‘De poort is waar de beoordeling hoort’ De verantwoordelijkheid van de notaris in het herkennen en beoordelen van de wilsbekwaamheid van de cliënt
Naam: I.H.E. Sengers E-mailadres:
[email protected] Scriptie Master notarieel recht Universiteit Leiden
Datum: 1 februari 2013
2
Inhoudsopgave 1. Inleiding
5
1.1. Introductie
5
1.2. Onderwerp en stelling
7
1.3. Afbakening
7
1.4. Opzet
8
2. Wettelijk kader
10
2.1. Inleiding
10
2.2. Totstandkoming rechtshandeling
10
2.2.1. Wil en verklaring
10
2.2.2. Discrepantie wil en verklaring
11
2.2.3. Wilsvertrouwensleer
13
2.2.4. Eenzijdige, meerzijdige, gerichte en ongerichte rechtshandelingen
13
2.2.4.1. Eenzijdige rechtshandelingen
14
2.2.4.2. Meerzijdige rechtshandelingen
14
2.3. Totstandkoming rechtshandeling bij artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek
14
2.3.1. Discrepantie wil en verklaring
14
2.3.2. Voorwaarden artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek
15
2.3.2.1. Stoornis van de geestvermogens
15
2.3.2.2. Wettelijke vermoedens
17
2.4. Conclusie
3. Wilsonbekwaamheid
18
20
3.1. Inleiding
20
3.2. Wilsonbekwaamheid nader bekeken
20
3.3. Criteria wilsonbekwaamheid
22
3.4. Categorieën wilsonbekwaamheid
24
3.4.1. Gedeeltelijke wilsonbekwaamheid
24
3.4.2. Tijdelijke wilsonbekwaamheid
24
3.5. De ziekte van Alzheimer 3.5.1. Meest voorkomende symptomen 3.6. Herkennen van wilsonbekwaamheid
25 25 27
3.6.1. Pluis/Niet-pluis-gevoel als instrument
27
3.6.2. PNP-gevoel & de notaris
29
3.7. Conclusie
31
3
4. Verantwoordelijkheid van de notaris bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid 4.1. Inleiding
33
4.2. Verantwoordelijkheid van de notaris in het rechtsverkeer
34
4.2.1. Het huidige notariaat
34
4.2.2. Kernwaarden van het notariaat
35
4.3. Hulpmiddelen bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid
38
4.3.1. Inhoud stappenplan
39
4.3.2. Werking stappenplan in de praktijk
42
4.3.2.1. Geen verplichting nalopen stappenplan
42
4.3.2.2. Verplichting nalopen stappenplan
44
4.3.3. EPN/VIA protocol
46
4.4. Knelpunten bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid door de notaris 4.4.1. Deskundigenonderzoek
47
4.4.1.1. Onderzoek bij leven
48
4.4.1.2. Onderzoek na overlijden
49
4.4.2. Wel/niet passeren
51
4.4.2.1. Wel passeren bij twijfel
51
4.4.2.2. Niet passeren bij twijfel
52
4.4.2.3. Vastleggen twijfel in akte en/of dossieraantekeningen
53
4.4.2.4. Notarishoppen
55
4.4.3. Misbruik van omstandigheden
55
4.5. Conclusie
5. Rechtsvergelijking
57
59
5.1. Inleiding
59
5.2. Legal standards
59
5.3. Handboek voor het herkennen en beoordelen van wilsonbekwaamheid
60
5.4. Conclusie
62
6. Conclusie en aanbevelingen
63
Literatuurlijst
67
Bijlagen
73
Bijlage 1. Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening
73
Bijlage 2. Uitspraak tuchtcollege PNP-gevoel
77
Bijlage 3. ‘Capacity Worksheet for Lawyers’
79 4
1. Inleiding 1.1. Introductie Alhoewel notarissen niet worden opgeleid en getraind1 in het herkennen en beoordelen van wilsonbekwaamheid bij de cliënt, nemen zij regelmatig beslissingen op dit gebied. In de praktijk blijkt dat de notaris onvoldoende beschikt over de bijzondere kennis en deskundigheid om wilsonbekwaamheid te kunnen herkennen en te beoordelen. Illustratief voor dit gebrek aan bijzondere deskundigheid is de zaak G.B, welke zich heeft afgespeeld voor de invoering van het stappenplan.2 In deze zaak betrof het een hoogbejaarde kinderloze weduwe met universitaire graad zonder nadere familie. Volgens gerechtelijk deskundig onderzoek gedaan in 2002, leed G.B. aan dementie van het Alzheimer type in een vergevorderd stadium. Vanwege het graduele verloop van dit type dementie kon redelijkerwijs worden aangenomen dat er omstreeks 2000 sprake was van cognitieve achteruitgang. Om deze reden was het niet aannemelijk dat G.B. in deze periode in staat was geweest haar wil in vrijheid te bepalen. In 2001 is G.B. echter een geregistreerd partnerschap aangegaan met haar huishoudelijke hulp, in dit jaar zijn er ook vier testamenten gepasseerd. Het partnerschap is later door de rechtbank vernietigd en de vier testamenten zijn nietig verklaard. Vier verschillende notariskantoren en zes notarissen zijn de revue gepasseerd bij het maken van de testamenten. Wat onder andere opvalt in deze zaak is dat er verschillende soorten strategieën voor het beoordelen van de wilsbekwaamheid door de notarissen werden gehanteerd.3 Zo zochten twee notarissen G.B. thuis op, twee anderen ontvingen haar op het kantoor. Verder lazen twee van de notarissen routinematig slechts het testament voor en vroegen hierbij om instemming, terwijl twee anderen met nadere vragen het geheugen en begrip van G.B. hebben getoetst. De gevolgde procedures en de motivering voor de beslissingen waren niet bij iedere notaris schriftelijk vastgelegd. Ten slotte leek niet iedere notaris te weten dat rond de 40 procent van de 90-jarigen dementerend is en ook niet dat er om deze reden bijzondere aandacht voor mogelijke wilsonbekwaamheid vereist is. Op deze manier zijn sommige notarissen tot de conclusie gekomen dat mevrouw G.B. niet wilsbekwaam kon worden geacht en hebben om deze reden dienst geweigerd, anderen zijn overgegaan tot het passeren van in totaal vier testamenten in een periode van een jaar. Bijkomstig probleem in deze zaak is het notarishoppen. Deze problematiek is nog zeer actueel. Dit houdt in dat indien de notaris dienst weigert, indien hij vindt dat de cliënt wilsonbekwaam is, de cliënt zo naar een andere notaris kan stappen zonder dat deze weet van de dienstweigering. De hele procedure begint dan weer opnieuw. Een verandering ten opzichte van de toenmalige praktijk zoals geschetst in de zaak G.B. was nodig en heeft vorm gekregen in het huidige stappenplan ingevoerd in 2006. Dit hulpmiddel heeft de vorm gekregen van een niet-dwingend stappenplan die de notaris als leidraad kan gebruiken. Het ‘Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ (opgenomen in bijlage 1) is tot op heden het enige houvast dat de notaris heeft, afgezien van het inschakelen van een medisch specialist. Niet in de wetenschappelijke opleiding en ook niet in de beroepsopleiding Deze zaak komt uit F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005) 3 Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 1 2
5
Voordat de notaris echter een medisch specialist kan inschakelen, dient hij eerst zelf te herkennen dat de cliënt mogelijk wilsonbekwaam is. Dit vereist opleiding en training. Een hulpmiddel hiervoor is het genoemde stappenplan. Zoals in deze scriptie zal blijken, lijkt het stappenplan het ontbreken van bijzondere deskundigheid van de notaris echter in onvoldoende mate tegemoet te komen. Dit komt mijns inziens niet als een verrassing, ook medisch specialisten hebben moeite met het herkennen en beoordelen van wilsonbekwaamheid van de betrokkene. Als de arts een opleiding, training en daarnaast meerdere gesprekken met de betrokkene nodig heeft voor het vaststellen van de wilsonbekwaamheid, zal dit voor de notaris niet anders zijn. De notaris beschikt echter niet over dezelfde kennis als de specialist en dit kan ook niet van hem verwacht worden. De notaris heeft echter wel de verantwoordelijkheid om op te merken dat er mogelijk sprake is van wilsonbekwaamheid. Zonder opleiding en training heeft hij hiervoor alleen het stappenplan om te gebruiken als leidraad. Een leidraad, waar in de jurisprudentie overigens zeer verschillend mee om wordt gegaan.4 Het notariaat als geheel dient hier zijn verantwoordelijkheid te nemen en zijn mensen op te leiden in het herkennen van wilsonbekwaamheid. Tevens is recentelijk het inschakelen van een medisch deskundige vergemakkelijkt,5 indien de notaris besluit dat onderzoek gewenst is. Dit is een goede zaak. Niet allerminst omdat financieel misbruik bij verminderd wilsbekwame en wilsonbekwame dementerenden een groeiend probleem is.6 Ouderen worden bijvoorbeeld onder druk gezet om een familielid als erfgenaam in het testament op te nemen. Dit kan onopgemerkt blijven voor de notaris. Nadat het testament is gepasseerd is het tevens vaak te laat om nog wat aan de situatie te veranderen. Procedures door nabestaanden om een testament nietig te laten verklaren zijn niet alleen emotioneel en financieel bezwarend, maar worden vaak niet gehonoreerd door de rechter. Rechters zijn heel terughoudend hierin. Slechts indien onomstotelijk vaststaat dat de erflater destijds niet in staat was om zijn wil te verklaren, heeft dit kans van slagen. Dit betreft zo’n één a twee zaken per jaar. De verantwoordelijkheid van de notaris is groot op het gebied van de wilsbekwaamheid. Vooral gezien de kernwaarden die de notaris in acht dient te nemen. Zo dient hij onder andere rechtsbescherming te bieden en zijn cliënt te beschermen tegen feitelijk overwicht.7 Voordat in wordt gegaan op deze problematiek dient eerst een heldere voorstelling te worden gegeven van wat wilsonbekwaamheid nu betekent en hoe de notaris hiermee om dient te gaan. Wilsbekwaamheid wordt uitgelegd als het in staat zijn tot een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen ter zake.8 Het is geen wettelijke term.9 De notaris dient in beginsel uit te gaan van de wilsbekwaamheid van de cliënt en zijn ministerie te verlenen. Slechts indien hij twijfelt aan de wilsbekwaamheid, dient hij volgens het stappenplan de wilsbekwaamheid nader te onderzoeken.10
Zie hierover Hfst. 4.3.2. Zie hierover Hfst. 4.3.3. 6 MOVISIE; ‘Factsheet ouderenmishandeling. Financiële uitbuiting en financieel misbruik van ouderen.’ Herziene uitgave, mei 2009 7 Zie hiervoor Hfst. 4.2. 8 Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006. J.C.J. Dute & J.K.M. Gevers: ‘Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012 (36) 5. Zie bijvoorbeeld art. 7:465 lid 2 BW (WGBO), art. 6 lid 1 sub c Wet medisch wetenschappelijk onderzoek met mensen en art. 5 lid 2 Wet op de orgaandonatie. 9 J.C.J. Dute en J.K.M. Gevers: ‘Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012 (36) 5, p. 381 10 Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 4 5
6
De vraag wanneer hij zou moeten twijfelen blijft echter onbeantwoord. De meningen in de literatuur zijn tevens verdeeld wat er dient te gebeuren indien er twijfel bestaat over de wilsbekwaamheid.11 Indien de notaris tot de conclusie komt dat de testateur wilsonbekwaam is, dient de notaris zijn ministerie te weigeren. Kortom, het notariaat bevindt zich in een vicieuze cirkel. De notaris beschikt niet over de bijzondere kennis, deskundigheid en toereikende hulpmiddelen om genoegzaam aan zijn verantwoordelijkheid als notaris te kunnen voldoen.12 Hij acht een cliënt wilsbekwaam, omdat hij wilsonbekwaamheid simpelweg nooit heeft leren herkennen. Dit resulteert in gepasseerde testamenten van wilsonbekwame cliënten, met vergaande gevolgen. 1.2. Onderwerp en stelling Deze scriptie behandelt de verantwoordelijkheid van de notaris in het herkennen en de beoordeling van de wilsbekwaamheid. Tevens zal de volgende stelling verdedigd worden: ‘het notariaat neemt zijn verantwoordelijkheid onvoldoende in het herkennen en beoordelen van mogelijke wilsonbekwaamheid van de cliënt.’ De volgende deelvragen zullen bijdragen aan het onderbouwen van deze stelling: over welke bijzondere deskundigheid beschikt de notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid? Hoe ‘zwaar’ weegt de verantwoordelijkheid van de notaris op dit vlak? Wat doet en dient de notaris te doen in geval van twijfel aan de wilsbekwaamheid? Welke hulpmiddelen heeft de notaris om zijn onderzoek naar de wilsbekwaamheid te vergemakkelijken en hoe functioneren deze in de praktijk? 1.3. Afbakening Zoals uit deze scriptie naar voren zal komen, komt wilsonbekwaamheid in velerlei vormen en gradaties voor. Hier zal in zijn algemeenheid op in worden gegaan en wordt concreet gemaakt door het behandelen van de ziekte van Alzheimer. Financieel misbruik komt veel voor bij dementerende ouderen.13 Dementerende ouderen zouden te weinig worden beschermd tegen derden die misbruik proberen te maken van de afhankelijkheidssituatie waarin deze ouderen zich bevinden.14 De ziekte van Alzheimer is de meest voorkomende vorm van dementie.15 Zo lijden er circa 200.000 mensen aan dementie, waarvan 140.000 aan het Alzheimer-type. De grootste risicofactor voor deze ziekte is leeftijd. De notaris krijgt vaak met deze ziekte te maken en door de vergrijzing zal dit alleen maar toe te nemen. Zo neemt de komende dertig jaar het aantal mensen met dementie toe tot een half miljoen. Dat is een verdubbeling ten opzichte van dit jaar.16 Deze scriptie richt zich in het bijzonder op het passeren van testamenten, omdat hier de problematiek het meest nijpend is.
Zoals naar voren komt in Hfst. 4.4.2. F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005) 13 Zoals blijkt uit MOVISIE; ‘Factsheet ouderenmishandeling. Financiële uitbuiting en financieel misbruik van ouderen.’ Herziene uitgave, mei 2009, F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005) 14 L. van Almelo, ‘Alzheimer bedreigt notaris’, Notariaat Magazine 2008/2, p. 6 t/m 11 15 Alzheimer.nl > onder het tabblad ‘over alzheimer’ > onder achtergrondinformatie 16 L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1 11 12
7
Immers, de testateur is reeds overleden als de erfgenamen kennisnemen van het (gewijzigde) testament. Het bewijzen van wilsonbekwaamheid wordt hierdoor bemoeilijkt. Erfgenamen kunnen geen vragen meer stellen aan de erflater en de behandelend arts heeft een geheimhoudingsplicht. Ook de lange tijdsduur tussen het passeren en het aanvechten van het testament draagt niet bij aan het efficiënt verzamelen van informatie en bewijs van mogelijke wilsonbekwaamheid. Ten slotte zijn rechters zeer terughoudend in het toewijzen van de eis tot nietigverklaring van het testament. 1.4. Opzet Voordat wordt ingegaan op wat wilsonbekwaamheid nu precies inhoudt, zal eerst in hoofdstuk twee een wettelijk kader geschetst worden. Er zal worden ingegaan op wat een testament nu precies is en ook aan de hand van welk artikel nabestaanden dienen te bewijzen dat er sprake was van wilsonbekwaamheid bij de erflater ten tijde van het maken van het testament. Wilsonbekwaamheid dient bewezen te worden aan de hand van artikel 3:34 BW. De voorwaarden van dit artikel zullen tevens in dit hoofdstuk behandeld worden. Toewijzing door de rechtbank van een dergelijke eis gebeurt echter vrijwel niet. Des te meer druk komt er op de verantwoordelijkheid van de notaris om tot een correct beoordeling te komen bij zijn wilscontrolerende taak. In het derde hoofdstuk wordt het begrip wilsonbekwaamheid nader bekeken. Dit is de term die in de dagelijkse praktijk (bijvoorbeeld bij het doorlopen van het stappenplan door de notaris) en in tuchtprocedures (bij toetsing of de notaris zich reeds aan het stappenplan heeft gehouden) wordt gebruikt. Dit is tevens de terminologie die in de medische praktijk wordt gebruikt. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de betekenis van het begrip wilsonbekwaamheid, de criteria van wilsbekwaamheid, de verschillende vormen en gradaties, de ziekte van Alzheimer en het herkennen van wilsonbekwaamheid. Vanwege het gebrek aan juridische (notariële) literatuur zal hiervoor grotendeels aansluiting worden gezocht bij de gezondheidszorg. In het vierde hoofdstuk zal eerst de rol en de verantwoordelijkheid van de notaris in het algemene rechtsverkeer worden geschetst. Daarna worden een aantal hulpmiddelen behandeld die tot de notaris zijn beschikking staan en zal in worden gegaan op de toepassing hiervan in de praktijk. Als eerste komt het stappenplan ter sprake. Hier wordt kort ingegaan op de inhoud van het stappenplan en op de werking ervan in de praktijk, onder andere in het licht van jurisprudentie. Als tweede hulpmiddel wordt het recente EPN/VIA protocol17 behandeld welke met het oog op levenstestamenten is ingevoerd, maar ook waarde heeft in de algemene praktijk. Dit protocol is nog niet landelijk bekend, maar het bevindt zich sinds 1 februari 2013 niet meer in de testperiode. Als laatste komt de rol en de verantwoordelijkheid van de notaris in het onderzoek en de beoordeling van de wils(on)bekwaamheid naar voren. In dit onderdeel worden de belangrijkste knelpunten waarmee de notaris te maken krijgt, behandeld. Een knelpunt is wat de notaris kan of zou moeten doen indien hij na het doorlopen van het stappenplan nog steeds twijfelt.
17
VIA/EPN Protocol beoordeling wils(on)bekwaamheid in het kader van het levenstestament en andere notariële akten, versie 2, september 2012
8
Hij kan besluiten tot wel of niet passeren en tevens een deskundigenonderzoek laten verrichten door een medisch specialist. In de praktijk ondervindt de notaris op dit vlak echter verschillende struikelblokken. Ook zal de problematiek rondom het misbruik van omstandigheden naar voren komen. In artikel 4:55 lid 3 BW staat dat een uiterste wilsbeschikking niet vatbaar voor vernietiging is op grond dat zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Deze groep van vaak oudere mensen hoeven echter niet altijd wilsonbekwaam te zijn. Hoe dient de notaris met deze situatie om te gaan? In het vijfde hoofdstuk zal er een rechtsvergelijking worden gemaakt met het Anglo-Amerikaanse recht. Hiervoor is gekozen, omdat Amerika in 2005 een handboek voor juristen heeft ontwikkeld speciaal gewijd aan het herkennen en beoordelen van de wilsbekwaamheid van de cliënt. Tevens hebben zij hiervoor een handig ‘worksheet’ ontwikkeld, wat is opgenomen in bijlage 3. In het zesde hoofdstuk volgt de conclusie waarin de argumenten voor de stelling naar voren zullen komen en zal worden afgesloten met een aantal aanbevelingen.
9
2. Wettelijk kader 2.1. Inleiding De notaris dient ten tijde van het maken van de uiterste wil te beoordelen of zijn cliënt wilsbekwaam is.18 Maatgevend hiervoor is het moment van het maken van de beschikking.19 Als echter bewezen wordt dat de cliënt kort na en/of kort voor het maken van de beschikking zijn verstandelijke vermogens miste,20 geldt dit als voldoende vermoeden dat de testateur ten tijde van het maken van de uiterste wil ook onvoldoende compos mentis was.21 De feiten moeten echter zodanig zijn dat mogelijke noodzakelijke bekwaamheid volstrekt is uitgesloten.22 Dit is echter bijzonder moeilijk te bewijzen. Indien de notaris besluit dat de cliënt niet wilsbekwaam is dient hij niet te passeren. De beoordeling of de notaris in dit kader juist heeft gehandeld, komt vaak op een (veel) later tijdstip ter sprake. Nabestaanden worden namelijk pas na het overlijden van de erflater geconfronteerd met het testament. Zij zullen bedenkelijk reageren indien zij een voor hen onverwachte inhoud voor ogen krijgen en zichzelf afvragen of de erflater ten tijde van het maken van de uiterste wil wel compos mentis was. Het kan zijn dat zij besluiten een civiele procedure te starten en een verklaring voor recht vorderen dat stelt dat de erflater ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking niet wilsbekwaam is geweest, en dat daarom de wilsbeschikking nietig verklaard moet worden. De erfgenamen zullen dit moeten bewijzen aan de hand van de voorwaarden van artikel 3:34 BW. Alvorens op de eisen van artikel 3:34 BW wordt ingegaan, zal er eerst een korte omschrijving worden gemaakt van de totstandkoming van een rechtshandeling (zoals de uiterste wilsbeschikking) in het algemeen. Daarnaast wordt de totstandkoming van een rechtshandeling bij een geestelijke stoornis behandeld en een conclusie geformuleerd.
2.2. Totstandkoming rechtshandeling 2.2.1. Wil en verklaring Artikel 3:33 BW bepaalt: ‘Een rechtshandeling vereist een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard’. Uit het voorgaande blijkt dat er sprake moet zijn van een ‘wil’ en van een ‘verklaring’. Met de op rechtsgevolg gerichte wil wordt bedoeld; de subjectieve wil van de handelende persoon. Deze wil moet zijn gericht op het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Onder ‘gericht op een rechtsgevolg’ wordt op zijn beurt weer verstaan de gerichtheid op het ontstaan, wijzigen of tenietgaan van een bepaalde juridische relatie.23 Dit onderscheidt de rechtshandelingen van andere ‘feitelijke’ handelingen. De op rechtsgevolg gerichte wil moet daarnaast in een daarmee overeenkomende verklaring zijn neergelegd. Zonder deze verklaring komt er geen rechtshandeling tot stand. Aan een zuiver interne wil komt daarmee in rechte geen gewicht toe. Art. 4:55 lid 3 BW Art. 4:55 lid 3 BW 20 Hof Den Bosch 20 december 2011, LJN BU9179 (en Notamail 2012, nr. 11) 21 Asser/Perrick 4* 2009/123 22 Rb. Amsterdam 23 november 1914, NJ 1915, 61 23 J. Hijma, ‘Rechtshandeling en overeenkomst’, Deventer: Kluwer 2010, nr. 3 18 19
10
Uitsluitend de bedoeling van de persoon die verklaart, is om deze reden niet van doorslaggevend belang.24 De verklaring kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend zijn en is in beginsel vormvrij.25 Uitzondering op de vormvrijheid is de uiterste wilsbeschikking, deze kan alleen bij uiterste wil worden gemaakt en is strikt persoonlijk.26 Een uiterste wil die door twee of meer personen bij dezelfde akte is gemaakt, is nietig.27 Met de uiterste wil wordt de akte bedoeld waarin de uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen: het testament. Deze kan alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte.28 Akten zijn ondertekende geschriften die bestemd zijn om als bewijs te dienen. Authentieke akten zijn de akten in de vereiste vorm opgemaakt en zijn tevens bevoegdelijk opgemaakt door ambtenaren die hiervoor bij of krachtens de wet zijn opgedragen, om op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen.29 Deze authentieke akten leveren tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard.30 Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij, tenzij de wet dit uitsluit.31 Het reikt voor dit scriptieonderwerp te ver om inhoudelijk op het bewijs door benadeelde nabestaanden in te gaan. In dit kader is echter wel belangrijk dat de waarnemingen over de wils(on)bekwaamheid van de cliënt geen ambtelijke (dwingende) bewijskracht hebben, indien deze door de notaris in de akte zijn neergelegd. Bijvoorbeeld indien de notaris stelt dat de cliënt wilsbekwaam was. De notaris dient zich namelijk te onthouden van verklaringen over waarnemingen of verrichtingen die niet met een redelijke mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld. Dit is anders niet te verenigen met de eis van betrouwbaarheid van de notaris en op deze eis is de ambtelijke bewijskracht gestoeld.32 2.2.2. Discrepantie wil en verklaring Er kunnen zich discrepanties voordoen tussen wil en verklaring. Er zijn meerdere soorten discrepanties te onderscheiden. De eerste soort herkent men aan het feit dat de wil van de partij niet overeenkomt met de verklaring. Deze soort kan weer onderscheiden worden in de handelingswil en de rechtswil. Indien men de verklaring niet wilde, wordt er gesproken van het ontbreken van de handelingswil: de wil die gericht is op de materiële handeling van het verklaren. Voorbeelden hiervan zijn; de geestelijke stoornis33 of het tekenen van een akte welke niet overeenkomt met de bedoeling van de ondertekenaar. J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, ‘T&C Burgerlijk Wetboek’, Deventer: Kluwer 2011, Boek 3 artikel 33 Art. 3:37 BW en J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, ‘T&C Burgerlijk Wetboek’, Deventer: Kluwer 2011 26 Art. 4:42 BW 27 Art. 4:93 BW 28 Art. 4:94 BW. Voor de eisen die zijn gesteld aan de onderhandse uiterste wil zie art. 4:95 BW. Hiervoor dient te zijn voldaan aan de vormvoorschriften genoemd in art. 4:94 BW e.v. Consequentie van niet nakomen van deze vormvoorschriften kan nietigheid als vernietigbaarheid zijn. Zie bijvoorbeeld art. 4:109 BW. Voor het herroepen van een uiterste wilsbeschikking gelden dezelfde vormvoorschriften als voor het maken ervan, zie art. 4:111 BW. 29 Art. 156 Rv, onderhandse akten zijn alle akten die niet authentieke akten zijn, zie lid 3. 30 Art. 157 lid 1 Rv, Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van deze akte als waar aan te nemen, dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt, met ‘bepaalde’ gegevens wordt er gewezen op wettelijke vermoedens. Het dwingende bewijs is een uitzondering op de hoofdregel dat stelt dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten. Zie T.R. Hidma en G.R. Rutgers, Deel 7 Pitloserie ‘Bewijs’, Deventer: Kluwer 2004, p. 61 31 Art. 151 lid 2 Rv. Een voorbeeld van wanneer er geen tegenbewijs mogelijk is, zijn de twee wettelijke vermoedens geformuleerd in artikel 3:34 BW, deze zullen verderop in de scriptie nog besproken worden. Zie ook T.R. Hidma en G.R. Rutgers in Deel 7 Pitloserie ‘Bewijs’, Deventer: Kluwer 2004, p. 62 32 J.C.H. Melis & B.C.M. Waaijer: ‘De Notariswet’, Deventer: Kluwer 2012, Hfst. 8.2. 33 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/142 & 143 24 25
11
Dit laatste kan liggen aan een vergissing van de opsteller van het contract.34 Daarnaast kan het zijn dat men de verklaring wel wilde, maar niet de rechtsgevolgen die hieruit doorgaans zouden voortvloeien. Een voorbeeld van het ontbreken van deze rechtswil is de ‘niet kenbare scherts’; de verklaring wordt bedoeld als grap.35 Wat de geestelijke stoornis betreft, kan de mogelijkheid bestaan dat een geestelijk gestoorde wel zijn wil kon bepalen ten aanzien van de door hem afgelegde verklaring, maar niet ten aanzien van de rechtsgevolgen die deze verklaring met zich meebrengt. Voor het gemak wordt dan toch uitgegaan van de veronderstelling dat de handelingswil ontbreekt in plaats van de rechtswil.36 De tweede soort discrepantie betreft niet een discrepantie tussen wil en verklaring, maar tussen de wilsverklaring en de manier waarop de wederpartij deze heeft uitgelegd.37 Het kan namelijk zijn dat men de verklaring wel wilde, maar niet dat daaraan de betekenis zou worden toegekend die de andere partij eraan heeft gegeven. Dit wordt ook wel de duidingswil genoemd. Een voorbeeld is een misverstand tussen beide partijen, indien de verklaring niet duidelijk genoeg is of verkeerd wordt opgevat.38 De rechtshandeling komt in de bovenstaande gevallen niet tot stand, tenzij voldaan is aan de vereisten van het gerechtvaardigd vertrouwen.39 Een discrepantie moet men onderscheiden van de wilsgebreken; bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden40 en dwaling.41 In deze gevallen is er namelijk wel sprake van een partij die verklaard heeft wat hij ook daadwerkelijk wilde verklaren en is er daarmee geen sprake van een discrepantie tussen wil en verklaring. De wil is echter op ‘gebrekkige’ wijze gevormd.42 Indien bijvoorbeeld een verklarende partij bedreigd wordt met geweld om een handtekening onder een contract te zetten, wilde de verklarende partij deze handtekening feitelijk ook daadwerkelijk zetten Zijn wil kwam overeen met zijn verklaring. Deze wil is echter onder zodanige abnormale omstandigheden gevormd, dat er gesproken kan worden van een gebrekkige wil.43 In deze situaties is er – omdat wil en verklaring wel met elkaar overeenstemmen – logischerwijs geen beroep op gerechtvaardigd vertrouwen mogelijk. De rechtshandeling komt hier wel tot stand, maar is vernietigbaar.44 Bescherming voor de wederpartij is in bepaalde situaties echter wel mogelijk. Bijvoorbeeld als een derde (niet-partij bij de rechtshandeling) degene is die bedreigt, bedriegt of misbruik maakt van de omstandigheden en de wederpartij geen reden had het bestaan hiervan te veronderstellen.45 De partij kan dan geen beroep doen op het wilsgebrek met als gevolg dat de rechtshandeling niet vernietigd kan worden.46 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/146 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/148 36 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/142 37 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/140 38 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/149 39 Art. 3:35 BW 40 Art. 3:44 BW 41 Art. 6:228 BW 42 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/208 43 O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis: ‘Zwaartepunten van het vermogensrecht’, Deventer: Kluwer 2010, nr. 385. 44 Overeenkomstig de manieren in art. 3:49 BW genoemd. 45 Art. 3:44 lid 5 jo 3:11 BW 46 Art. 3:33 lid 5 en Groene Serie, Vermogensrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 3 BW, Vermogensrecht in het Algemeen, Deventer: Kluwer 2007, artikel 44 Boek 3 BW, aant.. 5, vergelijk hierin ook een andere visie van Hijma. 34 35
12
2.2.3. Wilsvertrouwensleer Zowel artikel 3:33 BW (wil en verklaring) als artikel 3:35 BW (gerechtvaardigd vertrouwen) kunnen een rechtshandeling tot stand laten komen, deze combinatie wordt de wilsvertrouwensleer genoemd. Deze leer beziet twee stappen. De eerste is de op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Als wil en verklaring met elkaar overeenstemmen, komt er een rechtshandeling tot stand en behoeft er geen beroep te worden gedaan op de tweede stap. 47 Indien er echter sprake is van een discrepantie tussen wil en verklaring, zou dit in beginsel leiden tot nietigheid van de rechtshandeling. Hier kunnen beide partijen een beroep op doen. De nietigheid blijft evenwel uit indien de wederpartij zich kan en wil beroepen op de tweede stap; het ‘gerechtvaardigd vertrouwen’.48 Beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen is succesvol, indien degene de verklaring of gedraging heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking en hij daaraan onder de gegeven omstandigheden deze zin ook redelijkerwijze mocht toekennen.49 Indien de wil niet overeenstemt met de verklaring dient er een afweging te worden gemaakt wat voor gaat; de afwijkende wil of de schijn van de verklaring. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Samengevat kan, zowel de wil in een daarmee overeenstemmende verklaring als het gerechtvaardigde vertrouwen, een rechtshandeling tot stand doen laten komen. Deze twee stappen dienen steeds als één samenhangend geheel te worden opgevat en afgewogen. Deze combinatie heet ook wel de dubbele grondslag of de twee-pijler-leer.50 Eenzijdig ongerichte rechtshandelingen vallen echter niet onder het ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ van artikel 3:35 BW en vallen daarmee ook niet onder deze dubbele grondslag, maar alleen onder artikel 3:33 BW. 2.2.4. Eenzijdige, meerzijdige, gerichte en ongerichte rechtshandelingen Art. 3:35 BW (het gerechtvaardigd vertrouwen) vereist namelijk een gerichte verklaring. Het kenmerk van een gerichte verklaring is dat er sprake moet zijn van een wederpartij, deze ontbreekt echter bij een ongerichte eenzijdige rechtshandeling. Bij het tot stand komen van de rechtshandeling kan het vertrouwen om deze reden (het ontbreken van de wederpartij) geen rol spelen.51 Een korte uitleg van deze soorten rechtshandelingen zal vanwege dit belangrijke onderscheid hieronder volgen. Het gerechtvaardigd vertrouwen van art. 3:35 BW staat overigens los van een mogelijkheid tot derdenbescherming en kan ook in geval van ongerichte eenzijdige rechtshandelingen worden ingeroepen.
Art. 3:33 BW Art. 3:35 BW en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/139 49 Zie art. 3:35 BW. Het ‘gerechtvaardigdevertrouwen’ is een uitwerking van art. 3:11 BW ‘de goede trouw’. 50 J. Hijma, ‘Rechtshandeling en overeenkomst’, Deventer: Kluwer 2010, nr. 31 51 Groene Serie, Verbintenissenrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 6 BW, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer, artikel 217 Boek 6 BW, aant. 25.1 47 48
13
Deze bescherming is mogelijk via art. 3:36 BW; indien de derde op grond van een verklaring of gedraging heeft aangenomen dat de rechtshandeling geldig is verricht en dit ook mocht hebben aangenomen en op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld.52 2.2.4.1. Eenzijdige rechtshandeling Van een eenzijdige rechtshandeling is sprake als het rechtsgevolg hiervan intreedt door het handelen van één persoon. Een eenzijdig gerichte rechtshandeling heeft als kenmerk dat het tot stand komt door een verklaring welke is gericht tot een of meer personen. De rechtshandeling krijgt daarnaast pas werking indien deze verklaring de persoon of personen heeft bereikt.53 De eenzijdig ongerichte rechtshandeling daarentegen, komt niet tot stand door een verklaring gericht tot één of meer aangeduide personen, maar door een verklaring van algemene aard. Deze kan hooguit gericht zijn tot een bepaalde ambtenaar. Een voorbeeld hiervan is de verwerping of beneficiaire aanvaarding van een nalatenschap waarbij een verklaring ter griffie is vereist. Een ander voorbeeld van een eenzijdig ongerichte rechtshandeling is maken van een uiterste wilsbeschikking. De nabestaanden en/of de notaris fungeren in dit geval niet als ontvanger van de verklaring. De nabestaanden zijn ten slotte niet betrokken bij het maken van de uiterste wilsbeschikking. Ook is de rechtshandeling niet gericht tot de notaris.54 De eenzijdige ongerichte rechtshandelingen hebben als belangrijke consequentie dat er geen beroep gedaan kan worden op het gerechtvaardigd vertrouwen. 2.2.4.2. Meerzijdige rechtshandeling Indien twee of meer wilsverklaringen nodig zijn om het beoogde rechtsgevolg in te kunnen laten treden, is er sprake van een meerzijdige rechtshandeling.55 De aard van deze soort rechtshandelingen brengt met zich mee dat deze niet ongericht kunnen zijn, alleen gericht. De rechtshandeling vindt namelijk plaats tussen twee of meer personen.56
2.3. Totstandkoming rechtshandeling bij artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek 2.3.1. Discrepantie wil en verklaring Zoals uit het bovenstaande naar voren komt, komt er geen rechtshandeling tot stand indien er geen sprake is van een met de verklaring overeenstemmende wil en deze discrepantie ook niet opgevangen kan worden door het gerechtvaardigd vertrouwen. Een uitzonderingssituatie is er echter in het geval van de geestelijke stoornis.57 Ondanks dat de wil hier niet overeenstemt met de verklaring, komt er wel een rechtshandeling tot stand. Deze is echter aantastbaar (kan vernietigd worden) in geval van meerzijdig en eenzijdig gerichte rechtshandelingen. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/133 Art. 3:37 lid 3 BW is hierbij van belang. 54 J. Hijma, ‘Rechtshandeling en overeenkomst’, Deventer: Kluwer 2010, nr. 5 55 Groene Serie, Verbintenissenrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 6 BW, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer, artikel 213 Boek 6 BW, aant. 7 56 O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis: ‘Zwaartepunten van het vermogensrecht’, Deventer: Kluwer 2010, nr. 343. 57 Van art. 3:34 BW en zie O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis: ‘Zwaartepunten van het vermogensrecht’, Deventer: Kluwer 2010, nr. 384. 52 53
14
De ratio hierachter is dat de geestelijk gestoorde zelf moet kunnen kiezen of hij de rechtshandeling in stand houdt.58 Indien de rechtshandeling vernietigd wordt, is deze met terugwerkende kracht niet tot stand gekomen. Een uitzondering betreft de eenzijdig ongerichte rechtshandelingen; deze zijn nietig. Deze nietigheid bestaat van rechtswege, dit betekent dat een rechtshandeling op geen enkel moment (al dan niet aantastbaar) tot stand is gekomen. Dit in tegenstelling tot de vernietigbaarheid waarbij een rechtshandeling wel tot stand is gekomen, maar indien vernietigd, dezelfde uitkomst heeft als de nietigheid.59 De vraag is echter of vernietiging mogelijk is indien wil en verklaring niet overeenstemmen, maar er wel sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij. De rechtshandeling komt, zoals in de vorige alinea naar voren is gekomen, in eerste instantie tot stand, tenzij de rechtshandeling vernietigd kan worden. Deze rechtshandeling kan bij een succesvol beroep op gerechtvaardigd vertrouwen niet vernietigd worden. Dit betekent dat de rechtshandeling onaantastbaar in stand blijft.60 In geval van een eenzijdig ongerichte rechtshandeling is er nimmer sprake van een wederpartij en daarom ook niet van gerechtvaardigd vertrouwen. De rechtshandeling is nietig en kan niet geheeld worden met art. 3:35 BW.61 Een derde, niet partij bij de rechtshandeling, kan een beroep doen op art. 3:36 BW indien aan de vereisten van dit artikel is voldaan. Deze bescherming geldt hier indien in goede trouw reeds gehandeld is op basis van een verklaring of gedraging van een partij bij de rechtshandeling en uitsluitend voor deze handeling.62 2.3.2. Voorwaarden artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek 2.3.2.1. Stoornis van de geestvermogens De eerste voorwaarde van art. 3:34 BW stelt dat er sprake moet zijn van een geestelijke stoornis. In het recht wordt uitgegaan van de veronderstelling dat ieder natuurlijk persoon bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt.63 Artikel 3:34 BW is een dergelijke uitzondering. De geestelijke stoornis64 dient ruimer te worden opgevat dan alleen de psychiatrische stoornissen opgesomd in de DSM IV65 en is niet bedoeld als synoniem. De stoornis kan namelijk in velerlei vormen en gradaties voorkomen. Daarnaast hangt het ook van de desbetreffende persoon af of hij de strekking van een handeling kan overzien. De vraag of hij dit kan overzien, kan ook per handeling verschillen.66 Zo kan hij misschien uitstekend beslissen wie er erfgenaam moet worden, maar niet zijn eigen financiën meer regelen.
Art. 3:34 lid 1 BW en J. Hijma (red) in C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, ‘T&C Burgerlijk Wetboek’, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW, 2011. 59 Art. 3:49 BW. Vernietiging kan via een buitengerechtelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak. 60 Art. 3:34 lid 1 BW en J. Hijma (red) in C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, ‘T&C Burgerlijk Wetboek’, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW. 61 Art. 3:34 lid 2 BW 62 Niet voor handelingen verricht nadat de derde niet meer te goeder trouw is. Zie C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, ‘T&C Burgerlijk Wetboek’, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 36 Boek 3 BW. 63 Art. 3:32 lid 1 BW 64 Van art. 3:34 BW. Indien in deze scriptie de term ‘geestelijke stoornis’ wordt gebezigd, wordt altijd deze van art. 3:34 BW bedoeld. 65 DSM staat voor: ‘Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders’ 66 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/142 58
15
Als tweede kan het psychische defect duurzaam, maar ook periodiek zijn. Zo kan men bij tijdelijke stoornissen denken aan narcose, hypnose, dronkenschap, verstrooidheid, hevige opwinding,67 invloed van verdovende middelen en bepaalde medicijnen en zware overspannenheid. Stoornissen met een blijvend karakter zijn bijvoorbeeld krankzinnigheid of de gevolgen van ernstig hersenletsel.68 Kortom, alle gevallen van feitelijke onbekwaamheid69 waarin het gaat om een handelende persoon die ‘niet over een normale wil beschikt en zich geen rekenschap kan geven van wat hij doet of van de strekking van zijn handeling’70, vallen onder de geestelijke stoornis van art. 3:34 BW. Deze feitelijke constatering die tevens per situatie kan verschillen, moet worden onderscheiden van de handelingsonbekwaamheid en de handelingsonbevoegdheid. Handelingsonbekwaamheid betekent namelijk een algemene ongeschiktheid om in het recht op te treden.71 Het is een juridisch-technische betekenis waarbij het niet van belang is of de betrokkene daadwerkelijk feitelijk in staat is om de gevolgen van zijn handelingen te kunnen overzien.72 Een voorbeeld hiervan is de minderjarige, deze is van rechtswege handelingsonbekwaam omdat de wet dit stelt. Een ander voorbeeld is de curandus en geldt op het moment dat de rechter de ondercuratelestelling heeft uitgesproken.73 Handelingsonbevoegdheid is een onbevoegdheid tot het verrichten van bepaalde handelingen. Het houdt daarom niet een algemene ongeschiktheid in om in het recht op te treden, maar slechts een gedeeltelijke. Een voorbeeld is het mentorschap, dit betreft een onbevoegdheid om zelf beslissingen te nemen ingaande verzorging en/of behandeling. Een ander voorbeeld is het beschermingsbewind, dit houdt een onbevoegdheid in om zelf beslissingen te nemen van financiële aard.74 Een handelingsonbekwame, kan zowel wilsbekwaam als wilsonbekwaam zijn. Dit maakt in beginsel voor de uitkomst niets uit. De handelingsonbekwame blijft namelijk ongeschikt om in het recht op te treden. Het kan echter wel zijn dat de wils(on)bekwaamheid een rol speelt bij (de toestemming voor) het verrichten van rechtshandelingen. Bijvoorbeeld bij de beoordeling door de kantonrechter over de vraag of de curandus – die wegens geestelijke stoornis onder curatele is gesteld – een uiterste wilsbeschikking mag laten opstellen.75 Toestemming van de kantonrechter voor het laten opstellen van het testament ontslaat de notaris echter niet van onderzoek naar de wilsbekwaamheid van de cliënt. Handelingsonbekwaamheid kan ook in sommige situaties beëindigd worden door de rechtbank, denk aan bijvoorbeeld handlichting bij de minderjarige.76 Ook in dit geval kan de wils(on)bekwaamheid van de minderjarige voor de rechter wel een rol spelen bij de beslissing.
Monografieën Nieuw BW: H.J. Vetter, ‘Geestelijke stoornis’, Deventer: Kluwer 1992, nr. 4 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/142 Brahn/Reehuis: ‘Zwaartepunten van het vermogensrecht’, Deventer: Kluwer, negende druk, nr. 374. 69 Brahn/Reehuis: ‘Zwaartepunten van het vermogensrecht’, Deventer: Kluwer, negende druk, nr. 374 70 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/142 71 B.C.M. Raes & F.A.M. Bakker (red.); ‘De psychiatrie in het Nederlandse recht’, Deventer: Kluwer 2007, p. 40. 72 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/108 73 Art. 1:381 lid 1 BW 74 B.C.M. Raes & F.A.M. Bakker (red.); ‘De psychiatrie in het Nederlandse recht’, Deventer: Kluwer 2007, p. 40. 75 Art. 1:378 lid 1 sub a jo 4:55 lid 2 BW 76 Art. 1:235 BW 67 68
16
Samengevat betreft handelingsonbekwaamheid en -onbevoegdheid een niet mogen en wilsonbekwaamheid een niet kunnen.77 2.3.2.2. Wettelijke vermoedens Degene die zich beroept op art. 3:34 BW dient te bewijzen dat op het moment (gelijktijdigheid) van de rechtshandeling sprake was van een stoornis in de geestvermogens zoals hierboven omschreven. Dit kan door middel van inschakeling van een deskundige (denk aan een psychiater) en met behulp van de indrukken van getuigen die aanwezig waren bij het afleggen van de verklaring (bijvoorbeeld als er sprake was van dronkenschap).78 De aanwezigheid van de stoornis op het moment van de rechtshandeling is evenwel niet voldoende voor het nietig verklaren van de uiterste wilsbeschikking. Ook dient de eiser te bewijzen dat in dit verband de wil tot het verrichten van de rechtshandeling niet aanwezig was bij de erflater.79 Voor dit laatste bewijs zijn er twee alternatieve wettelijke vermoedens in de wet opgenomen om de eiser tegemoet te komen. De eerste is indien de eiser kan bewijzen dat de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette. Deze uitleg komt overeen met de uitleg van het begrip wilsonbekwaamheid.80 Indien dit wordt bewezen wordt de bij de rechtshandeling betrokken wil ‘geacht te ontbreken’.81 ‘Geacht te ontbreken’ wijst op het feit dat het bij een geestelijke stoornis vaak moeilijk vast te stellen is of en wat de geestelijk gestoorde daadwerkelijk wilde en waarop zijn wil gericht was. Om deze reden wordt er dan ook gesproken van het ontbreken van een rechtens relevante wil.82 De terminologie ‘wordt … geacht’83 wijst hier op een onweerlegbaar vermoeden; de tegenpartij kan hier geen tegenbewijs leveren. Als tweede wettelijke vermoeden wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan. Dit vermoeden wordt op zijn beurt weer geholpen door een ander vermoeden. Indien de rechtshandeling namelijk nadelig was voor de gestoorde wordt de verklaring vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan, tenzij dit nadeel op het tijdstip van de rechtshandeling naar objectieve maatstaven redelijkerwijze niet was te voorzien. 84 Dit ‘hulpvermoeden’ is wel weerlegbaar door de wederpartij, in tegenstelling tot de twee alternatieve wettelijke vermoedens. Mijns inziens zorgt dit hulpvermoeden ervoor dat ingeval van dit tweede wettelijke vermoeden, wilsonbekwaamheid op zichzelf niet bewezen hoeft te worden. In theoretische zin85 kan de ‘geestelijk gestoorde’ bij dit laatste bewijs bewerkstelligen dat de rechtshandeling vernietigd wordt of nietig wordt verklaard, ondanks dat hij wel degelijk wilsbekwaam was. B.C.M. Raes & F.A.M. Bakker (red.); ‘De psychiatrie in het Nederlandse recht’, Deventer: Kluwer, 2007, p. 41. Monografieën Nieuw BW: H.J. Vetter, ‘Geestelijke stoornis’, Deventer: Kluwer 1992, nr. 29 79 Art. 3:34 lid 1 BW en Hijma in T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW, 2011 80 Er is tot op heden nog geen onderzoek verricht naar het precieze verschil tussen artikel 3:34 BW en het begrip wilsonbekwaamheid. 81 Art. 3:34 BW 82 Monografieën Nieuw BW: H.J. Vetter, ‘Geestelijke stoornis’, Deventer: Kluwer 1992, nr. 29 83 Art. 3:34 BW 84 Art. 3:34 lid 1 BW en Hijma in Groene Serie, Vermogensrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 3 BW, Vermogensrecht in het Algemeen, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW. 85 Er is mij geen geval of literatuur bekend waarin dit ter sprake kwam. 77 78
17
Dit kan indien de rechtshandeling voorzienbaar nadelig was voor hem en dit tevens niet door de wederpartij wordt weerlegd. Wel dient hij aan te kunnen tonen dat hij ten tijde van de rechtshandeling aan een geestelijke stoornis leed.86 Dit hulpvermoeden zou echter van beperkte waarde zijn indien het uiterste wilsbeschikkingen betreft. Volgens Kolkman87 speelt het hulpvermoeden namelijk een zeer ondergeschikte rol, nu de aard van de uiterste wil met zich meebrengt dat het voor de erflater niet nadelig kan zijn. De vraag of de wederpartij wist of moest weten dat de rechtshandeling nadelig was voor de gestoorde is overigens in dit kader niet relevant.88
2.4. Conclusie Indien nabestaanden de uiterste wilsbeschikking(en) van de erflater nietig willen laten verklaren, omdat zij beweren dat de erflater ten tijde van het maken van de beschikking onvoldoende compos mentis was, zullen zij dit moeten bewijzen aan de hand van de voorwaarden gesteld in artikel 3:34 BW. Het bewijzen hiervan is uitzonderlijk moeilijk en wordt vaak niet gehonoreerd. Een beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen zal tevens geen werking hebben, nu een uiterste wilsbeschikking een eenzijdig ongerichte rechtshandeling is. Als eerst dienen zij te bewijzen dat er sprake was van een geestelijke stoornis ten tijde van het passeren van de akte. Daarnaast dienen zij te bewijzen dat de wil van het maken van de uiterste wilsbeschikking niet aanwezig was. Met betrekking tot dit laatste komt de wet de nabestaanden tegemoet in het bewijs door in de wet twee wettelijke vermoedens te formuleren, waarbij er geen tegenbewijs kan worden geleverd. De wil wordt namelijk geacht te ontbreken indien de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette. Deze formulering komt overeen met de uitleg die aan de term ‘wilsonbekwaamheid’ wordt gegeven.89 De twee worden in civiele procedures reeds door elkaar gebruikt en lijkt er geen verschil te bestaan tussen de twee. Ook wordt de wil geacht te ontbreken indien de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan. Voor deze laatste is een weerlegbaar hulpvermoeden geformuleerd, namelijk indien de rechtshandeling nadelig was voor de gestoorde wordt de verklaring vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan. Dit hulpvermoeden heeft echter volgens Kolkman90 weinig ‘waarde’ wat uiterste wilsbeschikkingen betreft, nu de aard van de hiervan met zich meebrengt dat zij niet nadelig kunnen zijn voor de erflater zelf.
Men zou de vraag op kunnen werpen of er in plaats van een beroep op art. 3:34 BW in geval van wilsonbekwaamheid, tevens een beroep kan worden gedaan op art. 3:33 BW. Naar mijn mening moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. De reden waarom dit echter nooit is gedaan, is volgens mij omdat art. 3:34 BW de cliënt tegemoet komt in het bewijs. Art. 3:34 BW is eenvoudiger te bewijzen dan art. 3:33 BW, doordat er allerlei wettelijke en hulpvermoedens in de wet zijn opgenomen. Een beroep op art. 3:34 BW zal dan sneller slagen dan een beroep op 3:33 BW. 87 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 133 88 Art. 3:34 lid 1 BW en Hijma in Groene Serie, Vermogensrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 3 BW, Vermogensrecht in het Algemeen, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 34 Boek 3 BW. 89 Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 90 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 133 86
18
Een verklaring van de notaris in de uiterste wil dat de testateur ‘gezond van zinnen’ is, ontbeert ambtelijke bewijskracht. Dit betekent dat de waardering hiervan aan het oordeel van de rechter is overgelaten en hij niet verplicht is dit als waar aan te nemen.
19
3. Wilsonbekwaamheid 3.1. Inleiding Zoals in de inleiding naar voren is gekomen, ontbreekt het de notaris aan bijzondere deskundigheid in het herkennen en beoordelen van de wilsbekwaamheid van de cliënt.91 Het is van belang dat de notaris de problematiek rondom de wilsbekwaamheid erkent. Dit begint bij een besef van wat wilsonbekwaamheid nu inhoudt. Juridische (notariële) literatuur is schaars als het op de uitleg van dit begrip aankomt. Om deze reden zal eerst worden ingegaan op de uitleg van het begrip wilsbekwaamheid zoals deze in de gezondheidszorg gebruikt wordt. Daarna wordt ingegaan op de categorieën en gradaties van wilsonbekwaamheid. Na deze algemene beschrijving zal een veelvoorkomende vorm van wilsonbekwaamheid worden behandeld, waar de notaris steeds meer mee in aanraking komt; de ziekte van Alzheimer. Daarna wordt het ‘nietpluis-gevoel’ als algemeen instrument voor het herkennen van wilsonbekwaamheid behandeld en ten slotte volgt er een conclusie.
3.2. Wilsonbekwaamheid nader bekeken Om een goed besluit te kunnen nemen, dient een beslissing te voldoen aan twee condities, de externe en de interne. De externe conditie is dat de cliënt dient te beschikken over de informatie welke ter zake nodig is. Deze informatie dient toereikend en van kwaliteit te zijn.92 Er wordt van de notaris meer verwacht dan het louter op schrift stellen van wat de testateur hem voorhoudt. De notaris dient als eerste over specifieke kennis te bezitten en dit te onderhouden. De elementaire noties van de cliënt kan hij op deze manier in juridisch sluitende begrippen vertalen, zodat deze op juridisch verantwoorde wijze in de akte terecht komen. Ten tweede dient zoals genoemd het redigeren van de akte gepaard te gaan met voorlichting. De notaris doet mededeling van de zakelijke inhoud van de akte en geeft hierop een toelichting. Zo nodig wijst hij tevens op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien.93 De notaris dient zich ervan te overtuigen dat hetgeen in de akte is opgenomen, ook daadwerkelijk is wat door de testateur begrepen en gewild is. Hiervoor is het van belang dat er tevens is voldaan aan de interne conditie, de wilsbekwaamheid. De cliënt kan namelijk alleen een goede beslissing nemen, indien hij tevens over de verstandelijke vermogens beschikt om tot een oordeel te komen. Het betreft namelijk een verworven vaardigheid om geïnformeerde beslissingen te nemen op basis van inzichtelijke afwegingen. Het zou dan ook wel de beslisvaardigheid van een persoon, ook wel beslissingsbekwaamheid of besluitvormingsvermogen kunnen worden genoemd.94
Zoals blijkt uit F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005), L. van Almelo, ‘Alzheimer bedreigt notaris’, Notariaat Magazine 2008/2, p. 6 t/m 11, L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1. 92 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 164 93 Art. 43 Wna en HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 m.nt. Luijten (Groningse huwelijksvoorwaarden) 94 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 164 91
20
Er zijn veel verschillende soorten definities van wilsbekwaamheid. De meest gebruikelijke definitie dat tevens in het stappenplan wordt gebezigd, is tot een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen ter zake in staat zijn.95 Dit is echter een definitie die meer vragen oproept dan het beantwoordt. Wat wordt er namelijk bedoeld met ‘een redelijke waardering’ en ‘belangen ter zake’?96 Wilsbekwaamheid is geen eigenschap van een persoon, maar een waardering gekoppeld aan de kwaliteit van een beslissing. Deze beslissing dient in een specifieke context te worden bezien en gewaardeerd, anders gezegd is het een contextafhankelijk begrip.97 Om deze reden spreekt het stappenplan over ‘een redelijke waardering ter zake’. Voor complexe beslissingen zijn bijvoorbeeld meer en andere vaardigheden nodig dan voor eenvoudige beslissingen.98 Zo vereist een legaat van een lampenkap minder mentale capaciteit dan een making van een miljoenenvermogen van de cliënt en vergt dit dan ook minder onderzoek van de notaris.99 Voor hulpverleners gaat het echter niet alleen om de complexiteit, maar ook om het praktisch gevolg van de beslissing. Er is ten slotte geen reden om de wilsbekwaamheid te beoordelen indien een complexe beslissing zonder gevolg blijft. Als de gevolgen echter meer ingrijpend zijn bij het respecteren van de beslissing zullen er meer eisen aan de beslisvaardigheid worden gesteld, bijvoorbeeld bij weigering van een mogelijk levensreddende behandeling.100 Mijns inziens geldt hetzelfde, alleen in mindere mate, voor de notaris. Het zal hier vaak financiële gevolgen betreffen, zoals bijvoorbeeld in geval van de verkoop van een huis door een wilsonbekwame cliënt met een verkoopprijs ver onder de marktwaarde waardoor de cliënt financieel benadeeld wordt. De notaris zou in dit geval ook hogere eisen dienen te stellen aan de beslisvaardigheid. Het stappenplan stelt ook dat nader onderzoek naar de geestesgesteldheid eerder geïndiceerd is naarmate de inhoud van een nieuw testament ingrijpend afwijkt van een eerder testament, of indien de inhoud ongebruikelijk is.101 De wenselijkheid of redelijkheid van de inhoud mag echter niet de enige grond zijn voor het passeren van de akte, de notaris wordt hierdoor niet ontheven van zijn plicht tot wilscontrole.102 De wenselijkheid van een beslissing speelt ook in de medische wereld een rol. Zo wordt het instemmen met een medisch geïndiceerde behandeling anders gewogen dan het weigeren daarvan, vooral naarmate er meer op het spel staat. Artsen zouden bijvoorbeeld bij het instemmen met een levensreddende behandeling eerder van bekwaamheid uitgaan dan bij het weigeren daarvan. Deze ‘asymmetrie’ van wilsbekwaamheid wordt regelmatig bediscussieerd. Tegenstanders geven aan dat het bij wilsbekwaamheid gaat om de psychologische functies van een patiënt. In de WGBO en de Wet Bopz wordt gesproken over een redelijke waardering van ‘zijn belangen’ ter zake gesproken, terwijl in het stappenplan over de bij de handeling betrokken belangen worden gesproken. Mijns inziens heeft dit verschil te maken met het feit dat een patiënt enkel aan zijn eigen belangen hoeft te denken, in tegenstelling tot de juridische wereld waar er vaak meerdere partijen betrokken zijn bij een rechtshandeling. 96 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 164 97 Implementatie WGBO ‘Van wet naar praktijk’ Deel 2 Informatie en toestemming van de KNMG, Utrecht 2004, bijlage 9 98 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 165 99 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 135 100 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 165 101 Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 en G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 135 102 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 135 95
21
Of deze functies toereikend zijn, wordt mogelijk wel beïnvloed door het type beslissing, maar niet door de uitkomst daarvan. Mijns inziens doet deze ‘asymmetrie’ inderdaad geen recht aan de autonomie van de cliënt. Daarentegen hebben hulpverleners wel te maken met de gevolgen van de beslissingen die patiënten nemen en moeten zij soms ingrijpen om te voorkomen dat patiënten zichzelf schade berokkenen.103
3.3. Criteria voor wilsbekwaamheid In het implementatieprogramma WGBO104 zijn vier criteria geformuleerd aan de hand waarvan een oordeel of uitspraak over de wilsbekwaamheid gerechtvaardigd zou kunnen worden, deze vier criteria zijn ook in het stappenplan verwerkt. Dit zijn: (1) het kenbaar maken van een keuze, (2) het begrijpen van relevante informatie, (3) het beseffen en waarderen van de betekenis van de informatie voor de eigen situatie en (4) het logisch redeneren en het betrekken van informatie in het overwegen van opties.105 Het eerste criterium laat de laagste graad van wilsbekwaamheid zien: de cliënt kan louter een keuze kenbaar maken. De hoogste graad van wilsbekwaamheid wordt weergegeven door het vierde criterium, deze legt de lat het hoogst. Deze criteria zijn in de bovenstaande volgorde min of meer hiërarchisch, elk hogere criterium veronderstelt dat voldaan is aan de lagere criteria. Wilsbekwaamheid houdt hier verband met het proces van besluitvorming, niet de uitkomst hiervan. Het kenbaar maken van een keuze als laagste graad van wilsbekwaamheid is een zwak criterium, ieder persoon die een voorkeur uit, wordt in dit kader gezien als wilsbekwaam. Dit criterium laat de grens zien tussen patiënten die geheel niet in staat zijn tot het kenbaar maken van een keuze (zoals pasgeborenen en comateuze patiënten) en mensen waarmee wel gecommuniceerd kan worden. Degene die beoordeelt, dient niet alleen oog te hebben voor verbale communicatie, maar ook voor non-verbale communicatie. Dit is bijvoorbeeld van belang bij mensen bij wie het spraakvermogen is verstoord, bijvoorbeeld als zij afatisch zijn.106 Het kan nodig zijn om wensen of keuzes van patiënten te interpreteren, bijvoorbeeld als de betrokkene niet in staat is om zich verbaal te uiten, zoals bij het Locked in syndroom het geval is107. In dit soort gevallen is het mijns inziens relevant dat er een deskundige wordt ingeschakeld, de kennis van de notaris is hier ontoereikend. Een ander voorbeeld is het wegdraaien van het hoofd door een dementerende oudere tijdens het geven van voedsel door een verzorgende, de vraag is hier of dit gezien kan worden als een uiting van de wil om niet te eten.108 Het tweede criterium betreft het vermogen om relevante informatie te begrijpen. De informatie moet hier alleen begrepen worden, niet worden toegepast op de eigen specifieke situatie.109
C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 165 104 Als samenvatting van literatuur omtrent de criteria. De WGBO is het vertrekpunt en toetsingskader voor het handelen van artsen. Zie Implementatie WGBO ‘Van wet naar praktijk’ Deel 2 Informatie en toestemming van de KNMG, Utrecht 2004, bijlage 9 105 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 165 en Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 106 N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009, p. 32. In geval van afasie is er sprake van een taalstoornis dat zich uit in problemen met spreken, schrijven en/of lezen; Brochure ISAO, ‘Alles over dementie, de ziekte van Alzheimer en andere vormen’, 2010, p. 17, komt ook voor bij de ziekte van Alzheimer 107 D.M. Kaufman, ‘Clinical neurology for psychiatrists’, Philadelphia: Saunders Elsevier 2007, p. 252 108 N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009, p. 32 109 N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009, p. 33 103
22
Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een CVA-patiënt110 met een linkszijdige verlamming goed begrijpt wat er verteld is over het ziektebeeld en de gevolgen daarvan. Hij zou zelfs in staat kunnen zijn de informatie te herhalen. Door gebrek aan ziekte-inzicht111 en neglect112 heeft hij deze informatie echter niet op zichzelf en zijn persoonlijke situatie toegepast en probeert hij vervolgens uit bed op te staan.113 Een ander voorbeeld is als de betrokkene dementie heeft en zijn problemen ontkent of bagatelliseert. Een dringend advies om bijvoorbeeld niet te gaan autorijden, slaat hij in de wind.114 Dit brengt het derde criterium ter sprake; het beseffen en waarderen van de betekenis van de informatie voor de eigen situatie en de mogelijke gevolgen hiervan kunnen waarderen. De informatie wordt hier toegepast op de eigen situatie. In tegenstelling tot het voorgaande criterium zal bij dit criterium de betrokkene al snel wilsonbekwaam worden geacht bij een ontbrekend ziekte-inzicht.115 Als laatste criterium dienen de gegevens rationeel gehanteerd te kunnen worden door de betrokkene. Hij dient het vermogen te hebben om logische processen toe te passen bij het overwegen van verschillende opties en de voor- en nadelen hiervan en dient daar tevens geldige conclusies uit te kunnen trekken. Bij het niet voldoen aan dit criterium kan de betrokkene in dit geval de relevante informatie goed begrijpen en op de eigen situatie toepassen, maar de informatie en waarden niet goed combineren.116 Dit kan getoetst worden door vragen zoals wat de factoren zijn die belangrijk waren bij het komen tot het besluit en hoe deze factoren tegen elkaar zijn afgewogen.117 Kritiek op deze criteria is dat deze sterk cognitief gericht zijn en bijvoorbeeld weinig ruimte laten voor de rol van emoties bij belangrijke beslissingen. Daarnaast doet een beoordeling op basis van uitsluitend deze criteria weinig recht aan de contextafhankelijkheid van wilsbekwaamheid. Een beoordeling zal dan tamelijk willekeurig en grofmazig kunnen zijn. Om deze reden is ook de waarde van klinimetrische (meting in klinische context) instrumenten beperkt en kan wilsonbekwaamheid niet direct worden afgeleid uit de prestaties van een cognitief screeningsinstrument.118 De betrokkene kan ten slotte tijdelijk en/of partieel wilsonbekwaam zijn afhankelijk van de situatie en de tijd. Bijkomend probleem is dat indien de notaris een deskundigenonderzoek laat verrichten, hij altijd zelf verantwoordelijk blijft voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid. Het kan zijn dat tijdens het onderzoek de betrokkene wilsbekwaam was, maar bij het passeren van de akte niet meer. Dit zal hieronder nader worden toegelicht.
Op de homepage van cva-samenverder.nl wordt CVA omschreven als een Cerebro Vasculair Accident, dat een ongeluk in de bloedvaten van de hersenen betekent. ‘Dit kan een hersenbloeding of een herseninfarct zijn. Veelal is er links of rechts van het lichaam een verlamming en soms in meer of mindere mate afasie aanwezig.’ 111 In medische termen ook wel anosognosie genoemd. 112 De patiënt weet bijvoorbeeld niet waar zijn arm of been zich in het bed bevindt en ligt geheel links in bed, alsof de linkerhelft van zijn lichaam er niet bij hoort. J.B.M. Kuks, J.W. Snoek, Klinische neurologie, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 113 113 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 165 114 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 165-166 115 N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009, p.33 116 N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009, p. 34 117 Implementatie WGBO ‘Van wet naar praktijk’ Deel 2 Informatie en toestemming van de KNMG, Utrecht 2004, bijlage 9, p. 120 118 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 166 110
23
3.4. Categorieën wils(on)bekwaamheid De vraag of een cliënt wel of niet wilsbekwaam kan worden geacht, is van vele factoren en omstandigheden afhankelijk. In de onderstaande subparagrafen zal worden ingegaan op de tijdelijke en partiële wilsonbekwaamheid, alsmede op omstandigheden en factoren die van invloed kunnen zijn hierbij. 3.4.1. Tijdelijke wilsonbekwaamheid Er kan sprake zijn van een tijdelijke wilsonbekwaamheid, vooral bij psychiatrische patiënten fluctueert de bekwaamheid.119 Er zijn zeer veel verschillende vormen van tijdelijke wilsonbekwaamheid.120 Zo kan een psychose leiden tot tijdelijke wilsonbekwaamheid van de betrokkene afhankelijk van hoe lang deze duurt. Andere voorbeelden van tijdelijke wilsonbekwaamheid zijn dronkenschap en verdriet door het overlijden van een dierbare.121 Het kan verder zijn dat de betrokkene grotendeels wilsonbekwaam is en alleen op heldere momenten (lucida intervalla) in staat is zijn wil te bepalen.122 Er kan ook sprake zijn van blijvende wilsonbekwaamheid, denk hierbij aan een coma waar de persoon niet meer uit zal kunnen komen. In dit geval is de comateuze patiënt tevens volledig wilsonbekwaam; de betrokkene heeft geen besluitvormingsvermogen meer. Hij kan zijn wil geheel niet meer bepalen en/of verklaren.123 3.4.2. Partiële wilsonbekwaamheid Een andere mogelijkheid is dat er sprake is van partiële wilsonbekwaamheid. De betrokkene is in dit geval ten aanzien van bepaalde beslissingen (en handelingsterreinen124) bekwaam en ten aanzien van andere niet.125 Dit is afhankelijk van de complexiteit van het onderwerp en daarmee ook afhankelijk van de (beperking in) cognitieve vermogens van de betrokkene. Niet alleen de vermogens van de betrokkene spelen een rol bij het besluitvormingsvermogen, ook fysiologische factoren en omgevingsinvloeden zijn van belang.126 Zo kan bijvoorbeeld een dementerende patiënt ’s ochtends na een goede nachtrust wilsbekwaam zijn, maar naarmate de dag vordert verminderd wilsbekwaam of wilsonbekwaam worden.127 Zo kan hij partieel wilsonbekwaam zijn, maar ook tijdelijk. Ook kan het zijn dan een dementerende minder goed een besluit kan nemen in een onbekende omgeving, nu er te veel prikkels binnen komen.128
Brochure: Handreiking voor de beoordeling van wilsbekwaamheid (voor de hulpverlener), januari 2007, p. 10, te vinden op rijksoverheid.nl E. Cleton, C.G.C. Engelbertink, S.A. van de Merwe, ‘Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken’, FTV 2012, nr. 30 121 Voorbeeld uit E. Cleton, C.G.C. Engelbertink, S.A. van de Merwe, ‘Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken’, FTV 2012, nr. 30 122 W.M. Kleijn, ‘Gedachte over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsonbekwaamheid van een testateur’, FTV 2008, nr. 17 123 W.M. Kleijn, ‘Gedachte over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsonbekwaamheid van een testateur’, FTV 2008, nr. 17 124 Cursus van de Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap op 18 oktober 2012, 13.30-17.00, verzorgd door C. Engelbertink, estate planner, en Saskia van de Merwe, arts onderwerp: ‘Notaris en wilsonbekwaamheid’ 125 Brochure Handreiking voor de beoordeling van wilsbekwaamheid (voor de hulpverlener), januari 2007, p. 10, te vinden op rijksoverheid.nl 126 F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005) 127 N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009, p. 26 128 F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005) 119 120
24
Een scherp onderscheid tussen wilsbekwaam en wilsonbekwaam is niet te maken. Wilsbekwaamheid is namelijk een relatief begrip. In vrijwel alle gevallen is het geen kwestie van ‘alles of niets’ maar van ‘meer of minder’ bekwaam.129 Zo bevinden veel mensen zich tussen wilsbekwaam en wilsonbekwaam in, bijvoorbeeld bij mensen met een verstandelijke handicap en sommige psychiatrische patiënten.130 Het is echter ook een drempelbegrip; voor een bepaalde beslissing moet besloten worden of een persoon wel of niet bekwaam is.131
3.5. De ziekte van Alzheimer Van de zeer veel verschillende soorten dementie is de ziekte van Alzheimer de meest voorkomende vorm. Het is een ongeneeslijke hersenaandoening en ondanks uitgebreid wetenschappelijk onderzoek is de oorzaak tot op heden nog onbekend. Er zijn nog geen effectieve behandelmethoden of medicijnen ter bestrijding van deze ziekte. De cellen in sommige delen van de hersenen houden op met functioneren en sterven af. De ziekte openbaart zich voornamelijk bij mensen vanaf 65 jaar. Hoge leeftijd is tevens het grootste risico voor het ontwikkelen van de ziekte van Alzheimer. Het aantal mensen met deze ziekte zal toenemen, aangezien de gemiddelde levensverwachting ook blijft stijgen. Rond het jaar 2050 zal het aantal zoals het er nu naar uit ziet zijn toegenomen tot één op de 57 mensen. De notaris zal er om deze reden ook steeds meer mee te maken krijgen. Er zijn drie verschillende stadia in deze ziekte te onderscheiden. Als eerste treedt er geheugenverlies op. In dit stadium is er sprake van vergeetachtigheid, vermindering van het reactievermogen, verandering van de persoonlijkheid en desoriëntatie. De betrokkene is in dit stadium minder spontaan en lusteloos. Het tweede stadium is de geestelijke invaliditeit, de betrokkene ondervindt belemmeringen in het dagelijks leven en wordt sterk hulpbehoevend. Als laatste volgt er volledige afhankelijkheid. De betrokkene is geheel afhankelijk van anderen en lichamelijke problemen verergeren sterk. Uiteindelijk leidt de combinatie van complicaties tot een coma of het overlijden van de betrokkene.132 3.5.1. Meest voorkomende symptomen Een van de symptomen van de ziekte van Alzheimer is dat zich stoornissen in de geheugenfunctie voordoen, voornamelijk gebrekkig opslaan van nieuwe informatie is hier kenmerkend. Dit is bijvoorbeeld te merken aan dat de betrokkene bepaalde items uit een gesprek telkens blijft herhalen, zelfs al na enkele minuten dat het ter sprake is gekomen. Verder kunnen afspraken en data worden vergeten en raken patienten in een vroeg stadium van de ziekte gemakkelijk de weg kwijt, vooral indien het een niet-vertrouwde omgeving betreft.133
N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009, p. 26 A. Lelie, ‘Verminderd wilsbekwaam’, Medisch Contact, 2002, nr. 40 131 N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009, p. 27 132 Brochure ISAO, ‘De ziekte van Alzheimer, Wanneer u voor het eerst met dementie te maken krijgt’. 133 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 200 129 130
25
Herinneringen uit een ver verleden staan nog vaak helder voor ogen.134 Het bewustzijn van de achteruitgang van het geheugen bij de betrokkene kan leiden tot depressiviteit, onrust, irritatie en ontkenning. 135 Een ander symptoom is de taalstoornis. Dit kan ook optreden voordat er reeds sprake is van het zichtbaar worden van geheugenproblemen. De eerste signalen hiervoor kunnen het juist benoemen van objecten en het zoeken naar de juiste woorden in een gesprek zijn. In een vroeg stadium kunnen het begrijpen van gecompliceerde vraagstukken of verbale opdrachten al reeds problematisch zijn. De taalafbraak wordt in het verloop van het ziekteproces steeds nadrukkelijker. Verder kunnen er ook stoornissen in de praktische vaardigheden optreden.136 Dit is het geval indien er sprake is van apraxie, er doet zich dan een verminderd vermogen tot het uitvoeren van verscheidene doelgerichte handelingen voor.137 Dit komt doordat de beeldvorming of een uitvoeringspatroon van een bepaalde handeling is aangetast of verdwenen, dit kan zich uiten in bijvoorbeeld het roeren in de koffie met een omgekeerd theelepeltje of moeilijkheden hebben met het aantrekken van een jas. Dit wordt door de betrokkene nog wel eens weg gerationaliseerd (doordat bijvoorbeeld bepaalde handelingen niet meer worden uitgevoerd, zoals koken), wat door de directe omgeving geïnterpreteerd kan worden als gemakzucht of onwil.138 Ook kunnen stoornissen in de visuele herkenning optreden. De betrokkene herkent dan bepaalde personen, voorwerpen, woorden, geluiden, geuren etcetera niet meer.139 Dit wordt ook wel agnosie genoemd. Dit kan ernstige consequenties hebben, chloor kan voor melk worden aangezien of de partner wordt aangezien voor een inbreker. De visuele agnosie is het meest voorkomend, in dit geval worden voorwerpen niet meer herkend. Verder staan bij deze ziekte stoornissen in de uitvoerende functies centraal. Het is lastig dit bij de betrokkene te herkennen, vooral omdat er vaak niet over geklaagd wordt. De betrokkene kan dan bijvoorbeeld geen overzicht behouden, niet meer plannen en organiseren en kan complexe handelingen niet meer uitvoeren. Een gesprek tussen meerdere personen kan bijvoorbeeld niet gevolgd worden of de betrokkene kan geen twee dingen tegelijk meer doen.140 Ook kunnen zich neuropsychiatrische verschijnselen voordoen, zoals visuele hallucinaties of waandenkbeelden. Deze zijn vaak stereotype en paranoïde van inhoud. De betrokkene kan bijvoorbeeld denken dat hij wordt bestolen door de huishoudelijke hulp.
Br ochure ISAO, ‘De ziekte van Alzheimer, Wanneer u voor het eerst met dementie te maken krijgt’. Br ochure ISAO, ‘De ziekte van Alzheimer, Wanneer u voor het eerst met dementie te maken krijgt’. 136 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 200 137 Brochure ISAO, ‘Alles over dementie, de ziekte van Alzheimer en andere vormen’, 2010, p. 17. 138 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 200 139 Brochure ISAO, ‘Alles over dementie, de ziekte van Alzheimer en andere vormen’, 2010, p. 17. 140 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 201 134 135
26
Ten slotte kunnen somatische verschijnselen zich voordoen. Dit kunnen bijvoorbeeld veranderingen in het lichaamsgewicht inhouden (voornamelijk verlies van lichaamsgewicht al kan door eenzijdige voeding en verhoogde snoeplust het gewicht ook doen toenemen) of maag-darm-problematiek en hoge bloeddruk.141
3.6. Herkennen van wilsonbekwaamheid Een belangrijke vraag is wanneer de notaris over moet gaan tot beoordeling van de wilsbekwaamheid. Het beginsel van respect voor de autonomie van de cliënt, brengt met zich mee dat de wensen en opvattingen van een cliënt niet zomaar opzij kunnen worden geschoven. Als er namelijk te lichtvaardig wordt getwijfeld aan de wilsbekwaamheid kan dit resulteren in een ongerechtvaardigde inperking (bijvoorbeeld door niet te passeren terwijl dit wel genoodzaakt was ingevolge de ministerieplicht) van zijn zelfbeschikking. Anderzijds kan strikt vasthouden aan de veronderstelling van wilsbekwaamheid tot gevolg hebben dat de cliënt onvoldoende rechtsbescherming ontvangt. Er moet een juiste balans worden gevonden tussen de principes van autonomie en weldoen bij de beslissing om wel of niet over te gaan tot de beoordeling van de wilsbekwaamheid.142 Het uitgangspunt is dat de notaris uitgaat van de wilsbekwaamheid van zijn cliënt.143 Slechts indien er aanleiding bestaat dient hij de wilsbekwaamheid nader te onderzoeken, maar wanneer bestaat nu deze aanleiding? Het stappenplan stelt dat dit het geval is indien de notaris twijfelt aan de wilsbekwaamheid. Dat brengt een volgende vraag met zich mee: wanneer moet de notaris nu moet twijfelen? Het stappenplan geeft een aantal indicatoren welke mogelijk tot twijfel zouden kunnen leiden. Een schematisch overzicht van de indicatoren is bij het stappenplan in bijlage 1 opgenomen. Op de vraag wanneer de notaris nu moet twijfelen wordt echter geen antwoord gegeven door het stappenplan,144 om deze reden zal wederom aansluiting worden gezocht bij de literatuur in de medische wereld. 3.6.1. Pluis/Niet-pluis-gevoel als instrument Zoals reeds in de inleiding naar voren is gekomen, zijn er niet veel meer hulpmiddelen voor de notaris dan het stappenplan die hem in het proces van het herkennen en beoordelen van de wils(on)bekwaamheid begeleiden. Vanwege dit gebrek aan hedendaags notarieel beleid hieromtrent, richt dit deel van deze scriptie zich op ideeën die gevormd zijn in de gezondheidszorg. Namelijk het zogenaamde ‘pluis/niet-pluis-gevoel’ (PNP-gevoel).145 Het gevoel dat er iets ‘niet pluis’ is aan de situatie strekt zich over allerlei mogelijke situaties uit.
C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 201 142 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 164 143 Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 144 L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1 145 Het ‘niet-pluis’-gevoel wordt gerelateerd aan situaties van diagnostische onzekerheden en/of fouten. Niet per definitie voor beoordeling van wilsbekwaamheid. Al zou een rechtszaak omtrent dit onderwerp mij niet verbazen, nu dit gevoel volgens het medisch tuchtcollege behoort tot de professionele standaard van medici. Zie ook het onderzoek: Erik Stolper, Johan Legemaate en Geert Jan Dinant, ‘Niet-pluis’-gevoel tuchtrechtelijk gewogen’, Ned Tijdschr Geneeskd. 2010;154:A2720. 141
27
Zo schijnt het PNP-gevoel van de notaris als het gaat om mogelijke ongebruikelijke transacties goed ontwikkeld te zijn.146 Het PNP-gevoel zal hier zo veel mogelijk in een juridische context worden geplaatst. Onder andere wordt, waar mogelijk, niet over de patiënt gesproken, maar over de cliënt. Tevens zullen bevindingen welke hoofdzakelijk gericht zijn op en waarde hebben voor de medische praktijk achterwege worden gelaten.147 Het PNP-gevoel is als medisch diagnostisch fenomeen al zeker een eeuw oud. Het niet-pluisgevoel kan omschreven worden als een gevoel dat er iets niet klopt; een gevoel van ongerustheid over de verdere aanpak of afloop van de situatie, zonder dat er reeds duidelijk is wat er nu precies niet klopt (in het Engels ook wel een ‘gut feeling’ genoemd). Bij een pluis-gevoel klopt het beeld juist wel, er is een gevoel van gerustheid en veiligheid, ook al is de diagnose nog niet duidelijk.148 Uit onderzoek149 is gebleken dat het PNP-gevoel een grote rol speelt in de dagelijkse (huisartsen)praktijk. Om een PNP-gevoel te ontwikkelen is er een zekere aanleg nodig, maar een belangrijke bevinding van het onderzoek is dat dit gevoel gebaseerd is op kennis.150 Deze kennis bestaat uit wetenschappelijke kennis, ervaringskennis en contextkennis. Het is te ontwikkelen door een goede wetenschappelijke opleiding, het opdoen van ervaring en door informatie te verzamelen over de cliënt. Bij medici is dit de opgedane kennis over de patiënt na en naast de gerichte anamnese en het lichamelijk onderzoek. Zo leert een arts een patiënt kennen indien hij voor langere tijd in dezelfde praktijk werkt en kan hij wat hij weet over deze patiënt in een juiste context plaatsen.151 Het PNP-gevoel wordt op deze manier verder ontwikkeld. Verder initieert dit gevoel diagnostisch denken, het is het stadium voordat er een diagnose kan worden gesteld.152 Het PNP-gevoel behoort tot de professionele standaard van de arts en is via die weg tuchtrechtelijk toetsbaar.153 Een voorbeeld van het niet-pluis-gevoel als onderdeel van de professionele standaard in medisch tuchtzaken is opgenomen in bijlage 2. Het draagt op deze manier bij aan de kwaliteit van de te leveren zorg.154 Het is een diagnostisch instrument dat geobjectiveerd moet worden met uitgebreider onderzoek, zoals een uitgebreide anamnese en lichamelijk onderzoek. Op deze wijze kan er meer helderheid worden verkregen over de situatie van de patiënt. Het dient daarnaast vastgelegd te worden in een medisch dossier.155 Artsen kunnen aansprakelijk worden gesteld indien zij dit gevoel negeren,156 maar ook indien zij dit gevoel niet of niet tijdig ontwikkelen terwijl er wel duidelijke aanwijzingen zijn geweest dat er iets niet klopt.157
J. de Gruiter, ‘Notaris heeft goede neus voor ongebruikelijke transactie’, Notariaat Magazine, 2005 (8), p. 16 – 19. Overigens spreekt men bij invoering van de toekomstige Wet cliëntenrechten zorg ook niet meer van een patiënt, maar van een cliënt. 148 Gutfeelings.eu, E. Stolper, ‘Vertrouwt u op uw niet-pluis-gevoel?’ Opinie artsennet.nl, 15 maart 2010 en E. Stolper, ‘Gut feelings in general practice’, (diss. Maastricht University), Maastricht 2010, p. 135. 149 E E. Stolper, ‘Vertrouwt u op uw niet-pluis-gevoel?’ Opinie artsennet.nl, 15 maart 2010 en E. Stolper, ‘Gut feelings in general practice’, (diss. Maastricht University), Maastricht 2010. 150 Gutfeelings.eu 151 Gutfeelings.eu 152 Gutfeelings.eu 153 Art. 7:453 BW. 154 E. Stolper, J. Legemaate en G.J. Dinant, ‘Niet-pluis’-gevoel tuchtrechtelijk gewogen’, Ned Tijdschr Geneeskd. 2010; 154:A2720 155 E. Stolper, J. Legemaate en G.J. Dinant, ‘Niet-pluis’-gevoel tuchtrechtelijk gewogen’, Ned Tijdschr Geneeskd. 2010; 154:A2720 156 Bijvoorbeeld via art. 7:453 BW 157 ‘E. Stolper, J. Legemaate en G.J. Dinant, ‘Niet-pluis’-gevoel tuchtrechtelijk gewogen’, Ned Tijdschr Geneeskd. 2010; 154:A2720 146 147
28
Een PNP-gevoel dient serieus te worden genomen, negeren van het gevoel kan tot een maatregel leiden.158 Dit voelt voor medici in tijden van evidence based practice als irrationeel en subjectief en waarschijnlijk zal dit voor juristen niet anders zijn.159 De rationele geest zou het beste in staat zijn om verantwoorde beslissingen te nemen, emoties en gevoelens zouden slechts een secundaire rol hierbij innemen. Veel artsen denken dat zij aangestuurd worden door rationele, wetenschappelijke en objectieve argumenten. Er wordt hier een strikte scheiding gemaakt tussen mind en body, terwijl dit geen recht doet aan de cliënt. Tegen dit zogeheten dualistische Cartesiaanse concept zijn vanuit diverse disciplines160 bezwaren aangevoerd. De neurowetenschapper Damasio heeft echter aannemelijk gemaakt dat de twee onlosmakelijk verbonden zijn. Hij deed dit door aan te tonen dat ‘planningsprocessen en sociale vaardigheden nauwelijks meer functioneren als de emotie-inducerende hersencentra beschadigd zijn of niet goed meer verbonden met precorticale systemen.’ Dit betekent dat het analytisch denken in dit geval geheel ongestoord is gebleven, maar deze patiënten reeds niet meer in staat zijn om voor zichzelf te kunnen zorgen.161 3.6.2. PNP-gevoel & de notaris Notarissen zullen nooit dezelfde kennis hebben als artsen, terwijl zij in veel situaties wel een oordeel dienen te geven over de wilsbekwaamheid van een cliënt en hiervoor ook verantwoordelijk zijn. Notarissen hebben ook een PNP-gevoel, het dient echter nog beter ontwikkeld te worden als het om dit onderwerp gaat. Het PNP-gevoel is namelijk een gevoel dat niet alleen voor artsen bekend is. Het is een algemeen bekende uitdrukking. Zo wordt ‘niet pluis’ gebruikt indien het ergens niet in orde voelt, al is nog niet bekend waarom dit zo is.162 Door Lekkerkerker is hiervoor ook wel verwezen naar de term fingerspitzengefühl.163 Zoals uit het bovenstaande blijkt, is dit gevoel te ontwikkelen door kennis op te doen. Dit begint als eerste in de wetenschappelijke opleiding. Vanwege de belangrijke rol van de notaris in het rechtsverkeer,164 is het naar mijn mening ‘klachtwaardig’ dat er niet meer aandacht wordt besteed in de opleiding aan het herkennen van wilsbekwaamheid, waardoor het PNP-gevoel ten slotte vanzelf beter wordt ontwikkeld. Het onderzoek dat verricht is naar dit intuïtieve gevoel is nog vrij recent, er wordt echter al door medici gepleit om het PNP-gevoel in de opleiding te integreren.165 De kritiek is namelijk dat er in de medische opleiding te weinig aandacht wordt besteed aan niet-analytisch denken (waar ook het PNP-gevoel onder valt). Het diagnostisch proces maakt namelijk gebruik van duale denkprocessen die interactief zijn. Zo is er enerzijds het analytisch denken, dat onder bewuste controle gebeurt. Zoals blijkt uit uitspraken E. Stolper, J. Legemaate en G.J. Dinant, ‘Niet-pluis’-gevoel tuchtrechtelijk gewogen’, Ned Tijdschr Geneeskd. 2010; 154:A2720 159 G.Glas, ‘naar een wetenschap van het klinische kennen’, Opinie artsennet.nl, 11 mei 2010. 160 O.a. de ontwikkelingspsychologie, neurobiologie en filosofie, E. Stolper, ‘Vertrouwt u op uw niet-pluis-gevoel?’ Opinie artsennet.nl, 15 maart 2010 161 E. Stolper, ‘Vertrouwt u op uw niet-pluis-gevoel?’ Opinie artsennet.nl, 15 maart 2010 162 Te vinden op: onzetaal.nl, zoekwoord: niet pluis/het is hier niet pluis 163 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 140. In E. Stolper, ‘Gut feelings in general practice’, (diss. Maastricht University), Maastricht 2010 wordt echter (om het ‘niet pluis gevoel’ te omschrijven) in het Duits aangesloten bij ‘alarmgefühl’. Om eventuele verwarring te voorkomen sluit deze scriptie zich aan bij de terminologie gehanteerd in dit onderzoek en zal er enkel gesproken worden over het PNP-gevoel. 164 Zie hfst. 4.2. 165 E. Stolper, ‘Gut feelings in general practice’, (diss. Maastricht University), Maastricht 2010 158
29
Hieraan wordt in het huidige medisch curriculum het meeste aandacht aan besteed. Medici krijgen dan een casus die wordt weergegeven als logisch proces waar plausibele hypothesen worden getoetst. Anderzijds is er het niet-analytisch denken dat automatisch, associatief en intuïtief plaatsvindt. Tot deze laatste behoort het PNP-gevoel. Als de combinatie hiervan in de opleiding centraal komt te staan, zullen studenten beter in staat zijn correcte diagnoses te stellen. Dit kan onder andere door gebruik te maken van casusbeschrijvingen en video’s met echte of gesimuleerde patiënten waarin het PNP-gevoel een belangrijke rol speelt. Dit vergemakkelijkt namelijk herkenning van dergelijke gevoelens in het diagnostisch proces. Ook worden de grenzen van de eigen kennis waargenomen en stimuleert het tot het zoeken van feedback. Bewustwording, feedback, reflectie en het gericht opbouwen van ervaring zijn belangrijke leerinstrumenten voor de ontwikkeling van het PNP-gevoel.166 Notarissen hebben echter niet te maken met diagnostisch redeneren en zij dienen niet in dezelfde mate kennis te hebben van wils(on)bekwaamheid als medici. Toch is een zekere basiskennis over dit onderwerp vereist. In het bijzonder dient er aandacht te worden besteed aan (het herkennen van) dementie. In de wetenschappelijke opleiding dient het belang van dit onderwerp te worden aangekaard. De beroepsopleiding dient in ieder geval te voorzien in trainingen in het herkennen van wilsonbekwaamheid. Het is aan te raden dat deze trainingen worden gegeven door een specialist op dit terrein, bijvoorbeeld een VIAarts (Vereniging van Indicerende en Adviserende artsen).167 Ook na de opleiding is het van belang om op de hoogte te blijven van de laatste ontwikkelingen, bijvoorbeeld door middel van cursussen en/of denktanks waarin ook hier specialisten college kunnen geven op het gebied van de wilsbekwaamheid. Verder is ook in het notariaat het hebben van contextkennis en ervaringskennis van belang, dit kan echter alleen verder ontwikkeld worden indien er een goede basis is gelegd in de (beroeps)opleiding. Ook hier dient er ervaring te worden opgedaan en zouden deze ervaringen kunnen worden uitgewisseld in de cursussen en denktanks. Contextkennis wordt verkregen door informatie te verzamelen over de cliënt. De notaris heeft hier echter niet dezelfde middelen voorhanden als de arts, hij kan ten slotte geen anamnese of lichamelijk onderzoek verrichten. Ook kan hij dit niet verkrijgen bij de behandelend arts zoals later in de scriptie nog naar voren zal komen. Een goede band met de cliënt kan hierbij behulpzaam zijn, omdat andersoortig gedrag dan sneller opvalt. Dit wordt echter tegengesproken in een arrest van Hof Amsterdam uit 28 oktober 2008, waarin de notaris de hoogbejaarde cliënt persoonlijk kende.168 Hier werd door het Hof afkeurend naar gekeken, nu hij hierdoor niet objectief meer kon worden genoemd en er om die reden nader extern deskundig onderzoek geboden was. Dit is mijns inziens een redenering waar op zijn minst vraagtekens bij kunnen worden gezet, zo spot Kolkman: ‘Hoe beter ik mijn cliënt ken, hoe minder goed ik over diens verstandelijke vermogens kan oordelen?’169
E. Stolper, M. van de Wiel e.a., ‘Intuitieve kennis is volwaardige kennis. Pluis/niet-pluisgevoel verdient beter imago’, Medisch Contact 66, nr. 46, 18 november 2011, p. 2815-2817 167 De VIA-arts is een specialist als het gaat om het beoordelen van de wilsbekwaamheid van de betrokkene, deze groep van artsen is beschikbaar op basis van het VIA/EPN Protocol beoordeling wils(on)bekwaamheid in het kader van het levenstestament en andere notariële akten, versie 2, september 2012 168 Hof Amsterdam 28 oktober 2008, LJN BG4367 en G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 139 169 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 140 166
30
3.7. Conclusie Zoals uit het bovenstaande naar voren komt, dient een goed besluit te voldoen aan twee condities, de externe en de interne. De externe conditie is dat de cliënt dient te beschikken over de informatie welke ter zake nodig is. Deze informatie dient toereikend, van kwaliteit en voldoende begrijpelijk te zijn. Daarnaast dient te zijn voldaan aan de interne conditie; de wilsbekwaamheid. Er zijn veel verschillende soorten definities van wilsbekwaamheid. De meest gebruikelijke en dat tevens ook in het stappenplan wordt gebezigd is tot een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen ter zake in staat zijn. In het implementatieprogramma WGBO zijn vier criteria geformuleerd aan de hand waarvan een oordeel of uitspraak over de wilsbekwaamheid gerechtvaardigd zou kunnen worden, deze vier criteria zijn ook in het stappenplan verwerkt. Dit zijn: het kenbaar maken van een keuze, het begrijpen van relevante informatie, het beseffen en waarderen van de betekenis van de informatie voor de eigen situatie en het logisch redeneren en het betrekken van informatie in het overwegen van opties.170 Deze criteria zijn in de bovenstaande volgorde min of meer hiërarchisch. Elk hoger criterium veronderstelt dat voldaan is aan de lagere criteria. Kritiek op deze criteria is dat deze sterk cognitief gericht zijn en weinig ruimte laten voor de rol van emoties bij belangrijke beslissingen. Daarnaast doet een beoordeling op basis van alleen deze criteria weinig recht aan de contextafhankelijkheid van wilsbekwaamheid. Een beoordeling zal dan tamelijk willekeurig en grofmazig kunnen zijn. Om deze reden is ook de waarde van klinimetrische instrumenten beperkt en kan wilsonbekwaamheid niet direct worden afgeleid uit de prestaties van een cognitief screeningsinstrument.171 De betrokkene kan ten slotte tijdelijk en/of partieel wilsonbekwaam zijn afhankelijk van de situatie en de tijd. Bijkomend probleem is dat indien de notaris een deskundigenonderzoek laat verrichten, hij altijd zelf verantwoordelijk blijft voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid. Het kan zijn dat tijdens het onderzoek de betrokkene wilsbekwaam was, maar bij het passeren van de akte niet meer. Een specifieke vorm van (verminderde) wilsonbekwaamheid waar de notaris steeds meer mee te maken krijgt, is de ziekte van Alzheimer. De ziekte openbaart zich voornamelijk bij mensen vanaf 65 jaar, hoge leeftijd is tevens het grootste risico voor het ontwikkelen van de ziekte van Alzheimer. Het aantal mensen met deze ziekte zal almaar toenemen, aangezien de gemiddelde levensverwachting ook blijft stijgen. Rond het jaar 2050 zal het aantal mensen die aan deze ziekte lijdt waarschijnlijk zijn toegenomen tot één op de 57 mensen. Het is om deze reden belangrijk dat de notaris hier enige kennis van heeft. Er zijn drie verschillende stadia in deze ziekte te onderscheiden. Als eerste treedt er geheugenverlies op. In dit stadium is er sprake van vergeetachtigheid, vermindering van het reactievermogen, verandering van de persoonlijkheid en desoriëntatie. De betrokkene is in dit stadium minder spontaan en lusteloos. Het tweede stadium is de geestelijke invaliditeit, de betrokkene ondervindt belemmeringen in het dagelijks leven en wordt sterk hulpbehoevend. Als laatste volgt er volledige afhankelijkheid.
Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 en C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 165. 171 C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2009, p. 166 170
31
De betrokkene is geheel afhankelijk van anderen en lichamelijke problemen verergeren sterk. Uiteindelijk leidt de combinatie van complicaties tot een coma of het overlijden van de betrokkene. De meest voorkomende symptomen zijn stoornissen in de geheugenfunctie, taalstoornissen, stoornissen in de praktische vaardigheden, stoornissen in de visuele herkenning, uitvoerende functiestoornissen, neuropsychiatrische verschijnselen en somatische verschijnselen. De notaris zou getraind moeten worden op het herkennen van wilsonbekwaamheid waar de ziekte van Alzheimer een grote rol dient te krijgen.172 De vraag is echter hoe dit aangepakt moet worden nu het stappenplan hier onvoldoende in voorziet. Hiervoor is aansluiting gezocht bij het medisch diagnostische fenomeen het PNP-gevoel. Het niet-pluis-gevoel kan omschreven worden als een gevoel dat er iets niet klopt; een gevoel van ongerustheid over de verdere aanpak of afloop van de situatie, zonder dat er reeds duidelijk is wat er nu precies niet klopt (in het Engels ook wel een ‘gut feeling’ genoemd). Bij een pluisgevoel klopt het beeld juist wel, er is een gevoel van gerustheid en veiligheid, ook al is de diagnose nog niet duidelijk.173 Dit gevoel kan ook bij de notaris worden ontwikkeld door het opdoen van wetenschappelijke kennis, ervaringskennis en contextkennis. Door een specialistisch vak gericht op de beoordeling van de wilsbekwaamheid in de opleiding te integreren wordt het PNP-gevoel beter ontwikkeld en gelijktijdig ook de bijzondere deskundigheid. Dit vak zou mijns inziens door een specialist (zoals een VIA-arts) moeten worden gegeven. Na de wetenschappelijke opleiding dient de kennis omtrent dit onderwerp up to date te worden gehouden door bijvoorbeeld deel te nemen aan denktanks en cursussen. Verder dient de notaris zich altijd zo goed mogelijk te verdiepen in zijn cliënt en zijn situatie. Zoals eerder naar voren gekomen spreekt het arrest van het Hof Amsterdam van 28 oktober 2008 dit in zekere zin tegen.174
Zo kunnen dementerenden ‘facadegedrag’ vertonen, waardoor wilsonbekwaamheid moeilijk te herkennen is. Zie: Noodkreet Alzheimer Nederland: ‘Notaris, vergeet rechtsbescherming demeterenden niet!’, Notariaat Magazine augustus 2005, nr. 8 173 E. Stolper, ‘Vertrouwt u op uw niet-pluis-gevoel?’ Opinie artsennet.nl, 15 maart 2010 , gutfeelings.eu en E. Stolper, ‘Gut feelings in general practice’, (diss. Maastricht University), Maastricht 2010. 174 Hof Amsterdam 28 oktober 2008, LJN BG4367 en G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 139 172
32
4. Verantwoordelijkheid van de notaris bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid 4.1. Inleiding In de voorafgaande hoofdstukken is veelvuldig de belangrijke rol van de notaris benadrukt. In dit hoofdstuk zal deze rol worden uitgediept. Dit wordt gedaan door allereerst in te gaan op de rol van de notaris in het rechtsverkeer. In dit gedeelte zal eerst het hedendaagse notariaat worden geschetst, daarna wordt ingegaan op de kernwaarden die voor het notariaat gelden. Het tweede deel van dit hoofdstuk zal specifiek ingaan op de rol van de notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid en de hulpmiddelen die hem ter beschikking staan. In het bijzonder wordt ingegaan op het stappenplan. Uit dit hoofdstuk zal blijken dat het huidige stappenplan onvoldoende tegemoet komt aan de huidige problematiek. Dit zal onder andere worden verduidelijkt aan de hand van verscheidene jurisprudentie. Er is echter wel een nieuw protocol; het zogeheten EPN/VIA-protocol. Dit protocol vergemakkelijkt het inschakelen van een extern en onafhankelijke deskundige voor de notaris door een register van VIA-artsen (Vereniging van Indicerende en Adviserende artsen)175 beschikbaar te stellen. Deze artsen kunnen via dit register ingeschakeld worden voor het geven van een medische beoordeling over de wilsbekwaamheid van de cliënt. Als laatste komen er knelpunten aan de orde die zich bij de herkenning en beoordeling van de wilsbekwaamheid kunnen voordoen. Het eerste knelpunt doet zich voor bij het onderzoek door een externe deskundige. Bij het bespreken van deze problematiek zal duidelijk worden dat een behandelend arts de cliënt niet kan onderzoeken. De behandelend arts kan zich ook niet uitlaten over de geestelijke toestand van de cliënt en tevens geen documentatie overleggen zonder toestemming van de cliënt. De notaris is bij het onderzoek aangewezen op het inschakelen van een externe medisch deskundige. Het bezwaar hierop is onder andere de kosten die hieraan verbonden zijn, problemen bij het vinden van een deskundige en de tijdspanne bij het vinden van een deskundige in geval van spoed. Ook de geheimhoudingsplicht van de notaris en de arts zal in onderling verband worden besproken. Het tweede knelpunt gaat over de vraag of de notaris wel of niet dient te passeren indien er twijfel blijft bestaan over de wilsbekwaamheid. Indien de notaris besluit te passeren bij twijfel doemt zich ook de vraag op of hij deze twijfel vast zou moeten leggen in de notariële akte en/of dossieraantekeningen. Indien de notaris echter besluit niet over te gaan tot passeren komt ook de problematiek van het zogeheten ‘notarishoppen’ naar voren. Bij deze problematiek weigert de notaris dienst, maar kan de cliënt tot op heden nog naar een andere notaris stappen om de notariële akte te laten passeren. Deze laatste notaris weet niet van de dienstweigering van de eerste notaris. Indien deze laatste notaris ook besluit tot dienstweigering kan de cliënt naar de volgende notaris stappen en dit kan net zo lang doorgaan totdat de cliënt een notaris vindt die wel besluit te passeren.
De VIA is onderdeel van de Koepel van Artsen Maatschappij en Gezondheid (KAMG). De KAMG is een van de zeven federatiepartner van de KNMG (Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst). Zie knmg.artsennet.nl, onder het tabblad ‘Over KNMG’ en kamg.nl, onder het tabblad ‘Home’ en ‘de KAMG’. 175
33
Het derde en laatste knelpunt zal handelen over het ‘misbruik van omstandigheden’ van artikel 3:44 lid 3 Burgerlijk Wetboek. Artikel 4:43 Burgerlijk Wetboek stelt dat een uiterste wilsbeschikking niet vatbaar is voor vernietiging op grond dat zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Nabestaanden kunnen niet via dit artikel de uiterste wil laten vernietigen door de rechter. In geval van financieel misbruik – dat niet wordt herkend door de notaris – kunnen nabestaanden op dit artikel geen beroep doen. In geval van wilsonbekwaamheid kan een procedure op grond op artikel 3:34 BW mogelijk uitkomst bieden. Zoals echter uit hoofdstuk 2 reeds naar voren is gekomen slaagt een procedure
via artikel 3:34 BW in zeer weinig gevallen. Tevens biedt dit artikel geen uitkomst bij ouderen in een afhankelijkheidssituatie die niet wilsonbekwaam zijn.176 4.2. Verantwoordelijkheid van de notaris in het rechtsverkeer 4.2.1. Het huidige notariaat Sinds het bestaan van het notariaat is er veel veranderd. Zo zijn er geen vaste tarieven meer, maar is er marktwerking en concurrentie. Er gaat tegenwoordig ook veel elektronisch. Verder wordt de notaris niet meer zoals vroeger op een voetstuk geplaatst; het notariaat is geëvolueerd in een bedrijfsmatige activiteit.177 Ook is er een tendens zichtbaar waarbij de notaris met steeds meer belangen rekening dient te houden dan uitsluitend het directe belang van de cliënt. Zo heeft de notaris de plicht om bijvoorbeeld onderzoek te doen naar de cliënt, zijn achtergrond en de herkomst van de bij de transacties betrokken gelden in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).178 De notaris is hiervoor eindverantwoordelijk en heeft hier een ‘poortwachtersfunctie’.179 Er zijn een groot aantal plichten toegevoegd dat hun weerslag hebben gehad op het notariaat.180 Een aantal punten zijn in essentie hetzelfde gebleven, deze zullen hieronder worden besproken. Zo oefent de notaris een vrij beroep uit. Kenmerkend hiervoor is dat het notariaat ‘learned professions’ zijn. Dit betekent dat om het beroep uit te oefenen een specialistische opleiding vereist is. Ook hebben deze beroepen zelf in grote mate controle over de aan hun beroep te stellen eisen. Het notariaat kent tevens beroepscodes en tuchtrechtspraak.181 Ook bekleedt de notaris een ambt. Er is namelijk sprake van staatsgezag, waarbij de staat als een verband van ambten kan worden gezien, waarin taken en bevoegdheden tot uiting komen en welke de staat tot de zijne rekent.182 Het begrip ‘ambt’ heeft echter niet breed wortel geschoten.183
Zie hfst. 4.4.3. G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 25 en 29, hier wordt gesproken van ‘ontsokkeling’ 178 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 179 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 11, 12 en 50. 180 In G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010 wordt hiervoor ook wel de term ‘deontologie’ oftwel ‘plichtenleer’ gebruikt. 181 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 23 182 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 20 183 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 21 176 177
34
De Wet op het notarisambt184 spreekt nog wel van het ambt en legt hiervoor een relatie met taken en bevoegdheden opgedragen door de staat. Zo wijst deze wet onder andere op bevoegdheden waar de notaris een monopolie heeft welke gebaseerd is op een wettelijk voorschrift.185 Een voorbeeld is het passeren van een authentieke akte. Ook de waarden en plichten van de notaris zijn niet veranderd, waarover in de volgende paragraaf meer. Er is echter een trend te zien in het notariaat van beroepsethiek naar bedrijfsethiek.186 Het risico bestaat hierbij dat de intrinsieke wens om ethische waarden en normen hoog te houden, overschaduwd zal worden door de marktwerking, concurrentie en gerichtheid op winstgevendheid.187 4.2.2. Kernwaarden van het notariaat Er bestaan verschillende ideeën over wat goed of slecht handelen van de notaris is. Deze paragraaf behandelt wat als algemeen ‘goed’ moet worden ervaren in het notariaat; het zogeheten ‘maatman-goed’.188 De kernwaarden die hieronder behandeld zullen worden, kunnen onder deze term worden geschaard. Het notariaat bevindt zich in een geprivilegieerde positie. Zo kunnen verscheidene rechtshandelingen alleen via de notaris rechtsgeldig verricht worden. Deze positie zorgt ervoor dat er regelmatig stil moet worden gestaan bij de inhoudelijke waarden van het notariaat. Deze waarden dienen hoog in het vaandel te worden gehouden. Deze waarden moeten vertaald kunnen worden in normen waaraan het handelen van de notaris kan worden getoetst.189 Een belangrijke waarde van de notaris is de onpartijdigheid, deze heeft betrekking op zijn ambt.190 Het geldt bijvoorbeeld niet indien hij als partijadviseur optreedt. Om verwarring te voorkomen dient hij duidelijk kenbaar te maken aan de wederpartij vanuit welke positie hij vertrekt.191 De invulling van het begrip ‘onpartijdigheid’ is continu in ontwikkeling. In wet- en regelgeving is over dit onderwerp inhoudelijk niet veel te vinden.192 Door Lekkerkerker193 is er wel een zeker kader geschetst. Volgens Lekkerkerker houdt onpartijdig optreden als eerste in dat de notaris onderzoek doet naar de bedoelingen van de partij(en) en tevens controleert of de aangedragen feitelijke gegevens correct zijn. Hier hoort ook de controle van de wilsbekwaamheid bij. Dit wordt de inventarisatie genoemd.
Art 2 lid 1 Wna. G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 22 186 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 26 187 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 28 188 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 13 189 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 31 190 Zie art. 2 lid 1 Wna 191 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 32 192 Zie bijv. art. 98 lid 1 Wna 193 Zie G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 34 e.v. Lekkerkerker verwijst hierbij ook naar de socioloog Kocken. 184 185
35
Ten tweede is er de explicatie; de notaris heeft een informatieplicht ten opzichte van de partijen met betrekking tot de inhoud van de akte, de rechtsgevolgen van de handeling en de (on)mogelijkheden om bepaalde rechtshandelingen te effectueren.194 Verder heeft de notaris een bijzondere waarschuwingsplicht; misbruik van juridische onkunde en/of feitelijk overwicht dient te worden voorkomen.195 Indien noodzakelijk dient hij ‘compenserend partijdig’ op te treden. Dit houdt onder andere in dat hij oplettend is op emotionele afhankelijkheid of gebrekkige verstandelijke ontwikkeling van een partij. Hij dient zo veel mogelijk het evenwicht in de verhouding tussen partijen te bewaken en indien nodig actief rechtsbeschermend op te treden.196 Ook dient de notaris rekening te houden met belangen van derden, indien deze derde(n) in een dergelijke mate bij de ambtsverrichting en bij de relatie tussen notaris en de cliënten is betrokken dat er gesproken kan worden van bijzondere omstandigheden.197 Als laatste dient de notaris een zekere distantie te bewaren. Dit houdt in dat hij een zelfstandig oordeel dient te vormen en zich niet identificeert met één der partijen. De onpartijdigheid dient een materieel en een formeel belang. Het materiële belang is partijen te laten realiseren (onder andere door inventarisatie en explicatie) wat zij daadwerkelijk willen en ervoor te zorgen dat wat zij willen rechtsgevolg krijgt, met inachtneming van de regelgeving hieromtrent. Het formele belang is het in goede banen leiden van het proces en de administratie.198 De tweede kernwaarde is de integriteit van de notaris. In dit kader dient de notaris bewust te zijn van de verschillende rollen en posities waarin zijn beroep hem brengt en de daarbij horende conflicterende loyaliteiten. Hij dient hier een weg in te vinden. Verder dient hij conform de normen van deze posities te handelen met inachtneming van de kernwaarden van het notariaat. Zo is de notaris onder andere gehouden tot fatsoenlijk ondernemerschap,199 tot een normatieve dienstverlening,200 dient hij duidelijkheid te verschaffen vanuit welke specifieke rol of positie hij vertrekt en dient hij duidelijk te zijn over de grenzen van zijn eigen deskundigheid. De notaris dient zich te gedragen op een wijze die ervoor zorgt dat het maatschappelijk vertrouwen in het notariaat niet wordt aangetast. Ook dient hij zich mede verantwoordelijk te voelen voor de integriteit en kwaliteit van de beroepsuitoefening van zijn beroepsgenoten. Hij is bereid hen (indien nodig) hierop aan te spreken of een klacht in te dienen.201
G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 34 195 HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 m.nt. Luijten (Groningse huwelijksvoorwaarden) en art. 43 lid 1 derde volzin Wna. 196 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 129 Deontologie 197 Het gaat in dit kader te ver om uitgebreid op deze ‘bijzondere omstandigheden’ in te gaan, zie hiervoor G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 35 198 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 35-36 199 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 36 De notaris mag bijvoorbeeld geen misleidende offertes uitbrengen, hier worden eisen aangesteld; zie art. 10 lid 2 Verordening beroeps- en gedragsregels 200 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 37 deontologie: De notaris heeft een zwaarwegende zorgplicht en mag niet bezuinigen op deze dienstverlening om zo een scherper tarief te kunnen aanbieden. Zie ook art. 2 Verordening beroeps- en gedragsregels. 201 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 36-38 194
36
De derde kernwaarde is de onafhankelijkheid,202 deze is te allen tijde van toepassing ook indien de notaris wisselt in rol als bijvoorbeeld partijadviseur. Er zijn regels over hoe met afhankelijkheden om te gaan. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de verplichting tot registratie van nevenbetrekkingen. Deze nevenbetrekking kan ongewenst worden verklaard door de Kamer van Toezicht.203 Ook is er een verbod op no cure, no pay-afspraken.204 De vierde kernwaarde heeft de notaris uit hoofde van zijn ambt; de publieke verantwoordelijkheid. Dit blijkt uit onder andere wat in het bovenstaande is besproken. Zo is hij niet alleen verantwoordelijk voor de eigen daden, maar is hij ook bereid zijn beroepsgenoten aan te spreken op misstanden. Verder komt deze waarde tot uitdrukking in de ministerieplicht: ‘de notaris is verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten’.205 De gedachte hierachter is dat de notaris voor iedereen toegankelijk dient te zijn. Ook staat de notaris voor (algemene) rechtszekerheid en rechtsbescherming.206 Het notariaat heeft tevens een maatschappelijke vertrouwenspositie. De kritiek hierop is dat de beroepsgroep te weinig verantwoordelijkheid hiervoor neemt. Het vertrouwen zou versterkt moeten worden, zo hebben bijvoorbeeld dubieuze vastgoedfraudezaken het vertrouwen in het notariaat geen goed gedaan.207 Kennis zou beter gedeeld moeten worden met de samenleving en de KNB zou meer informatie moeten verzamelen over wat de beroepsgroep als maatschappelijke problematiek dagelijks tegenkomt. Deze informatie zou daarna geanalyseerd moeten worden, met als doel dit in het maatschappelijk debat te brengen.208 De vijfde kernwaarde is de vertrouwelijkheid.209 Zo kent de notaris een geheimhoudingsplicht en een daarbij horend verschoningsrecht. De burger moet ten slotte in staat zijn om een vertrouwensrelatie te kunnen aangaan met de notaris, zonder dat deze gegevens aan anderen bekend kunnen worden. Het is tevens in het algemeen belang dat dit persoonlijke belang wordt gerespecteerd. Het is namelijk een algemeen belang dat het recht de waarden weerspiegelt die in de samenleving leven, zodat dit door de burger als legitiem wordt ervaren. Zo wordt er belang gehecht aan een ‘vrije sfeer in het geestelijke, het fysieke en het materiële, waar openbaar gezag een halt wordt toegeroepen.’210 Dit wordt geëerbiedigd door middel van de geheimhoudingsplicht.211
Zie art. 17 Wna en G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 38 203 Art. 11 Wna en G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 39 204 Art. 12 verordening beroeps en gedragsregels en G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010 p. 38-39. Voor meer over de onafhankelijkheid van de notaris zie tevens p. 40-47. 205 Art. 21 lid 1 Wna 206 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 48 – 50 207 T. Kreling & J. Meeus, ‘Zonder notaris geen vastgoedfraude’, NRC, 23-02-2008 en in het AD: ‘Notaris geschorst wegens vastgoedfraude’, 1109-09 208 Deze kritiek komt van Saskia Stuiveling; president van de Algemene Rekenkamer, volgens G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 53. 209 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 53 210 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 54 211 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 53-54 202
37
De notaris heeft een geheimhoudingsplicht van datgene wat hem in de hoedanigheid van notaris is toevertrouwd, waarbij er geen onderscheid wordt gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens. Deze geheimhoudingsplicht is niet veel waard zonder een verschoningsrecht. De notaris kan zich verschonen ten overstaan van de rechter en geldt ook indien hij wordt gehoord als partij-getuige. Ook kan de cliënt de notaris niet van de geheimhoudingsplicht ontheffen.212 Het ambtsgeheim wijkt alleen indien de gegevens niet zijn toevertrouwd, er sprake is van een belang van hogere orde of omdat de notaris niet in de hoedanigheid van notaris is opgetreden.213 De laatste kernwaarde is de deskundigheid van de notaris. De notaris heeft een zwaarwegende zorgplicht die betrekking op de in de akte opgenomen rechtshandeling en de totstandkoming van het beoogde rechtsgevolg. Derhalve dient hij ambtshalve kennis te hebben van bepaalde achterliggende risico’s. Deze hoeven niet direct te maken te hebben met de geldigheid van de rechtshandeling als zodanig.214 Volgens Barendrecht en Van Akker215 bestaat er een informatieplicht als het bestaan van de risico’s in het bewustzijn van de notaris zijn doorgedrongen of doorgedrongen zou moeten zijn. De notaris is echter geen allesweter en hoeft dit ook niet te zijn. Wel dient hij naar buiten toe duidelijk te zijn over de grenzen van zijn deskundigheid.216
4.3. Hulpmiddelen bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid Zoals in de inleiding van deze scriptie al reeds naar voren is gekomen, heeft de notaris in 2006 een stappenplan tot zijn beschikking gekregen, die hij als toetsingskader kan gebruiken bij de controle van de wilsbekwaamheid van de cliënt.217 Tot op heden is dit de enige leidraad die iedere notaris ter beschikking staat. De inhoud van dit stappenplan, alsmede de problematiek die hierbij komt kijken zal in de volgende paragraaf worden behandeld. Naast het huidige stappenplan is het eerdergenoemde EPN/VIA protocol (hier: het protocol). Dit protocol is met het oog op het levenstestament ontwikkeld, maar beperkt zich niet tot uitsluitend deze vorm. Het protocol is tevens van toepassing indien de wilsbekwaamheid van de cliënt wordt beoordeeld bij bijvoorbeeld het in het kader van deze scriptie belangrijke overlijdenstestament.218
G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 53-54. Voor meer over de geheimhoudingsplicht zie C.A. Kraan, ‘Meer spreken, minder zwijgen?, Over geheimhouding, informatieplicht en verschoningsrecht van de notaris’, preadvies KNB, 2007, waarin Kraan onder sommige omstandigheden de zorgplicht laat prevaleren boven de geheimhoudingsplicht. Terughoudender hierin is P.C. van Es in zijn bijdrage. 213 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 54-55, meer over de drie situaties waarin het ambtsgeheim wijkt op p. 55-59. Het gaat te ver voor deze scriptie om hier inhoudelijk op in te gaan. 214G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 129 215 Zie G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 60, waar wordt verwezen naar Barendrecht en Van den Akker 216 G.J.C. Lekkerkerker (red), C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 59-61. Een vraag die hierbij speelt is of er verplichting tot doorverwijzing zou kunnen worden aangenomen, zoals binnen de medische professie. De rollen liggen echter in het notariaat minder vast, waardoor een verwijsplicht minder aannemelijk wordt gevonden. Zie hierover ook p. 61. Naar mijn mening kan dit opgelost worden door een duidelijkere competentiescheiding van de notaris enerzijds en de arts anderzijds en tevens door het verplicht stellen van een deskundigenonderzoek indien na nader onderzoek twijfel aan de wilsbekwaamheid blijft bestaan. 217 Voordat dit stappenplan werd ontwikkeld is er door Waaijer een proeve gemaakt voor een protocol, die tevens naast het huidige stappenplan waardevol is: B.C.M. Waaijer, ‘Het passeren van een testament voor een mogelijk wilsonbekwame testateur; een proeve voor een protocol’, WPNR 2005 (6630) p. 599-604. 218 Het register van beschikbare artsen is ook in deze situatie te raadplegen. 212
38
Dit protocol zal in de tweede deel van deze paragraaf worden behandeld. Het protocol is echter nog niet voor alle notariskantoren beschikbaar. Vanaf februari 2013 is dit echter wel het geval en heeft iedere notaris toegang tot het register. Het besef dat dit protocol en het register van VIA-artsen beschikbaar tot de notaris zijn beschikking staat, zal langzamerhand toenemen. Op dit moment is het aantal VIA-artsen voldoende om in de vraag van alle notariskantoren te kunnen voorzien. Ook in geval van spoed zijn zij beschikbaar.219 De KNB heeft tevens aangegeven dit protocol in het huidige stappenplan te willen integreren.220 Het protocol is een waardevolle aanvulling op het huidige stappenplan. Het stappenplan schiet namelijk tekort als na het doorlopen hiervan blijkt dat er een noodzaak van een medische verklaring bestaat. Zoals in het vervolg zal blijken,221 is het niet eenvoudig voor de notaris om aan een medische verklaring te komen. Het protocol komt aan deze vraag tegemoet door een register van beschikbare artsen ter beschikking te stellen. Deze artsen zijn gespecialiseerd in het stellen van diagnoses en het geven van advies. 4.3.1. Inhoud stappenplan Het stappenplan voor het notariaat is afgeleid van de huidige richtlijn voor huisartsen.222 Het stappenplan is uitdrukkelijk een leidraad en is daarom niet dwingend van aard.223 Het kent vier onderdelen; de inleiding, indicatoren, verdere stappen en de conclusie.224 In het eerste onderdeel is aangegeven dat een cliënt in staat moet zijn tot een redelijke waarneming ter zake. Er wordt tevens aangeraden bij de uiteindelijke besluitvorming twee medewerkers als getuigen op te laten treden bij het passeren van de akte. Indien de notaris inderdaad besluit getuigen aanwezig te laten zijn, dient hij bijhorende vormvoorschriften in acht te nemen. Zo dient de volledige tekst te worden voorgelezen in de aanwezigheid van deze getuigen.225 Indien niets of slechts een deel wordt voorgelezen, mist de akte authenticiteit en voldoet zij niet aan de vormvoorschriften waarin de vorm van de notariële akte wordt vereist.226 Dit komt er kort gezegd op neer dat de uiterste wil hierdoor vernietigbaar wordt.227 Onverminderd het voorgaande, is door de rechtbank Haarlem in 2012 via redelijke wetsuitleg een testament geldig bevonden ondanks dat deze niet volledig is voorgelezen.228
E. Cleton, C.G.C. Engelbertink, S.A. van de Merwe, ‘Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken’, FTV 2012, p. 18 Op de cursus naar voren gekomen van de Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap op 18 oktober 2012, 13.30-17.00, door C. Engelbertink, estate planner, en S. van de Merwe, arts, met als onderwerp: ‘Notaris en wilsonbekwaamheid’. Onbekend is nog wanneer de wijziging in het huidige stappenplan zal worden toegepast en bekend gemaakt en hoe deze wijziging er precies uit komt te zien. 221 Zie hfst. 4.4.1. 222 E. v/d Brink-Baggerman, ‘(Hoe) Kan de notaris de wilsbekwaamheid van een cliënt beoordelen?’, De Notarisklerk, september 2006, nr. 162 223 E. v/d Brink-Baggerman, ‘(Hoe) Kan de notaris de wilsbekwaamheid van een cliënt beoordelen?’, De Notarisklerk, september 2006, nr. 165 224 Zie tevens bijlage 1 voor het Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 225 Art. 43 lid 2 Wna 226 Art. 43 lid 6 Wna 227 Art. 4:94 jo 4:109 lid 4 BW 228 Rb. Haarlem 16 mei 2012, LJN BW6467 en Notamail 2012 nr. 123. Het testament werd niet vernietigd ondanks schending van art. 43 lid 2 Wna. 219 220
39
Sinds de invoering van het nieuw erfrecht in 2003 is het getuigenvoorschrift voor testamenten vervallen, omdat dit voorschrift redelijke zin ontbeert.229 Het doel van deze formaliteit was namelijk dat de erflater zonder beïnvloeding (van derden) zijn uiterste wil kon maken en dat de notaris op deze manier zichzelf zo nauwkeurig mogelijk van de wilsvorming van de cliënt vergewist.230 Het voorschrijven van dergelijke formaliteiten miskent echter de notariële functie. Het feit dat de uiterste wil tot stand komt bij notariële akte is voldoende waarborg dat de akte de werkelijke wil van de cliënte weergeeft. Tevens staat de wet toe dat de cliënt buiten tegenwoordigheid van de notaris (en eventuele getuigen) een depot-testament maakt, deze ondertekend bij de notaris in bewaring geeft en daarbij verklaart dat de onderhandse akte zijn uiterste wil bevat. De notaris kan zich in dit geval niet nauwkeurig van de wilsvorming vergewissen en ook het risico van beïnvloeding van de cliënt door derden is hier aanwezig.231 Kortom, doorslaggevend voor de rechtsgeldigheid van het testament is dat de notaris zich bij het verlijden van het testament voldoende heeft vergewist of de daadwerkelijke wil overeenkomt met de inhoud van het testament. De rechtbank Haarlem neemt hiervoor ook in aanmerking dat indien niet gekozen was voor het bijwonen van getuigen, het testament geldig zou zijn geweest. In het tweede onderdeel van het stappenplan wordt als eerste aangegeven dat er een veronderstelling van wilsbekwaamheid bestaat indien de cliënt handelingsbekwaam is. Slechts indien aanleiding bestaat hieraan te twijfelen dient de wilsbekwaamheid nader te worden onderzocht. In hoofdstuk drie is reeds naar voren gekomen dat het stappenplan geen antwoord geeft op de vraag wanneer de notaris zou moeten twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt. Wel staan in dit onderdeel van het stappenplan mogelijke indicatoren die tot twijfel zouden kunnen leiden.232 Verder wordt er aangegeven dat de notaris een besluit dient te nemen of de wilsbekwaamheid volgens het stappenplan moet worden beoordeeld. De vragen die de notaris zichzelf hiervoor kan stellen zijn of er (gezien de indicatoren233) gerede twijfel bestaat aan de wilsbekwaamheid van de cliënt of dat er sprake zou kunnen zijn van beïnvloeding door derden.234 Indien er inderdaad twijfel bestaat over de wilsbekwaamheid of dat er mogelijk sprake is van beinvloeding door derden, dient de notaris nader onderzoek te verrichten. Dit komt naar voren in het derde onderdeel. Alvorens de beslisvaardigheid te toetsen, is het als eerste van belang adequaat te informeren en vragen te stellen. Er dient hier rekening te worden gehouden met het bevattingsvermogen van de cliënt, alsmede met eventuele gehoorklachten, verminderd gezichtsvermogen, cognitieve en/of emotionele beperkingen. Rekening houden met dergelijke beperkingen is echter zeer moeilijk voor de notaris, aangezien hij een goede opleiding en training op dit gebied mist.235 Dit terwijl specialisten op dit gebied al moeite hebben met het beoordelen van de wilsbekwaamheid.236 Ook kan, zoals aangegeven in hoofdstuk drie, wilsonbekwaamheid tijdelijk en/of gedeeltelijk zijn. In 1971 is het getuigenvoorschrift bij het verlijden van notariële akten in het algemeen afgeschaft. Redengevend hiervoor was dat het aanwezig hebben van getuigen over het algemeen weinig nut had. Het getuigenvoorschrift bleef echter (tot 1 januari 2003) nog wel gelden voor akten houdende uiterste wilsbeschikkingen. Hoge Raad, 13 januari 2006, LJN: AU3712, r.o. 3.6.2. 230 Hoge Raad, 13 januari 2006, LJN: AU3712, r.o. 3.6.3. 231 Hoge Raad, 13 januari 2006, LJN: AU3712, r.o. 3.6.3. 232 De indicatoren zijn in een schematisch overzicht opgenomen in bijlage 1. 233 E. v/d Brink-Baggerman, ‘(Hoe) Kan de notaris de wilsbekwaamheid van een cliënt beoordelen?’, De Notarisklerk, september 2006, nr. 162 234 Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006, onderdeel 3. 235 Zie hierover hfst. 3. 236 E. v/d Brink-Baggerman, ‘(Hoe) Kan de notaris de wilsbekwaamheid van een cliënt beoordelen?’, De Notarisklerk, september 2006, nr. 162 229
40
Het stappenplan is om deze reden niet de enige weg om tot een goed oordeel te komen.237 Het is van belang de cliënt te spreken zonder derden erbij, om mogelijke beïnvloeding zoveel mogelijk te voorkomen. Ook kan het noodzakelijk zijn de cliënt te spreken in zijn eigen woonomgeving.238 Als laatste is het van belang extra tijd uit te trekken en de cliënt voldoende gelegenheid te geven om kennis te nemen van alle mogelijkheden om zijn wensen en/of belangen te regelen. Indien de notaris zich van het voorgaande heeft vergewist, kan hij de beslisvaardigheid van de cliënt gaan toetsen. De beslisvaardigheid239 van de cliënt kan worden getoetst door aan de hand van open vragen240 te toetsen of de cliënt over de volgende vaardigheden beschikt;
Het vermogen een keuze uit te drukken
Het vermogen om informatie te begrijpen
Het vermogen om te beseffen en te waarderen wat de betekenis van de informatie voor de eigen situatie inhoudt
Het vermogen tot logisch redeneren en het betrekken van informatie in het overwegen van opties241
Na dit nadere onderzoek dient de notaris te beslissen of de cliënt wel of niet wilsbekwaam is. Indien de cliënt wilsbekwaam is moet er ingevolge de ministerieplicht gepasseerd worden. In geval van wilsonbekwaamheid mag er niet gepasseerd worden. Indien de cliënt wilsonbekwaam is, maar er kans bestaat op herstel kan verdere bespreking uitgesteld worden tot een later tijdstip. Indien er geen kans bestaat op herstel, kan de notaris overwegen een psychiatrisch/geriatrisch onderzoek te laten verrichten door een nietbehandelend arts. In de praktijk stuit de notaris hier op moeilijkheden zoals in een later hoofdstuk zal worden behandeld. De vraag is echter wat er dient te gebeuren indien er na dit onderzoek nog twijfel bestaat omtrent de wilsbekwaamheid.242 Ook in dit geval zou een specialist kunnen worden ingeschakeld om de wilsbekwaamheid te beoordelen. Indien dit echter niet mogelijk is (bijvoorbeeld in geval van spoed) zal de notaris een beslissing dienen te maken of hij wel of niet passeert. In de literatuur zijn hier verschillende stromingen te ontdekken, zoals nog naar voren zal komen. Als laatste beveelt het stappenplan aan, de wijze en inhoud van de beoordeling van de wils(on)bekwaamheid vast te leggen in het dossier en de notariële akte zelf.243
E. Cleton, C.G.C. Engelbertink, S.A. van de Merwe, ‘Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken’, FTV 2012 Een andere rustige omgeving is ook mogelijk. De voorkeur gaat uit naar de eigen woonomgeving van de cliënt, indien dit mogelijk is. Deskundigenonderzoek door VIA-artsen vindt zich ik in de eigen woonomgeving plaats. 239 In hoofdstuk 3 van deze scriptie is reeds aangeven dat wilsbekwaamheid ook omschreven kan worden als beslisvaardigheid. In het stappenplan wordt dit niet expliciet onderschreven. 240 Voorbeelden van open vragen staan in het stappenplan. 241 Zie over deze criteria ook reeds hoofdstuk 3. 242 In E. v/d Brink-Baggerman, ‘(Hoe) Kan de notaris de wilsbekwaamheid van een cliënt beoordelen?’, De Notarisklerk, september 2006, nr. 162, waarin het stappenplan behandeld wordt, wordt in nr. 166 aangegeven dat bij twijfel er niet gepasseerd dient te worden. Dit staat niet zo letterlijk in het stappenplan en neem ik om die reden niet over. 243 De dossieraantekeningen zijn en blijven echter alleen voor de notaris zichtbaar. Dit valt onder zijn geheimhouding. Wel zal hij iets moeten kunnen zeggen over het proces van beoordeling. 237 238
41
4.3.2. Werking stappenplan in de praktijk Zoals in de vorige paragraaf reeds aangegeven, geeft het stappenplan een vragenlijst welke doorlopen kan worden indien er reeds aanleiding bestaat om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt.244 Het geeft de notaris een houvast en, indien meer notarissen hiervan gebruik maken, draagt het tevens bij aan een uniformiteit in de besluitvorming van notarissen. Een zaak zoals G.B.245 welke in de inleiding van deze scriptie is opgenomen, zou niet meer of in mindere mate moeten voor komen. De problematiek is echter met dit stappenplan onvoldoende opgelost, zoals reeds is aangegeven in hoofdstuk 3. In dit hoofdstuk is naar voren gekomen dat dit stappenplan geen antwoord geeft op de vraag wanneer de notaris zou moeten twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt en ook dat het stappenplan onvoldoende tegemoet komt aan het gebrek aan bijzondere deskundigheid van de notaris. In deze paragraaf zal de werking van het stappenplan in de praktijk worden geïllustreerd aan de hand van verscheidene jurisprudentie. 4.3.2.1. Geen verplichting nalopen stappenplan ‘Voor het tekenen van een notariële akte moet de cliënt in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’, zo stelt het stappenplan. Hier wordt uitgegaan van dezelfde veronderstelling als door medici gehanteerd namelijk dat de cliënt wilsbekwaam is, tenzij het tegendeel blijkt.246 Het stappenplan geeft indicatoren die mogelijk tot twijfel aan de wilsbekwaamheid zouden kunnen leiden. Deze indicatoren zijn niet-limitatief opgesomd. Indien er sprake is van een of meerdere indicatoren van dit stappenplan betekent dit niet per definitie dat de notaris om deze reden dient te twijfelen aan de wilsbekwaamheid en het stappenplan dient te volgen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een arrest uit 2011 van Hof Amsterdam.247 Vijf verscheidene indicatoren werden hier naar voren gebracht door de klagers over de erflater: de hoge leeftijd, het feit dat de erflater onder behandeling was bij een geriater wegens dementieklachten en hiervoor ook medicatie kreeg, verder volgde hij een dagbehandeling bij een verpleegtehuis en kreeg thuiszorg, deed hij zijn eigen administratie niet meer en werd zijn vermogen vijf maanden na het opmaken van het testament onder bewind gesteld. Het Hof zegt hieromtrent het volgende: ‘Naar het oordeel van het Hof leidt de aanwezigheid van vorenstaande feiten en omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie dat erflater bij het opstellen van zijn testament niet volledig wilsbekwaam kan zijn geweest. Bovendien was het merendeel van die omstandigheden de notaris niet bekend. De leeftijd van erflater noch de inhoud van de door hem voorgestelde testamentwijziging gaf op zichzelf aanleiding voor extra behoedzaamheid.
L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1 F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005) 246 H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, ‘Handboek gezondheidsrecht, Deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg’, Den Haag: Boom 2011, p. 286 247 Notariskamer van het Hof Amsterdam 7 juni 2011, LJN BQ9860 244 245
42
De notaris was ook niet gehouden in de voorbespreking met erflater te onderzoeken welke (overige) indicatoren aanwezig zouden kunnen zijn, als de inhoud van het gesprek alsmede de wijze waarop erflater zich presenteerde, daartoe geen aanleiding gaf. (…) Het feit dat de notaris onder deze omstandigheden het stappenplan niet heeft toegepast acht het hof niet laakbaar.’248
Deze beoordeling laat de kern van de problematiek rondom de indicatoren goed zien. Als eerste weet de notaris vaak niet van het bestaan van (een of meerdere) indicatoren bij de cliënt. Ten tweede is hij ook niet direct gehouden onderzoek te verrichten naar het bestaan van deze indicatoren. Nader onderzoek is namelijk slechts vereist indien er reden is om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid, maar de indicatoren op zichzelf geven daarnaast geen directe aanleiding om te twijfelen. Ten slotte is uit het arrest op te maken dat indien de notaris – al heeft hij kennis van het bestaan van een of meerdere indicatoren – geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid, hij geen nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid hoeft te verrichten en ook niet het stappenplan hoeft te volgen. Van belang hierbij is de indruk die een cliënt in een gesprek maakt.249 Het ontbreekt hier echter aan objectieve maatstaven en een toetsingskader. Dit bezien in combinatie met het ontbreken van een bijzondere deskundigheid van de notaris, lijkt de problematiek van de zaak G.B. hier in stand te blijven ondanks dit stappenplan. Wilsonbekwaamheid zal ten slotte niet altijd herkend worden en afgedaan kunnen worden met ‘er was geen aanleiding om te twijfelen’. Ook een ander arrest van het Hof Amsterdam bevestigt dat het niet hanteren van het stappenplan niet per definitie leidt tot klachtwaardig handelen van de notaris.250 Zo kan het zijn dat onder omstandigheden het voor de hand ligt dat de notaris reeds bijzonder alert is geweest bij het nagaan of de inhoud van het testament overeenkomt met de in vrijheid bepaalde wil van de cliënt.251 De klager vond in deze zaak dat bij voorbaat getwijfeld diende te worden aan de wilsbekwaamheid van de cliënt, door het bestaan van de ziekte ALS252 bij de cliënt en dat dientengevolge het stappenplan zou moeten worden gevolgd. Als gevolg van deze ziekte was de cliënt mondeling niet verstaanbaar. De notaris brengt echter naar voren dat deze ziekte het verstand niet aantast, zo is op de website van de Vereniging Spierziekte Nederland te vinden.253 Het Hof gaat hierin mee. Ook bestonden er geen (andere) redenen om het stappenplan te volgen. De notaris had hier volgens het Hof een ministerieplicht en kon niet anders dan meewerken aan de wens van de cliënt.254 Wel dient de notaris in dergelijke situaties zeer oplettend te zijn of de cliënt in vrijheid zijn wil kan bepalen en tot de wijze waarop deze wil kenbaar kan worden gemaakt. De cliënt bevond zich ten slotte in een afhankelijke positie en was niet bij machte een gesprek te voeren.255
Notariskamer van het Hof Amsterdam 7 juni 2011, LJN BQ9860, r.o. 7.3. L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1 250 Hof Amsterdam 21 september 2010 LJN BN9427 251 Hof Amsterdam 21 september 2010 LJN BN9427, r.o. 6.2. waar tevens verwezen wordt naar de notariskamer van het Hof Amsterdam 9 maart 2010 LJN BL7915 252 Amyotrofe Lateraal Sclerose 253 Hof Amsterdam 21 september 2010 LJN BN9427, r.o. 6.3 zo werd dit opgezocht op de website van de Vereniging Spierziekten Nederland. 254 Hof Amsterdam 21 september 2010 LJN BN9427, r.o. 6.3. 255 Hof Amsterdam 21 september 2010 LJN BN9427, r.o. 6.4 Noemenswaardig hierbij is ook dat de notaris de cliënt in het verzorgingshuis heeft opgezocht en zich niet enkel tot zijn eigen kantoor beperkt heeft. r.o. 6.4. De erfgenamen waren wel in het verzorgingshuis aanwezig, maar niet bij het gesprek zelf. 248 249
43
4.3.2.2. Verplichting nalopen stappenplan In verscheidene andere jurisprudentie is er echter een verplichting uitgesproken tot het doen van nader onderzoek door de notaris. Zo heeft een notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd gekregen, nu hij geen verdere vragen heeft gesteld omtrent de woonsituatie van zijn cliënt. Dit terwijl zij een oudere dame was die tevens voor de eerste keer onder begeleiding van een erfgenaam op gesprek kwam. Hierbij is van belang dat de tante niet woonachtig was in de vestigingsplaats van de notaris, wat kan wijzen op notarishoppen.256 Een ander arrest van het Hof Amsterdam gaf ook aan dat de notaris verdere vragen dient te stellen omtrent de woonsituatie. In deze zaak betrof het namelijk een alleenstaande oudere dame, die onder begeleiding naar de notaris kwam, geen origineel legitimatiebewijs kon overleggen maar alleen een kopie, voor het eerst bij de notaris op gesprek kwam en tevens niet woonachtig was in de vestigingsplaats van de notaris. Door het niet verrichtten van dit nadere onderzoek is de notaris tekortgeschoten in zijn notariële zorgplicht.257 Ook in een arrest uit 2011 rekent het Hof Amsterdam het de notaris aan dat hij geen nader onderzoek heeft verricht. Het Hof geeft hierbij aan dat het stappenplan bij dit onderzoek een leidende rol kan spelen, maar het niet hanteren van het stappenplan leidt niet automatisch tot klachtwaardig handelen. De notaris had in deze zaak echter moeten twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt naar aanleiding van een aantal omstandigheden. Zo heeft als eerste een associé van de notaris eerder contact gehad met de cliënt, maar is onverrichter zake terug gegaan naar het kantoor nu de cliënt in de war was. Later is door een van de erfgenamen medegedeeld aan het notariskantoor dat de cliënt zich alweer een stuk beter voelde en heeft de notaris (de associé was afwezig) een bezoek aan de cliënt gebracht in het ziekenhuis waar hij behandeld werd voor nierfalen, longkanker en diabetes. De notaris heeft niet getwijfeld aan de wilsbekwaamheid van de cliënt. Tevens verweert de notaris zich door te stellen dat hij met de hoofdverpleegkundige gesproken heeft, die hem vertelde dat de toediening van de medicijnen (welke leidde tot verwardheid) was gestopt. Dit is echter volgens het Hof niet onweersproken vast te komen staan. Een verklaring over de geestelijke gesteldheid van de cliënt door een arts of verpleegkundige ontbrak. Het Hof geeft ook aan dat de notaris overleg had moeten plegen met de associé. Als laatste is in relatief korte tijd (op één dag) het testament is besproken, toegelicht en ondertekend.258 Dit was onacceptabel. In de bovenstaande arresten wordt een duidelijke verplichting aangenomen van de notaris om nader onderzoek (al dan niet volgens het stappenplan) te verrichten. Het Hof is in 2012 verder gegaan dan het uitsluitend verplichten van nader onderzoek. Het Hof heeft namelijk in deze zaak de notaris wel verplicht het stappenplan te doorlopen. Ondanks dat het stappenplan niet dwingend van aard is en de notaris daarom niet verplicht is deze door te lopen, is door het Hof in een arrest uit 2012 bepaald dat de notaris ten onrechte het stappenplan niet heeft gevolgd.259
Zie hfst. 4.4.2.4. Notariskamer het Hof Amsterdam, 18 januari 2011, LJN: BP8007, 200.070.491/01 NOT 258 Notariskamer van het Hof Amsterdam, 20 december 2011, LJN: BV3896, 200.082.541/01 NOT 259 Hof ’s-Hertogenbosch, 28 augustus 2012, LJN: BX5905, HD 200.045.168 E 256 257
44
In dit arrest had de erflater ongeveer twintig dagen nadat zij een herseninfarct had gekregen en reeds daarna in een verpleeghuis was opgenomen, een testament op laten stellen. Hierin had zij haar kinderen onterfd en haar zus tot enig erfgename benoemd. In hoger beroep heeft het hof een neuroloog tot deskundige benoemd. Na bestudering van het medisch dossier is de deskundige tot de conclusie gekomen dat de erflater ten tijde van het opstellen van het testament wilsonbekwaam was. Alle vier de vaardigheden ontbraken bij haar.260 De erflaatster kon namelijk, vanwege de Broca afasie261 waarbij haar taalbegrip gestoord was, geen keuze maken noch informatie begrijpen. Uit het medisch dossier en door ervaring met patiënten met soortgelijk letsel kwam de deskundige tot de conclusie dat ook de andere twee vaardigheden bij haar ontbraken.262 Doordat niet alleen sprake was van een taalstoornis, maar tevens dat wat wel wordt geuit ook snel kan worden misverstaan, dient de notaris met grote terughoudendheid te handelen bij het aannemen van de inhoud van de uiting en tevens bij het verifiëren van de geuite wil.263 Indien goed door werd gevraagd, kon datgene wat de erflaatster daadwerkelijk had gewild naar voren komen. De notaris heeft zich echter beperkt tot het stellen van vragen waarop alleen ja of nee kon worden geantwoord. Controlevragen waaruit zou kunnen worden afgeleid wat de daadwerkelijke bedoeling was van de erflater zijn niet gesteld. Tevens is de notaris, medisch een leek, geheel afgegaan op eigen indrukken. Ook verificatie bij het verpleeghuis heeft niet plaatsgevonden, terwijl hij wist dat de erflaatster hier reeds verbleef.264 Het verpleeghuis werd uitdrukkelijk om de tuin geleid door de erfgenamen door middel van een smoes. In feite werd de erflaatster naar de notaris gebracht. Daarnaast zijn bij de bezoeken op het notariskantoor de erfgenamen iedere keer aanwezig geweest. De notaris heeft weliswaar afzonderlijk met de erflaatster contact gehad, maar heeft hierbij niet onderzocht of de aanwezigheid van de erfgenamen op het kantoor een rol heeft gespeeld en wat die rol was.265 Als laatste heeft de notaris het concept-testament naar het woonhuis van de erflater gestuurd, in plaats van haar huidige verblijfplaats; het verpleeghuis. De notaris is om deze redenen volgens het Hof ernstig tekort geschoten in zijn onderzoek. Hij had het stappenplan moeten volgen. De bovenstaande arresten verschillen duidelijk in de manier waarop met het stappenplan wordt omgegaan. Er is geen vaste lijn te herkennen en ook objectieve maatstaven ontbreken. Zo was er in het eerst besproken arrest sprake van een veelvoud aan indicatoren, maar nam het Hof geen verplichting tot nader onderzoek aan. In andere arresten wordt aangegeven dat het niet hanteren van het stappenplan niet automatisch leidt tot klachtwaardig handelen. Hierbij wordt echter aangegeven dat de notaris wel een verplichting kan hebben tot het doen van nader onderzoek (al dan niet door het hanteren van het stappenplan).
Zie tevens het Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 voor de criteria. Volgens de revalidatiearts kan dit uitgelegd worden als dat de patiënt wel kan begrijpen wat er wordt medegedeeld (..) ‘maar zich niet meer kan uiten. Om in lekenwoorden te zeggen, hij spreekt wartaal uit. De betrokkene in mijn geval kon dus niet meer goed uiten wat zij wilde. Het is heel normaal bij dit beeld om te spreken van mes als vork wordt bedoeld. Op uw vraag of ja en nee ook door elkaar worden gehaald antwoord ik u dat dat het geval kan zijn.’ Zie Hof ’s-Hertogenbosch, 28 augustus 2012, LJN: BX5905, HD 200.045.168 E, r.o. 26.4.2. 262 Hof 's-Hertogenbosch, 13 december 2011, LJN: BX5828, HD 200.045.168 T r.o. 22.5 263 Hof ’s-Hertogenbosch, 28 augustus 2012, LJN: BX5905, HD 200.045.168 E, r.o. 26.4.2. 264 Hof ’s-Hertogenbosch, 28 augustus 2012, LJN: BX5905, HD 200.045.168 E, r.o. 26.4.3. en 26.8. 265 De mogelijkheid om emoties te kunnen uiten was niet aangetast bij de cliënt. De revalidatiearts leidt hieruit af dat het deel van de hersenen dat begrip regelt onaangetast is. De notaris had moeten onderzoeken of de aanwezigheid van de erfgenamen in relatie tot de emoties van de cliënt van (ongeoorloofde) invloed waren op haar uitingen. Hof ’s-Hertogenbosch, 28 augustus 2012, LJN: BX5905, HD 200.045.168 E, r.o. 26.4.4. 260 261
45
In het laatste arrest wordt echter een verplichting tot het nalopen van het stappenplan aangenomen. De vraag blijft bestaan, wanneer dient de notaris nu te twijfelen en wanneer kan een verplichting tot het doen van nader onderzoek worden aangenomen? De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft echter aangegeven dat het stappenplan geen dwingend karakter nodig heeft. Tuchtrechtelijke en civielrechtelijke consequenties zouden voldoende zijn om het stappenplan op te volgen.266 Uit de jurisprudentie blijkt echter niet duidelijk wanneer dit stappenplan nagelopen dient te worden. Mogelijke verbeteringen zouden kunnen worden aangebracht door het opnemen van een regeling waarin nader onderzoek onder bepaalde omstandigheden verplicht wordt. Zo is er een voorstel geweest om nader onderzoek te verplichten in de vorm van deskundigenonderzoek267 indien de cliënt lijdt aan de ziekte van Alzheimer (een van de indicatoren genoemd in het stappenplan). Dit is echter niet mogelijk indien de notaris niet weet dat zijn cliënt aan deze ziekte lijdt. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn om de cliënt een formulier in te laten vullen aan het begin van het gesprek waarin vragen omtrent zijn gezondheidstoestand zijn opgenomen. Dit kan bij een mogelijke procedure voor de rechter voor een nietig verklaring van de uiterste wilsbeschikking als bewijsmateriaal dienen. Bijvoorbeeld indien een kwaadwillend familielid alleen met de cliënt naar de notaris is geweest om het testament ten gunste van hem te laten wijzigen. De kwaadwillende motieven worden op deze manier voor de rechter sneller naar voren gebracht. 4.3.3. EPN/VIA protocol Het kan noodzakelijk zijn om een medisch specialist in te schakelen, ter verificatie van wat uit het eigen onderzoek van de notaris naar voren is gekomen.268 Het inroepen van een medisch specialist komt echter pas aan de orde indien de notaris (na eigen onderzoek al dan niet met behulp van het stappenplan) blijft twijfelen aan de wilsbekwaamheid of indien hij denkt dat de betrokkene wilsonbekwaam is. Behandelend artsen kunnen echter geen oordeel geven over de wilsbekwaamheid van de cliënt, gezien de vertrouwensrelatie.269 Ander gehoorde kritiek is dat er te weinig artsen te vinden zouden zijn die zich over een dergelijke beoordeling zouden willen buigen.270 Daarnaast blijft de notaris altijd eindverantwoordelijk voor de beoordeling. Hij dient de uiteindelijke beslissing te nemen om wel of niet te passeren en daarmee tussen de ministerieplicht en het tuchtrecht ‘door te zeilen’.271 Onlangs is in deze kritiek tegemoet gekomen door middel van een nieuw ontworpen protocol. Dit zogeheten EPN/VIA-protocol is het product van een samenwerking tussen de EPN (De Vereniging van Estate planners in het Notariaat) en VIA (Vereniging van Indicerende en Adviserende Artsen). Het protocol is op 19 januari 2012 gepresenteerd en heeft net de testfase afgerond. Het is in testfase geweest onder begeleiding van het bureau Trompetter & Van Eeden.272 Dit betrof een twaalf maanden durende testfase.
TK Handelingen II 2010-2011 nr. 1917 Bijvoorbeeld door een geriater of door een VIA-arts. 268 De problemen die in dit kader kunnen rijzen worden in hfst. 4.4. besproken. 269 Voor meer hierover zie hfst. 4.4.1. 270 L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1, p. 25 271 Zie hfst. 4.4.2. en L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1, p. 25 272 L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1, p. 25 266 267
46
Vijftig notarissen diende een aanvraag in. Notarissen bleken vooraf huiverig om een deskundige in te schakelen. Zij vreesden dat de cliënt de medische verklaring zou gaan zien als een voor hen brevet van onvermogen. Het tegenovergestelde bleek echter waar te zijn. Cliënten waren er echter zeer van te spreken, het geeft hen rechtszekerheid. Het zorgt ervoor dat de handelswijze van de notaris inzichtelijker wordt en dat de verklaring tevens bij een latere procedure als bewijs kan worden gebruikt. Ook met de kosten viel het mee, deze liggen rond de 300 euro.273 De KNB heeft inmiddels aangegeven dit protocol te willen integreren in het huidige stappenplan.274 Het register van VIA-artsen is per 1 februari 2013 voor alle notarissen beschikbaar en bij groeiende capaciteit in de toekomst ook voor rechters en accountants. Het protocol is hoofdzakelijk bedoeld voor de VIA-arts. Aan deze arts wordt gevraagd om een medische verklaring over de wils(on)bekwaamheid af te geven. Deze arts treedt op als niet-behandelend, onafhankelijk en adviserend arts. Een medische vragenlijst (het medisch protocol genoemd) bevindt zich tevens in het protocol. Het medisch onderzoek zal plaatsvinden in de thuissituatie conform het protocol. De beslisvaardigheid en de specifieke bijhorende vier vaardigheden275 zoals deze ook zijn opgenomen in het stappenplan, zijn terug te vinden in de beoordeling van de wilsbekwaamheid. De procedure voor het verkrijgen van een medische verklaring is als volgt. De notaris verzamelt relevante informatie en de cliënt vult de aanvraag voor het medische onderzoek in. Daarna wordt dit naar de VIA-arts gestuurd, die een oordeel geeft op basis van deze documenten en een onderzoek in de thuissituatie. Eventueel kan de VIA-arts aanvullende informatie aan de behandelend arts vragen.276 De medische verklaring wordt toegezonden naar de notaris. De cliënt draagt de kosten voor dit onderzoek. Een verkorte procedure (waarin de cliënt niet persoonlijk door de arts zal worden gezien, maar op basis van de stukken wordt beoordeeld) kan alleen indien naar oordeel van de arts de cliënt wilsonbekwaam is en zal blijven.
4.4. Knelpunten bij de controle en beoordeling van de wilsbekwaamheid door de notaris 4.4.1. Deskundigenonderzoek Indien na eigen onderzoek de notaris blijft twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt of indien hij denkt dat de betrokkene wilsonbekwaam is, maar voordat hij dienst weigert dit eerst wil laten controleren, kan de notaris een medisch deskundige inschakelen. Hiervoor is reeds aangegeven dat de notaris sneller een deskundige kan inschakelen door middel van een register als samenwerking van de EPN en VIA. Voor het bestaan van dit register werd het door notarissen als moeilijk ervaren om een deskundige in te schakelen. In een arrest uit 2007277 is echter door het Hof bepaald dat de notaris onder sommige omstandigheden wel verplicht kan zijn een deskundige in te schakelen. 273
Dit heeft C. Engelbertink, gewezen voorzitter van de Commissie levenstestament van de Vereniging van Estate Planners (EPN) in een mondeling gesprek verklaard. 274 Dit heeft C. Engelbertink, gewezen voorzitter van de Commissie levenstestament van de Vereniging van Estate Planners (EPN) in een mondeling gesprek verklaard. 275 Zie Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 276 Mits er toestemming is van de cliënt. 277 Notariskamer van het Hof Amsterdam; 8 februari 2007 LJN: AZ8646; nr 162/2006 NOT, zie ook Notamail 2007 nr. 44
47
De notaris was in dit geval ingelicht over het bestaan van de ziekte van Alzheimer bij de testateur. Ook merkte hij dat de testateur onder de ziekte leed. Volgens het Hof was dit voldoende reden om een deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden.278 Hieronder zal eerst de situatie worden behandeld waarin er medisch onderzoek plaats vindt ten tijde van het maken van het testament. Daarna wordt ingegaan op deskundigenonderzoek na overlijden van de erflater. Bijvoorbeeld als de nabestaanden besluiten het testament aan te vechten. 4.4.1.1. Onderzoek bij leven De eerste vraag die speelt tot wie de notaris zich kan richten voor een geneeskundige verklaring, indien hij twijfelt aan de wilsbekwaamheid of indien hij denkt dat de cliënt wilsonbekwaam is en dit door een deskundige wil laten verifiëren om hiervan zeker te zijn.279 Het stappenplan stelt dat dit niet de behandelend arts (zoals de huisarts) kan zijn.280 De reden hiervoor is onder andere gelegen in het feit dat de behandelrelatie tussen de patiënt en arts vrij dient te blijven van belangenconflicten, die mogelijk kunnen optreden bij het afgeven van een dergelijke verklaring. De geneeskundige verklaring geeft een waardeoordeel281 dat een ander doel dient dan de behandeling of begeleiding, namelijk of de betrokkene medisch gezien wel of niet in staat is zijn eigen belangen te behartigen.282 De beoordeling hiervan dient objectief en deskundig plaats te vinden. Dit dient gedaan te worden door een onafhankelijke arts die tevens deskundig is op het gebied van de betreffende vraagstelling. De behandelend arts wordt echter geacht niet objectief te zijn ten opzichte van zijn patiënt. De arts heeft ten slotte een vertrouwensrelatie met zijn patiënt. Om deze reden heeft de arts onvoldoende afstand van zijn patiënt om een objectief oordeel te kunnen geven. Een geneeskundige verklaring met ongunstige inhoud (de arts oordeelt dat de patiënt wilsonbekwaam is) kan de vertrouwensrelatie onder druk zetten.283 Ook beschikt de arts niet over de specifieke deskundigheid voor het geven van een dergelijk waardeoordeel.284 De huisarts zal om deze redenen geen uitspraak mogen doen over de vraag of de patiënt wilsbekwaam is of niet.285 De notaris zal een onafhankelijke specialist286 dienen te vinden die dit wel kan en mag.
De notaris kreeg als maatregel een waarschuwing opgelegd. ‘Een geneeskundige verklaring bevat een op medische gegevens gebaseerd waardeoordeel over de patiënt en diens gezondheidstoestand.’ Zie Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, KNMG, januari 2010 onder 3.2. geneeskundige verklaringen, p. 20 280 Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006, p. 3. 281 Een diagnose en een met medische feiten onderbouwde prognose dat een behandeldoel dient, wordt doorgaans niet gezien als een waardeoordeel. Een prognose dat geen behandeldoel dient daarentegen wel. Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, KNMG, 2010, p. 20 282 KNMG: Artseninfolijn. Federatienieuws, 07 mei 2008, nr. 19 283 KNMG: Artseninfolijn. Federatienieuws, 07 mei 2008, nr. 19 284 Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, KNMG, januari 2010, p. 20 285 Zie hierover ook J.P.F. Kooijman, ‘De cliënt, de dokter en de notaris’, FTV 2010 (10) nr. 42 286 Zoals de eerder besproken VIA-arts, ook bijvoorbeeld een onafhankelijk verpleeghuisarts, psychiater, ouderengeneeskundige of geriater kan hier als specialist optreden. 278 279
48
De behandelend arts kan wel van dienst zijn indien het gaat om het verstrekken van feitelijk medische informatie uit het medisch dossier van zijn patiënt. Bijvoorbeeld indien de diagnose ziekte van Alzheimer door de neuroloog is gesteld, zou de huisarts deze informatie in theorie door kunnen geven aan de notaris. Hiervoor is wel de toestemming van de patiënt vereist in verband met de geheimhoudingsplicht van de arts.287 Het is echter de vraag in situaties waarin de wilsbekwaamheid van de patiënt aan de orde is of de patiënt nog reeds in staat is om rechtsgeldig toestemming te geven. Is de arts hiervan niet overtuigd, dan kan hij de informatie niet verschaffen. Derhalve zal de notaris alsnog op zoek dienen te gaan naar een onafhankelijk arts. Indien de arts overtuigd is dat zijn patiënt wel wilsbekwaam is, kan hij deze informatie verschaffen.288 Zoals reeds hierboven naar voren is gekomen kan deze informatie niet worden vergezeld met een waardeoordeel van de huisarts over zijn patiënt. De notaris zal om deze reden zeer summier ingelicht worden, bijvoorbeeld alleen de gestelde diagnose van de ziekte van Alzheimer wordt hem meegedeeld. Wel kan hij met deze informatie besluiten tot het doen van nader onderzoek en tevens tot het alsnog inschakelen van een onafhankelijk medisch deskundige. Mijns inziens is dit een omweg en kan de notaris bij twijfel beter direct een onafhankelijk deskundige inschakelen. Wel kan gedacht worden aan een situatie waarin met spoed een testament gepasseerd dient te worden. In dit geval kan extra informatie, over de situatie waarin de patiënt zich verkeerd, dienstig zijn aan de beoordeling door de notaris. De notaris doet er kort gezegd beter aan om een onafhankelijke deskundige in te schakelen. Door de invoering van het register van VIA-artsen zou ‘het niet kunnen vinden’289 van een geschikte onafhankelijk deskundige echter geen obstakel meer moeten zijn.290 De vraag is echter hoe de geheimhoudingsplicht van de notaris en de arts zich met elkaar verenigen. De vraag die hier rijst is of zij beiden een afgeleide geheimhoudingsplicht van elkaar hebben en op deze manier informatie naar elkaar kunnen toespelen. Van ontheffing van de geheimhoudingsplicht kan ten slotte - in tegenstelling tot bij de arts291 - geen sprake zijn.292 4.4.1.2. Onderzoek na overlijden Onderzoek na overlijden kan plaats vinden indien nabestaanden besluiten het testament aan te vechten. Zij kunnen van mening zijn dat de erflater ten tijde van het passeren van het testament onvoldoende compos mentis was en dat om deze reden het testament nietig is. De vraag is echter, hoe zij dit kunnen bewijzen. Op de bewijslast van de nabestaanden zal niet te diep op worden in gegaan, nu de nadruk van deze scriptie ligt op de verantwoordelijkheid van de notaris. Door deze problematiek echter te bespreken, komt het belang van de notaris duidelijker naar voren.
Art. 7:457 BW. Het beroepsgeheim dient het wezenlijke belang dat patiënten zich vrij moeten voelen om de hulp van een arts in te roepen en daarom erop moeten kunnen vertrouwen, dat al hetgeen zij de arts hebben toevertrouwd in beginsel geheim blijft. Dit geldt ook na de dood. Zie hfst. 4.4.1.2. 288 KNMG: Artseninfolijn. Federatienieuws, 07 mei 2008, nr. 19 289 Zoals door notarissen wordt aangedragen. Zie hierover bijvoorbeeld L. van Almelo, ‘Alzheimer bedreigt notaris’, Notariaat Magazine 2008/2 290 Zonder een dergelijk register bleek het echter nog niet zo simpel te zijn om een geschikte onafhankelijke deskundige te vinden. Zie hierover: Zie hierover ook J.P.F. Kooijman, ‘De cliënt, de dokter en de notaris’, FTV 2010 (10) nr. 42 291 Art. 7:457 BW. 292 Zoals in het bovenstaande besproken wordt. 287
49
De verantwoordelijkheid van de notaris is namelijk zeer groot, omdat uiterste wilsbeschikkingen zelden nietig worden verklaard door de rechtbank. Temeer reden voor de notaris om zeer oplettend te zijn ten tijde van het passeren. Als eerste is van belang dat de erflater ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking wilsbekwaam diende te zijn. Indien de nabestaanden van mening zijn dat dit niet het geval was, zullen zij dit dienen te bewijzen. In jurisprudentie is echter bepaald dat ook de momenten hiervoor en hierna een rol kunnen spelen, nu zij inzage kunnen geven in of de erflater ten tijde van het opstellen van het testament wilsbekwaam was.293 De reden waarom uiterste wilsbeschikkingen zelden worden nietig verklaard, is gelegen in de complexiteit van het verzamelen van bewijs van de wilsonbekwaamheid. Dit komt onder andere doordat na het overlijden van de erflater de geheimhoudingsplicht294 en het verschoningsrecht van de behandelend arts blijft gelden.295 Dit betekent dat de arts geen inlichtingen mag verstrekken en inzage in het medisch dossier mag geven aan de nabestaanden, tenzij de erflater voordat hij overleed toestemming heeft gegeven. Dit blijkt onder andere uit een arrest van de Hoge Raad uit 2001.296 Hierin werd bepaald dat ook na het overlijden van de patiënt de geheimhoudingsplicht in volle omgang blijft gelden. Hier kan echter op twee gronden vanaf worden geweken. De eerste is dat er sprake is van veronderstelde toestemming, dit is indien kan worden aangenomen dat de erflater met afgifte zou hebben ingestemd. Een voorbeeld hiervan is als nabestaanden vermoeden dat er een beroepsfout door de arts is gemaakt. De tweede is indien zwaarwegende belangen van derden dit rechtvaardigen. Onder deze laatste grond kan ook de (mogelijke) wilsonbekwaamheid vallen van de erflater. Dit kan echter alleen indien er reeds sterke aanwijzingen zijn dat de erflater niet compos mentis was, het medisch dossier hierover opheldering zou kunnen geven en deze opheldering tevens niet op andere manier verkregen zou kunnen worden. Tevens is van belang dat vast komt te staan dat de eisers zonder het testament aanspraak zouden hebben gehad op een (groter deel van) de nalatenschap.297 Zolang sterke aanwijzingen van wilsonbekwaamheid uitblijven, zal van de wilsbekwaamheid van de erflater dienen te worden uitgegaan en kan er geen inzage worden gegeven in het medisch dossier. Dientengevolge kan uit de zware voorgaande eisen de conclusie worden getrokken dat de wens tot inzage in de praktijk waarschijnlijk zelden zal worden gehonoreerd.298 Tevens is van belang dat verwijtbaar handelen van de notaris op zichzelf geen voldoende zwaarwegend belang creëert voor toewijzing van de vordering tot inzage van het medisch dossier.299 Als laatste kunnen de nabestaanden zich richten tot de notaris. Al heeft de notaris een geheimhoudingsplicht, deze strekt zich niet uit tot de wijze waarop hij in dit kader te werk gaat. Hij zal daarmee een omschrijving moeten kunnen geven over hoe hij de wilsbekwaamheid van de cliënt beoordeeld heeft.300 Hof Den Bosch 20 december 2011, LJN BU9179 (en Notamail 2012, nr. 11) Art. 7:457 BW 295 G.R.J. de Groot, ‘Zwijgen als het graf, Beroepsgeheim na de dood alleen bij uitzondering doorbreken’, Medisch Contact 2000, p. 1146 – 1148. 296 Hoge Raad 20 april 2001, LJN: AB1201, Notamail 2001 nr. 489 297 Zo blijkt uit Hof Arnhem 10 januari 2012 LJN BV0470 en Notamail 2012 nr. 16 298 Hoge Raad 20 april 2001, LJN: AB1201, Notamail 2001 nr. 489 299 Hof Arnhem 10 januari 2012 LJN BV0470 en Notamail 2012 nr. 16 300 Zo blijkt ook uit het arrest van Hof Amsterdam; 8 februari 2007 LJN: AZ8646; nr 162/2006 NOT, zie ook Notamail 2007 nr. 44 293 294
50
4.4.2. Wel/niet passeren Zoals uit het bovenstaande naar voren komt, heeft de notaris een ministerieplicht indien de cliënt wilsbekwaam is. Hij dient de akte te passeren. Dit geldt niet indien de testateur duidelijk niet in staat is tot het maken van een uiterste wil, maatgevend is hierbij de psychische staat van de testateur op het moment van het maken van de beschikking.301 Wat dient er echter te gebeuren indien er twijfel bestaat over de wilsbekwaamheid van de cliënt? In de literatuur bestaan omtrent dit vraagstuk twee stromingen, namelijk bij twijfel wel of niet passeren. 4.4.2.1. Wel passeren bij twijfel De eerste stroming is bij twijfel wel passeren. Twijfel aan de wilsbekwaamheid zou volgens deze stroming de notaris namelijk niet ontslaan van zijn ministerieplicht.302 Weigering van dienst zou niet bij de functie van de notaris passen, vooral niet als het gaat om een monopoliepositie als het opstellen van een testament.303 Ook is de kritiek dat door dienstweigering de notaris op de stoel van de rechter zou gaan zitten, doordat de testateur de mogelijkheid wordt ontnomen om zijn voorgenomen uiterste wil geldig te maken.304 Kleijn heeft daarnaast ook aangedragen dat het verlijden van het testament voorkeur moet hebben onder het mom ‘neen heb je, ja kun je krijgen’.305 In de gevallen dat dienst geweigerd wordt door een verkeerde inschatting van de wilsbekwaamheid, kan de rechter dit ten slotte niet corrigeren na overlijden van de testateur. Zoals Kraan hier ook over zegt: ‘een niet-bestaand testament kan niet tot een bestaand worden verheven.’306 Dit in tegenstelling tot de situatie waar er wel een testament is gepasseerd maar achteraf nietig wordt verklaard door de rechter, indien blijkt dat de testateur ten tijde van het opmaken niet wilsbekwaam was. Door Kleijn is verder naar voren gebracht dat de notaris er verstandig aan doet om curatele aan te vragen en via 4:55 lid 2 BW de kantonrechter erbij te betrekken.307 Het concept-testament kan dan door de rechter worden goedgekeurd. Van dit concept mag niet te veel worden afgeweken. De gegeven toestemming van de rechter geldt namelijk niet voor het maken van uiterste wilsbeschikking in het algemeen.308 De uiterste wil kan echter ook in deze situatie nietig zijn, indien op het moment van het verlijden hiervan de testateur wilsonbekwaam is. Volgens Kleijn is echter het voordeel van het aanvragen van de curatele de marginale toetsing van de rechter indien het testament achteraf wordt aangevochten door de erfgenamen. Het testament is namelijk vooraf opgesteld met toestemming van de kantonrechter. Deze gang van zaken is ten minste bijzonder te noemen. Enerzijds curatele aanvragen voor de cliënt, omdat de cliënt wegens geestelijke stoornis zijn belangen niet meer behoorlijk kan waarnemen. Art. 4:55 lid 3 BW en W.M. Kleijn, ‘Gedachten over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsbekwaamheid van een testateur’, FTV 2008 (4) p. 19 – 21. 302 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman (red), V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p.136 303 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman,(red) V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 136 304 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman,(red) V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 136 305 W.M. Kleijn, ‘Gedachten over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsbekwaamheid van een testateur’, FTV 2008 (4) p. 19 – 21. 306 C.A. Kraan, ‘Boekbespreking, G.L. Lekkerkerker e.a., De goede notaris. Over notariële deontologie, preadvies KNB 2010’, FTV 2011 (3), p. 23 307 W.M. Kleijn, ‘Gedachten over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsbekwaamheid van een testateur’, FTV 2008 (4) p. 19 – 21. Tevens dient hierbij genoemd te worden dat slechts een beperkte kring van personen curatele kan aanvragen, de notaris is hier niet een van. Art. 1:378 jo 1:379 BW. Mogelijk zou hij wel de cliënt hierbij behulpzaam kunnen zijn. 308 Asser 4* 2009/123 301
51
Om daarna goedkeuring te vragen aan de rechter voor het maken van een testament van een hoogstwaarschijnlijk wilsonbekwame cliënt. Terwijl na het passeren tevens een nog kleinere kans bestaat op een nietigheid verklaring bij latere aanvechting. Bovendien is het de vraag of dergelijke praktijken geen afbreuk doet aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris. Daarnaast heeft de aanvraag vergaande consequenties welke niet alleen betrekking hebben op het verlijden van het testament. De vraag is of de cliënt de consequenties van curatele zal zien zitten. De aanvraag van de curatele biedt ook alleen uitkomst in situaties waar er geen sprake is van spoed, nu de gehele procedure van de ondercuratelestelling en de toestemming zal moeten worden doorlopen. Een deskundigenonderzoek lijkt mij in dit geval efficiënter. 4.2.2.2. Niet passeren bij twijfel Waaijer leidt onder andere van het onderstaand te bespreken arrest van Hof Amsterdam af, dat indien er twijfel bestaat over de wilsbekwaamheid, er niet gepasseerd dient te worden. Ook niet indien het de laatste mogelijkheid is van een doodzieke testateur waarvan de te verrichten rechtshandeling al dan niet wenselijk lijkt.309 Dit brengt mij op de tweede stroming welke stelt indien er twijfel bestaat, het testament niet gepasseerd mag worden en de notaris daarmee dienst weigert oftewel ‘in dubio abstine’.310 De notaris heeft een zwaarwegende zorgplicht te voorkomen dat hij een nietige of vernietigbare akte passeert, zoals het geval kan zijn indien hij meewerkt aan een rechtshandeling van een wilsonbekwame.311 Hieruit vloeit een eigen verplichting voort voor de notaris om op een correcte wijze de wilsbekwaamheid van de cliënt te beoordelen. Dit mag hij niet aan de rechter overlaten.312 Het risico van niet passeren is echter dat er een vordering kan worden ingesteld tegen de notaris, namelijk als blijkt dat hij zijn diensten onterecht heeft geweigerd. Deze keuze om wel te passeren is echter ook niet altijd de juiste keuze. In het arrest van Hof Amsterdam uit 1994313 kreeg een notaris een berisping vanwege het passeren van de huwelijkse voorwaarden en het testament van een hoogbejaarde dementerende cliënt, zonder nader onderzoek te verrichten naar diens geestesgesteldheid. Uit de omstandigheden bleek er echter wel voldoende aanleiding voor nader onderzoek; onder andere de hoge leeftijd van de cliënt in combinatie met daarbij ongebruikelijke rechtshandelingen. Zo trad de 98-jarige cliënt in huwelijk met een vijftig jaar jongere vrouw in ruil voor zijn verzorging door haar. Het huwelijk zorgde onder andere later voor een successierechtelijk belastingvoordeel, wat de reden voor de vrouw was om te huwen. De notaris was van dit motief op de hoogte. De huwelijkse voorwaarden worden door de notaris een dag voor en het testament een uur na de huwelijksvoltrekking gepasseerd. Daarnaast is de notaris voor het passeren van het testament naar het huis van de cliënt gegaan en bevindt deze zich tijdens het passeren van het testament in bed vanwege zijn slechte gezondheidstoestand. Verder is zijn echtgenote ten tijde van het passeren in dezelfde kamer aanwezig en heeft de notaris de cliënt geen moment alleen gesproken. J.C.H. Melis & B.C.M. Waaijer: ‘De Notariswet’, Deventer: Kluwer 2012, hfst. 7.2.2 W.M. Kleijn, ‘Gedachten over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsbekwaamheid van een testateur’, FTV 2008 (4) p. 19 – 21 en G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman,(red) V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 137 311 Deze kan ten slotte in gevolge art. 3:34 BW nietig of vernietigbaar zijn. 312 VIA/EPN Protocol beoordeling wils(on)bekwaamheid in het kader van het levenstestament en andere notariële akten, versie 2, september 2012 313 Hof Amsterdam 24 augustus 1994, WPNR 95/6202 309 310
52
Evident was dat de cliënt zich in een verzorgingsafhankelijke positie bevond en zijn wil destijds niet meer kon bepalen. Indien de notaris een aantal nadere vragen had gesteld (waarvoor voldoende indicaties waren) was dit al voldoende geweest om te herkennen dat de cliënt aan dementie leed, zelfs indien een leek dit zou doen. Eventuele tijdsdruk is hiervoor geen excuus. Mijns inziens is uit dit arrest af te leiden dat de notaris in dit geval diende te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de cliënt. Ook had de notaris nader onderzoek moeten verrichten, eventuele tijdsdruk doet hier niet aan af. Als er geen tijd is voor nader onderzoek dient de notaris niet te passeren. Hetzelfde geldt indien bij afloop van het nadere onderzoek twijfel blijft bestaan. In de vorige paragraaf is reeds naar voren gebracht dat de notaris er verstandig aan doet wel te passeren, nu een bestaand testament nietig verklaard kan worden, maar een niet-bestaand testament niet verheven kan worden tot een bestaande. In de praktijk blijkt het echter bijzonder moeilijk een testament nietig te doen verklaren. Een belangrijke reden hiervoor is de geheimhoudingsplicht en bijbehorend verschoningsrecht van de notaris en van de behandelend arts,314 waardoor het bewijzen van de wilsonbekwaamheid van de testateur ten tijde van het passeren uitzonderlijk moeilijk wordt voor de erfgenamen. Dit wordt mede bemoeilijkt door het feit dat vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden niet mogelijk is bij een testament.315 Verder is er een stijging te zien in het aantal financieel misbruik bij kwetsbare (dementerende) ouderen (bijvoorbeeld via gedwongen testamentwijzigingen).316 Dit wordt met de toenemende vergrijzing almaar meer. Dit aantal staat in schril contrast met het aantal testamenten dat ieder jaar daadwerkelijk nietig wordt verklaard (zo één a twee)317. Dit lukt vaak alleen indien volstrekt duidelijk is dat de testateur bij passeren niet wilsbekwaam kon worden geacht en dit kan worden aangetoond. In de praktijk heeft advocaat en oud-notaris Jos Huntjens dit nog niet meegemaakt, om deze reden raadt hij mensen die zich gedupeerd voelen door een testament vaak af om te procederen.318 Er zijn echter helaas ook genoeg advocaten die door ofwel een groot gebrek aan kennis van het erfrecht, ofwel om alleen geld te verdienen aan kansloze procedures wel een rechtszaak beginnen. De kosten van procederen zijn hoog, het is tijdrovend en emotioneel bezwarend. Mijns inziens genoeg redenen om niet uit te gaan van het adagium ‘bij twijfel, wel passeren’. De twee stromingen komen echter overeen indien het gaat om spoed. Waaijer ziet namelijk in geval van ‘extreme omstandigheden’ wel mogelijkheid tot een uitzondering, bijvoorbeeld indien de testateur op korte termijn zal komen te overlijden. Het gaat dan om kwesties van ‘nu of nooit’.319 4.2.2.3. Vastleggen twijfel in akte en/of dossieraantekeningen Van belang is in ieder geval dat de notaris zijn bevindingen omtrent de bekwaamheid schriftelijk vastlegt, in ieder geval in de dossieraantekeningen.320
Zie hfst. 4.4.1. Zie hfst. 4.4.3. 316 MOVISIE; ‘Factsheet ouderenmishandeling. Financiële uitbuiting en financieel misbruik van ouderen.’ Herziene uitgave, mei 2009 317 Naar schatting van Van Mourik in J. Dohmen, ‘Bejaarden prooien’, Elsevier, 2010-50 318 J. Dohmen, ‘Bejaarden prooien’, Elsevier, 2010-50 319 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman,(red) V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 137 314 315
53
De meningen lopen uiteen in geval van de vastlegging van de twijfel in de notariële akte. De notaris zou volgens Waaijer en het stappenplan goed doen om in zulk soort gevallen bijzonder zorgvuldig te zijn door de twijfel over de wilsbekwaamheid in de notariële akte vast te leggen, alsook de wijze en inhoud van de beoordeling van de wils(on)bekwaamheid en het gevoerde overleg hierover. Deze vastlegging dient niet alleen plaats te vinden in de notariële akte, maar ook in de dossieraantekeningen, nu deze laatste voor derden niet kenbaar zijn.321 De informatie in de notariële akte zou bij een geschil voor de rechter na overlijden van de testateur als bewijsmateriaal kunnen dienen. Mijns inziens dient deze verslaglegging uitvoerig te zijn, beginnend bij het bovengenoemde ‘niet-pluis-gevoel’, daarna waar het nader onderzoek uit heeft bestaan, waarom er wel/geen twijfel is (blijven bestaan) over de wilsbekwaamheid van de cliënt en de reden waarom er besloten is tot passeren van de akte. Ook als er geen twijfel bestaat, kan een schriftelijke vastlegging van de bevindingen evenwel genoodzaakt zijn. Namelijk indien de notaris de mogelijkheid aanwezig acht dat het testament zal worden aangevochten.322 Kolkman aarzelt over opname van de twijfel in de akte. Hij vraagt zich af of er in het geval dat twijfel wordt opgenomen in de akte er enige nazorg van de notaris mag worden verwacht. Stel nu dat de zieke testateur op wonderbaarlijke wijze zou herstellen, zou de notaris in dit geval de testateur moeten bewegen om een nieuw testament te maken zonder deze ‘twijfelclausule’? Het is mijns inziens ook maar de vraag of de notaris van deze ‘herstellende testateur’ op de hoogte dient te zijn. Zoals Kolkman in dit kader naar voren brengt; ‘Het komt aan op de kardinale vraag in welke mate de notaris nulliteiten in het rechtsverkeer actief dient te voorkomen, benoemen, opsporen, helen, enzovoorts.’323 Daarnaast is het mijns inziens ook de vraag hoe de testateur denkt over een dergelijke openbaring van twijfel in de notariële akte zelf. Zou opneming van de twijfel in de akte ook kunnen indien de testateur hier niet mee akkoord gaat? De openbaring in de akte zou niet alleen om deze reden een verplichting moeten worden in plaats van een keuze. Een keuze voor opneming onderscheidt namelijk ook de nietzorgvuldige notaris van de zorgvuldige. Zo kan de niet-zorgvuldige notaris stellen dat er geen reden was te twijfelen aan de wilsbekwaamheid en om deze reden ook geen notie ervan maken in de notariële akte. In tegenstelling tot de zorgvuldige notaris, die bij het opnemen van de twijfel in de akte niet alleen heeft meegeholpen aan het vergaren van bewijs, maar hier ook beduidend meer werk aan heeft besteed.324 Indien opname van de twijfel in de akte een verplichting zou worden, zou de niet-zorgvuldige notaris bewust de regelgeving moeten negeren bij het niet opnemen van de twijfel in de akte. Bewust overtreden van de regelgeving zou voor velen een stap te ver moeten zijn.
Asser 4* 2009/123. Zo ook het stappenplan, dat stelt dat het verstandig is om de inhoud en wijze van de beoordeling van de wilsbekwaamheid alsook het gevoerde overleg daarover in het cliëntdossier en de notariële akte vast te leggen. 321 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman,(red) V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 137 en Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006 322 Asser 4* 2009/123 323 G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman,(red) V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 138, zie verder ook p. 136 – 137. 324 Zie hierover E.W.J. Ebben ‘Enkele opmerkingen over het voorstel van een protocol’, Nieuw Erfrecht, december 2005, nr. 6. Dit argument wordt in oorspronkelijke zin door Ebben naar voren gebracht, in verhouding tot het al dan niet volgen van een protocol bij twijfel aan de wilsbekwaamheid. 320
54
4.2.2.4. Notarishoppen Bijkomend probleem van dienstweigering is het ‘notarishoppen’. Notarissen waarschuwen elkaar namelijk niet voor (mogelijk) wilsonbekwame cliënten.325 Een indicatie van notarishoppen kan zijn indien een cliënt van buiten de gemeente komt. Het feit dat de ene notaris besluit niet te passeren, betekent ook niet dat de andere notaris hiervan op de hoogte is en ook niet dat hij tot dezelfde conclusie komt met betrekking tot de wilsbekwaamheid. Dit bleek bijvoorbeeld uit de eerder genoemde zaak G.B.326 In deze zaak valt het gemak waarin er naar een ander notaris(kantoor) gestapt kan worden duidelijk op. Zo kunnen ook mensen met kwade bedoelingen een notaris vinden die wel wil doen wat zij willen. Een gedegen gemeenschappelijk beleid in de wijze van beoordeling van de wilsbekwaamheid door de notarissen zou er al voor kunnen zorgen dat er een betere uniformiteit in besluitvorming van verscheidene notarissen optreedt. Notarissen die op een andere beslissing uitkomen zullen op deze manier schaarser worden, maar blijven wel bestaan. Om deze reden is het bovendien aan te raden dat notarissen elkaar ook op de hoogte houden van dienstweigering op grond van veronderstelde wilsonbekwaamheid, bijvoorbeeld door middel van een register van dienstweigering bij geconstateerde wilsonbekwaamheid. 4.4.3. Misbruik van omstandigheden Volgens artikel 3:44 lid 4 Burgerlijk Wetboek is er van misbruik van omstandigheden sprake ‘wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.’ Zoals reeds in de inleiding van deze scriptie is omschreven komt financieel misbruik steeds vaker voor. Naar schatting zijn zelfs ieder jaar ongeveer 30.000 ouderen het slachtoffer van financieel misbruik of financiële uitbuiting.327 Financieel misbruik en uitbuiting komt in veel verschillende soorten en gradaties voor. Een familielid, vriend of verzorger van het oude slachtoffer is bijvoorbeeld zo vriendelijk om boodschappen te doen voor hem, nu hij daar zelf fysiek niet meer toe in staat is. Er worden echter tegelijkertijd op kosten van het slachtoffer extra boodschappen voor zichzelf gehaald. Het slachtoffer heeft dit niet door of wil er niets van zeggen. Hij is ten slotte niet in staat deze boodschappen zelf te halen en is blij dat hij iemand heeft gevonden die dit wel voor hem kan doen. Het gaat vaak om oudere personen die naar mate zij fysiek en geestelijk achteruit gaan meer in een afhankelijkheidssituatie verkeren. Deze vorm van misbruik en uitbuiting kan vergaand zijn. Van de afhankelijkheidssituatie kan handig gebruik worden gemaakt. De oudere kan tevens geïsoleerd worden van vrienden en familie, totdat er niemand meer over is. De oudere kan onder druk worden gezet om de betreffende ‘financieel misbruiker’ in het testament op te nemen. Dit kan door de notaris onopgemerkt blijven.328
J. Dohmen, ‘Bejaarden prooien’, Elsevier, 2010-50 F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005) 327 MOVISIE; ‘Factsheet ouderenmishandeling. Financiële uitbuiting en financieel misbruik van ouderen.’ Herziene uitgave, mei 2009 328 Zie ‘Notaris laat zich foppen bij ‘klaargestoomde’ demente. Misbruik van verzorgers bij dementie blijft op de loer liggen.’ NRC, 2 maart 2012 en H. Wammes, ‘Dementerende moeilijk te beschermen’, NRC, 19 april 2008 325 326
55
Indien het testament na het overlijden wordt aangevochten, kan dit echter alleen op grond van artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek; de erflater zou niet compos mentis zijn geweest ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking. De grond kan niet zijn dat zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, ondanks dat financieel misbruik steeds vaker voor komt.329 Artikel 4:43 lid 1 Burgerlijk Wetboek stelt namelijk dat een uiterste wilsbeschikking niet vatbaar is voor vernietiging op de grond dat zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. De reden hiervoor is dat er gevreesd werd voor vele procedures door ieder die na de dood van de erflater teleurgesteld was met hetgeen zij wel of niet verkregen uit te nalatenschap en anderen die in hun ogen juist ‘te veel’ uit de nalatenschap zouden verkrijgen. Door dit artikel in te voeren zou deze grootschalige stroom van procedures worden tegen gehouden, zo was de gedachte.330 Deze ‘stroom’ van procedures zou echter niet voorkomen kunnen worden, nu zij via de weg van artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek (de geestelijke stoornis) alsnog gevoerd kunnen worden.331 Dit komt omdat de regeling van de geestelijke stoornis vloeiende lijnen vertoont met misbruik van omstandigheden. Denk aan de afhankelijke oudere die aan de ziekte van Alzheimer lijdt. Het is heel goed mogelijk dat hij niet compos mentis is op het moment dat hij door de ‘financieel misbruiker’ ertoe bewogen wordt het testament te maken. Er zijn echter ook situaties denkbaar waarbij de testateur wilsbekwaam is, maar een derde de testateur bewogen heeft het testament ten gunste van de derde te maken of te veranderen. Dit komt voornamelijk voor in situaties waarbij de testateur in een afhankelijkheidssituatie verkeert, zoals het bovengenoemde voorbeeld van de boodschappen waarbij de testateur fysiek niet in staat is voor zichzelf boodschappen te doen. De notaris zal in dit geval, indien hij herkent dat er sprake is van financieel misbruik, zijn dienst moeten weigeren. Hij dient ten slotte te waken voor juridische onkunde en feitelijk overwicht. Indien de notaris het echter niet herkent en de nabestaanden het testament na overlijden aanvechten voor de rechtbank kan dit niet op grond van artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek. De testateur is ten slotte wilsbekwaam. Hierboven is ook reeds aangegeven dat vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden bij uiterste wilsbeschikkingen in het geheel niet mogelijk is. Dergelijke gevallen komen voor, in een uitspraak uit 2011 van de rechtbank Den Haag332 is er door nabestaanden beroep gedaan op de beperkende werking van de ‘redelijkheid en billijkheid’.333 In dit geval moet er bekeken worden of het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet onaanvaardbaar is dat de derde die in het testament is opgenomen een beroep kan doen op de uiterste wilsbeschikking(en). In dit arrest werd de oudere erflater (tevens tandarts) meer en meer afgeschermd van familie en vrienden door zijn assistente, die een steeds grotere rol begon te spelen in zijn privéleven. Zo werd bijvoorbeeld niet meer gereageerd op de deurbel, werden gordijnen dichtgehouden en de erflater thuisgehouden. De erflater werd afgezonderd met als doel hem van de assistente afhankelijk te maken.
Artikel 4:43 lid 1 Burgerlijk Wetboek Wetsontwerp 17 141, Derde Nota van Wijziging II, nr. 10, p. 10, Parl. Gesch. Invoeringswet, p. 1774 331 E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, ‘Huwelijksgoederen en erfrecht. Deel 2. Efrecht.’ Deventer: Kluwer, 2008, p. 85 332 Rb. Den Haag 8 juni 2011 LJN BU8572 333 Art. 6:2 en 6:248 BW. 329 330
56
Het uiteindelijke doel was het testament te laten wijzigen ten nadele van de dochters van de erflater en ervoor te zorgen dat de assistente enig erfgenaam zou worden. Hierin was zij uiteindelijk geslaagd. Alles overwegende is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat de tandartsassistente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen rechten kan ontlenen aan de uiterste wilsbeschikkingen. Dit betekent dat de uiterste wilsbeschikking als zodanig wel gelding blijft houden, nu deze niet is vernietigd noch is nietig verklaard.334
4.5. Conclusie In dit hoofdstuk is kort ingegaan op de kernwaarden die in het notariaat gelden. Belangrijk voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid is dat de notaris enerzijds dient te voldoen aan zijn ministerieplicht en anderzijds niet mag meewerken aan nietige of vernietigbare rechtshandelingen. Zoals het meewerken aan rechtshandelingen die ingevolge artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek waarschijnlijk nietig zijn. De ministerieplicht houdt in dat de notaris in beginsel zijn diensten dient te verlenen. Onterechte dienstweigering kan een tuchtrechtelijke maatregel tot gevolg hebben. Hij dient tevens rechtsbescherming te bieden en te waken voor juridische onkunde of feitelijk overwicht.335 Bij dit laatste kan gedacht worden aan dienstweigering in de situatie waarin er sprake is van misbruik van omstandigheden. Dit is echter in het geval van de uiterste wilsbeschikking niet voor vernietiging vatbaar. Er kan sprake zijn van financieel misbruik bij een oudere die zich in een afhankelijkheidssituatie bevindt. Deze oudere kan wilsbekwaam zijn. Indien het testament dan toch gepasseerd wordt, is een nietigheidsverklaring op grond van artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek niet mogelijk. De notaris dient ten tijde van het passeren extra voorzichtigheid te betrachten en indien hij denkt dat er sprake is van financieel misbruik, zijn diensten te weigeren. Het is van belang dat de notaris een balans vindt tussen deze verantwoordelijkheden. Hiervoor is het noodzakelijk dat hij wilsonbekwaamheid leert herkennen. Om de notaris in dit proces te begeleiden is er in een stappenplan ontwikkeld. Hoe de notaris met mogelijke wilsonbekwaamheid dient om te gaan, wordt in de jurisprudentie verschillend beoordeeld. Zo wordt er in bepaalde situaties geen verplichting aangenomen tot het nalopen van het stappenplan en in andere situaties wel. Wanneer deze verplichting wordt aangenomen blijkt echter niet duidelijk. Dit zorgt voor rechtsonzekerheid. Ook blijkt uit jurisprudentie dat onder bepaalde omstandigheden het verplicht is een deskundige in te schakelen. De EPN en VIA hebben het inschakelen van een geschikte deskundige vergemakkelijkt, door een register in het leven te roepen met beschikbare deskundigen. Indien na nader onderzoek twijfel over de wilsbekwaamheid blijft bestaan bij de notaris, kan hij op deze manier sneller en makkelijker een deskundige inschakelen dan tot op heden mogelijk was. Mijns inziens zou om deze reden bij twijfel over de wilsbekwaamheid niet gepasseerd dienen te worden, maar altijd een deskundige moeten worden ingeschakeld. EstateTip ‘De feeks in het erfrecht. De magische werking van de redelijkheid en billijkheid.’ Afl. 2012-02 Uitzondering hierop kan zijn het verlijden van testamenten door echtgenoten in elkaars aanwezigheid. Openheid over financiële kwesties kan in dit geval als belangrijker worden aangemerkt dan de bescherming tegen feitelijk overwicht. .C.M. Waaijer, ‘Het passeren van een testament voor een mogelijk wilsonbekwame testateur; een proeve voor een protocol’, WPNR 2005 (6630). F.W.J.M. Schols gaat dieper op deze problematiek in, zie: F.W.J.M. Schols, ‘Schatje ik benoem jou tot enig erfgenaam.’ ‘Wat lief snoezepoes, maar ik jou niet’, WPNR 2011 (6873) p. 112-114 334 335
57
Slechts indien er spoed is en de notaris tevens kan bewijzen er alles aan gedaan te hebben om op korte termijn een deskundige te vinden - maar hierin toch niet geslaagd is – kan hij besluiten toch te passeren. Dit hangt echter van de situatie en de omstandigheden van het geval af.
58
5. Rechtsvergelijking 5.1. Inleiding Ook in het buitenland is het belang van controle van de wilsonbekwaamheid door juristen niet onopgemerkt gebleven. In dit hoofdstuk zal specifiek naar het Anglo-Amerikaanse recht worden gekeken. In de Verenigde Staten is in de meeste staten het Engelse ‘common law’ stelsel van kracht. Grofweg is dit voornamelijk in Noord-Amerika. Het Engelse common law stelsel heeft zich in de loop van de tijd zelfstandig verder ontwikkeld in Amerika. Engelse ‘statutes’ en precedenten van na 1776 zijn bijvoorbeeld niet bindend voor de Amerikaanse rechter. De verwantschap met het Engelse recht blijft echter zo groot, dat het Engelse en het (Noord-)Amerikaanse recht tezamen de naam ‘Anglo-Amerikaans recht’ hebben gekregen.336 Dit stelsel verschilt zeer met het (Nederlandse) ‘civil law’ rechtsstelsel. Een van de grote verschillen is dat in ‘common law’ gebieden er veel rechtersrecht is, in tegenstelling tot de ‘civil law’ gebieden waarin het overgrote deel van het recht gecodificeerd is en toepast wordt. Juist vanwege de verschillen in rechtsstelsels is het interessant om te bekijken hoe er in het Anglo-Amerikaanse recht om wordt gegaan met wilsbekwaamheid en om tevens te zien of dit inhoudelijk veel verschilt van het Nederlandse recht. Het reikt in het kader van deze scriptie te ver om in te gaan op alle verschillen in rechtstelsels. Om deze reden worden alleen relevante verschillen genoemd in het kader van het onderwerp van deze scriptie.337 Dit hoofdstuk zal zich hoofdzakelijk richten hoe in Amerika de jurist338 met vraagstukken rondom wilsonbekwaamheid omgaat. Daarbij komt als eerste de ‘legal standards’ omtrent de wilsbekwaamheid aan bod die de jurist in acht dient te nemen. Daarna wordt het Amerikaanse handboek ‘Assessment of older adults with diminished capacity: a handbook voor lawyers’ 339 behandeld. In dit boek komt naar voren hoe de jurist om moet gaan met vraagstukken rondom de wilsbekwaamheid en wanneer hij een medisch deskundige dient in te schakelen. Als laatste wordt er afgesloten met een conclusie.
5.2. Legal standards Er zijn twee moment dat de wilsbekwaamheid dient te worden gecontroleerd. Als eerste moet de jurist nagaan of de cliënt wilsbekwaam ‘genoeg’ is om in contract te treden voor de diensten van de jurist. Het tweede moment is voor de specifieke dienst die de jurist zal gaan verrichten,340 bijvoorbeeld het maken van een testament. Juristen in Amerika dienen bekend te zijn met drie facetten in het juridisch denken rondom wilsbekwaamheid. Als eerste dienen zij bekend te zijn met standaarden voor wilsbekwaamheid die gelden voor specifieke juridische transacties onder statutair en rechtersrecht.
W.J. Zwalve, C.Æ. Uniken Venema's Common Law & Civil Law, ‘Inleiding tot het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht’, Den Haag: Boom 2008. Deel 1. Hfst III, onder 1. 337 Voor meer verschillen tussen rechtstelsels en om meer te weten over het Anglo-Amerikaanse recht kan gekeken worden naar W.J. Zwalve, C.Æ. Uniken Venema's Common Law & Civil Law, ‘Inleiding tot het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht’, Den Haag: Boom 2008 338 Hiermee wordt bedoelt de ‘lawyer’. In Amerika bestaat er geen ‘notaris’ zoals in Nederland. Om deze reden wordt er vrij vertaald naar ‘de jurist’. De jurist in het kader van dit hoofdstuk wordt verondersteld de bevoegdheid te hebben testamenten op te stellen. 339 ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005 340 ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. 1 336
59
Als tweede dienen zij bekend te zijn met de standaarden die gelden in het voogdijschap.341 Als laatste zijn ethische richtlijnen voor het beoordelen van wilsbekwaamheid zoals neergezet in de ‘Model Rule 1.14’ 342 van de Model Rules of Professional Conduct en het commentaar dat hierbij is gegeven van belang. In de toelichting op Rule 1.14 staan criteria geformuleerd die gebruikt worden om na te gaan hoe het met de cliënt zijn wilsbekwaamheid gesteld is. Deze criteria worden ook wel de Margulies of Fordham criteria genoemd: 1. The ability to articulate reasoning behind the decision 2. The variability of state of mind. 3. The ability to appreciate consequences of a decision. 4. To appreciate substantive fairness of a decision. 5. The consistency of a decision with the known long-term commitments and values of the client. 6. Irreversibility of the decisions.343 Met betrekking tot (2) is het voor de jurist de vraag of het cognitief functioneren mogelijk sterk fluctueert. (3) Betreft de vraag of de cliënt al dan niet de gevolgen van zijn keuzes kan overzien. (4) Komt overeen met het beschermen van de cliënt tegen juridische onkunde of feitelijk overwicht. (5) Dit criteria kan meestal makkelijker beoordeeld worden indien de relatie tussen de jurist en de cliënt al langdurig bestaat. (6) Dit criteria benadrukt at extra voorzichtigheid is geboden indien een handeling onomkeerbaar is.344
5.3. Handboek voor het herkennen en beoordelen van wilsonbekwaamheid De American Psychological Association (Apa) en de American Bar Association (ABA)345 zijn in 2004 gaan samenwerken door te onderzoeken hoe de jurist het beste kan nagaan of de cliënt mogelijk wilsonbekwaam of verminderd wilsbekwaam is, om zo een juiste balans tussen rechtsbescherming en autonomie te waarborgen.346 De term die voor de feitelijke bekwaamheid in Amerika gebezigd wordt is ‘capacity’. De assistent-directeur van de ABA’s Commission on Law and Aging zei over het doel van dit samenwerkingsverband: ‘We want to get lawyers to learn how to approach capacity on a preliminary level and how to work better with mental health professionals in making those determinations that are relevant to the [legal] transaction that needs to take place.’347 Zij zijn in 2005 tot een handboek gekomen speciaal voor juristen.348
Op deze vorm zal in het kader van deze scriptie niet verder worden ingegaan. ABA: ‘Model rules of professional conduct’, 2012, te vinden op americanbar.org 343 Dit onderdeel staat expliciet in het handboek; ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. 18 344 ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. 18-19 345 Opgericht in 1878, de Nationale Amerikaanse juristenvereniging. Zie americanbar.org > About > About the ABA 346 ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. v 347 Feature M. Dittmann, ‘Assessing mental capacity in older adults’ Monitor Staff October 2004, Vol 35, No. 9 : page 42 348 ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. 341 342
60
Dit handboek is een waardevolle toevoeging aan de huidige praktijk en is met zo ongeveer zeventig pagina’s, uitsluitend handelend over het herkennen en beoordelen van de wilsbekwaamheid van de cliënt, een schril contrast met de paar pagina’s dat het Nederlandse notariële stappenplan omvat. Dit handboek is net zoals het Nederlandse stappenplan alleen bedoeld als hulpmiddel, niet als dwingende richtlijn.349 Het oplopend aantal van financieel misbruik is ook in Amerika niet onopgemerkt gebleven, zo blijkt uit onderzoek gedaan door de National Center on Elder Abuse.350 Dit handboek richt zich daarom hoofdzakelijk op de controle bij oudere cliënten, maar uit de tekst zijn geen aanwijzingen te vinden dat dit handboek niet ook toepasbaar is in andere situaties. In dit handboek is tevens een ‘worksheet’ voor de jurist opgenomen die wilsonbekwaamheid helpt herkennen en de beoordeling hiervan organiseert. Het Nederlandse notariaat kent een dergelijk ‘worksheet’ niet. Indien deze in de toekomst zou worden ontwikkeld kan er voorbeeld worden genomen aan de Amerikaanse vorm die in bijlage 3 is opgenomen. Er is expliciet gekozen om geen formeel klinisch instrument te gebruiken. Het gebruik van een klinisch instrument wordt namelijk afgeraden voor juristen nu zij niet over de deskundigheid beschikken om dergelijke testen te interpreteren.351 De eerder besproken Fordham criteria zijn in deze worksheet in onderdeel C verwerkt. Het handboek geeft tevens uitleg over technieken die gebruikt kunnen worden om de wilsbekwaamheid te vergroten bij de cliënt. Nu werkt dit vanzelfsprekend tot op een zekere hoogte. Een voorbeeld van een ‘techniek’ is bijvoorbeeld de afspraak op een tijd van de dag plannen waarin de cliënt op zijn best is. Verder worden er manieren gegeven om het begrip bij de cliënt te maximaliseren indien hij gehoorproblemen of problemen met zien heeft. Denk aan het minimaliseren van achtergrondgeluiden en dichterbij de cliënt te gaan zitten. Ook worden er manieren gegeven om het vertrouwen in de jurist bij de cliënt te vergroten. Voorbeelden hiervan zijn de cliënt alleen te interviewen, ervoor te zorgen dat de cliënt voldoende participeert in het proces, benadrukken dat de jurist een geheimhoudingsplicht heeft, meer tijd te nemen en meerdere sessies in te plannen.352 Het kan noodzakelijk zijn om een medisch deskundige in te schakelen. Onderdeel D van de worksheet geeft weer wanneer hiertoe besloten zou kunnen worden. Dit onderdeel maakt een onderscheid in vier verschillende classificaties. Namelijk cliënten die wilsbekwaam zijn, milde problemen ondervinden, meer dan milde problemen ondervinden en zeer ernstige problemen ondervinden. Aangeraden wordt om cliënten die meer dan milde problemen ondervinden te onderwerpen aan deskundigenonderzoek. In het handboek staat een apart hoofdstuk dat de jurist helpt met het interpreteren van het deskundigenonderzoek.353
ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. ii 350 In 1986 kwam het aantal op 117.000 gerapporteerde meldingen, in 2000 was dit gestegen tot 470.709 meldingen. Dit blijkt slecht het topje van de ijsberg te zijn, de verwachting is dat dit aantal vier a vijf keer hoger ligt, maar niet gemeld wordt. Uit de National Elder Abuse Incidence Study bleek dat financieel misbruik bij mensen vanaf 80 jaar twee tot drie keer vaker voor komt, dat financieel misbruik vaker voorkomt bij vrouwen en dat 9 van de 10 keer de ‘financieel misbruiker’ familie is. Bron: L.A. Stiegel, ‘Financial Abuse of the Elderly: Risk Factors, Screening Techniques, and Remedies’, Bifocal, Summer 2002, Vol. 23 no. 4 351 ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. vi 352 ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. 27 – 29 353 ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005, Hfst. VII 349
61
In geval van milde problematiek is verdere evaluatie niet nodig, tenzij er een risico bestaat dat het testament zal worden aangevochten op grond van mogelijke wilsonbekwaamheid. Indien er wordt besloten tot een ‘formeel’ deskundigenonderzoek, valt dit in beginsel onder de geheimhoudingsplicht van de arts en de jurist. Het kan echter zijn dat verscheidene staten verschillende excepties en interpretaties aan deze plicht geven, waardoor bij een rechtszaak door een derde op een later moment toch over het onderzoek kan worden beschikt. De bescherming van dit schriftelijke onderzoek is om die reden niet absoluut. Om dit uit de weg te gaan worden onderzoeken niet altijd op papier gezet. De deskundige geeft eerst mondeling zijn conclusie aan de jurist. Daarna overlegt de jurist met de cliënt of deze conclusie of klinische opinie op schrift zal worden gezet. In Nederland valt het deskundigenonderzoek geheel onder de geheimhoudingsplicht. Wel kan de cliënt zelf kiezen om een afschrift van dit onderzoek aan het testament te laten hechten, zodat deze als bewijsmateriaal kan worden gebruikt. Overigens kan de jurist ook buiten de wetenschap van de cliënt om zijn zorgen uitspreken over de wilsbekwaamheid van de cliënt en advies vragen aan een deskundige. Dit hoeft hij niet door te geven aan de cliënt. De naam van de cliënt mag in dit kader niet worden genoemd, het gesprek mag namelijk niet herleidbaar zijn.354 Gebeurt dit wel, dan schendt de jurist zijn geheimhoudingsplicht.355
5.4. Conclusie De ABA is 2005 in de problematiek rondom de wilsbekwaamheid tegemoet gekomen door het ontwikkelen van een handboek. Dit handboek omvat mede een ‘worksheet’, vergelijkbaar met het Nederlandse stappenplan. Het boek omvat voorbeelden, vragenlijsten en casuïstiek om de jurist te helpen in het herkennen van wilsonbekwaamheid. Amerika verschilt in verscheidene regelgeving, zoals te zien is aan bijvoorbeeld de twee situaties waarin de wilsbekwaamheid wordt gecontroleerd; bij het aangaan van het contract voor de algemene diensten van de jurist en voor de dienst (als het maken van het testament) zelf. Ook kan in Staten verschillend worden omgegaan met de geheimhouding van het formele deskundigenonderzoek door een medisch deskundige. Ondanks het verschil in regelgeving, is de problematiek inhoudelijk hetzelfde. Om deze reden kunnen aanwijzingen zoals deze gegeven zijn in het handboek goed gebruikt worden voor een eigen handboek voor het Nederlandse notariaat. In dit handboek worden aanwijzingen gegeven hoe wilsonbekwaamheid kan worden herkend, maar tevens ook hoe wilsbekwaamheid bij de cliënt kan worden verhoogd. Ons huidige stappenplan zou in eenzelfde vorm gegoten kunnen worden als de worksheet zoals deze in het handboek is opgenomen. Deze kan dan aan het testament gehecht worden en zorgt er tevens voor dat alle stappen uitvoerig worden doorlopen.
Dit blijkt uit het commentaar gegeven op Rule 1.14. Zie ook ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. 31 355 ABA: ‘Model rules of professional conduct’, 2012, Rule 1.5 354
62
6. Conclusie De verantwoordelijkheid van de notaris brengt met zich mee dat hij de wilsbekwaamheid van de cliënt goed dient te onderzoeken. Deze verantwoordelijkheid houdt onder andere in dat de notaris niet mag meewerken aan nietige of vernietigbare rechtshandelingen. Hij dient in deze gevallen dienst te weigeren. Een voorbeeld van het meewerken aan een nietige rechtshandeling is het passeren van het testament van een wilsonbekwame. Tevens dient de notaris de cliënt rechtsbescherming te bieden en hem te beschermen tegen juridische onkunde en feitelijk overwicht. Dit kan het geval zijn indien een derde de cliënt financieel misbruikt. De (voornamelijk) oudere cliënt wordt afhankelijk gemaakt van de derde en geïsoleerd van familie en vrienden. Het misbruik kan zo ver gaan dat de cliënt het testament wijzigt ten gunste van deze derde. De notaris moet hier op bedacht zijn. Daar tegenover staat dat de notaris een ministerieplicht heeft. De gedachte hierachter is dat de notaris voor iedereen toegankelijk dient te zijn. Dit is een belangrijk gegeven, nu de notaris in geval van veel handelingen de enige bevoegde is deze te verrichten. Deze plicht houdt in dat hij in beginsel gehouden is mee te werken aan rechtshandelingen. Indien hij ten onrechte dienst weigert, kan hem een tuchtrechtelijke maatregel worden opgelegd. Tussen deze twee uiterste verantwoordelijkheden dient een juiste balans te worden gevonden. Indien de cliënt bij de notaris komt om een testament te laten opstellen, dient hij als eerste goed geïnformeerd te worden te worden door de notaris. Deze informatie dient toereikend en duidelijk te zijn. Hierbij moet rekening worden gehouden met het bevattingsvermogen van de cliënt. Hierbij kan onder andere het cognitief vermogen, de opleiding, cultuur en taal die de cliënt spreekt een rol spelen. Indien besloten wordt om getuigen aanwezig te laten zijn, dient mijns inziens niet alleen de inhoud van de akte te worden besproken, maar dient dit tevens in voor de cliënt begrijpelijke bewoordingen te worden vertaald. Naast deze op maat gegeven informatie is het noodzakelijk dat de cliënt wilsbekwaam is. Wilsonbekwaamheid wordt omschreven als het niet in staat zijn tot een redelijke waardering ter zake. De notaris dient dit na te gaan. Hij heeft hiervoor alleen een stappenplan tot zijn beschikking, dat hem helpt bij dit proces. Uitgangspunt is dat de cliënt wilsbekwaam is en slechts nader onderzocht dient te worden indien er twijfel bestaat aan de wilsbekwaamheid. In het stappenplan staan verscheidene indicatoren welke mogelijk tot twijfel zouden kunnen leiden. De vraag wanneer de notaris daadwerkelijk dient te twijfelen blijft onbeantwoord. Hiervoor is het noodzakelijk dat hij wilsonbekwaamheid leert herkennen. Hier is tot op heden geen aandacht aan besteed in juridische literatuur en is er om die reden aansluiting gezocht bij de gezondheidszorg. Het herkennen van wilsonbekwaamheid zou verhoogd kunnen worden door het ‘nietpluis-gevoel’ van de notaris te verhogen. Dit kan uitsluitend indien hij hiervoor wordt opgeleid en getraind, door middel van het opdoen van wetenschappelijke kennis, ervaringskennis en contextkennis. Men zou overigens kunnen stellen dat het de taak is van de medisch deskundige om wilsonbekwaamheid te herkennen en te beoordelen en dat notarissen zich hiermee niet zouden moeten inlaten. In de dagelijkse notariële praktijk is training en opleiding in het herkennen van wilsonbekwaamheid echter onontbeerlijk. 63
Voordat de notaris namelijk beslist of de wilsbekwaamheid van de cliënt al dan niet formeel getoetst moet worden (bijvoorbeeld door een medisch deskundige), gaat er het herkennen van de wilsonbekwaamheid aan vooraf. De notaris is hierin echter geheel niet opgeleid en of getraind, om deze reden zal hij wilsonbekwaamheid vaak niet herkennen en de cliënt wilsbekwaam achten. Het testament van de wilsonbekwame cliënt wordt dan onder die veronderstelling gepasseerd, met vergaande gevolgen. Pas na het overlijden van de cliënt, indien het testament aan de nabestaanden bekend wordt, komt de vraag namelijk naar boven of de erflater ten tijde van het maken van het testament wel compos mentis was. Zij kunnen besluiten tot om juridische stappen te ondernemen. De wetgeving waarop zij zich zullen baseren is artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek; de geestelijke stoornis. Zij zullen zich niet op misbruik van omstandigheden kunnen beroepen, nu deze niet van toepassing is op uiterste wilsbeschikkingen.356 Door de rechter wordt een uiterste wilsbeschikking echter vrijwel niet nietig verklaard. De nabestaanden zullen namelijk moeten bewijzen dat de cliënt de noodzakelijke wilsbekwaamheid bij de cliënt volstrekt is uitgesloten.357 Wel kunnen feiten voor en na het passeren van het testament een rol spelen in het bewijzen hiervan. Het bewijs is echter moeilijk te leveren. De behandelend arts alsmede de notaris zal zich beroepen op zijn beroepsgeheim. De notaris kan in dit kader alleen wat zeggen over het proces. Hij kan namelijk toelichten hoe hij de wilsbekwaamheid gecontroleerd heeft. Ook het medisch dossier valt na het overlijden onder het beroepsgeheim. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan dit worden ingezien. Deze omstandigheden worden in het kader van het aanvechten van het testament vrijwel niet gehonoreerd. Als er bij de notaris een ‘niet-pluis-gevoel’ of twijfel is ontstaan, dient hij nader onderzoek te doen. Hiervoor geeft het stappenplan aanwijzingen. Dit kan worden getoetst door aan de hand van open vragen te bekijken of de cliënt over vier vaardigheden beschikt. Dit zijn (1) het vermogen een keuze uit te drukken, (2) het vermogen om informatie te begrijpen, (3) het vermogen om te beseffen en te waarderen wat de betekenis van de informatie voor de eigen situatie, (4) het vermogen tot logisch redeneren en het betrekken van informatie in het overwegen van opties. Dit stappenplan is echter beperkt in omvang en bevat tevens weinig uitleg. Voor meeromvattende informatie zou over de grens kunnen worden gekeken. In het bijzonder heeft de ABA een handzame worksheet ontwikkeld, alsmede een handboek geheel gewijd aan dit onderwerp. Het stappenplan wordt in de jurisprudentie verschillend gewaardeerd. Het stappenplan is bij invoering expliciet bedoeld als leidraad en niet als dwingende richtlijn. Dit komt ook naar voren in de jurisprudentie. Enerzijds wordt er namelijk geen verplichting aangenomen tot het nalopen van het stappenplan, al is er sprake van één of meerdere indicatoren. Slechts indien de notaris twijfelt aan de wilsbekwaamheid dient hij nader onderzoek te doen. In verscheidene andere jurisprudentie wordt er, ondanks dat de notaris niet twijfelt, wel een verplichting aangenomen tot het doen van nader onderzoek. Daarnaast is het Hof Amsterdam zelfs zo ver gegaan niet alleen het doen van nader onderzoek verplicht te stellen, maar mede het nalopen van het stappenplan.
356 357
Art. 3:44 lid 1 en lid 4 BW jo art. 4:43 lid 1 BW Rb. Amsterdam 23 november 1914, NJ 1915, 61
64
Als laatste is er door het Hof een verplichting tot het inschakelen van een medisch deskundige aan de notaris opgelegd. Deze verschillen geven veel rechtsonzekerheid voor de notaris. Betere afstemming is gewenst. Indien na dit nadere onderzoek blijkt dat de cliënt wilsbekwaam is, dient hij de akte te passeren. Indien hij besluit dat de cliënt wilsonbekwaam is, kan hij niet overgaan tot passeren. De notaris dient hier zijn diensten te weigeren. Voor deze speciale groep zou er een register in het leven moeten worden geroepen, waardoor notarishoppen voorkomen kan worden. Indien er twijfel blijft bestaan zijn in de literatuur de meningen verdeeld omtrent de vraag of de notaris wel of niet zou moeten passeren. Mijns inziens dient de notaris in dit soort gevallen altijd een deskundige in te schakelen. Voorheen stuitte notarissen nog wel eens op problemen, bijvoorbeeld het niet snel genoeg vinden van een deskundige. Dit kan vanwege de vertrouwensrelatie en het gebrek aan specifieke deskundigheid niet de behandelend arts zijn. Er dient een onafhankelijke deskundige te worden ingeschakeld. Dit zou door de invoering van het EPN/VIAprotocol geen argument meer mogen zijn. Samenvattend kan uit deze scriptie geconcludeerd worden dat het notariaat als geheel inderdaad te weinig zijn verantwoordelijkheid neemt ten opzichte van deze problematiek. De notaris heeft een belangrijke maatschappelijke positie en uit de kernwaarden die in het notariaat gelden blijkt dat hij rechtsbescherming dient te bieden. Dit gebeurt nu onvoldoende. Enerzijds is de notaris onvoldoende kundig om wilsonbekwaamheid te herkennen. In de huidige wetenschappelijke en beroepsopleiding wordt geheel geen aandacht besteed aan deze problematiek. Er dient om deze reden te worden voorzien in trainingen en opleiding. Vooral in de beroepsopleiding dient aandacht aan deze moeilijke problematiek te worden gegeven, wat tot op heden geheel niet gebeurd. Al dient de bewustwording van deze problematiek al in de wetenschappelijke opleiding te beginnen. Anderzijds heeft hij te weinig hulpmiddelen voor het beoordelingsproces. Hij heeft hiervoor het stappenplan, waarvan de werking in jurisprudentie geen rechtszekerheid geeft aan de notaris. Voor een vernieuwd stappenplan zou voorbeeld kunnen worden genomen aan het Amerikaanse handboek. De KNB dient hierin te voorzien. Tot voorheen ervoer de notaris het inschakelen van een deskundige als ingewikkeld. Niet altijd was bekend dat dit niet de behandelend arts kan zijn en wisten zij tevens niet bij wie zij dan wel terecht konden. Het EPN/VIA-protocol is hierin tegemoet gekomen door een register van artsen beschikbaar te stellen gespecialiseerd in het beoordelen van de wilsbekwaamheid. De KNB heeft onlangs wel aangegeven het EPN/VIA-protocol te willen integreren in het huidige stappenplan. Hoe dit eruit zal komen te zien is nog onbekend. Ten slotte dient er naar mijn mening bij het aanhouden van twijfel (na nader onderzoek) deskundigenonderzoek verplicht te worden gesteld. De poort is ten slotte waar de beoordeling hoort.
65
Aanbevelingen
Opleiding en training van de (kandidaat-)notaris, door het opdoen van wetenschappelijke kennis, ervaringskennis, contextkennis
Verbeteren van het huidig stappenplan, ontwikkelen van een ‘worksheet’. Hiervoor kan worden afgekeken bij het Amerikaanse handboek. Tevens dient hiervoor te worden gekeken naar de huidige Nederlandse jurisprudentie op dit onderwerp.
In het leven roepen van een register waarin dienstweigering geregistreerd wordt in geval van (mogelijke) wilsonbekwaamheid, om op deze manier notarishoppen te voorkomen.
Verplicht stellen van deskundigenonderzoek na het doen van nader onderzoek indien er aanhoudende twijfel aan de wilsbekwaamheid van de cliënt blijft bestaan.
66
Literatuurlijst Boeken
ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005.
Asser/Perrick 4* 2009 S. Perrick, ‘Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4. Erfrecht en schenking’, Deventer: Kluwer 2009.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, ‘Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burger lijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht,’ Deventer: Kluwer 2010.
B.C.M. Raes & F.A.M. Bakker (red.); ‘De psychiatrie in het Nederlandse recht’, Deventer: Kluwer 2007.
C. Jonker, J.P.J. Slaets, F.R.J. Verhey (red) ‘Handboek dementie, ‘laatste inzichten in diagnostiek en behandeling’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009
C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, ‘T&C Burgerlijk Wetboek’, Deventer: Kluwer 2011.
D.M. Kaufman, ‘Clinical neurology for psychiatrists’, Philadelphia: Saunders Elsevier 2007.
E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, ‘Huwelijksgoederen en erfrecht. Deel 2. Efrecht.’ Deventer: Kluwer, 2008
G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W.D. Kolkman, V.A.E.M. Meijers, ‘De goede notaris’, Over notariële deontologie’, KNB: Den Haag: Sdu Uitgevers 2010.
Groene Serie, Verbintenissenrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 6 BW, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer, (online)
Groene Serie, Vermogensrecht, artikelsgewijs commentaar op Boek 3 BW, Vermogensrecht in het Algemeen, Deventer: Kluwer (online)
H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, ‘Handboek gezondheidsrecht, Deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg’, Den Haag: Boom 2011
67
J.B.M. Kuks, J.W. Snoek, Klinische neurologie, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007
J.C.H. Melis & B.C.M. Waaijer: ‘De Notariswet’, Deventer: Kluwer 2012
J. Hijma, ‘Rechtshandeling en overeenkomst’, Deventer: Kluwer 2010.
N. Doorn, ‘Wilsbekwaamheid’, Psychiatrie & Filosofie, Amsterdam: Boom 2009
O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis: ‘Zwaartepunten van het vermogensrecht’, Deventer: Kluwer 2010
T.R. Hidma en G.R. Rutgers, Deel 7 Pitloserie ‘Bewijs’, Deventer: Kluwer 2004
W.J. Zwalve, C.Æ. Uniken Venema's Common Law & Civil Law, ‘Inleiding tot het AngloAmerikaanse vermogensrecht’, Den Haag: Boom 2008
Artikelen
A. Lelie, ‘Verminderd wilsbekwaam’, Medisch Contact 2002
B.C.M. Waaijer, ‘Het passeren van een testament voor een mogelijk wilsonbekwame testateur; een proeve voor een protocol’, WPNR 2005 (6630)
C.A. Kraan, ‘Boekbespreking, G.L. Lekkerkerker e.a., De goede notaris. Over notariële deontologie, preadvies KNB 2010’, FTV 2011 (3)
E. Cleton, C.G.C. Engelbertink, S.A. van de Merwe, ‘Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken’, FTV 2012
E. Stolper, J. Legemaate en G.J. Dinant, ‘Niet-pluis’-gevoel tuchtrechtelijk gewogen’, Ned Tijdschr Geneeskd. 2010; 154:A2720
E. Stolper, ‘Vertrouwt u op uw niet-pluis-gevoel?’ Opinie artsennet.nl, 15 maart 2010
E. Stolper, M. van de Wiel e.a., ‘Intuïtieve kennis is volwaardige kennis. Pluis/niet-pluisgevoel verdient beter imago’, Medisch Contact 66, nr. 46, 18 november 2011, p. 2815-2817
68
EstateTip ‘De feeks in het erfrecht. De magische werking van de redelijkheid en billijkheid.’ Afl. 2012-02
E. v/d Brink-Baggerman, ‘(Hoe) Kan de notaris de wilsbekwaamheid van een cliënt beoordelen?’, De Notarisklerk, 2006, nr. 162
E.W.J. Ebben ‘Enkele opmerkingen over het voorstel van een protocol’, Nieuw Erfrecht, december 2005, nr. 6
F.G.I. Jennekens & A. Jennekens-Schinkel, ‘De dementerende persoon, het testament en de notaris’, WPNR 6630 (2005)
Feature M. Dittmann, ‘Assessing mental capacity in older adults’ Monitor Staff October 2004, Vol 35, No. 9 : page 42
F.W.J.M. Schols, ‘Schatje ik benoem jou tot enig erfgenaam.’ ‘Wat lief snoezepoes, maar ik jou niet’, WPNR 2011 (6873) p. 112-114
G.Glas, ‘naar een wetenschap van het klinische kennen’, Opinie artsennet.nl, 11 mei 2010
G.R.J. de Groot, ‘Zwijgen als het graf, Beroepsgeheim na de dood alleen bij uitzondering doorbreken’, Medisch Contact 2000, p. 1146 – 1148.
J. de Gruiter,‘Notaris heeft goede neus voor ongebruikelijke transactie’, Notariaat Magazine 2005(8)
J.C.J. Dute & J.K.M. Gevers: ‘Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012 (36) 5
J.P.F. Kooijman, ‘De cliënt, de dokter en de notaris’, FTV 2010 (10) nr. 42
L.A. Stiegel, ‘Financial Abuse of the Elderly: Risk Factors, Screening Techniques, and Remedies’, Bifocal, Summer 2002, Vol. 23 no. 4
L. van Almelo, ‘Alzheimer bedreigt notaris’, Notariaat Magazine 2008/2
L. van Almelo, ‘Is zij wel goed bij haar hoofd?’, Notariaat Magazine 2012/1 69
Noodkreet Alzheimer Nederland: ‘Notaris, vergeet rechtsbescherming demeterenden niet!’, Notariaat Magazine 2005 (8)
W.M. Kleijn, ‘Gedachte over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsonbekwaamheid van een testateur’, FTV 2008
W.M. Kleijn, ‘Gedachten over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsbekwaamheid van een testateur’, FTV 2008 (4) p. 19 – 21.
Jurisprudentie
Rb. Den Haag 8 juni 2011 LJN BU8572
Rb. Amsterdam 23 november 1914, NJ 1915, 61
Rb. Haarlem 16 mei 2012, LJN BW6467
Hof Amsterdam 28 oktober 2008, LJN BG4367
Hof Amsterdam 7 juni 2011, LJN BQ9860
Hof Amsterdam 21 september 2010 LJN BN9427
Notariskamer van het Hof Amsterdam, 18 januari 2011, LJN: BP8007, 200.070.491/01 NOT
Notariskamer van het Hof Amsterdam, 20 december 2011, LJN: BV3896, 200.082.541/01 NOT
Notariskamer van het Hof Amsterdam; 8 februari 2007 LJN: AZ8646; nr 162/2006 NOT
Hof Amsterdam 24 augustus 1994, WPNR 95/6202
Hof 's-Hertogenbosch, 13 december 2011, LJN: BX5828, HD 200.045.168 T
Hof ’s-Hertogenbosch, 28 augustus 2012, LJN: BX5905, HD 200.045.168 E
Hof Den Bosch 20 december 2011, LJN BU9179
70
Hof Arnhem 10 januari 2012 LJN BV0470
HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 m.nt. Luijten
HR13 januari 2006, LJN: AU3712
HR 20 april 2001, LJN: AB1201
Andere bronnen van informatie
TK Handelingen II 2010-2011 nr. 1917
Wetsontwerp 17 141, Derde Nota van Wijziging II, nr. 10, p. 10, Parl. Gesch. Invoeringswet
E. Stolper, ‘Gut feelings in general practice’, (diss. Maastricht University), Maastricht 2010
Implementatie WGBO ‘Van wet naar praktijk’ Deel 2 Informatie en toestemming van de KNMG, Utrecht 2004, bijlage 9
Brochure ISAO, ‘Alles over dementie, de ziekte van Alzheimer en andere vormen’, 2010
Brochure ‘Handreiking voor de beoordeling van wilsbekwaamheid (voor de hulpverlener)’, januari 2007
Brochure ISAO, ‘De ziekte van Alzheimer, Wanneer u voor het eerst met dementie te maken krijgt’
Cursus van de Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap op 18 oktober 2012, 13.3017.00, verzorgd door C. Engelbertink, estate planner, en Saskia van de Merwe, arts onderwerp: ‘Notaris en wilsonbekwaamheid’
MOVISIE; ‘Factsheet ouderenmishandeling. Financiële uitbuiting en financieel misbruik van ouderen.’ Herziene uitgave, mei 2009
Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, KNMG, januari 2010
KNMG: Artseninfolijn. Federatienieuws, 07 mei 2008, nr. 19
71
‘Notaris laat zich foppen bij ‘klaargestoomde’ demente. Misbruik van verzorgers bij dementie blijft op de loer liggen.’ NRC, 2 maart 2012
H. Wammes, ‘Dementerende moeilijk te beschermen’, NRC, 19 april 2008
Notamail 2012, nr. 11, Notamail 2012 nr. 123, Notamail 2007, nr. 4, Notamail 2012 nr. 16, Notamail 2001 nr. 489
Stappenplan en protocol
Stappenplan ‘Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ KNB, mei 2006
VIA/EPN Protocol beoordeling wils(on)bekwaamheid in het kader van het levenstestament en andere notariële akten, versie 2, september 2012
Websites
Alzheimer.nl
cva-samenverder.nl
rijksoverheid.nl
knmg.nl
gutfeelings.eu
artsennet.nl
nrc.nl
ad.nl
americanbar.org
apa.org
72
Bijlagen Bijlage 1. Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening Dit Stappenplan biedt een toetsingskader aan notarissen die zich in voorkomende gevallen een oordeel moeten vormen over de wilsbekwaamheid van een cliënt ten behoeve van notariële dienstverlening. Onderverdeling: A. Inleiding B. Indicatoren C. Verdere stappen D. Conclusie A. Inleiding 1. Wilsbekwaamheid. Voor het tekenen van een notariële akte moet de cliënt in staat zijn tot een redelijke waardering terzake. Eerst indien daartoe aanleiding bestaat, dient de wilsbekwaamheid van een cliënt uitgebreider te worden onderzocht. Het is aan te raden u bij uw uiteindelijke besluitvorming te laten bijstaan door twee medewerkers van uw kantoor en deze medewerkers als getuigen op te laten treden bij het eventueel passeren van de akte. B. Indicatoren 2. Aanleiding voor een (nadere) beoordeling van wilsbekwaamheid. De kamers van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen nemen met de wet tot uitgangspunt dat een cliënt die handelingsbekwaam is, moet worden geacht zijn belangen te kunnen behartigen. Eerst indien er aanleiding bestaat om daaraan te twijfelen, dient een notaris de geestesgesteldheid van zijn cliënt nader te onderzoeken. Indicatoren (in combinatie) hiervoor kunnen bijvoorbeeld zijn: Indicatoren geldend in alle situ-
Extra indicatoren indien het
Bij welke handelingen extra
aties
gaat om testamenten
aandacht
• Indien het vermogen onder bewind
• Indien een testateur frequenter dan
• Extra aandacht verdienen testamen-
gesteld is;
voor hem te doen gebruikelijk een
ten, schenkingen, overdrachten ouders-
verzoek doet tot het aanpassen van een
kinderen en de verstrekking van geldle-
eerder testament;
ningen.
• Indien de cliënt op hoge leeftijd is; • Indien de administratie niet in eigen beheer is; • Indien de cliënt niet meer in staat is
• Naarmate de inhoud van een nieuw testament ingrijpender afwijkt van de inhoud van een eerder testament of de
73
zelfstandig te wonen;
inhoud ongebruikelijk is;
• Indien de cliënt verblijft in een zorg-
• Indien de tijdspanne tussen het ver-
instelling;
zoek tot het opmaken van het testa-
• Medische indicatie (ziekten/aandoeningen die van invloed
ment en het verlijden daarvan zeer kort is zonder medische noodzaak;
kunnen zijn op het verstandelijk vermogen, bijvoorbeeld de ziekte van Alzheimer, verstandelijke handicap, depressiviteit); • Indien er twijfels bestaan aan de weloverwogenheid van een gedaan verzoek; • Indien het initiatief voor het verzoek tot dienstverlening van een ander dan de cliënt komt; • Indien instructies voor de inhoud van de akte door anderen dan de cliënt zijn vastgelegd;
3. Neem een besluit om wel of niet de wilsbekwaamheid volgens het stappenplan te beoordelen. Vragen die de notaris zichzelf kan stellen, zijn: • Zijn er, gezien bovenstaande indicatoren, gerede twijfels over de wilsbekwaamheid van de cliënt voor de te nemen beslissing? • Bestaat de indruk, gezien bovenstaande indicatoren, dat er sprake is van beïnvloeding door derden? C. Verdere stappen 4. Stel adequate vragen / informeer adequaat / bespreek zonder aanwezigheid van partner of familie. • Geef de cliënt voldoende gelegenheid om kennis te nemen van de mogelijkheden om zijn wensen/belangen te regelen; • Trek extra tijd uit; • Houd een bespreking met de cliënt “onder vier ogen” zodat eventuele beïnvloeding door derden kan worden beperkt; • Houd bij het voeren van een gesprek rekening met het bevattingsvermogen en eventuele cognitieve en emotionele beperkingen van de cliënt, gehoorklachten en een verminderd gezichtsvermogen; • Bezoek de cliënt in eigen woonomgeving, dan wel houd de bespreking in een rustige omgeving.
74
5. Beoordeel vervolgens de beslisvaardigheid. Het gaat daarbij om de volgende vaardigheden (of criteria) die u kunt toetsen door het stellen van open vragen: A. Het vermogen een keuze uit te drukken. Vraag bijvoorbeeld: - Kunt u mij vertellen wat de gevolgen zijn van het ondertekenen van de akte? - Bent u het met de inhoud van de conceptakte geheel eens? Herhaal deze vragen eventueel aan het einde van het gesprek. B. Het begrijpen van informatie. Vraag bijvoorbeeld: - Kunt u mij in uw eigen woorden zeggen wat ik u verteld heb over het doel van de notariële akte en over de gevolgen? - Kunt u ook in uw eigen woorden vertellen wat ik u verteld heb over de ander mogelijkheden om uw wensen juridisch te regelen? C. Het beseffen en waarderen van de betekenis van de informatie voor de eigen situatie. Vraag bijvoorbeeld: - Wat zal het effect daarvan zijn..? - Wat denkt u dat er gebeurt als u niet …? - Waarom denkt u dat ….heeft aangeraden? D. Logisch redeneren en het betrekken van informatie in het overwegen van opties. Vraag bijvoorbeeld: - Wat waren de redenen die belangrijk waren bij het komen tot uw besluit……? - Hoe heeft u die redenen tegen elkaar afgewogen? D. Conclusie 6. Beslis aan de hand van de onder punt 5. genoemde criteria of de cliënt voor het ondertekenen van de notariële akte als wilsbekwaam of wilsonbekwaam moet worden beschouwd. 7. Is de cliënt volgens u wilsbekwaam voor de gevraagde notariële dienstverlening? -> De akte kan gepasseerd worden. 8. Is de cliënt volgens u wilsonbekwaam voor de gevraagde notariële dienstverlening, maar lijkt er kans op herstel?
75
-> De akte kan niet gepasseerd worden. Overweeg de kans op herstel van wilsbekwaamheid. Overweeg verdere besluitvorming uit te stellen en volg het stappenplan bij de vervolgbespreking opnieuw. 9. Is de cliënt volgens u wilsonbekwaam voor de gevraagde notariële dienstverlening, maar er lijkt geen kans op herstel? -> De akte kan niet gepasseerd worden. Als de notaris op grond van het bovenstaande van mening is dat wilsbekwaamheid ontbreekt, dan kan een algemeen psychiatrisch/geriatrisch onderzoek uitgevoerd worden door de NIET-behandelend arts ter verificatie. 10. Het is verstandig om de wijze en inhoud van de beoordeling van wils(on)bekwaamheid, als ook het gevoerde overleg daarbij, in het cliënt-dossier en de notariële akte vast te leggen. Vastgesteld door het KNB-bestuur, mei 2006.
76
Bijlage 2. Uitspraak Tuchtcollege PNP-gevoel.
uitspraak tuchtcollege 1146 | Medisch Contact | 17 juni 2010 | 65 nr. 24 U had een niet-pluisgevoel moeten krijgen Artsen horen naast evidence-based practice ook hun pluis-/nietpluisgevoel (PNP) te (blijven) gebruiken. Dat is de boodschap van het Regionaal Tuchtcollege Eindhoven in onderstaande tuchtzaak. Opmerkelijk, want in het huidige tijdsgewricht is het streven naar evidencebased medicine en rationele argumenten toch leidend? Of gooien we door ons gevoel te verwaarlozen het kind met het badwater weg? Ervaren huisartsen gebruiken PNP en ervaren medisch specialisten weten dat ze dat serieus moeten nemen. Dat hebben tuchtcolleges – zoals ook nu – meermalen bevestigd. Het diagnostisch gevoel als onderdeel van professionele kennis. Lees recente boeiende columns van Erik Stolper en Gerrit Glas op www.artsennet.nl hierover. Als iemand met een blanco voorgeschiedenis vanwege pijn in de armen vier keer in korte tijd dokterscontact zoekt, klopt er iets niet. Ook al kun je er nog geen vinger achter krijgen en is myogeen de verlegenheidsdiagnose. De misser werd later helaas duidelijk. De patiënt overleed aan een bij obductie vastgesteld infarct met chordaruptuur. Een arts moet zich bewust zijn van een niet-pluisgevoel en daarnaar handelen. Door de patiënt zelf te spreken of te zien. Door dat niet te doen, kreeg de aangeklaagde huisarts een waarschuwing. B.V.M. Crul, arts mr. W.P. Rijksen Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven d.d. 7 januari 2010 Het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven heeft het volgende overwogen en beslist omtrent de op 1 juli 2009 binnengekomen
klacht van A, wonende te B, klaagster, gemachtigde mr. A.K. Creusen te Eindhoven, en C te D, tegen E, huisarts, wonende en werkzaam te B, verweerder, gemachtigde mr. drs. P.A. de Zeeuw te Amsterdam. 1. Het verloop van de procedure Het college heeft kennisgenomen van het klaagschrift en de aanvulling daarop en van het verweerschrift. Partijen hebben geen gebruikgemaakt van de hun geboden mogelijkheid in het kader van het vooronderzoek mondeling te worden gehoord. De klacht is ter openbare zitting van 25 november 2009 behandeld. Partijen, bijgestaan door hun gemachtigden, waren aanwezig. De standpunten van partijen zijn toegelicht. 2. De feiten Het gaat in deze zaak om het volgende: De klacht betreft de echtgenoot van klaagster, hierna ook patiënt te noemen. Patiënt, geboren in 1940, kreeg in de nacht van 17 op 18 november 2007 forse pijn in beide bovenarmen. Op 18 november 2007 om 9.05 uur heeft klaagster tezamen met patiënt de huisartsenpost bezocht. Omdat de klachten geduid werden als myogeen is 1 tablet Arthrotec 75 mg 1-2 maal daags voorgeschreven. Om ongeveer 12.00 uur die dag is de huisartsenpost gebeld met de mededeling dat Arthrotec niets hielp en de vraag gesteld of paracetamol mocht worden ingenomen. Om 14.10 uur is wederom gebeld met de mededeling dat de pijn in de bovenarmen bleef. Geadviseerd werd een extra tablet Arthrotec te nemen. In het verslag van de huisartsenpost is genoteerd: ‘om 15 uur bellen over resultaat, bij aanhouden, herconsultering’. Er is door klaagster of patiënt niet teruggebeld. Op 19 november 2007 heeft patiënt contact opgenomen met de praktijk van verweerder. Verweerder heeft patiënt niet zelf aan de lijn gehad; wel heeft hij deels het telefoongesprek
tussen zijn assistente en patiënt bijgewoond. Een consult heeft niet plaatsgevonden. Op 21 november 2007 heeft patiënt de praktijk van verweerder weer gebeld met het verzoek om een consult. Dat is afgesproken voor 16.00 uur. Omdat verweerder toen afwijkende hartgeluiden en een lage bloeddruk constateerde, is patiënt per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. Patiënt is op diezelfde dag overleden aan een myocardinfarct van – blijkens de obductie – enkele dagen oud op basis van een afgesloten circumflexus met chordaruptuur. 3. Het standpunt van klaagster en de klacht Klaagster verwijt verweerder dat hij niet zorgvuldig heeft gehandeld jegens haar en patiënt doordat verweerder patiënt op 19 november 2007 ten onrechte niet heeft gezien, zelf geen diagnose heeft gesteld en heeft verzuimd een adequate behandeling in te stellen. Klaagster heeft daartoe nog met name het navolgende aangevoerd. Verweerder heeft de klachten van patiënt niet serieus genomen. Gezien de blanco cardiale voorgeschiedenis van patiënt, het feit dat patiënt slechts bij uitzondering de huisarts raadpleegde, alsmede de aard van de klachten, had verweerder patiënt op 19 november 2007 op het spreekuur moeten zien. 4. Het standpunt van verweerder Zakelijk weergegeven heeft verweerder het navolgende naar voren gebracht. Op 19 november 2007 was verweerder op de hoogte van de inhoud van de rapportages van de huisartsenpost van dat weekend. Verweerder had geenszins de indruk dat de waarnemer omtrent de juistheid van de diagnose ‘spierpijn’ had getwijfeld. Zijnerzijds had hij ook geen twijfel omtrent de juistheid van de diagnose.
77
Uit de informatie die op 19 november 2007 aan zijn assistente werd verstrekt maakte verweerder evenmin op dat er sprake was van een situatie waarbij een consult nog op die dag geïndiceerd was. Verweerder heeft ook niet vernomen dat patiënt vreselijke pijn had en op het spreekuur wilde komen; dit heeft hij zeker niet bewust afgehouden. Elke werkdag is er voldoende ruimte in de agenda gereserveerd om mensen met acute klachten op het spreekuur te beoordelen. Verweerder heeft het in de waarneemberichten aangegeven beleid gevolgd. Op 21 november 2007 vond het consult in de middag plaats omdat verweerder ’s morgens afwezig was. Bij dat consult heeft verweerder patiënt onverwijld met de ambulance naar het ziekenhuis verwezen. Naar aanleiding van de onderhavige gebeurtenissen heeft verweerder het protocol in zijn praktijk direct aangepast in die zin dat als er contact is geweest met een waarnemer of arts op de huisartsenpost en een patiënt heeft daarna met verweerders assistente nog contact daarover, er dan direct een consult of visite voor diezelfde dag wordt aangeboden. 5. De overwegingen van het college Vaststaat dat in het weekend van 17 november 2007 driemaal contact is geweest van klaagster en/of patiënt met de huisartsenpost. Naar aanleiding van het laatste contact wordt in de rapportage opgenomen ‘om 15 uur bellen over resultaat, bij aanhouden, herconsultering’. Tijdens de zitting is duidelijk geworden dat verweerder en ook de assistente van verweerder, die patiënt op 19 november 2007 aan de telefoon had, op het moment van het telefoongesprek op de hoogte waren van de inhoud van de rapportages van de huisartsenpost en dat verweerder bij een deel van dat gesprek aanwezig is
geweest. Het college is van oordeel dat het, gelet op voormelde inhoud van de rapportages en het feit dat patiënt zeer weinig contact had met zijn huisarts, op de weg van verweerder had gelegen actie te ondernemen door ofwel de telefoon van zijn assistente over te nemen en persoonlijk nadere vragen aan patiënt te stellen ofwel haar aan te geven dat hij patiënt wilde zien. Verweerder heeft kennelijk niet een niet-pluisgevoel gekregen bij dit vierde contact in korte tijd en is zich niet c.q. onvoldoende bewust geweest van de noodzaak tot herconsultering. Verweerder is daardoor tekortgeschoten in de zorguitoefening die van hem mocht worden verwacht. De klacht wordt dan ook door het college gegrond bevonden. Alle omstandigheden afwegend acht het college de maatregel van waarschuwing passend. Om redenen aan het algemeen belang ontleend bepaalt het college dat deze beslissing op de voet van artikel 71 Wet BIG zal worden gepubliceerd.
www.medischcontact.nl/tuchtzaken vindt u alle uitspraken van Selectie van de Inspectie en de uitspraken van de tuchtcolleges die in het blad of op de site zijn verschenen. Ook kunt u daar zoeken in de databank van de tuchtcolleges en in het dossier Arts en Recht. In dit dossier staan alle artikelen over grote rechtszaken tegen artsen bij elkaar. Ook vindt u er artikelen en brieven over het Nederlandse tuchtrecht en links naar medisch recht.
6. De beslissing Het college: - legt de maatregel van waarschuwing op. Bepaalt dat deze beslissing zal worden bekendgemaakt in de Staatscourant en op de voet van artikel 71 Wet BIG zal worden aangeboden aan Medisch Contact met het verzoek tot plaatsing. Aldus gewezen door mr. P.G.T. Lindeman-Verhaar, als voorzitter, prof. mr. F.C.B. van Wijmen, als lidjurist, dr. O.J. Repelaer van Driel, dr. H.A.M. Sinnige en J.D.M. Schelfhout, als leden-beroepsgenoten, in aanwezigheid van mr. M.E.B. Morsink als secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2010 in aanwezigheid van de secretaris. Dit is de 55ste uitspraak in de reeks Selectie van de Inspectie. Op
78
Bijlage 3. ‘Capacity Worksheet for Lawyers’358
ABA Commn. on L. & Aging & Am. Psychological Assn., ‘Assessment of Older Adults with Diminished Capacity: A Handbook for Lawyers’, Washington, DC: ABA and APA 2005. p. 23 - 26 358
79
80
81
82
