De Positieve Verplichtingen voor de Staat onder Artikel 2, 3 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

De Positieve Verplichtingen voor de Staat onder Artikel 2, 3 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Ilse Keverling Buisman 5888042 Augustus, 2012

Ilse Keverling Buisman 5888042 Augustus, 2012

Begeleider: C.M. Zoethout

2

Inhoudsopgave Inleiding

p. 5

1. Positieve verplichtingen: het karakter, de grondslag en de reikwijdte

p. 9

1.1 Het begrip ‘positieve verplichtingen’

p. 9

1.2 De horizontale werking van het EVRM

p. 10

1.3 De juridische grondslag

p. 12

1.4 Het doel van het Verdrag

p. 13

1.5 Positieve en negatieve verplichtingen

p. 14

2. Positieve verplichtingen onder het recht op leven (art. 2 EVRM)

p. 16

2.1 De formulering en het karakter van art. 2 EVRM

p. 16

2.2 De positieve verplichtingen onder art. 2 EVRM

p. 16

2.2.1 De positieve verplichtingen: de eis van preventieve maatregelen en de eis van een strafrechtelijk systeem

p. 16

2.2.2 De positieve verplichtingen: de onderzoeksplicht

p. 21

3. Positieve verplichtingen onder het verbod op foltering en onmenselijke behandeling of bestraffing (art. 3 EVRM)

p. 24

3.1 De formulering en het karakter van art. 3 EVRM

p. 24

3.2 Het begrip ‘ill-treatment’

p. 24

3.3 De positieve verplichtingen onder art. 3 EVRM

p. 26

3.3.1 De positieve verplichtingen: de onderzoeksplicht

p. 26

4. Positieve verplichtingen onder het recht op respect voor het privé-, familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM)

p. 29

4.1. De formulering en het karakter van art. 8 EVRM

p. 29

4.2 De beperking van de ‘margin of appreciation’ van de staat

p. 32

4.2.1 Beperking van de ‘margin of appreciation’: essentiële aspecten van art. 8 EVRM en fundamentele waarden

p. 32

3

4.2.2 De beperking van de ‘margin of appreciation’: consensus onder de Verdragsstaten

p. 33

4.3 Overlapping van de positieve verplichtingen

p. 36

5. Analyse van de positieve verplichtingen voor de staat

p. 38

Literatuurlijst

p. 42

Jurisprudentielijst

p. 44

4

Inleiding Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM of het Verdrag) werd gesloten in 1950 en werd van kracht in 1953. 1 Het Verdrag werd opgesteld in de jaren na de Tweede Wereldoorlog en deze gebeurtenis vormde tevens een directe aanleiding voor het sluiten van het Verdrag. Aanvankelijk was het EVRM voornamelijk een verzameling van klassieke grondrechten. Bij de inhoud van het Verdrag vormde een ‘diep geloof in de fundamentele vrijheden die de grondslag vormen voor gerechtigheid en vrede in de wereld’ het uitgangspunt. Dit blijkt uit de preambule van het Verdrag. 2 Veel van de rechten uit het EVRM bevatten zogenoemde negatieve verplichtingen. Deze verbieden de staat inbreuk te maken op de rechten en vrijheden uit het Verdrag en zijn een verplichting om iets niet te doen. De negatieve verplichtingen waar de staten die partij werden bij het Verdrag zich aan verbonden waren op het moment van ondertekening duidelijk. Deze verplichtingen bleken immers expliciet uit de tekst van de bepalingen. De mogelijkheid dat jaren later uit dezelfde bepalingen ook zogenoemde positieve verplichtingen voor de staat konden volgen hadden de verdragspartijen mogelijk niet voorzien. Deze positieve verplichtingen zien op de plicht voor de staat om juist wél te handelen. Er wordt actief optreden van de staat verlangd in de realisering en bescherming van het grondrecht. 3 Hoewel enkele positieve verplichtingen expliciet in het Verdrag zijn neergelegd 4, gaat het bij het merendeel om impliciete verplichtingen die door het Hof in de bepalingen van het EVRM worden gelezen. In de zaak Marckx tegen België werd voor het eerst door het Hof een positieve verplichting als inherent aan de effectieve bescherming van de rechten en vrijheden uit het Verdrag

1

F. Vellinga-Schootstra, & W.H. Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, Kluwer: Deventer 2008, p. 2. 2 Idem, p. 2. 3 Idem. p. 3. 4 Met name bij art. 5 en 6 EVRM. Zo bevat art. 5 EVRM bijvoorbeeld de expliciete positieve verplichting dat een ieder die gearresteerd is onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte wordt gebracht van de redenen van de arrestatie en de beschuldigingen die er tegen hem zijn. 5

geformuleerd. 5 Het Hof oordeelde hier dat art. 8 EVRM, dat ziet op eerbiediging voor het privé-, familie- en gezinsleven, tevens een positieve verplichting voor de staat met zich meebrengt om een normaal familieleven mogelijk te maken. Tot dan toe was de algemeen aanvaarde opvatting dat dit recht de individuele burger alleen bescherming bood tegen willekeurige inmenging door de staat in het privé-, familie- en gezinsleven.6 De zaak betrof Alexandra Marckx, een ongehuwde moeder en haar buiten het huwelijk geboren dochtertje Paula. Mevrouw Marckx beklaagde zich over het feit dat destijds naar Belgische recht erkenning van het kind door de moeder vereist was voor het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen tussen moeder en kind. Bovendien ontstond er door die erkenning geen familierechtelijke betrekking tussen verwanten van de moeder en het erkende kind. Tevens maakte het Belgische erfrecht onderscheid tussen kinderen die wel en kinderen die niet in familierechtelijke betrekking stonden tot een ouder. Het Hof komt tot het oordeel dat het Belgische recht hiermee niet voldeed aan de eisen van art. 8 EVRM. Een effectieve eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven kan voor de staat onder andere betekenen dat deze moet zorgen dat binnen het nationale recht waarborgen bestaan waardoor integratie van een kind in de familie vanaf de geboorte mogelijk is. Het was de taak van de Belgische overheid om ervoor te zorgen dat het nationale recht ook in dergelijke gevallen een normaal familieleven faciliteerde. 7 In de jaren na het Marckx-arrest is het aantal positieve verplichtingen gegroeid tot een punt waarop nu vrijwel alle ‘standard provisions’ van het Verdrag tweeledig zijn en daarmee zowel een negatief als een positief aspect kennen. 8 Deze ontwikkeling is ontstaan vanuit de

5

D. Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention of Human Rights, Routledge, London and New York 2012, p. 24-26. 6 S.F.M. Wortmann en J. Van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen- en familierecht, Kluwer: Deventer 2009, p. 8. 7 Vellinga-Schootstra, & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 2. 8 J.-F. Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights: A guide to the implementation of the European Convention on Human Rights, Human rights handbooks, No. 7, Belgium: January 2007, p. 6. Te vinden via: http://echr.coe.int/NR/rdonlyres/1B521F61-A636-43F5-AD565F26D46A4F55/0/DG2ENHRHAND072007.pdf. 6

gedachte dat de bescherming van de grondrechten effectief moet zijn.9 Het is inmiddels vaste jurisprudentie van het Hof dat het Verdrag geen statisch geheel is maar een ‘levend instrument’. Dit brengt met zich mee dat de bepalingen uit het EVRM moeten worden geïnterpreteerd in het licht van de hedendaagse omstandigheden.10 In latere rechtspraak benadrukt het Hof het belang dat het Verdrag wordt uitgelegd en toegepast op een dusdanige wijze dat de rechten uit het EVRM niet slechts theoretisch of denkbeeldig zijn maar juist praktisch en effectief.11 De erkenning van positieve verplichtingen voor de staat door het Hof heeft belangrijke gevolgen. Deze hebben niet alleen direct invloed op de soevereiniteit van de staat maar hebben tevens indirecte horizontale werking van de grondrechten tot gevolg. Waar grondrechten in principe werking hebben in de verhouding tussen burger en overheid, wordt door het bestaan van een positieve verplichting de reikwijdte van het grondrecht in sommige gevallen uitgebreid. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er van de overheid actief optreden wordt verlangd om te voorkomen dat de ene burger inbreuk maakt op het grondrecht van een andere burger.12 De positieve verplichtingen zorgen ervoor dat er hogere eisen worden gesteld aan het optreden van de staat. Het is dan ook van belang dat dergelijke maatregelen een duidelijke juridische grondslag hebben op basis waarvan deze verplichtingen aan de staat worden gelegitimeerd. Door middel van deze masterscriptie wil ik inzicht geven in de ontwikkeling van het concept van de positieve verplichtingen zoals blijkt uit de jurisprudentie van het Hof. Ik zal mij bij de bespreking van de positieve verplichtingen beperken tot art. 2 EVRM (het recht op leven), art. 3 EVRM (het verbod op foltering en onmenselijke behandeling of bestraffing) en art. 8 EVRM (het recht op respect voor het privé-, familie- en gezinsleven). Ik heb voor art. 2 en 3 gekozen nu deze volgens vaste rechtspraak van het Hof worden beschouwd als kernwaarden binnen een democratische samenleving. 13 Verder zijn de positieve verplichtingen die uit

9

Vellinga-Schootstra, & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 4. 10 EHRM 25 april 1978, nr. 5858/72 (Tyrer/the United Kingdom). 11 EHRM 9 oktober 1979, nr. 6289/73 (Airey/Ireland). 12 Vellinga-Schootstra, & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 4. 13 EHRM 27 september 1995, nr. 18984/91 (McCann and Others/the United Kingdom). 7

deze drie bepalingen voortvloeien door de jaren heen indrukwekkend gegroeid.14 Ik zal beginnen met een bespreking van een aantal belangrijke algemene begrippen rondom de positieve verplichtingen. Vervolgens zal ik de specifieke positieve verplichtingen voor de staat onder art. 2 en 3 inhoudelijk bespreken. Bij art. 8 heb ik voor een andere benadering gekozen, vanwege het scala aan positieve verplichtingen onder deze bepaling. Ik zal bij art. 8 voornamelijk ingaan op de beoordelingsruimte die de staat heeft met betrekking tot het nemen van maatregelen ter bescherming van dit recht. Hierbij kijk ik naar de gevallen waarin deze beoordelingsruimte beperkt is en wanneer er mogelijk een positieve verplichting op de staat rust. Ik sluit af met een analyse van de jurisprudentie over de positieve verplichtingen. Hierin zal ik ook een aantal kanttekeningen zetten bij een meer bedenkelijk aspect van de positieve verplichtingen.

14

Vellinga-Schootstra, & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 4. 8

1. Positieve verplichtingen: het karakter, de grondslag en de reikwijdte 1.1 Het begrip ‘positieve verplichtingen’ Het Europees Hof heeft met betrekking tot het concept van de positieve verplichtingen zelf geen sluitende en gezaghebbende definitie gegeven. Rechter Martens heeft de positieve verplichtingen echter wel omschreven als: ‘requiring member states to … take action’.15 Deze eenvoudige omschrijving geeft de essentie van de verschillende plichten die onder deze categorie vallen goed weer. Volgens het Hof is het belangrijkste kenmerk van positieve verplichtingen dat ze in praktijk vergen dat de nationale overheid maatregelen treft die nodig zijn om een recht te beschermen en te garanderen. Het moet gaan om maatregelen die van een staat kunnen en mogen worden gevergd en die ook passend zijn in de bescherming van de rechten van de individuele burger. Het kan hierbij gaan om maatregelen zoals voorzien in rechtsregels die handelingen van individuen die inbreuk maken op de rechten uit het Verdrag sanctioneren, maar het kan ook gaan om het treffen van meer praktische maatregelen zoals het voorkomen dat een gedetineerde zelfmoord pleegt. In de volgende hoofstukken zal ik nader ingaan op de inhoud van de verschillende verplichtingen. In dit hoofdstuk wil ik volstaan door kort een beeld te schetsen van de grote diversiteit van de positieve verplichtingen. De twee verschillende soorten maatregelen sluiten elkaar niet uit. Deze kunnen in sommige gevallen ook tegelijkertijd noodzakelijk worden geacht. De specifieke inhoud van de positieve verplichting zal altijd afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. 16

15

A. Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Right by the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford Portland Oregon 2004, p. 2. 16 Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 7. 9

1. 2 De horizontale werking van het EVRM In de jaren na de inwerkingtreding van het EVRM was er in de literatuur lange tijd discussie over of de bepalingen uit het Verdrag al dan niet relevant waren in de relatie tussen burgers onderling. De discussie ging zowel om de vraag of de bepalingen dergelijke horizontale werking hadden, als om de vraag hoe de bescherming van mensenrechten tussen private partijen moest worden vormgegeven binnen het supranationale systeem van het Verdrag. 17 Met name wanneer het ging om schendingen van mensenrechten door private actoren werd de verantwoordelijkheid van de staat niet als vanzelfsprekend beschouwd. In de literatuur werd deze verantwoordelijkheid van de staat op verschillende manieren verdedigd en gerechtvaardigd. Zo werd er beargumenteerd dat wanneer mensenrechten werden geschonden door niet-statelijke actoren deze rechten nog steeds bindend waren en hier in rechte beroep op kon worden gedaan. Het is dan de verantwoordelijkheid van de staat om private handelingen te reguleren en de gereguleerde normen ten uitvoer te brengen. In dit opzicht wordt de soevereine staat op die manier verantwoordelijk voor inbreuken door private partijen. 18 Een ander argument was op basis van de indirecte verantwoordelijkheid van de staat bij de bescherming van mensenrechten tegen inbreuken door private actoren. Deze verantwoordelijkheid zou voortvloeien uit de tekst van het Verdrag en de geschiedenis met betrekking tot de oprichting van het Verdrag. Uit de bepalingen van het EVRM zouden op die manier positieve verplichtingen kunnen worden afgeleid die inherent zijn aan het systeem van het Verdrag. 19 Zo wordt in het EVRM gebruik gemaakt van bewoordingen als: ‘Everyone has the right’ 20 en ‘no one shall’.21 Naast de vraag naar de horizontale werking van de rechten uit het EVRM en de verantwoordelijkheid van de staat bij schendingen door private partijen hebben er veel soortgelijke discussies plaatsgevonden. Onder andere rondom privatisering van mensenrechten en de verdediging van de ecologische verantwoordelijkheid van de staat voor schendingen door private actoren op hun grondgebied. Deze discussies hebben met 17

Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention of Human Rights, p. 28-34. 18 Idem, p. 19-20. 19 Idem, p. 20-21. 20 Zie artikel 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 13 EVRM. 21 Zie artikel 3 en 4 EVRM. 10

elkaar gemeen dat in alle gevallen een strikte scheiding tussen privaat en publiekrecht werd verondersteld. In de arresten Marckx en Airey uit 1979 maakt het Hof een einde aan deze onduidelijkheid door nadrukkelijk te overwegen dat de bescherming van mensenrechten tegen schendingen door private actoren indirecte aansprakelijkheid voor de staat tot gevolg kan hebben in de vorm van een positieve verplichting. 22 Naar aanleiding van deze arresten ontstond er discussie over in hoeverre deze ontwikkeling al dan niet wenselijk was. Het Hof hanteert echter een zekere mate van nauwkeurigheid bij de toepassing van dit concept. Hieruit volgt dat er geen algemene controle van private handelingen door het Hof plaatsvindt. Er is slechts sprake van controle door het Hof op private handelingen die inbreuk maken op de rechten vastgelegd in het EVRM. Uit eerdere jurisprudentie blijkt immers dat ook privaatrecht onder toezicht van het Hof staat wanneer het bijvoorbeeld handelingen toelaat die als ‘unreasonable, arbitrary or blatantly inconsistent with the prohibition of discrimination established by article 14 and more broadly with the principles underlying the convention’ zijn aan te merken.23 Bovendien komen de rechten uit het EVRM alleen in beeld indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Deze eisen komen overeen met een binnen Europa geldend minimum en staan er dan ook aan in de weg dat dit zou leiden tot een mogelijke te snelle toepassing van de bepalingen uit het Verdrag. 24 De positieve verplichting volgt uit de plicht van de staat om personen die onder de rechtsmacht van de staat vallen te beschermen. De staat zal deze plicht voornamelijk uitvoeren door toezicht te houden op de naleving van de rechten uit het Verdrag tussen individuele burgers onderling. Het leerstuk van de positieve verplichting onderstreept op die manier de ontwikkeling van de reikwijdte van de bepalingen uit het EVRM waardoor deze ook van toepassing zijn tussen individuen. Indien handelen van een private partij kan worden gezien als falen of tolereren van de kant van de staat, kan via de notie van de

22

Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention of Human Rights, p. 28-34. 23 Idem, p. 36-37. 24 Idem, p. 37. 11

verantwoordelijkheid van de staat, de staat hiervoor aansprakelijk worden gesteld.25 De vestiging en ontwikkeling van de horizontale werking van het EVRM is gevolg van de erkenning van positieve verplichtingen. De staat wordt verantwoordelijk voor schendingen tussen individuele burgers omdat er een gebrek is binnen het rechtssysteem. Het kan hierbij zowel gaan om het ontbreken van interventie door de staat alsmede niet adequaat optreden. 26 Hoewel positieve verplichtingen wel het gehele gebied van de horizontale werking van het Verdrag omvatten is het concept hier niet toe beperkt. De plicht van de staat om bescherming te bieden geldt immers ook in relatie tot de overheid zelf en de personen die hiervoor werkzaam zijn. De staat heeft deze verplichting ook ten aanzien van de personen en instanties die de staat vertegenwoordigen. 27 1.3 De juridische grondslag Het Hof erkent geen verdragsrechtelijke beperkingen met betrekking tot de verantwoordelijkheid van de staat wanneer het gaat om private handelingen. Als gevolg van het algemene principe van attributie, is het Hof alleen bevoegd rechten te beschermen die hun basis hebben binnen het EVRM. 28 Positieve verplichtingen worden ontleend direct in relatie tot de reikwijdte van de rechten zoals deze volgt uit het Verdrag. Dit brengt met zich mee dat er wel sprake kan zijn van mogelijke technische beperkingen. Hiermee zal rekening moeten worden gehouden bij manier waarop de positieve verplichtingen worden vormgegeven. Deze moeten passen binnen de bestaande mogelijkheden van het systeem van het EVRM en die van de lidstaten zelf. Verder kunnen er ook beperkingen van praktische aard zijn. Zoals geldt voor bescherming van mensenrechten in zijn geheel is dit immers in belangrijke mate afhankelijk van het procedurele raamwerk binnen de nationale staat zelf.29 In de volgende hoofdstukken zullen deze praktische beperkingen verder worden besproken. In eerste instantie maakte het Hof in zijn uitspraken onderscheid tussen materiële

25

Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 14. 26 Idem, p. 15. 27 Idem. 28 Idem, p. 7-8. 29 Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention of Human Rights, p. 58. 12

verplichtingen enerzijds en verplichtingen van procedurele aard anderzijds. Zo kon de positieve verplichting volgen uit de specifieke bepaling van materieel recht. Een voorbeeld hiervan vormt de eerste zin uit artikel 2 lid 1 EVRM: “Everyone’s right to life shall be protected by law”. Deze bepaling bevat expliciet de verplichting tot positieve juridische interventie door de staat om het recht op leven te beschermen. 30 Wat vaker voor komt is dat deze eis niet als zodanig expliciet in de bepaling staat, maar dat de bepaling wordt geïnterpreteerd alsmede omvattende een positieve verplichting. Dit geldt met name voor art. 8 EVRM. Het Hof overweegt dat bij deze bepaling de positieve verplichting vooral voortvloeit vanuit de eis van respect voor het privé-, familie- en gezinsleven. 31 Naast expliciete positieve verplichtingen en impliciete positieve verplichtingen die voortvloeien uit de tekst van een enkele bepaling, kan een positieve verplichting ook volgen uit twee artikelen die in samenhang met elkaar worden gelezen. Dit is het geval bij de procedurele positieve verplichtingen die door het Hof zijn ontwikkeld onder art. 2, 3 en 4 EVRM. Hierbij legt het Hof de nadruk op dat er positieve verplichtingen onder deze artikelen kunnen bestaan in samenhang met artikel 1 van het Verdrag. 32 Deze verplichtingen volgen uit de algemene verantwoordelijkheid van de staat om ten aanzien van eenieder binnen haar rechtsmacht de rechten en vrijheden onder het Verdrag te beschermen en te garanderen. Op deze manier heeft het concept van de positieve verplichtingen een meer algemene werking gekregen. Hierdoor kan het procedurele aspect van de positieve verplichtingen worden toegepast op iedere bepaling uit het Verdrag. 33 Daarnaast heeft het Hof ook positieve verplichtingen afgeleid uit een combinatie van de bepalingen van het Verdrag en het algemene beginsel van de rechtsstaat. Het Hof beschouwt de rechtsstaat als een van de fundamentele beginselen van de democratische samenleving en als inherent aan alle artikelen uit het EVRM.34 1.4 Het doel van het Verdrag Of de positieve verplichting nu gebaseerd is op een specifieke bepaling uit het Verdrag of op 30

8.

Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p.

31

Idem. Idem. 33 Idem. 34 Idem, p. 9. 32

13

een combinatie van een van de rechten in samenhang met art. 1 EVRM uiteindelijk dienen ze hetzelfde doel, namelijk zorgen voor een effectieve werking van het Verdrag en de rechten die hierin worden beschermd. 35 Dit doel wordt door het Hof voor het eerst overwogen in de zaak Airey uit 1979.36 Hierin overweegt het Hof het volgende: “the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective”. Het bestaan van rechten als zodanig, vastgelegd in verdragen en wetgeving, is niet voldoende. Voor effectieve bescherming en uitoefening van de rechten uit het Verdrag moeten er bepaalde waarborgen bestaan. Deze procedures moeten ook weer aan voorwaarden en eisen voldoen zodat er voor de burger sprake is van effectieve uitoefening van zijn of haar rechten. 1.5 Positieve en negatieve verplichtingen Het bestaan van zowel positieve als negatieve verplichtingen onder het EVRM, doet de vraag rijzen hoe deze twee soorten verplichtingen zich tot elkaar verhouden. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat, hoewel de verplichtingen in karakter van elkaar verschillen, zij soms dezelfde implicaties voor de staat met zich mee brengen.37 Positieve verplichtingen onderscheiden zich, zoals eerder gezegd, van negatieve verplichtingen doordat deze een vorm van actief optreden van de staat eisen, terwijl het bij negatieve verplichtingen juist gaat om onthouding van inmenging door de staat. Bij een positieve verplichting zal er sprake zijn van schending van het Verdrag als gevolg van passiviteit, terwijl bij de negatieve verplichting de staat juist door op een bepaalde manier te handelen de uitoefening van een recht zal hebben beperkt of verhinderd. 38 Hoewel het verschil tussen de positieve en negatieve verplichtingen in theorie vrij duidelijk lijkt, kan er in praktijk toch sprake zijn van situaties waarin dit onderscheid vervaagt of waarin de twee verplichtingen elkaar overlappen.39 Er zijn zaken waarin de staat zowel passief als actief heeft gehandeld. Bijvoorbeeld indien de staat verantwoordelijk wordt gehouden voor de breuk in een familierelatie als gevolg van een adoptie die alleen mogelijk was doordat nationale 35

Idem, p. 9. EHRM 11 september 1979, nr. 6289/73 (Airey/Ireland). 37 Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 11. 38 Idem. 39 Idem, p. 12. 36

14

wetgeving de biologische vader onvoldoende bescherming bood en bovendien de staat zelf partij was bij de adoptie als betrokken instantie.40 Bij dergelijke zaken is de vraag of er sprake is van een negatieve of positieve verplichting afhankelijk van de manier waarop het Hof de zaak beoordeelt en op welke grond er schending van het recht op familieleven wordt aangenomen.

40

EHRM 26 mei 1994, nr. 16969/90 (Keegan/Ireland). 15

2. Positieve verplichtingen onder het recht op leven (art. 2 EVRM) 2.1 De formulering en het karakter van art. 2 EVRM De positieve verplichting die het Europees Hof heeft afgeleid uit artikel 2 lid 1 EVRM, is wellicht een van de belangrijkste uit het gehele scala van positieve verplichtingen op grond van de verdragsbepalingen. 41 Deze bepaling beschermt immers het recht op leven waarop slechts inbreuk kan worden gemaakt in enkele nauw omschreven gevallen en waarbij moet worden voldaan aan de eisen uit het tweede lid. In gevallen waarin de staat inbreuk maakt op dit recht, door bijvoorbeeld politiegeweld, dient dit handelen te worden getoetst aan lid 2. Hieruit volgt dat inbreuk alleen is toegestaan in gevallen waarin dit ‘absoluut noodzakelijk’ was. 42 Het recht op leven uit art. 2 EVRM onderscheidt zich van andere artikelen uit het Verdrag door de wijze waarop het is geformuleerd. Het eerste lid stelt dat “Een ieders recht op leven bij wet moet worden beschermd”. Deze formulering onderscheidt zich van bijvoorbeeld art. 8 EVRM waar het gaat om respect voor privé- en familieleven. Deze term wordt door het Hof geïnterpreteerd op een dusdanige wijze dat dit ook het nemen van positieve maatregelen door de staat impliceert. Dit is anders voor art. 2 EVRM. In deze formulering komt direct een materiële positieve verplichting aan de staat tot uitdrukking. 43 2.2 De positieve verplichtingen onder art. 2 EVRM 2.2.1 De positieve verplichtingen: de eis van preventieve maatregelen en de eis van een effectief strafrechtelijk systeem Uit vaste jurisprudentie van het Hof volgt dat de eerste zin van art. 2 lid 1 EVRM de staat niet alleen verplicht tot het onthouden van bewust en onwettig beëindigen van een leven, maar ook tot het nemen van geschikte stappen om het recht op leven van individuen binnen zijn rechtsmacht te beschermen. De nationale overheden hebben een primaire taak in het beschermen van het recht op leven door te voorzien in effectieve strafrechtelijke bepalingen die delicten tegen individuele personen strafbaar stellen. Ook rust er op de staat de verplichting om preventieve maatregelen te nemen ter bescherming van het leven van 41

Vellinga-Schootstra, & W.H. Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 7. 42 Idem, p. 8. 43 Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 21. 16

individuele personen indien zij het gevaar lopen slachtoffer te worden van strafbare handelingen van andere personen. Deze positieve verplichting komt aan bod in onder andere de zaak Osman v. UK. 44 Hierin ging het om een vader en zoon die lange tijd bedreigd werden door een docent die ontslagen was van de school waar de zoon onderwijs genoot. Uiteindelijk eindigt dit conflict in een schietincident waarbij de docent op zowel vader als zoon schiet. De zoon overleeft dit voorval maar de vader komt te overlijden. Vervolgens maakt de weduwe Osman een zaak aanhangig bij het Europees Hof. Ze klaagt over een schending van het recht op leven. Het Hof overweegt hierin het volgende. Op grond van art. 2 lid 1 EVRM dient de staat zich niet alleen te onthouden van het maken van bewuste en onwettige inbreuken op het recht op leven, maar de staat dient ook adequate maatregelen te nemen om het leven van individuele burgers te beschermen. De staat dient zorg te dragen voor een effectief strafrechtelijk systeem, onder andere door middel van het opstellen van wetgeving. Dit is echter niet voldoende. Deze wetgeving dient ook daadwerkelijk te worden gehandhaafd wil dit effectief zijn. Verder kan er onder omstandigheden een verplichting voor de staat bestaan tot het daadwerkelijk treffen van adequate beschermende maatregelen indien iemands leven gevaar loopt. In de zaak Osman waren er naar het oordeel van het Hof voldoende aanwijzingen dat het leven van zowel vader als zoon daadwerkelijk gevaar liep. Doordat de politie geen actie had ondernomen was deze tekortgeschoten in naleving van de plichten die volgen uit art. 2 lid 1 EVRM. Deze verplichting is echter niet absoluut. Het Hof zal in haar overwegingen onder andere rekening houden met moeilijkheden die inherent zijn aan het uitoefenen van de taken van de politie, zoals het maken van praktische keuzes en de onvoorspelbaarheid van menselijk gedrag. 45 In de zaak Osman overweegt het Hof hierover het volgende: “not every claimed risk to life can entail for the authorities a Convention requirement to take operational measures to prevent that risk from materialising”. 46 De plicht om als staat bescherming te bieden geldt niet alleen in situaties die betrekking hebben op individuele burgers onderling. Van een dergelijke plicht kan ook sprake zijn wanneer het gaat om het handelen van een vertegenwoordiger van de staat zoals een politieagent of indien een individu een gevaar

44

EHRM 28 oktober 1998, nr. 23452/94 (Osman/United Kingdom). Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 21. 46 EHRM 28 oktober 1998, nr. 23452/94 (Osman/United Kingdom), ro. 116. 45

17

vormt voor zichzelf.47 Op grond van de positieve verplichtingen die volgen uit art. 2 EVRM is de staat verplicht preventieve maatregelen te nemen om een individu te beschermen wiens leven gevaar loopt. Welke maatregelen er door de staat moeten worden genomen om te voldoen aan de positieve verplichting zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Uit de zaak Renolde v. France 48, blijkt dat in bepaalde omstandigheden er van de staat mag worden verwacht dat deze bijzondere maatregelen treft. In deze zaak ging het om J. Renolde, broer van de verzoekster, die een psychiatrische voorgeschiedenis had. Renolde was aangehouden op verdenking van een gewapende aanval op zijn ex-partner en hun dochter en werd in voorlopige hechtenis genomen. Tijdens zijn hechtenis ondernam Renolde een zelfmoordpoging en deed er zich een incident voor waarbij hij een stoel naar een bewaker gegooide. Hierna werd hij voor een periode van 45 dagen in een isoleercel geplaatst, waarna hij vervolgens zelfmoord pleegde. De zus van Renolde stelt dat er op de staat een verplichting rustte om maatregelen te treffen die haar broer ervan zouden beletten zelfmoord te plegen. Het Hof overweegt dat, gelet op de positieve verplichtingen voor de staat om preventieve maatregelen te nemen ten aanzien van een individuele burger wiens leven gevaar loopt, van de autoriteiten mocht worden verwacht dat zij in dit geval bijzondere maatregelen namen. Het ging hier immers om een gevangene van wie bekend was dat hij aan een ernstige mentale stoornis leed en hierdoor bestond het risico dat hij zelfmoord zou plegen. Evenals in de zaak Osman, speelt het feit dat de overheid op de hoogte was van het gevaar een belangrijke rol in de overwegingen van het Hof en de formulering van de positieve verplichting voor de staat. In dergelijke gevallen mag van de staat worden verwacht dat deze bijzondere maatregelen treft om de detentieomstandigheden op de conditie van de gevangene af te stemmen. Renolde leed aan acute psychoses en binnen het detentiecomplex was er geen toezicht op het dagelijks innemen van de medicatie. De kwetsbaarheid van geesteszieken brengt met zich mee dat er bijzondere bescherming van de kant van de staat vereist is. Dit geldt in het bijzonder indien een gedetineerde met een ernstige geestelijke stoornis voor een langere tijd in een 47

Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 21. 48 EHRM 16 oktober 2008, nr. 5608/05 (Renolde/France). 18

isoleercel wordt geplaatst. Dergelijke sancties, waarbij de gevangene verstoken is van zijn bezoekrechten en niet kan deelnemen aan de dagelijkse activiteiten, zullen ontegenzeggelijk invloed hebben op de geestelijke gesteldheid van de gedetineerde. Het is aannemelijk dat in dergelijke situaties het risico van zelfmoord zal toenemen en dit geldt te meer voor gevangenen die aan een geestelijke stoornis lijden. “The Court has had previous occasion to emphasise that persons in custody are in a vulnerable position and that the authorities are under a duty to protect them. The prison authorities, similarly, must discharge their duties in a manner compatible with the rights and freedoms of the individual concerned. There are general measures and precautions which will be available to diminish the opportunities for self-harm, without infringing personal autonomy. Whether any more stringent measures are necessary in respect of a prisoner and whether it is reasonable to apply them will depend on the circumstances of the case. Lastly, the Court reiterates that, in the case of mentally ill persons, regard must be had to their particular vulnerability. 49 In the light of the State’s positive obligation to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk, it might have been expected that the authorities, faced with a prisoner known to be suffering from serious mental disturbance and to pose a suicide risk, would take special measures geared to his condition to ensure its compatibility with continued detention.50 The Court reiterates that the vulnerability of mentally ill persons calls for special protection. This applies all the more where a prisoner suffering from severe disturbance is placed, as in the instant case, in solitary confinement or a punishment cell for a prolonged period, which will inevitably have an impact on his mental state, and where he has actually 49 50

Idem, ro. 83 en 84. Idem, ro. 98. 19

attempted to commit suicide shortly beforehand.” 51 In de zaak Renolde v. France ging het reeds om een individuele burger met een kwetsbare positie nu hij zich in detentie bevond. Hierdoor viel hij tevens al onder de verantwoordelijkheid van de staat. De kwetsbaarheid als gevolg van zijn geestelijke stoornis maakte dat er van de staat bijzondere bescherming en maatregelen mochten worden verlangd. Tot slot kan een positieve verplichting voor staat zijn met betrekking tot het handelen van een vertegenwoordiger van de staat. Indien een persoon om het leven komt door handelen van een vertegenwoordiger van de staat, bijvoorbeeld in een vuurgevecht met de politie, is de staat in eerste instantie aansprakelijk voor het maken van inbreuk op het recht op leven en het niet nakomen van de onthoudingsplicht voor de staat die uit dit recht volgt. Deze negatieve verplichting is in de jurisprudentie door het Hof aangevuld met een positieve verplichting die voornamelijk ziet op het toezicht en de controle waarmee dergelijke veiligheidsoperaties gepaard moeten gaan. 52 Deze verplichting staat niet op zichzelf maar moet worden bekeken binnen het kader van de noodzakelijkheid, welke het Hof in dergelijke gevallen hanteert. Het bestaan van een positieve verplichting heeft twee belangrijke gevolgen voor de staat. Enerzijds is er de eis dat de staat preventieve maatregelen neemt om het recht op leven van de individuele burger te beschermen. Anderzijds wordt de staat geacht te voorzien in een effectief strafrechtelijk systeem en het uitvoeren van behoorlijk strafrechtelijk onderzoek en effectuering van de uitkomsten hiervan. 53 De positieve verplichting voor de staat met betrekking tot het uitvoeren van een onderzoek is in de jurisprudentie van het Hof verder uitgewerkt. In de volgende paragraaf zal ik de eisen waaraan een dergelijk onderzoek moet voldoen nader bespreken.

51

Idem, ro. 109. Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 25. 53 Vellinga-Schootstra & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 10-11. 52

20

2.2.2. De positieve verplichtingen: de onderzoeksplicht De verplichting tot het voeren van een onderzoek, door de staat naar aanleiding van een doding, werd voor het eerst geformuleerd in McCann v. UK. 54 Hierin overwoog het Hof het volgende: ‘there should be some form of effective official investigation when individuals have been killed as a result of the use of force by, inter alios, agents of the State’. 55 Deze onderzoeksplicht en de gevallen waarin een dergelijke verplichting op de staat rust, is door het Hof in latere jurisprudentie verder uitgebreid. Voor het bestaan van de onderzoekplicht hoeft niet met zekerheid te zijn vastgesteld dat de persoon daadwerkelijk om het leven is gekomen door het toedoen van een vertegenwoordiger van de staat. Ook is niet vereist dat familie of andere nabestaanden van het slachtoffer een officiële klacht, naar aanleiding van de doding, hebben ingediend bij de met onderzoek belaste autoriteiten. Het enkele feit dat de autoriteiten op de hoogte waren van de doding kan voldoende aanleiding geven voor het Hof om tot de conclusie te komen dat er in dit geval een verplichting rust op de staat tot het voeren van een effectief onderzoek naar de omstandigheden rondom de doding. 56 In Cyprus v. Turkey voegt het Hof hier aan toe dat het ook niet hoeft vast te staan dat de persoon daadwerkelijk onwettig om het leven is gekomen. Het Hof stelt dat de verplichting tot het voeren van een effectief onderzoek ‘also arises upon proof of an arguable claim that an individual who was last seen in the custody of the State, subsequently disappeared in a context which may be considered life-threatening’. 57 Dit betekent dat er voor de staat ook een onderzoeksplicht kan zijn wanneer de persoon voor het laatst in leven is gezien toen hij onder het toezicht stond van de staat bijvoorbeeld wanneer de persoon is gearresteerd door de politie. De plicht tot het uitvoeren van een onderzoek ziet op de eis van een ‘behoorlijk’ onderzoek. Uit de jurisprudentie van het Hof volgt een viertal voorwaarden waaraan zo’n onderzoek moet voldoen.58 Ten eerste dient er een onafhankelijk onderzoek plaats te vinden. Dit

54

A. Mowbray, ‘Duties of investigation under the European Convention on Human Rights’, ICLQ, vol. 51 april 2002, p. 437-438. 55 EHRM 27 september 1995, nr. 18984/91 (McCann and others/United Kingdom). 56 EHRM 28 juli 1998, nr. 23818/94 (Ergi/Turkey). 57 EHRM 10 mei 2001, nr. 25781/94 (Cyprus/Turkey). 58 J.A. Peters e.a., Het recht op leven in de Nederlandse Grondwet: een verkennend onderzoek, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 18. 21

betekent dat de instantie die het onderzoek leidt onafhankelijk moet functioneren van de instantie die aan het onderzoek onderworpen is. Ten tweede dienen de onderzoekers niet op enige manier ondergeschikt te zijn aan de instantie waar onderzoek naar gaande is. Naast deze institutionele en hiërarchische onafhankelijkheid, dient het onderzoek verder ook praktisch gezien onafhankelijk en met voldoende objectiviteit plaats te vinden.59 In de zaak Ramsahai v. Nederland 60 klaagt de vader van Moravia Ramsahai tezamen met de grootouders, dat de dood van de zoon respectievelijk kleinzoon ten gevolge van een politieschot in strijd is met het recht op leven zoals gewaarborgd in art. 2 EVRM. Verder stellen ze dat de procedure, die door hen op grond van art. 12 Wetboek van Strafvordering was afgedwongen, niet onafhankelijk was geweest. Zij deden hierbij beroep op art. 2 en art. 6 EVRM (het recht op een eerlijk proces). De staat voert de verdediging dat er naar de dood van de jongen een onafhankelijk en zorgvuldig onderzoek had plaatsgevonden. Het feit dat het onderzoek niet had geleid tot strafrechtelijke vervolging van de politieagenten, die bij het incident betrokken waren geweest, deed hier niets aan af. Een deel van de klachten wordt door het Hof verworpen. Zo overweegt het Hof dat er geen sprake is geweest van excessief geweld tijdens de arrestatie door gebruik te maken van een vuurwapen. De grens van wat ‘absoluut noodzakelijk’ was voor de arrestatie van Ramsahai en ter bescherming van de levens van de politieagenten was hier niet overschreden. De agenten hadden immers eerst geprobeerd de arrestatie te verrichten zonder wapen. Bovendien ging de agent pas over tot het gebruik van zijn vuurwapen, nadat Ramsahai zelf een vuurwapen op de agent had gericht. Het handelen van de agent was conform de instructienormen en de arrestatie was verder op juiste wijze uitgevoerd. Toch komt het Hof wel tot de conclusie dat er een procedurele schending van art. 2 EVRM heeft plaatsgevonden. Het eerste deel van het onderzoek naar de dood van Ramsahai werd uitgevoerd door en onder leiding van het regiokorps. Dit regiokorps (Amsterdam/Amstelland) was tevens het korps waartoe de betrokken politieagenten behoorden. Het onderzoek werd pas in een later stadium overgedragen aan de Rijksrecherche. Hierdoor oordeelt het Hof dat het onderzoek onvoldoende onafhankelijk is geweest. De eis van een behoorlijk onderzoek is van groot belang in zaken waarin de staat inbreuk heeft gemaakt op het leven van een individuele

59 60

Idem. EHRM 15 mei 2007, nr. 52391/99 (Ramsahai and others/The Netherlands). 22

burger, bijvoorbeeld wanneer iemand bij arrestatie door politiegeweld om het leven komt. 61 Het uitvoeren van een onderzoek vervult dan twee belangrijke functies. Enerzijds schept dit het vertrouwen bij het publiek dat de staat de wet handhaaft, met name de nationale wettelijke bepalingen gericht op de bescherming van het leven. Bovendien draagt de staat op deze manier zorg dat aansprakelijke personen hun strafrechtelijke verantwoordelijkheden niet ontlopen. Verder voorkomt een deugdelijk onderzoek dat de staat zijn eigen gedrag gaat beoordelen en de mogelijkheid om gevallen waarin eigenlijk niet juist is gehandeld toch door de vingers te zien.62

61

Vellinga-Schootstra, & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 9. 62 Idem. 23

3. Positieve verplichtingen onder het verbod op foltering en onmenselijke behandeling of bestraffing (art. 3 EVRM) 3.1 De formulering en het karakter van art. 3 EVRM De bepaling van artikel 3 EVRM ziet op de bescherming van individuele personen tegen foltering en iedere vorm van onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Dergelijke vormen van behandeling worden door het Hof aangeduid als ‘ill-treatment’.63 Ondanks dat art. 3 EVRM een van de kortst geformuleerde bepalingen uit het Verdrag is bevat het, zoals veelvuldig door het Hof is benadrukt, een van de meest fundamentele waarden van een democratische samenleving. 64 Dit fundamentele karakter blijkt onder andere uit de status van art. 3 als absoluut recht. Het absolute karakter van deze bepaling brengt onder andere met zich mee dat een ‘margin of appreciation’ voor de staat per definitie is uitgesloten. Dit betekent dat de nationale overheid geen beoordelingsmarge toekomt bij het bepalen of een inbreuk op dit recht al dan niet geoorloofd was. Vanwege het absolute karakter en het ontbreken van beperkingsgronden zal een inbreuk immers tevens een schending van art. 3 EVRM opleveren. Dit betekent echter niet dat, indien er inbreuk op dit recht is gemaakt, de staat direct niet aan de positieve verplichtingen onder art. 3 EVRM heeft voldaan. 65 Naast het folterverbod als bepaling in het Europees Verdrag wordt het ook beschouwd als onderdeel van het internationale gewoonterecht en als een norm van ‘ius cogens’. 66 3.2 Het begrip ‘ill-treatment’ Indien een klacht onder art. 3 EVRM wil slagen moet er worden aangetoond dat er sprake was van ‘ill-treatment’. Om onder dit begrip te vallen moet er sprake zijn van een

63

Vellinga-Schootstra, & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 11. 64 A. Reidy, The prohibition of torture: A guide to the implementation of Article 3 of the European Convention on Human Rights, Human rights handbooks, No. 6, Germany: July 2003, p. 8. Te vinden via: http://echr.coe.int/NR/rdonlyres/0B190136-F756-4679-93EC42EEBEAD50C3/0/DG2ENHRHAND062003.pdf 65 Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention, p. 146-147. 66 Reidy, The prohibition of torture, p.8. 24

behandeling met een ‘high degree of severity’.67 De ‘ill-treatment’ moet van enige betekenis zijn wil het onder de reikwijdte van art. 3 EVRM vallen. 68 Het stellen van dergelijke randvoorwaarden hangt samen met het absolute karakter van het recht.69 In de zaak Zehnalova and Zehnal v. Czech Republic overweegt het Hof als volgt: “ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3 of the Convention”.70 De omstandigheden van het geval spelen hierbij een belangrijke rol. Verder moet er ook daadwerkelijk sprake zijn van lichamelijk letsel of ernstig fysiek of mentaal lijden.71 Een voorbeeld waarin er volgens het Hof sprake is van ‘ill-treatment’ kan worden ontleend aan de zaak Secic v. Croatia 72. In dit geval was de verzoeker ernstig mishandeld door een groep onbekende mannen. Als gevolg van de mishandeling had de man meerdere gebroken ribben en moest hiervoor worden opgenomen in het ziekenhuis. Uit deze zaak blijkt dan in een dergelijk geval aan het ‘minimum level’ is voldaan en dat dit voldoende is om te spreken van ‘ill-treatment’ in de zin van art. 3 EVRM. 73 Voor een objectieve beoordeling of er in een bepaald geval sprake was van ‘ill-treatment’ heeft het Hof verschillende parameters aangelegd. Zo let het Hof onder andere op de duur van de behandeling en de fysieke en mentale gevolgen ervan. In sommige gevallen spelen ook het geslacht, de leeftijd en de gezondheidssituatie van de klagende partij een rol. 74 Niet alleen voor foltering en onmenselijke behandeling zijn dergelijk objectieve criteria door het Hof ontwikkeld. Ook bepaalde vormen van bestraffing kunnen der mate ‘degrading’ zijn dat deze binnen de reikwijdte van art. 3 EVRM vallen. Wil er van dergelijke bestraffing sprake zijn dan moet de ontering of vernedering die hiermee gepaard gaat ‘a particular level of severity’ hebben. Deze moet verder gaan dan de gebruikelijke vernedering die inherent is aan iedere bestraffing. 75 Ook hierbij spelen verschillende factoren een belangrijke rol, zoals de aard en de omstandigheden van de bestraffing, de wijze van bestraffing en de manier waarop deze

67

Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention, p. 162. Vellinga-Schootstra, & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 11. 69 Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention, p. 162. 70 EHRM 14 mei 2002, nr. 38621/97 (Zehnalova and Zehnal/Czech Republic). 71 EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02 (Pretty/UK), ro. 52. 72 EHRM 31 mei 2007, nr. 40116/02 (Secic/Croatia). 73 Idem, ro. 51. 74 Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention, p. 162-163. 75 Idem, p. 94-95. 68

25

tot uitvoer werd gebracht, de duur van de bestraffing, de fysieke en mentale gevolgen en in sommige gevallen het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer. 76 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof moet een ‘ill-treatment’ klacht worden gesteund door voldoende bewijs. Bij de beoordeling van dit bewijs hanteert het Hof de standaard van ‘beyond reasonable doubt’. Dergelijk bewijs kan ook volgen uit het bestaan van voldoende sterke en eenduidige bevindingen of feiten. 77 3.3 De positieve verplichtingen onder art. 3 EVRM Om de rechten uit het EVRM werkelijk te kunnen uitoefenen moeten deze gepaard gaan met bepaalde praktische en effectieve beschermingsmechanismen. In de context van art. 3 EVRM zijn preventieve en beschermende maatregelen tegen ‘ill-treatment’ van groot belang. De positieve verplichtingen van de staat kunnen worden onderverdeeld in twee categorieën. Ten eerste is er de verplichting om te voorzien in een (straf)rechtelijk systeem dat bescherming biedt tegen inbreuken door individuen. Dit is het zogenoemde ‘Drittwirkung’ effect en ziet op meer dan alleen vertegenwoordigers van de staat. Veel van de beschermingsmechanismen zijn terug te vinden in het nationale rechtssysteem van de staat.78 Te denken aan de vele bepalingen die individuele burgers moeten beschermen tegen verschillende vormen van aanranding, evenals de bepalingen die zien op de rechten van slachtoffers om rechtsherstel te zoeken voor het leed dat hen is aangedaan. Ten tweede rusten er op de staat de procedurele verplichtingen om klachten over ‘ill-treatment’ te onderzoeken. 79 Deze onderzoeksplicht is door het Hof in de jurisprudentie nader uitgewerkt en zal ik hieronder verder bespreken. 3.3.1 De positieve verplichtingen: de onderzoeksplicht Evenals art. 2 EVRM kan ook art. 3 EVRM in bepaalde gevallen een onderzoeksplicht voor de staat met zich mee brengen. Door middel van dit onderzoek moet het mogelijk zijn om de verantwoordelijke personen op te sporen en te straffen. Zou dit niet het geval zijn dan zou het algemene verbod op foltering en onmenselijke behandeling of bestraffing, ondanks de

76

Idem. EHRM 9 november 2006, nr. 69480/01 (Luluyev and Others/Russia), ro. 105. 78 Reidy, The prohibition of torture, p. 34. 79 Idem. 77

26

fundamentele betekenis ervan, in praktijk ondoeltreffend zijn. Bovendien zou er het risico kunnen bestaan dat vertegenwoordigers van de staat, zoals politieagenten, ongestraft inbreuk maken op de rechten van personen die onder hun toezicht staan.80 Deze verplichting wordt voor het eerst geformuleerd door het Hof in de zaak Assenov and Others v. Bulgaria 81. Deze zaak betrof een veertienjarige jongen die was aangehouden op verdenking van illegaal gokken. De jongen verklaart later te zijn aangerand door de politie terwijl hij in hechtenis was genomen en verbleef op het lokale politiebureau. Een aantal dagen na de vrijlating van de jongen dient zijn moeder een klacht in bij de daarvoor bestemde nationale autoriteiten. Hierin vraagt ze om de vervolging van de politieagenten die verantwoordelijk waren voor het mishandelen van haar zoon. Haar klacht wordt echter door de twee instanties, die belast zijn met vervolging van strafbare feiten, afgedaan met de conclusie dat het er geen vervolging van de agenten hoeft plaats te vinden. Met betrekking tot een dergelijke klacht en het bestaan van een onderzoeksplicht overweegt het Hof het volgende: “where an individual raises an arguable claim that he has been seriously ill-treated by the police or other such agents of the State unlawfully and in breach of Article 3, that provision, read in conjunction with the State’s general duty under Article 1 of the Convention to “secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedom in the Convention", requires by implication that there should be an effective official investigation. This obligation, as with that under Article 2, should be capable of leading to identification and punishment of those responsible. If this were not the case, the general legal prohibition of torture and inhuman and degrading treatment and punishment, despite its fundamental importance, would be ineffective in practice and it would be possible in some cases for agents of the State to abuse the rights of those within their control with virtual impunity.” 82 80

Idem, p. 40. EHRM 28 oktober 1998, nr. 24760/94 (Assenov and Others/Bulgaria), ro. 102. 82 Idem, ro. 102. 81

27

Het Hof overweegt dat er in deze zaak sprake was van een dergelijke verdedigbare klacht wanneer het ging om de mishandeling van Assenov. Het onderzoek door de Bulgaarse autoriteiten, dat op deze klacht volgde, voldeed niet aan de minimumeisen van art. 3. Daarmee was niet voldaan aan de verplichting van een effectief en officieel onderzoek. Zo had er onder andere geen verhoor plaatsgevonden van personen die getuige waren geweest van de arrestatie van de jongen. De onderzoeksplicht onder art. 3 EVRM toont overkomsten met de eerder besproken formulering van deze verplichting onder art. 2 EVRM in de zaak McCann. De plicht tot het voeren van een behoorlijk onderzoek is in beide gevallen een impliciete verplichting, die het Hof op twee gronden rechtvaardigt. Enerzijds moet het Verdrag en de rechten die hieruit voortvloeien werkelijk effectief zijn. Anderzijds is er de algemene verplichting voor de staten om de rechten en vrijheden uit het EVRM van een ieder binnen hun rechtsmacht te beschermen.83 Naast de onderzoeksplicht bij een klacht over ‘ill-treatment’ kan er op de staat in nog een geval verplicht zijn tot het voeren van een onderzoek. Er kan ook een onderzoeksplicht zijn indien er wordt geklaagd dat een persoon, nadat deze in hechtenis is genomen, vermist wordt. In de zaak Kurt v. Turkey wordt deze verplichting met betrekking tot een klacht over vermiste personen voor het eerst geformuleerd. 84 Hoewel het in deze zaak een klacht over art. 5 EVRM betrof, dient deze verplichting evenals de onderzoeksplicht onder art. 2 en 3 EVRM eenzelfde doel. Namelijk dat de staat zich hierdoor zal onthouden van het maken van inbreuk op de fundamentele rechten van gedetineerden. 85

83

Mowbray, Duties of investigation under the European Convention on Human Rights, p. 443-444. 84 Idem, p. 446. 85 Idem. 28

4. Positieve verplichtingen onder het recht op respect voor het privé-, familieen gezinsleven (art. 8 EVRM) 4.1 De formulering en het karakter van art. 8 EVRM Het EVRM bevat twee bepalingen die zien op de bescherming van privé-, familie- en gezinsleven. Artikel 8 EVRM waarin staat dat “Een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie-en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.” En artikel 12 dat luidt als volgt: “Mannen en vrouwen van huwbare leeftijd hebben het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen.” Echter, zowel in theorie als in praktijk speelt art. 8 de voornaamste rol. 86 Ik zal mij daarom bij het bespreken van de positieve verplichting van de staat ten aanzien van het privé-, familie- en gezinsleven beperken tot art. 8 EVRM. Het is belangrijk om op te merken dat het uitgangspunt bij art. 8 verschilt van dat bij de artikelen 2 tot en met 4. Het specifieke karakter van art. 8 EVRM heeft ertoe geleid dat het Hof een ruime beoordelingsmarge toekent aan de staten. Deze ruime ‘margin of appreciation’ kan op verschillende manieren worden verklaard gelet op de tekst van de bepaling en de bijhorende jurisprudentie. Ten eerste voorziet het Verdrag zelf in mogelijkheden om dit recht te beperken. Art. 8 bevat dus geen absoluut recht, zoals bij art. 3 wel het geval is. Lid twee van het artikel bevat een beperkingsclausule waarin gronden zijn opgenomen waarop een beperking mogelijk gerechtvaardigd kan worden. Ten tweede blijkt uit jurisprudentie van het Hof dat het begrip ‘respect’ niet ondubbelzinnig is. Er is voor dit begrip geen vaststaande definitie gegeven door het Hof. Doordat de omstandigheden per Verdragsstaat verschillen, zal het ook per geval verschillen wat van de staat vereist wordt om respect voor privé-, familie- en gezinsleven te garanderen.87 Het Hof overweegt als volgt: “having regard to the diversity of the practices followed and the situations obtaining in the Contracting States, the notion’s requirements

86

Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 36. 87 U. Kilkelly, The right to respect for private and family life: A guide to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights, Human rights handbooks, No. 1, Germany: November 2001, p. 21. Te vinden via: http://echr.coe.int/NR/rdonlyres/77A6BD48-CD95-4CFF-BAB4ECB974C5BD15/0/DG2ENHRHAND012003.pdf 29

will vary considerably from case to case.” 88 Onder art. 8 EVRM zijn vier categorieën beschermde belangen te onderscheiden: het privéleven (private life), het familie- en gezinsleven (family life), de woning (home) en correspondentie (correspondence). Hoewel art. 8 EVRM als voornaamste doel heeft de individuele burger te beschermen tegen arbitraire inmenging door de staat heeft het Hof onderkent dat er daarnaast ook positieve verplichtingen voor de staat kunnen zijn. Deze zijn nodig om tot een effectieve bescherming te komen van de waarden die zijn vastgelegd in art. 8. “The Court reiterates that the essential object of Article 8 (art. 8) is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities. There may in addition be positive obligations inherent in effective “respect” for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are nonetheless similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation.” 89 Bij de interpretatie van art. 8 door het Hof dient ‘respect’ voor het privé-, familie-en gezinsleven als basis. Hierdoor heeft het Hof de verplichtingen onder deze bepaling verder kunnen uitbreiden dan enkel het recht om alleen gelaten te worden. 90 “The Court recalls that although the object of Article (art. 8) is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking,

88

EHRM 30 juli 1998, nr. 22985/93 en 23390/94 (Sheffield and Horsham/the United Kingdom), ro. 52. 89 EHRM 27 oktober 1994, nr. 18534/91 (Kroon/the Netherlands), ro. 31. 90 Kilkelly, The right to respect for private and family life, p. 20-21. 30

there may be positive obligations inherent in an effective respect for private or family life.” 91 Naast de negatieve verplichting om de individuele burger te beschermen tegen arbitraire inmenging door de staat, kan er tevens een positieve verplichting voor de staat bestaan om maatregelen te nemen ter bescherming van de belangen uit art. 8. De staat zal in sommige gevallen actief moeten optreden om effectieve uitoefening van dit recht de garanderen. Verder kan er in bepaalde omstandigheden van de staat worden geëist dat deze maatregelen neemt om de uitoefening van dit recht te beschermen. Ook wanneer dit de verhouding tussen individuele burgers onderling betreft. Bij de bespreking van art. 2 en 3 EVRM hebben we gezien dat de handelingen, die onder de reikwijdte van deze bepalingen vallen, van zeer uitlopende aard kunnen zijn. Vanwege het karakter van art. 8 en de interpretatie die het Hof bij deze bepaling hanteert, geldt dit ten aanzien van dit recht nog meer. Bij de beoordeling of er in casu een positieve verplichting voor de staat is en of de staat heeft voldaan aan de verplichtingen die uit het artikel voortvloeien hanteert het Hof de zogenoemde ‘fair-balance test’. Dit komt er op neer dat de staat moet voorzien in een goed evenwicht tussen de belangen van de individuele burger die in het geding zijn en de belangen van de samenleving als geheel.92 Doordat art. 8 EVRM zich kenmerkt door een uitgebreid scala van zeer uiteenlopende positieve verplichtingen, zal ik in dit hoofdstuk vooral aandacht besteden aan de overwegingen waarop het Hof tot de formulering van een dergelijke positieve verplichting voor de staat komt. Praktisch gezien legt het belang van de gemeenschap in eerste instantie meer gewicht in de schaal waardoor er een bewijslast rust op de individuele burger om aan te tonen dat zijn belangen in dit geval zwaarder wegen. 93 Uit jurisprudentie van het Hof blijkt echter dat verschillende elementen er voor kunnen zorgen dat de balans in het voordeel van de individuele burger uitkomt en de staat in dit geval minder beoordelingsruimte toekomt.

91

EHRM 26 maart 1998, nr. 8978/80 (X and Y/the Netherlands), ro. 23. Vellinga-Schootstra & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 15. 93 Kilkelly, The right to respect for private and family life, p. 23. 92

31

4.2 De beperking van de ‘margin of appreciation’ van de staat 4.2.1 Beperking van de ‘margin of appreciation’: essentiële aspecten van art. 8 EVRM en fundamentele waarden In de zaak X and Y v. The Netherlands 94 was het Hof unaniem in het oordeel dat de staat niet had voldaan aan de positieve verplichting om praktische en effectieve bescherming te bieden tegen seksueel misbruik. Deze zaak betrof de verkrachting van de tweede klaagster, een zestienjarig meisje dat geestelijk gehandicapt was en verbleef in een private instelling voor gehandicapte kinderen. Het incident vond plaats op de dag na de zestiende verjaardag van het minderjarige meisje Y. Ten tijde van deze zaak was het geldende Nederlandse recht dat personen boven de zestien jaar, die slachtoffer waren geworden van een misdrijf, persoonlijk een klacht moesten indienen bij de politie. Hiertoe was Y. echter niet in staat als gevolg van haar geestelijke toestand. Doordat de klacht persoonlijk moest worden ingediend door het slachtoffer was het ook niet mogelijk voor de vader van Y. om namens zijn dochter een klacht in te dienen. Hierdoor was het voor Y. dan ook onmogelijk om strafrechtelijke stappen tegen de dader te nemen. Het was voor het Hof onomstreden dat het hier ging om een zaak die het privéleven betrof en daarmee binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM viel. Zo overweegt het Hof ten aanzien van de toepasbaarheid van art. 8 als volgt: “There was no dispute as to the applicability of Article 8 (art. 8): the facts underlying the application to the Commission concern a matter of “private life”, a concept which covers the physical and moral integrity of the person including his or her sexual life.” 95 De klacht in deze zaak betrof het feit dat er voor het meisje Y geen strafrechtelijke rechtsgang openstond. De overheid erkent in dit geval dat dergelijke misdrijven als verkrachting in het algemeen via een strafrechtelijke procedure worden berecht en dat in dit geval procedurele eisen ertoe leidden dat dit niet mogelijk was. De Nederlandse staat verdedigde zich met het feit dat het voor Y en haar vader wel mogelijk was een civielrechtelijke procedure te beginnen tegen de dader. Uit de volgende overweging van het Hof blijkt dat in sommige gevallen een civielrechtelijke rechtsgang niet voldoende is. “The Court finds that the protection afforded by the Civil law in the case 94 95

EHRM 26 maart 1998, nr. 8978/80 (X and Y/the Netherlands). Idem, ro. 22. 32

of wrongdoing of the kind inflicted on Miss Y is insufficient. This is a case where fundamental values and essential aspects of private life are at stake. Effective deterrence is indispensable in this area and it can be achieved only by criminal-law provisions; indeed, it is by such provisions that the matter is normally regulated.” 96 Bij de keuze in de manier waarop bescherming wordt geboden en welke maatregelen er worden getroffen is er in beginsel beoordelingsruimte voor de staat. Echter, waar het gaat om fundamentele waarden en essentiële aspecten van het privéleven kan deze beoordelingsruimte beperkter zijn. Zoals in het geval van X and Y v. The Netherlands. Hier kon de staat niet volstaan met civiele wetgeving maar waren effectieve strafbepalingen vereist. De vereiste mate van bescherming kon volgens het Hof alleen via het strafrecht worden bereikt. Het Hof hecht veel belang aan het feit dat het in casu ging om een jong en kwetsbaar individu. Bovendien bood het bestaande alternatief van een civiele rechtsgang onvoldoende compensatie in verhouding tot het misbruik dat Y. had ondergaan. 4.2.2. Beperking van de ‘margin of appreciation’: consensus onder de Verdragsstaten Door de jaren heen hebben er verschillende zaken voor het Hof gespeeld waarin het de klacht betrof dat de nationale autoriteiten te kort waren geschoten in de erkenning van het nieuwe geslacht van transseksuelen nadat zij een operatie hadden ondergaan. Het is interessant om te zien dat ten aanzien van dit aspect van het privéleven een duidelijke ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de jurisprudentie van het Hof. De eerste zaak met een dergelijke klacht onder art. 8 was de zaak Rees v. The United Kingdom. In deze zaak ging het om een persoon geboren met de fysieke en biologische kenmerken van een vrouw. Echter, al snel vertoonde ze mannelijk gedrag en uiterlijke kenmerken van beide geslachten. Toen ze eind twintig was begon ze met hormoon behandeling, gevolgd door een geslachtsoperatie. Daarna veranderde hij zijn voornaam en ging verder door het leven als man. Daarbij wilde hij officiële documenten zoals zijn paspoort aanpassen aan zijn nieuw aangenomen identiteit. Vrijwel al zijn documenten

96

Idem, ro. 27. 33

konden worden aangepast, behalve zijn geboortecertificaat. Ten gevolge van nationale wetgeving was het niet mogelijk om zijn wettelijke status op de geboorteakte aan te passen aan zijn huidige situatie. Volgens de klager vormt deze onmogelijkheid om het document aan te passen een schending van zijn recht op respect voor privéleven. Hij wijst met name op de schaamte en vernedering die hij ondervindt wanneer hij gebruik moet maken van het originele document. Volgens de klager had de Britse overheid onvoldoende maatregelen genomen om de aanpassing van zijn status in rechte mogelijk te maken. Volgens hem was de overheid op grond van art. 8 verplicht een dergelijke wijziging in het burgerregister mogelijk te maken, of op zijn minst de mogelijkheid tot het maken van een aantekening. Verder stelde de klager dat de overheid tevens verplicht was tot het verlenen van een nieuw geboortecertificaat dat overeen kwam met zijn nieuwe geslacht. Deze claim wordt door het Hof echter niet gehonoreerd. Het Hof wijst hierbij op de wetenschappelijke onzekerheden met betrekking tot dit onderwerp en op het feit dat deze materie zowel in wettelijk als in praktijk per Verdragsstaat op een verschillende manier is geregeld. Het Hof besluit daarom als volgt: “That being so, it must for the time being be left to the respondent State to determine to what extend it can meet the remaining demands of transsexuals.” 97 Het Hof oordeelt bovendien dat in geen geval de positieve verplichting onder art. 8 zo omvangrijk kan zijn dat van de Verdragsstaten kan worden geëist dat ze hun burgerregisters zo aanpassen dat de status op het geboortecertificaat kan worden gewijzigd en deze informatie bovendien geheimhouden ten opzichte van derde partijen. “The applicant has accordingly also asked that the change, and the corresponding annotation, be kept secret from third parties. However, such secrecy could not be achieved without first modifying fundamentally the present system for keeping the register of births, so as to prohibit public access to entries made before the annotation. Secrecy could also have considerable unintended results and could prejudice the purpose and function of the birth register by complicating factual issues arising in, inter alia, the fields of family and succession law. Further more, no account would be taken of the position of third parties (..) or private bodies in that they would be deprived of information

97

EHRM 17 oktober 1986, nr. 9532/81, (Rees/the United Kingdom), ro. 47. 34

which they had a legitimate interest to receive. In order to overcome these difficulties there would have to be detailed legislation as to the effects of the change in various contexts and as to the circumstances in which secrecy should yield to the public interest. Having regard to the wide margin of appreciation to be afforded the State in this area and to the revelance of protection the interests of others in striking the requisite balance, the positive obligations arising from Article 8 (art. 8) cannot be held to extend that far.” 98 De positie van het Hof ten aanzien de verplichting van de staat in de erkenning van postoperatieve transseksuelen veranderde ingrijpend met de zaak Christine Goodwin v. the United Kingdom 99. In deze zaak oordeelde het Hof dat gedeeltelijke erkenning van postoperatieve transseksuelen niet voldoende is om als staat aan de positieve verplichtingen onder art. 8 EVRM te voldoen. Het Hof neemt hierbij zowel de ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in de wetenschappelijke kennis als de veranderingen in de internationale praktijk in overweging. Bovendien is er volgens het Hof behoefte om te voorzien in een consistent rechtssysteem tussen de verschillende Verdragsstaten. “However, since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within the Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved. It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement. The Court proposes therefore to look at the situation within and outside Contracting State to asses “in the light of present-day conditions” what is

98 99

Idem, ro. 43 en 44. EHRM 11 juli 2002, nr. 28957/95, (Christine Goodwin/the United Kingdom). 35

now the appropriate interpretation and application of the Convention.” 100 Niet alleen de consensus onder de Verdragsstaten en de huidige tendens binnen de internationale gemeenschap wees in de richting van officiële erkenning van transseksuelen. Ook bij de ‘fair-balance test’, die het Hof gebruikt om te bepalen of er al dan niet een positieve verplichting voor de staat is, woog het belang van de individuele burger zwaarder dan voorheen. Het Hof hecht hierbij vooral veel waarde aan de toenemende mate waarin transseksuelen zich onttrekken aan de samenleving als gevolg van niet-erkenning. Het Hof overweegt dat de staten niet langer een ‘margin of appreciation’ hebben wanneer het gaat om de erkenning van transseksuelen.101 Het Hof laat de nationale autoriteiten echter nog wel enige ruimte in de manier waarop zij deze procedure van erkenning vormgeven.102 4.3 Overlapping van de positieve verplichtingen Het respect voor het privé-, familie- en gezinsleven kan ook in het geding zijn wanneer het gaat om gedragingen die tevens een schending van art. 2 of 3 EVRM opleveren.103 Zo is art. 3 EVRM niet de enige bepaling die personen bescherming biedt tegen ‘ill-treatment’. Art. 8 kan hetzelfde doel dienen wanneer er sprake is van een gedraging die in vergaande mate inbreuk maakt op het privéleven van het slachtoffer. 104 Uit de zaak X and Y v. The Netherlands bleek dat seksueel geweld, en in het bijzonder verkrachting, binnen deze categorie valt. In de zaak M.C. v. Bulgaria 105, waar het ook ging om een verkrachting, was de beslissing van het Hof gebaseerd op art. 8 in samenhang met art. 3.106 In beide zaken werd de staat verantwoordelijk gehouden voor schending van de verplichting tot ofwel het opstellen van strafwetgeving dan wel het interpreteren van het strafrecht in

100

Idem, ro. 74 en 75. Idem, ro. 93. 102 Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 38-39. 103 Vellinga-Schootstra & Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, p. 14. 104 Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 32. 105 EHRM 4 december 2003, nr. 39272/98, (M.C./Bulgaria). 106 Idem, ro. 149 en 150. 101

36

overeenstemming met de eisen van het EVRM. 107 Deze overlapping van de positieve verplichtingen onder de verschillende bepalingen van het EVRM doet zich ook voor met betrekking tot art. 2. In de zaak Budayeva and others v. Russia 108 overweegt het Hof uitdrukkelijk dat de uit art. 2 EVRM voortvloeiende verplichtingen in dit geval in belangrijke mate overlappen met die uit art. 8. “It has been recognised that in the context of dangerous activities the scope of the positive obligations under Article 2 of the Convention largely overlap with those under Article 8. Consequently, the principles developed in the Court’s case-law relating to planning and environmental matters affecting private life and home may also be relied on for the protection of the right to life.” 109 In deze zaak ging het om een bijzondere vorm van inbreuk op het recht op leven, namelijk in geval van levensbedreigende milieu-invloeden. In dit geval betrof het een modderstroom die jaarlijks in het gebied terugkeerde en verwoestende gevolgen had. De verzoekers stelden dat de staat haar burgers onvoldoende had beschermd tegen de gevaren van de modderstroom. Zo zou de staat niet voldoende hebben gewaarschuwd en onvoldoende maatregelen hebben genomen met betrekking tot evacuatie en noodhulp. Verder zou de overheid na de ramp tekort zijn geschoten in haar verplichting tot het uitvoeren van een behoorlijk onderzoek naar de dodelijke slachtoffers en vermiste personen. Uit deze zaak blijkt dat wanneer het gaat om de bescherming van burgers tegen aan de staat bekende gevaren in zo’n geval de positieve verplichtingen elkaar grotendeels kunnen overlappen.

107

Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, p. 32. 108 EHRM 4 december 2008, nrs. 15339/02, 21166/02, 20058/02, 11673/02 en 15343/02 (Budayeva and Others/Russia). 109 Idem, ro. 133. 37

5. Analyse van de positieve verplichtingen voor de staat Zoals in deze scriptie beschreven, was het ontstaan van de positieve verplichtingen in eerste instantie een manier om de staat indirect verantwoordelijk te stellen voor schendingen van mensenrechten door private partijen. De eerste uitspraak waarin deze indirecte verantwoordelijkheid in de vorm van de positieve verplichtingen door het Hof werd erkend was de zaak Marckx. Deze ontwikkeling volgde met name vanuit het idee dat de uitoefening van grondrechten meer inhield dan enkel een onthoudingsplicht voor de staat van het maken van inbreuk op deze rechten. Sinds het Marckx-arrest is het aantal positieve verplichtingen onder de verschillende bepalingen van het EVRM aanzienlijk toegenomen. Bij vrijwel alle ‘standard provisions’ kan nu zowel een negatief als een positief aspect worden onderscheiden. In de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat het aantal positieve verplichtingen onder de artikelen 2, 3 en 8 van het Verdrag door de jaren heen indrukwekkend is toegenomen. De formulering van een positieve verplichting heeft tot gevolg dat er meer eisen worden gesteld aan het optreden van de staat. Het EVRM werd vooral beschouwd als een document met klassieke grondrechten die de staat verbieden inbreuk te maken op deze rechten. Heden ten dage is ook actief optreden van de staat vereist bij de bescherming van de rechten en vrijheden uit het Verdrag. De rechtvaardiging hiervoor is vooral gebaseerd op de gedachte dat de rechten uit het Verdrag effectief en praktisch moeten zijn. Deze ontwikkeling heeft belangrijke consequenties voor de staat en de reikwijdte van de rechten uit het EVRM. Zoals in de inleiding en hoofdstuk 1 is besproken, hebben de rechten uit het Verdrag in principe betrekking op de relatie tussen de staat en de individuele burger. De positieve verplichtingen hebben tot gevolg dat er indirecte horizontale werking van de grondrechten ontstaat. Hierdoor wordt de reikwijdte van de grondrechten groter. Er kan op deze manier van de staat worden verlangd dat deze actief optreedt ter bescherming van de grondrechten in de verhouding tussen burgers onderling. Het bestaan van een positieve verplichting kan vergaande gevolgen hebben voor de staat. De staat kan door middel van de positieve verplichtingen immers verantwoordelijk worden gehouden voor het handelen van private partijen. De zaken die in de voorgaande hoofdstukken zijn behandeld kenmerken zich doordat het veelal schrijnende gevallen waren. Het ging hierbij vaak om vergaande inbreuken op 38

fundamentele rechten zoals burgers die het slachtoffer waren geworden van (seksueel) geweld, burgers die vermist werden of burgers die om het leven waren gekomen. In dergelijke gevallen lijkt het wellicht al snel evident dat de staat hier een taak zou hebben. Men zou hierdoor minder oog kunnen hebben voor de betekenis en consequenties van deze ontwikkeling. Een belangrijke vraag is hoever de verantwoordelijkheid van de staat moet gaan. Het is niet ondenkbaar dat deze ontwikkeling mogelijk ook een keerzijde kan hebben. Dit kritische aspect van de positieve verplichting kan worden verduidelijkt aan de hand van een denkbeeldige situatie. Wanneer we nu als voorbeeld een situatie nemen waarin het gaat om een kind met een handicap. Zou de staat in een dergelijk geval actief moeten optreden door bijvoorbeeld het bieden van financiële hulp en andere sociale voorzieningen om op die manier het huis geschikt te maken en aan te passen aan de handicap van het kind? Hierdoor zou het voor het kind mogelijk zijn om thuis te wonen en hoeft het niet in een instelling te verblijven. En wanneer de staat hier niet in voorziet, hebben de ouders en het kind dan een rechtmatige klacht onder art. 8, dat de staat op basis van de positieve verplichting in dit geval moet zorgen dat normaal familieleven mogelijk is? Uit de jurisprudentie die in de voorgaande hoofdstukken is behandeld is gebleken dat het Hof niet zomaar tot de formulering van een positieve verplichting komt. Het EHRM hanteert strikte voorwaarden en eisen waaraan moet worden voldaan wil het tot een dergelijke conclusie komen. Deze voorwaarden verschillen per artikel. In de voorgaande hoofdstukken is duidelijk geworden dat de drempel om tot een positieve verplichting te komen bij art. 8 hoger is dan bij art. 2 en 3. Dit is het gevolg van het specifieke karakter van de verschillende bepalingen. In hoofdstuk 3 zagen we dat het absolute karakter van art. 3 EVRM met zich mee brengt dat geen enkele inbreuk op dit recht is toegestaan. De staat heeft hier geen beoordelingsruimte waardoor een inbreuk tevens een schending vormt van het verbod. Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat art. 2 zich kenmerkt door een semi-absoluut karakter. Hierdoor is er een belangrijk verschil tussen art. 2 en art. 8 in de maatstaf waarmee wordt bepaald of de inbreuk al dan niet geoorloofd was. Art. 2 lid 2 stelt dat een inbreuk ‘absoluut noodzakelijk’ moet zijn, terwijl voor een inbreuk op art. 8 het vereiste van ‘noodzakelijk’ geldt. De eisen die aan het optreden van de staat worden gesteld zijn onder art. 2 en 3 over het algemeen strenger dan onder art. 8. Dit heeft te maken met de waarden die in de verschillende bepalingen liggen besloten. Ook een inbreuk op art. 2 en 3 weegt hierdoor in 39

veel gevallen zwaarder dan een inbreuk op art. 8. In hoofdstuk 4 bleek dat het recht op respect voor het privé-, familie- en gezinsleven verschillende elementen omvat en van toepassing is op zeer uiteenlopende gedragingen. Er zijn niet per definitie essentiële aspecten of fundamentele waarden in het geding wanneer er inbreuk wordt gemaakt op dit recht. Of hiervan sprake is zal per geval verschillen. Zoals eerder besproken vloeit uit het karakter van art. 8 voort dat de staat in beginsel een ruime ‘margin of appreciation’ toekomt. Deze beoordelingsruimte voor de staat bleek echter op verschillende gronden te kunnen worden beperkt. Dit is het geval wanneer er essentiële aspecten van het recht en fundamentele waarden in het geding zijn. Indien hiervan sprake is zal de beoordelingsruimte voor de staat beperkter zijn en zal er eerder een positieve verplichting op de staat rusten. Verder kan het zo zijn dat er binnen de internationale gemeenschap met betrekking tot dit onderwerp een Europese standaard geldt. Van een dergelijke standaard kan sprake zijn wanneer er over de interpretatie van het recht consensus onder de Verdragsstaten bestaat. In een dergelijk geval bleek de beoordelingsruimte voor de staat wederom beperkter te zijn en kwam het Hof eerder tot de formulering van een positieve verplichting voor de staat. Deze redenering sluit, mijns inziens, aan bij het idee van het EVRM als ‘living document’ - de gedachte dat het Verdrag moet worden geïnterpreteerd in het licht van de hedendaagse omstandigheden. Indien het merendeel van de Verdragsstaten heden ten dage het desbetreffende recht op dergelijke wijze interpreteert dan legitimeert dit tevens de interpretatie van het Hof en dus de formulering van de positieve verplichting voor de staat. Tot slot is uit de besproken jurisprudentie met betrekking tot art. 8 gebleken dat het Hof, bij de beoordeling of er voor de staat al dan niet een positieve verplichting was, gebruikt maakt van de ‘fair-balance test’. Bij deze afweging, tussen het belang van het individu enerzijds en het belang van de gemeenschap anderzijds, speelt de ‘negative impact’ van de inbreuk een belangrijke rol. Wanneer er sprake is van een vergaande inbreuk op essentiële aspecten van het recht of fundamentele waarden, dan zal de balans eerder in het voordeel van de individuele burger uitvallen. Naast de overwegingen die het Hof maakt ten aanzien van specifieke bepalingen zijn er ook factoren, met betrekking tot het al dan niet bestaan van een positieve verplichting, die bij alle drie de artikelen van belang zijn. Zo hebben we gezien dat voor het bestaan van een positieve verplichting de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen. Een 40

belangrijke factor vormt het feit of de staat al dan niet op de hoogte was van het gevaar. Dit element van kennis komt in de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot zowel art. 2 en 3 als art. 8 terug. Indien er sprake is van aan de staat bekende gevaren zal er sneller een verplichting op de staat rusten om actieve maatregelen te nemen. Verder kan ook de positie van het slachtoffer van belang zijn. In hoofdstuk 2 bleek dat wanneer het gaat om een slachtoffer in een kwetsbare positie of een persoon die onder toezicht van de staat stond, er eerder passende maatregelen van de staat mogen worden verwacht. In zowel hoofdstuk 2 als hoofdstuk 4 kwam naar voren dat de positieve verplichtingen er niet voor mogen zorgen dat er onmogelijke eisen worden gesteld aan de staat of dat deze een disproportionele last vormen voor de staat. Het Hof houdt dan ook rekening met praktische beperkingen waarmee de nationale autoriteiten te maken hebben, bijvoorbeeld bij het uitvoeren van een veiligheidsoperatie of de mate waarin de staat over financiële middelen beschikt. Uit de voorgaande hoofdstukken en de jurisprudentie die daarin is besproken blijkt dat de formulering van een positieve verplichting voor de staat de uitkomst is van een zorgvuldige afweging door het Hof. Bij de positieve verplichtingen gaat het om maatregelen ter bescherming van fundamentele rechten en ter voorkoming van de schending hiervan. Het Hof blijkt dit concept met uiterste zorgvuldigheid en nauwkeurigheid te handhaven. Naast de voorwaarden die gelden voordat een eventuele positieve verplichting voor de staat in beeld komt, worden de positieve verplichtingen geformuleerd tegen de achtergrond van een gemeenschappelijk doel, namelijk om ervoor te zorgen dat de rechten en vrijheden uit het EVRM effectief en praktisch zijn in plaats van theoretisch en denkbeeldig. Om terug te komen op het voorbeeld van het kind met een handicap en de vraag hoever de verantwoordelijkheid van de staat in de vorm van de positieve verplichting moet gaan, moet het volgende worden opgemerkt. De jurisprudentie van het Hof tot dusver laat zien dat het niet onmogelijk zou zijn om tot de formulering van een dergelijke verplichting voor de staat te komen. Desalniettemin lijkt dit voor de nabije toekomst niet zeer waarschijnlijk.

41

Literatuurlijst Akandij-Kombe 2007 J.-F. Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights: A guide to the implementation of the European Convention on Human Rights, Human rights handbooks, No. 7, Belgium: January 2007, http://echr.coe.int/NR/rdonlyres/1B521F61A636-43F5-AD56-5F26D46A4F55/0/DG2ENHRHAND072007.pdf. Kilkelly 2001 U. Kilkelly, The right to respect for private and family life: A guide to the implementation of Article 8 of the European Convention on Human Rights, Human rights handbooks, No. 1, Germany: November 2001, http://echr.coe.int/NR/rdonlyres/77A6BD48-CD95-4CFF-BAB4ECB974C5BD15/0/DG2ENHRHAND012003.pdf. Mowbray 2002 A. Mowbray, ‘Duties of investigation under the European Convention on Human Rights’, ICLQ, vol. 51 april 2002. Mowbray 2004 A. Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Right by the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford Portland Oregon 2004. Peters 2009 J.A. Peters e.a., Het recht op leven in de Nederlandse Grondwet: een verkennend onderzoek, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009.

42

Reidy 2003 A. Reidy, The prohibition of torture: A guide to the implementation of Article 3 of the European Convention on Human Rights, Human rights handbooks, No. 6, Germany: July 2003, http://echr.coe.int/NR/rdonlyres/0B190136-F756-4679-93EC42EEBEAD50C3/0/DG2ENHRHAND062003.pdf. Vellinga-Schootstra & Vellinga 2008 F. Vellinga-Schootstra, & W.H. Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht, Kluwer: Deventer 2008. Wortmann & Duijvendijk-Brand 2009 S.F.M. Wortmann en J. Van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen- en familierecht, Kluwer: Deventer 2009. Xenos 2012 D. Xenos, The Positive Obligations of the State under the European Convention of Human Rights, Routledge, London and New York 2012.

43

Jurisprudentielijst EHRM 25 april 1978, nr. 5858/72 (Tyrer/the United Kingdom) EHRM 9 oktober 1979, nr. 6289/73 (Airey/Ireland) EHRM 17 oktober 1986, nr. 9532/81, (Rees/the United Kingdom) EHRM 26 mei 1994, nr. 16969/90 (Keegan/Ireland) EHRM 27 oktober 1994, nr. 18534/91 (Kroon/the Netherlands) EHRM 27 september 1995, nr. 18984/91 (McCann and Others/the United Kingdom) EHRM 26 maart 1998, nr. 8978/80 (X and Y/the Netherlands) EHRM 28 juli 1998, nr. 23818/94 (Ergi/Turkey) EHRM 30 juli 1998, nr. 22985/93 en 23390/94 (Sheffield and Horsham/the United Kingdom) EHRM 28 oktober 1998, nr. 23452/94 (Osman/United Kingdom) EHRM 28 oktober 1998, nr. 24760/94 (Assenov and Others/Bulgaria) EHRM 10 mei 2001, nr. 25781/94 (Cyprus/Turkey) EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02 (Pretty/UK) EHRM 14 mei 2002, nr. 38621/97 (Zehnalova and Zehnal/Czech Republic) EHRM 11 juli 2002, nr. 28957/95, (Christine Goodwin/the United Kingdom) EHRM 4 december 2003, nr. 39272/98, (M.C./Bulgaria) EHRM 9 november 2006, nr. 69480/01 (Luluyev and Others/Russia) EHRM 15 mei 2007, nr. 52391/99 (Ramsahai and others/The Netherlands) EHRM 31 mei 2007, nr. 40116/02 (Secic/Croatia) EHRM 16 oktober 2008, nr. 5608/05 (Renolde/France) EHRM 4 december 2008, nrs. 15339/02, 21166/02, 20058/02, 11673/02 en 15343/02 (Budayeva and Others/Russia)

44