Faculteit
der
Rechtsgeleerdheid
Afdeling
Staats
en
Bestuursrecht
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
1
03.06.2010
s0719706
[email protected]
Aantal
woorden:
5221
De
Grondwettelijke
beperkingssystematiek:
aan
herziening
toe?
Het
probleem
van
ontbreken
van
materiële
waarborgen
als
toetssteen
voor
de
rechter
in
geval
van
opheffing
van
het
toetsingsverbod
van
art.
120
GW
ten
aanzien
van
(een
deel
van)
de
grondrechten
Inhoudsopgave:
1.
Inleiding
p.2
2.
De
stand
van
zaken
in
Nederland:
welke
beperkingsystematiek
kent
de
Neder‐ landse
grondwet
en
waarom
zal
dit
systeem
niet
voldoende
bescherming
bie‐
p.4
den?
2.1.
Het
huidig
stelsel
van
waarborgen
bij
het
inperken
van
grondrechten
in
de
Nederlandse
grondwet
2.2.
Belang
van
materiële
waarborgen
bij
het
inperken
van
grondrechten
3.
Herbezinning:
beknopte
rechtsvergelijking
met
de
Poolse
beperkingssystema‐ tiek,
zoals
beïnvloed
door
het
Duitse
recht
en
het
EVRM
p.4
p.6
p.10
3.1.
Inleiding
p.10
3.2.
Proportionaliteit,
noodzakelijkheid
en
Wesensgehaltskonzept
p.11
3.2.1.
Wesensgehaltskonzept
p.12
3.2.2.
Het
Proportionaliteitsbeginsel
p.14
3.3.
Bruikbaarheid
voor
de
Nederlandse
beperkingssystematiek
p.16
4.
Conclusies
en
aanbevelingen
p.18
5.
Literatuur
p.20
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
2
s0719706
[email protected]
03.06.2010
1. Inleiding
“Er
bestaat
een
kans
dat
de
Nederlandse
rechter
binnen
afzienbare
tijd
wetten
mag
toetsen
aan
de
Grondwet,
in
het
bijzonder
aan
de
klassieke
grondrechten.”
1
Indien
het
inderdaad
zover
komt,
stuit
men
op
het
probleem
dat
de
grondwettelijke
beperkingssystematiek,
aan
de
hand
waarvan
de
rechter
zal
moeten
gaan
toetsen,
hoofdzakelijk
een
stelsel
van
formele
beperkingsgronden
bevat.2
Als
men
deze
naar
de
letter
leest,
zal
vrijwel
elke
beperking
toegestaan
zijn,
zolang
deze
in
een
wet
in
formele
zin
geschiedt
of
volgens
een
bepaalde
procedure
verloopt.
In
deze
scriptie
zal
ik
pogen
om
de
vraag
te
beantwoorden
of
de
Nederlandse
grondwettelijke
beperkingssystematiek
geschikt
is
voor
constitutionele
toetsing.
Van
belang
is
te
vermelden
dat
voor
dit
onderzoek
er
vanuit
wordt
gegaan
dat
het
Initia‐ tief‐
Grondwetsvoorstel‐
Halsema3
in
tweede
lezing
aanvaard
wordt,
of
dat
er
in
ie‐ der
geval
sprake
is
van
een
opheffing
van
het
Grondwettelijk
toetsingsverbod
ten
aanzien
van
ten
minste
een
deel
van
de
grondrechten.
Het
bovengenoemde
wets‐ voorstel
betreft
slechts
een
wijziging
van
art.
120
van
de
Grondwet,
zonder
stil
te
staan
bij
de
bepalingen
inhoudende
de
grondrechten
zelf.
Volgens
vele
staatsrechts‐ geleerden
zal
het
Nederlandse
grondwettelijke
beperkingsysteem
aangevuld
moeten
worden
met
materiële
criteria
voor
het
inperken
van
grondrechten
om
de
Grondwet
‘toetsbaar’
te
maken
voor
de
rechter.4
Mijn
stelling
is
dan
ook
dat
alleen
het
wijzigen
van
art
120
GW
niet
voldoende
is
om
het
systeem
van
grondwettelijke
bescherming
van
grondrechten
effectief
te
laten
functioneren.
Om
deze
stelling
te
onderbouwen
zal
ik
hierna
allereerst
kort
toelichten
hoe
het
huidige
systeem
van
beperkingclausules
geconstrueerd
is
(hoofdstuk
2.1.).
Daarna
volgt
een
presentatie
van
enkele
standpunten
in
de,
al
jaren
gaande,
staatsrechtelijke
discussie
over
het
onderwerp
(hoofdstuk
2.2.).
1
Hins 2005, p. 61. Hierover meer in het eerste paragraaf van hoofdstuk 2. 3 Kamerstukken II 2001/02, 28113, nr. 1 e.v. 4 Hier kunnen als voorbeelden genoemd worden: Schutgens 2007, Kummeling 2001, Hins 2005, Verhey 2003. 2
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
3
03.06.2010
s0719706
[email protected]
Als
inspiratiebron
voor
eventuele
alternatieven
voor
het
Nederlandse
systeem
van
grondwettelijke
beperkingen
zal
ik
vervolgens
een
beknopt
rechtsvergelijkend
onderzoek
uitvoeren
(hoofdstuk
3).
Ik
zal
proberen
om
de
elementen
uit
de
betref‐ fende
beperkingssystematieken
te
onderzoeken
naar
de
mate,
waarin
ze
bruikbare
aanknopingspunten
bieden
voor
rechterlijke
toetsing
.
Ten
slotte
volgt
een
beoorde‐ ling
of
deze
in
het
Nederlandse
systeem
toegepast
zouden
kunnen
worden
(hoofd‐ stukken
3.3
en
4).
Wat
betreft
het
object
van
het
rechtsvergelijkend
onderzoek,
heb
ik
gekozen
voor
het
Poolse
rechssysteem.
Het
Poolse
systeem
is
in
het
kader
van
deze
scriptie
interessant
omdat
Polen,
als
een
jonge
democratie,
ontstaan
na
een
lange
periode
van
bezetting
en
ondemocratische
regimes,
veel
materiële
waarborgen
kent
voor
het
inperken
van
grondrechten.
Bij
de
rechtsvergelijking
met
Polen,
zou
ik
ook
de
invloeden
op
het
Poolse
recht
onderzoeken,
welke
vooral
het
Duitse
systeem
alsmede
het
EVRM
heb‐ ben
gehad.
In
verband
met
de
beperkte
omvang
van
deze
scriptie
worden
in
het
kader
van
rechtsvergelijking
slechts
die
elementen
genoemd,
die
eventueel
bruikbaar
zouden
kunnen
zijn
ter
toepassing
in
het
Nederlandse
systeem.
Voordat
ik
echter
daartoe
overga,
zal
ik
kort
onderzoeken
welke
elementen
het
Nederlands
systeem
van
grondrechtenbeperking
bevat,
zodat
later
beoordeeld
kan
worden
of
een
bepaalde,
uit
een
ander
rechtssysteem
geleende
oplossing
daadwerkelijk
bruikbaar
kan
zijn
binnen
het
Nederlands
stelsel.
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
4
s0719706
[email protected]
2.
03.06.2010
De
stand
van
zaken
in
Nederland:
welke
beperkingsystematiek
kent
de
Nederlandse
grondwet
en
waarom
zal
dit
systeem
niet
voldoen de
bescherming
bieden?
2.1.
Het
huidig
stelsel
van
waarborgen
bij
het
inperken
van
grondrechten
in
de
Nederlandse
grondwet
Kortmann
stelt
dat,
om
een
(positiefrechtelijk)
antwoord
te
vinden
op
de
vraag
wanneer
een
inperking
van
grondrechten
geoorloofd
is,
men
niet
te
rade
moet
gaan
bij
de
filosofi‐ sche
theorieën
over
vrijheid.
Deze
zouden
veel
te
vaag
zijn
om
uitkomst
te
kunnen
bie‐ den.
Jammer
genoeg
laat
hij
achterwege
zijn
mening
te
geven
over
de
mate
waarin
de
grondwettelijke
beperkingscriteria
houvast
bieden
bij
het
vinden
van
datzelfde
ant‐ woord.5
Het
Nederlands
systeem
kent
drie
typen
van
beperkingsclausuleringen:
competen‐ tieclausuleringen,
doelclausuleringen
en
procedurele
voorschriften.
Procedurele
voor‐ schriften
en
doelcriteria
als
beperkinggronden
spelen
een
geringe
rol
in
de
Nederlandse
Grondwet.
Het
belangrijkste
element
van
de
beperkingsystematiek
wordt
gevormd
door
de
competentievoorschriften,
die
aanwijzen
welk
orgaan
tot
beperking
bevoegd
is.6
Daarom
zal
ik
bij
de
bespreking
van
de
eerste
twee
volstaan
met
een
korte
uitleg.
Artikel
12
Gw
bevat
een
voorbeeld
van
een
procedurevoorschrift,
waarbij
in
geval
van
binnentreding
in
een
woning
in
principe
voorafgaande
legitimatie,
mededeling
van
het
doel
van
binnentreden
en
verslaglegging
verplicht
worden
gesteld.
Ook
de
vereiste
tussenkomst
van
de
rechter
in
geval
van
briefgeheim
(art.
13
lid
1
Grondwet)
en
vrij‐ heidsontneming
(art.
15
Grondwet)
valt
te
kwalificeren
als
procedurele
voorschrift.
7
Doelcriteria
geven
aan
dat
een
wettelijke
regeling
uitsluitend
toelaatbaar
is
met
het
oog
op
de
behartiging
van
bepaalde
belangen8,
bijvoorbeeld
zoals
vervat
in
artikel
8
Gw.9
Ze
5
Kortmann, 2008, p. 397. Burkens e.a. 2006, p. 132. 7 Kortmann 2008, p. 399. 8 Burkens e.a. 2006, p. 132. 6
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
5
03.06.2010
s0719706
[email protected]
spelen
echter
een
marginale
rol
in
het
beperkingsysteem,
vooral
door
hun
onbepaald‐ heid.
In
verband
met
het
toetsingsverbod
van
artikel
120
Gw
zijn
ze
niet
vatbaar
voor
rechterlijke
beoordeling.
Dit
is
echter
niet
het
geval
bij
art
6
lid
2
Gw,
waarin
de
mate‐ riële
wetgever
wel
aan
banden
wordt
gelegd
door
de
doelcriteria
(er
is
dan
dus
geen
sprake
van
blanco
delegatie).
Ook
in
deze
gevallen
mag
de
formele
wetgever
zelf
bepa‐ len
of
hij
bij
het
inperken
van
een
grondrecht
binnen
de
eisen
van
de
doelcriteria
blijft.10
De
Grondwet
kent
een
aantal
typen
competentieclausuleringen.
Op
grond
van
de
delegatieterminologie11
valt
af
te
leiden
uit
de
formulering
van
artikelen
als
artikel
6
lid
1,
7
lid
1
en
8
dat
alleen
de
wetgever
zelf
bevoegd
is
om
de
grondrechten
te
beperken,
wat
aan
zich
als
waarborg
zal
moeten
gelden.
Waar
de
Grondwet
de
wetgever
een
dele‐ gatiebevoegdheid
toekent,
zodat
een
ander
centraal
of
decentraal
ambt
de
grondrechten
mag
beperken,
spreekt
Schutgens
van
een
volledige
blanco
beperkingsbevoegdheid.12
Dit
geldt
bijvoorbeeld
voor
artikelen
10
(recht
op
eerbiediging
van
de
persoonlijke
le‐ venssfeer)
en
11
Gw
(recht
op
onaantastbaarheid
van
het
lichaam).
Beperkingen
die
geen
betrekking
hebben
op
de
inhoud
van
de
vrijheid
van
me‐ ningsuiting,
maar
op
de
vorm,
tijd,
plaats
etc.
van
een
meningsuiting,
mochten
oor‐ spronkelijk
gesteld
worden
door
elke
wetgever
in
materiële
zin
op
grond
van
zijn
alge‐ mene
wetgevende
bevoegdheid.
Inmiddels
stelt
de
jurisprudentie
grenzen
aan
die
be‐ perkingvrijheid.
Zo
mag
een
inperking
van
de
wetgever
in
materiële
zin
van
het
recht
om
gevoelens
en
gedachten
te
openbaren
de
uitoefening
van
dat
recht
niet
volledig
on‐ mogelijk
maken.13
Als
laatste
soort
competentieregeling
kan
de
aan
de
drukpersvrijheid
connex
verspreidingsrecht
genoemd
worden.
Dit
recht
is
gestoeld
op
uitgebreide
juris‐ prudentie
en
mag
door
iedere
lagere
wetgever
beperkt
worden,
zolang
deze
beperking
niet
neerkomt
op
een
algeheel
verbod
op
verspreiding.14
9
Beperkingen van vrijheid van vereniging zijn geoorloofd slechts op grond van het belang van openbare orde. Schutgens 2007, p. 12. 11 Zie hiervoor bv. Kortmann 2008, p. 62 of Schutgens 2007, p. 20. 12 Schutgens 2007, p. 12. 13 ABRvS 19 januari 1987, AB 1988, 58. 14 HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 (APV Tilburg). 10
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
6
03.06.2010
s0719706
[email protected]
2.2. Belang
van
materiële
waarborgen
bij
de
beperking
van
grondrechten
In
een
recent
artikel
roept
Verhey
op
tot
herbezinning
op
de
huidige
grondwettelijke
beperkingssystematiek.15
Ook
anderen
hebben
kritiek
geleverd
op
het
huidige
systeem
van
beperkingen.
Schutgens
uit
vooral
veel
kritiek
op
de
in
de
Nederlandse
beperkings‐ systematiek
dominerende
competentievoorschriften:
‘De
wetgever
krijgt
een
bevoegd heid
tot
beperking
van
het
grondrecht
toegekend,
zonder
dat
aan
de
uitoefening
van
die
bevoegdheid
enige
materiële
voorwaarde
wordt
verbonden’.16
Ook
staatsrechtgeleerde
Kummeling
lijkt
het
wenselijk
om
binnen
het
staatsrechtelijk
bestel
waarborgen
in
te
bouwen
die
bescherming
kunnen
bieden
tegen
een
willekeurige
en
ondemocratisch
ge‐ zinde
wetgever.17
Het
Nederlandse
constitutioneel
bestel
toont
bijzonder
veel
vertrou‐ wen
in
de
wetgever.18
Dit
vertrouwen
zal
naar
mijn
mening
vergezeld
moeten
worden
door
een
stelsel
van
‘veiligheidskleppen’,
zoals
materiële
waarborgen
voor
het
inperken
van
grondrechten.
Relevant
is
verder
dat
de
Nederlandse
Grondwet
onderdeel
uitmaakt
van
een
veel‐ lagige
rechtsorde,
waarin
het
nationale
recht
onderworpen
is
aan
de
directe
doorwer‐ king
van
internationaal
recht,
aldus
artikelen
92,
93
en
94
GW.
De
snelle
en
niet
altijd
even
eenvoudig
overzienbare
ontwikkelingen
van
het
Europese
en
internationaal
recht
zouden
als
gevolg
kunnen
hebben
dat
de
Nederlandse
Grondwet
sterk
aan
waarde
ver‐ liest.19
Van
Emmerik
waarschuwt
dat
bij
de
doorwerking
van
internationaal
recht
de
eisen
van
de
democratische
rechtsstaat
niet
altijd
in
acht
worden
genomen.20
Het
legali‐ teitsbeginsel,
één
van
deze
eisen,
eist
volgens
hem
in
deze
omstandigheden
niet
alleen
de
aanwezigheid
van
een
wettelijke
basis
voor
elk
overheidsoptreden.
Het
zou
ook
be‐ paalde
eisen
moeten
stellen
wat
betreft
de
kwaliteit
van
deze
wettelijke
basis.
Zo
zal
de
grondwettelijke
beperkingssystematiek,
de
lege
ferenda,
niet
alleen
een
formeelwettelij‐
15
Verhey p. 227 e.v. Schutgens 2007, p. 12. 17 Kummeling 2001, p. 248. 18 Kummeling 2001, p. 248 e.v. 19 Van Emmerik 2008, p. 145 20 Idem 16
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
7
03.06.2010
s0719706
[email protected]
ke
basis
moeten
vormen,
maar
ook
inhoudelijke
eisen
moeten
stellen
aan
de
wetge‐ ving.21
Hoewel
velen
het
dus
eens
zijn
over
de
noodzakelijkheid
van
enige
herbezinning
over
de
huidige
beperkingssystematiek,
van
algemene
consensus
is
nog
geen
sprake.
Een
voorbeeld
hiervan
vormt
de
visie
van
de
regering,
volgens
wie
de
rechter
prima
overweg
zou
moeten
kunnen
met
het
huidig
systeem
van
beperkingen.
22Volgens
de
re‐ gering,
zoals
uitgedrukt
in
haar
reactie
op
het
rapport
van
de
commissie
‘Grondrechten
in
de
digitale
tijdperk’,
kunnen
tal
van
materiële
criteria
in
de
Grondwet
gelezen
wor‐ den,
hoewel
ze
er
niet
expliciet
in
staan
en
geenszins
als
geldend
recht
beschouwd
kun‐ nen
worden.
Zo
zouden
de
beginselen
van
proportionaliteit
en
subsidiariteit,
het
verbod
om
een
grondrecht
illusoir
te
maken
en
de
eis
van
noodzakelijkheid
in
de
democratische
samenleving
met
gemak
uit
de
huidige
Grondwet
gedestilleerd
kunnen
worden.
23
In
haar
reactie
schrijft
de
regering
verder
dat
het
EVRM,
in
tegenstelling
tot
de
Grondwet,
niet
eist
dat
de
beperkingen
per
se
in
een
wet
in
formele
zin
moeten
geschieden.
Een
materiële
regeling
of
zelfs
beleidsregels
zijn
vaak
voldoende.
Dit
geeft
de
regering
aan‐ leiding
tot
de
conclusie
dat,
aangezien
de
Grondwet
wel
de
strikte,
formeelwettelijke
eisen
stelt
aan
beperkingen
van
grondrechten,
er
geen
noodzaak
bestaat
voor
enige
aan‐ vulling
van
de
huidige
beperkingssystematiek.24
Ik
sluit
me
aan
bij
de
kritiek
op
deze
visie
van
de
regering,
zoals
geuit
door
Kum‐ meling.25
Hoewel
het
onbetwistbaar
lijkt
dat
de
betrokkenheid
van
de
democratisch
ge‐ kozen
wetgever
bij
het
inperken
van
de
grondrechten
zeer
wenselijk
is
en
theoretisch
inderdaad
garantie
biedt
voor
vergaande
bescherming
van
grondrechten,
is
er
een
on‐ derscheid
te
maken
tussen
de
formele
en
de
materiële
beperkingscriteria.
Dit
onder‐ scheid
zal
potentieel
het
scherpst
naar
voren
komen
in
het
geval
van
een
ondemocra‐ tisch
gezinde,
of
zelfs
gewoon
onachtzame
wetgever.
Immers,
indien
er
zo
goed
als
al‐ leen
formele
waarborgen
in
de
Grondwet
vervat
zijn,
zal
de
wetgever,
formeel
bekeken,
niet
de
wet
overtreden
indien
hij
in
het
wetgevingsproces
maar
doet
wat
hem
goed
uit‐ 21
Idem, p. 159 Kamerstukken II 2000/01, 27460, nr. 1, p. 6 23 Idem 24 Kamerstukken II 2000-2001, 27460, nr. 1, p.6 e.v. 25
Kummeling
2001,
p.
238
e.v.
22
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
8
03.06.2010
s0719706
[email protected]
komt,
zolang
hij
het
maar
zelf
doet
en
niet
delegeert.
De
bovengenoemde
materiële
be‐ ginselen
hebben
immers
geenszins
het
karakter
van
geldende
normen
en
kunnen
binnen
het
formele
stelsel
van
beperkingen
makkelijk
uit
het
oog
verloren
worden.
Indien
er
geen
materiële
toetsingsnormen
in
de
Grondwet
komen
te
staan,
zal
dit
verder
onmiskenbaar
betekenen
dat
de
rechter
zelf
op
zoek
zal
gaan
naar
enige
‘hulp‐ normen’.26
Volgens
Kummeling
is
het
onwenselijk
om
deze
ontwikkeling
geheel
over
te
laten
aan
de
rechterlijke
fantasie
en
debatten
van
‘wetenschappelijke
exegeten
van
het
constitutioneel
recht’.
Het
verloop
van
een
dergelijk
ontwikkelingsproces
is
onvoorzien‐ baar,
met
alle
negatieve
connotaties
die
in
het
kader
van
een
rechtsgeleerde
beschou‐ wing
eraan
komen
te
kleven.
Men
kan
zich
ook
afvragen
of
zo
een
vergaande
rechtsvin‐ ding
door
de
rechter
niet
in
strijd
zal
komen
met
de
idee
van
de
trias
politica,
een
grondbeginsel
van
ons
staatsbestel.
Niet
alleen
zal
de
afschaffing
van
het
toetsingsver‐ bod
meer
macht
bij
de
rechter
neerleggen,
maar
door
hem
volledige
vrijheid
te
geven
in
de
keuze
van
toetsingscriteria
ontstaat
er
ook
een
risico
voor
politisering
van
de
rech‐ terlijke
macht.27
Hoe
actiever
de
grondwetgever
gebruik
zal
maken
van
de
hem
gegunde
afwegingsruimte,
des
te
terughoudender
zal
de
rechter
zich
moeten
opstellen,
aldus
Hal‐ sema
zelf.28
Dat
wil
zeggen
dat
indien
er
meer
materiele
criteria
er
in
de
Grondwet
ko‐ men
te
staan,
de
rechter
meer
houvast
en
minder
ruimte
voor
eigen
inbreng
zou
hebben.
De
rechtsonzekerheid
verbonden
aan
het
ontbreken
van
materiële
criteria
in
de
Grondwet
zou
ook
nadelige
gevolgen
kunnen
hebben
vanuit
de
perspectief
van
de
‘ge‐ wone
Nederlandse
stervelingen’.
Deze
zouden
immers
idealiter
uit
de
grondwetstekst
zelf
moeten
kunnen
afleiden
welke
bescherming
er
geboden
wordt
aan
hun
grondrech‐ ten,
zonder
adviezen
van
staatsrechtgeleerden
of
vergaande
rechterlijke
rechtsvor‐ ming.29
Gelet
op
het
voorgaande
kan
worden
vastgesteld
dat
de
grondwetgever
niet
kan
volstaan
met
het
schrappen
van
art.
120
Gw
en
hopen
dat
er
in
de
praktijk
goed
mee
26
Schutgens 2007, p. 12-27; Zie ook: Hins & Nieuwenhuis 2010, p. 64 Dölle & Engels 1989, p 75-80; Van Dommelen spreekt in dit perspectief van een dilemma tussen onpartijdigheid en onafhankelijkheid enerzijds en democratische legitimatie anderzijds, Van Dommelen 2003, p.196 28 Kamerstukken II, 2002- 2003, 28331, nr 9, p. 14 29 Kummeling 2001, p. 250 27
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
9
03.06.2010
s0719706
[email protected]
omgegaan
wordt.
Hij
zou
juist
gebruik
moeten
maken
van
zijn
bijzondere,
hoge
status
binnen
het
Nederlands
constitutioneel
bestel
die
het
mogelijk
maakt
om
zowel
de
wet‐ gevende
taak
als
de
rechterlijke
taak
te
reguleren
en
te
begrenzen.
De
grondwettelijke
beperkingssystematiek
zoals
deze
nu
in
de
Grondwet
neergezet
wordt
is
niet
geschikt
voor
constitutionele
toetsing.
In
het
licht
van
de
Trias
Politica
zal
de
Grondwetgever
de
knoop
moeten
doorhakken
en
de
rechter
uitrusten
met
extra
toetsingscriteria.
In
het
vervolg
van
deze
scriptie
zal
ik
door
middel
van
een
rechtsvergelijkend
onderzoek
op
zoek
gaan
naar
alternatieve
oplossingen
voor
deze
lacune.
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
10
s0719706
[email protected]
3.
03.06.2010
Herbezinning:
beknopte
rechtsvergelijking
met
de
Poolse
beper
kingssystematiek,
zoals
beïnvloed
door
het
Duitse
recht
en
het
EVRM
3.1
Inleiding
Tot
aan
1989
was
er
in
Polen
sprake
van
een
periode
van
heerschappij
van
de
wet
en
de
wetgever
boven
andere
machten
van
de
toenmalige,
ondemocratische
staat.
Het
werd
de
rechters
opgedragen
blindelings
de
wetten
op
te
volgen,
waardoor
ze
nauwelijks
effec‐ tieve
bescherming
konden
bieden
aan
de
rechten
en
vrijheden
van
de
burgers.
Een
kriti‐ sche
houding
van
de
rechters
tegenover
de
activiteiten
van
de
wetgever
kwam
pas
na
deze
periode.30
Constitutionele
toetsing
van
de
wetten
en
het
stellen
van
duidelijke
grenzen
aan
de
beperkingen
van
de
rechten
en
vrijheden
van
burgers
door
overheidsin‐ grijpen
werden
na
1989
weer
mogelijk.
De
constitutionele
regel
van
beperkt
vertrouwen
tegenover
de
wetgever
komt
tot
uiting
in
de
uitrusting
van
rechters
met
de
bevoegdheid
om
te
beoordelen
welke
regelingen
van
de
wetgever
geoorloofd
zijn.31
Volgens
de
Poolse
doctrine
is
het
zelfs
niet
meer
dan
vanzelfsprekend
dat
de
rechter
de
rol
van
de
bewaker
van
de
Grondwet
en
de
fundamentele
rechten
van
de
burger
op
zich
neemt.32
De
Poolse
grondwettelijke
beperkingssystematiek
kent
zowel
een
generale
bepa‐ ling
die
grenzen
stelt
aan
de
beperkingen
van
alle
fundamentele
rechten,
als
speciale
bepalingen
bij
de
regeling
van
betreffende
rechten.
Artikel
31,
sub
3
van
de
Poolse
Grondwet
bevat
zo
een
algemene
regeling.
Hier
volgt
een
analyse
van
deze
bepaling
naar
haar
elementen
en
functionering
evenals
naar
de
oorsprong
en
bredere
context
ervan.
Naar
verwachting
zou
deze
analyse
enige
aanknopinspunten
bieden
voor
alternatieven
ter
aanvulling
van
het
Nederlandse
beperkingssysteem.
Bij
deze
analyse
zal
ik
te
rade
gaan
bij
het
Duitse
grondwettelijke
beperkingsysteem
alsmede
bij
de
beperkingssyste‐ matiek
van
het
EVRM,
welke
het
Poolse
systeem
sterk
hebben
beïnvloed.
30
Kustra 2003, p. 23. Idem, p. 24. 32 Idem. 31
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
11
03.06.2010
s0719706
[email protected]
3.2. Proportionaliteit,
noodzakelijkheid
en
het
Wesensgehaltskonzept
Artikel
31,
sub
3
van
de
Poolse
Grondwet
uit
1997
vermeldt
het
volgende:
“Elke
beperking
van
de
uitoefening
van
de
grondwettelijke
rechten
en
vrijheden
is
slechts
toegestaan
in
de
wet
en
indien
noodzakelijk
in
een
democratische
rechtsstaat,
voor
de
bescherming
van
de
staatsveiligheid,
openbare
orde,
milieu,
volksgezondheid,
openbare
zedelijkheid
en
de
rechten
en
vrijheden
van
andere
individuen.
Zulke
beper kingen
mogen
niet
de
essentie
[kern]
van
het
recht
of
de
vrijheid
aantasten.”33
Uit
deze
bepaling
kan
men
afleiden
dat
de
Poolse
Grondwet
een
tweetal
soorten
regelin‐ gen
kent
wat
betreft
het
inperken
van
fundamentele
grondrechten.
Ten
eerste
is
er
sprake
van
een
formele
regeling,
die
voorschrijft
dat
alle
beperkingen
van
grondrechten
moeten
berusten
op
een
wet
in
formele
zin.
Dat
het
in
de
eerste
volzin
van
artikel
31,
sub
3
van
de
Poolse
Grondwet
gaat
om
een
formele
wet
volgt
uit
de
jurisprudentie
van
het
Constitutionele
Hof
van
Polen.
Dit
bepaalde
al
in
een
uitspraak
uit
1992
dat
regelin‐ gen
die
direct
de
juridische
situatie
van
een
individu
beïnvloeden
“matière
réservée
a
la
loi”
waren
en
alleen
in
een
formele
wet
of
door
middel
van
expliciete
delegatie
mochten
geschieden.34
In
een
latere
uitspraak
verduidelijkte
het
Constitutionele
Hof
de
reikwijdte
van
deze
formele
beperkinggrond:
“Het
feit
dat
beperkingen
van
fundamentele
rechten
en
vrijheden
van
burgers
alleen
toegestaan
zijn
in
een
wet
in
formele
zin
betekent
meer
dan
een
algemene
verwijzing
naar
de
regel
dat
de
juridische
situatie
van
een
individu
slechts
bij
de
wet
geregeld
mag
worden.
Erachter
schuilt
ook
het
gebod
van
volledigheid
en
precisie
van
wetge ving,
zodat
een
wet
een
zelfstandige
en
volledige
aanwijzing
bevat
wat
betreft
de
ei sen
waaraan
een
betreffende
beperking
van
rechten
en
vrijheden
van
de
burgermoet
voldoen.”35
33
Dit fragment is een eigen vertaling van art. 31 sub 3 van de Poolse Grondwet vanuit het Pools. Garlicki 2006, p. 131; overigens gaat het om het volgend arrest van het Constitutionele Hof: 19 juni 1992 (U 6/92). 35 Arrest van het Poolse Constitutionele Hof van 12 januari 2000 (P 11/98), eigen vertaling vanuit het Pools. 34
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
12
03.06.2010
s0719706
[email protected]
Dit
citaat
illustreert
hoe
materiële
waarborgen
houvast
kunnen
bieden
aan
de
wetgever
zelf,
die
door
de
hantering
ervan
zich
niet
meer
in
een
vacuüm
van
sec
formele
normen
begeeft.
De
eerste
volzin
bevat
ook
materiële
beperkingclausules.
Het
artikel
bevat
een
limitatie‐ ve
opsomming
van
zes
toegestane
gronden
ter
beperking
van
fundamentele
grondrech‐ ten,
namelijk:
staatsveiligheid,
openbare
orde,
milieu,
volksgezondheid,
openbare
zede‐ lijkheid
en
de
rechten
en
vrijheden
van
andere
individuen.
Elke
beperking
moet
het
al‐ gemeen
belang
dienen
en
het
moet
bovendien
verband
houden
met
een
van
de
genoem‐ de
‘speciale
sferen’
ervan.
Indien
dit
verband
tussen
een
gestelde
beperking
en
de
zes
gronden
ontbreekt,
betekent
het
dat
de
regeling
die
de
beperking
stelt
ongrondwettelijk
is.
Hoewel
deze
normen
enige
inhoudelijke
aanwijzingen
bevatten
ter
bepaling
van
de
geoorloofdheid
van
een
beperking
van
de
grondrechten,
zijn
ze
te
algemeen
van
aard
voor
directe
toepassing
op
een
casus.
Het
is
immers
lastig
om
een
beperking
te
beden‐ ken
die
niet
enigszins
in
verband
zou
staan
met
één
van
de
genoemde
gronden.
Daarom
stelt
de
Poolse
Grondwet
verdere
begrenzing
aan
het
gebruik
van
deze
beperkinggron‐ den.
Als
zodanig
kunnen
het
proportionaliteitsbeginsel
en
het
Wesensgehaltkonzept
ge‐ noemd
worden.
Deze
normen
worden
expliciet
genoemd
in
de
tekst
van
art.
31,
sub
3
van
de
Poolse
Grondwet.
Het
proportionaliteitsbeginsel,
zoals
vervat
het
bovengenoemd
artikel,
vormt
een
rechtstreekse
verwijzing
naar
het
EVRM
en
het
Wesensgehaltkonzept
stamt
uit
het
Duitse
constitutionele
recht.
Gelet
op
het
belang
van
deze
beide
normen
of
criteria,
ga
ik
hierna
nader
in
op
hun
oorsprong
en
betekenis.
3.2.1.Wesensgehaltkonzept
Artikel
19
van
de
Duitse
Grondwet
vermeldt
in
lid
2
het
volgende:
“In
keinem
Falle
darf
ein
Grundrecht
in
seinem
Wesensgehalt
aangetastet
werden.”
Hoewel
naar
een
rechtsystematische
analyse
de
gelding
van
lid
2
hoofdzakelijk
tot
zijn
voorganger
beperkt
zou
moeten
blijven,
heeft
het
in
de
Duitse
doctrine
de
status
gekre‐
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
13
03.06.2010
s0719706
[email protected]
gen
van
een
algemeen
beginsel.36
De
gelding
van
de
bepaling
is
dan
ook
breed,
wat
Duit‐ se
staatsrechtgeleerde
mede
baseren
op
de
bewoordingen
‘in
keinem
Falle’,
die
alle
ge‐ vallen,
rechten,
vrijheden
en
wetten
omvatten.37
De
doelstelling
van
deze
bepaling
be‐ treft
de
bescherming
van
het
subjectieve
recht
van
het
individu.38
Deze
functie
wordt
in
het
Duitse
recht
hoofdzakelijk
vervuld
door
de
hantering
van
het
Übermassverbot,
vaak
ook
aangeduid
als
Verhältnismässigkeit.
Het
Duitse
Hof
werkt
in
de
praktijk
niet
met
een
theoretische
afbakening
van
een
kern
en
een
periferie
van
een
grondrecht.39
De
aantas‐ ting
van
de
kern
van
een
grondrecht
wordt
geconstateerd
in
geval
van
buitenproportio‐ neel
zware
belasting
van
de
burger
met
de
gevolgen
van
overheidsoptreden.40
Over
het
proportionaliteitsbeginsel
volgt
meer
in
het
volgende
paragraaf.
Eerst
zal
ik
de
invulling
van
het
‘kernrechtprincipe’,
zoals
dat
in
het
Duitse
recht
is
ontwikkeld,
door
het
Poolse
recht
nader
toelichten.
Het
Poolse
Hof
bepaalt
dat
er
sprake
is
van
een
aantasting
van
de
kern
van
een
recht
indien
de
beperking
dusdanig
is
dat
de
uitoefening
van
het
recht
in
de
praktijk
onmoge‐ lijk
is
of
dat
het
de
fundamentele
elementen
van
het
recht
vernietigd,
zijn
inhoud
uitholt,
zodat
het
illusoir
wordt.
Als
vrij
evident
voorbeeld
van
aantasting
van
de
kern
van
een
grondrecht
geeft
de
Poolse
staatsrechtgeleerde
Garlicki
de
casus
van
onteigening.41
In
het
geval
van
onteigening
is
het
onmogelijk
om
het
eigendomsrecht
uit
te
oefenen,
wat
betekent
dat
er
inbreuk
wordt
gemaakt
op
de
kern
van
dat
recht.
Daarom
moet
onteige‐ ning
naar
Pools
recht
altijd
tegen
een
billijke
schadevergoeding
geschieden
en
op
basis
van
een
aparte
grondwettelijke
bepaling
(art.
21
sub
2
van
de
Poolse
Grondwet).42
In
tegenstelling
tot
onteigening,
vernietigt
het
vestigen
van
een
erfdienstbaarheid,
hoewel
beperkend
voor
de
omvang
van
het
eigendomsrecht,
niet
de
kern
ervan.
Wel
moet
zo
een
geval
getoetst
worden
aan
het
proportionaliteitsbeginsel.
43
36
Von Munsch & Kunig 2000, p. 1051. Idem. 38 Jarass & Pieroth 2007, p. 439. 39 Idem. 40 Von Munsch & Kunig 2000, p. 1053. 41 Garlicki 2006, p. 103. 42 Idem. 43 Idem. 37
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
14
03.06.2010
s0719706
[email protected]
Volgens
vaste
jurisprudentie
van
het
Poolse
Constitutionele
Hof
moet
de
kern
van
een
grondrecht
zowel
in
positieve
als
in
negatieve
zin
in
acht
genomen
worden.
44
De
negatieve
kernrechtgedachte
symboliseert
de
begrenzing
van
de
beperkingsbevoegd‐ heid
van
de
overheid
–
de
idee
is
dan
dat
de
kern
van
het
grondrecht
niet
mag
worden
aangetast.
De
positieve
opvatting
houdt
in
dat
er
een
‘onaantastbare
kern
bestaat
van
elk
recht
en
elke
vrijheid,
welke
vrij
moet
blijven
van
elk
overheidsingrijpen’
ongeacht
de
beweegredenen
en
omstandigheden
(en
dus
zelfs
indien
de
betreffende
beperking
ter
bescherming
van
de
belangen
genoemd
in
art.
31
sub
3
zou
dienen).
Met
andere
woor‐ den‐
de
negatieve
kern
syboliseert
de
grenzen
van
overheidsbevoegdheden,
terwijl
de
positieve
kern
juist
de
onaantastbaarheid
van
de
rechten
en
vrijheden
van
de
burgers
weergeeft.45
Tenslotte,
bij
de
beoordeling
van
de
rechtmatigheid
van
een
bepaalde
beperking
wordt
naar
het
geheel
van
wettelijke
maatregelen
die
in
het
recht
ingrijpen
gekeken
en
niet
alleen
naar
de
laatst
ingevoerde
beperking.
Het
gaat
immers
om
de
globale
rechtssi‐ tuatie
van
een
individu.46
Het
principe
van
Wesensgehalt
wordt
overigens
gezien
als
een
ultimum
remedium
toets
binnen
de
beperkingssystematiek
in
de
Poolse
Grondwet.47
Het
werkt
als
een
eerste
zeef,
die
de
grofste
gevallen
van
onrechtmatige
grondrechten
in‐ perkingen
ertussenuit
haalt.
Vervolgens
dient
alsnog
aan
het
proportionaliteitsbeginsel
getoetst
te
worden.48
3.2.2. Het
proportionaliteitsbeginsel
Het
proportionaliteitsbeginsel
kende
vanaf
de
19de
eeuw
een
sterke
opmars
in
het
recht,
in
het
bijzonder
in
Duitsland.
Hoewel
dit
beginsel
toonaangevend
is
voor
de
bescher‐ ming
van
fundamentele
rechten
in
de
Duitse
Grondwet,
wordt
het
daar
niet
expliciet
genoemd.
49
Het
Bundesverfassungsgericht
heeft
het
beginsel
verheven
tot
Verfassungs 44
Hierbij noemt Garlicki de volgende arresten van het Poolse Constitutionele Hof: 11 januari 1999 (P 2/98); 25 mei 1999 (SK 9/98); 10 april 2000 (K 26/00). 45 Garlicki 2006, p. 105. 46 Deze regel werd vervat onder meer in de volgende arresten van het Hof: 11 januari 2000 (P 11/98) en 30 oktober 2001 (K 33/00). 47 Garlicki 2006, p. 102. 48 Idem. 49 Verhey 2003, p. 234-235.
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
15
03.06.2010
s0719706
[email protected]
rang,
dat
will
zeggen
als
regels,
die
zich
‘zwingend
aus
dem
Rechtsstaatsprinzip
erge ben’.50
Het
Verhältnismässigkeitprinzip
houdt
naar
Duitse
jurisprudentie
drie
elementen
in:
Geeignetheit,
Erforderlichkeit
en
Zumutbarkeit,
vertaald
door
Hins
als
respectievelijk
effectiviteit,
subsidiariteit
en
proportionaliteit.51
Deze
jurisprudentiële
uitwerking
van
het
principe
werd
overgenomen
door
het
Poolse
Constitutionele
Hof,
welke
stelt
dat
er
telkens
drie
vragen
beantwoord
moeten
worden
om
een
onrechtmatige
inbreuk
vast
te
stellen.
52
Wat
betreft
de
effectiviteit,
gaat
het
volgens
het
Poolse
Hof
om
de
geschiktheid
van
het
middel
(een
wet)
om
het
beoogde
doel
te
verwezenlijken.
Vervolgens
wordt
er
gekeken
of
er
geen
ander
effectief
middel
beschikbaar
is,
die
hetzelfde
doel
zou
kunnen
dienen
en
minder
bezwarend
zou
zijn
voor
de
burger
(subsidiariteit).
Als
laatste
wordt
er
getoetst
of
de
gevolgen
van
de
ingezette
maatregel
niet
onevenredig
bezwarend
zijn
voor
de
burger
in
verhouding
tot
de
opbrengsten
(proportionaliteit).53
Deze
laatste
maatstaf
wordt
door
het
Bundesverfassungsgericht
ook
wel
aangeduid
als
‘Verhältnismässigkeit
in
engeren
Sinne’.
Het
Duitse
hof
heeft
deze
maatstaf
aangevuld
met
de
volgende
uitgangspunten:
een
belang
dat
in
de
Grondwet
wordt
beschermd
weegt
zwaarder
dan
andere
belangen
en
het
belang
van
menselijke
waardigheid
weegt
zwaarder
dan
alle
andere
belangen.54
Van
hetzelfde
principe
wordt
uitgegaan
binnen
de
Poolse
jurisprudentie,
volgens
welke
de
menselijke
waardigheid
de
basis
vormt
van
het
gehele
systeem
van
fundamentele
rechten
en
vrijheden
van
de
burger.55
Ook
binnen
het
stelsel
van
EVRM
wordt
het
proportionaliteitsbeginsel
gebruikt
als
toetssteen
bij
de
vaststelling
van
onrechtmatige
beperkingen
van
alle
rechten.
Dit
bete‐ kent
echter
niet,
dat
het
in
elk
geval
op
dezelfde
manier
gehanteerd
wordt.56
In
de
arti‐ kelen
8‐11
EVRM
wordt
het
vereiste
van
noodzakelijkheid
van
de
beperking
in
een
de‐ mocratische
samenleving
expliciet
genoemd.
Bij
artikelen
zonder
deze
verwijzing
wordt
een
algemenere
toets
uitgevoerd,
namelijk
of
er
een
‘reasonable
relationship
between
the
50
Bundesverfassungsgericht 5 maart 1968, 23, 127 (133). Hins 2005, p. 69. 52 Zie hiervoor bijvoorbeeld het arrest van het Poolse Constitutionele Hof: 26 april 1995, K 11/94. 53 Garlicki 2006, p. 104. 54 Hins 2005, p. 72. 55 Chmaj 2008, p. 36-37. 56 Kummeling 2001, p. 240 e.v. 51
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
16
03.06.2010
s0719706
[email protected]
means
employed
and
the
aim
sought
to
be
realized’57
of
dat
er
sprake
is
van
‘a
fair
balance
between
the
general
and
individual
interests
at
stake’
58.
Bij
de
toetsing
aan
het
vereiste
dat
een
beperking
noodzakelijk
moet
zijn
in
een
democratische
samenleving
heeft
het
Europese
Hof
een
tweetal
criteria
ontwikkeld,
oor‐ spronkelijk
in
de
Handyside‐zaak.59
Het
gaat
hier
om
het
element
van
‘pressing
social
need’60
en
‘proportionality’61
.
Het
belangrijkste
aspect
van
de
proportionaliteitstoets
is
het
vereiste
van
een
redelijke
verhouding
tussen
de
beperking
van
het
grondrecht
en
het
belang
dat
met
de
beperking
nagestreefd
wordt.
Daarbij
geldt
de
vuistregel
dat
hoe
in‐ grijpender
de
beperking,
hoe
strenger
de
eisen
zijn
waaraan
deze
moet
voldoen.62
Deze
elementen
dienen,
volgens
Garlicki,
als
richtlijnen
ook
voor
de
Poolse
rechters,
maar
in
de
jurisprudentie
van
het
EVRM
bieden
ze
uiteindelijk
weinig
houvast.
Dit
als
gevolg
van
de
terughoudendheid
van
het
Hof
en
de
beoordelingsruimte
die
het
Hof
overlaat
voor
de
nationale
autoriteiten.63
Toetsing
aan
de
vereiste
van
noodzakelijkheid
in
een
democratische
samenleving
is
vanuit
het
EVRM
en
het
Duitse
recht
overgenomen
door
de
Poolse
Grondwet.
Daarbij
werd
de
uitleg
van
dit
vereiste
aangevuld
met
de
beginselen
van
de
democratische
rechtsstaat,
zoals
neergelegd
in
artikel
2
van
de
Poolse
Grondwet.64
3.3.
Bruikbaarheid
voor
de
Nederlandse
beperkingsystematiek
De
bovengenoemde
inhoudelijke
criteria
lijken
geschikt
te
zijn
voor
toepassing
binnen
het
Nederlandse
rechtssysteem.
In
de
grondwetsherziening
van
1983
werden
het
con‐ cept
van
kernrechten
en
het
proportionaliteitsbeginsel
afgewezen
als
zelfstandige
be‐
57
Gehanteerd o.a. in de volgende zaken voor het EHRM: EHRM 23 juli 1968, 1474/ 62, Publ ECHR, Series A, Vol. 6 (Belgische taalzaak), EHRM 28 mei 1985, 9214/ 80, Publ ECHR, Series A, Vol. 94 (Abdulaziz, Cabales and Balkandali t. Verenigd Koninkrijk) 58 EHRM 20 november 1995, 17894/ 91 , Publ ECHR, Series A, Vol. 332 (Pressos Compania Naviera S.A. t. Belgium). 59 EHRM 7 december 1976, 5493/ 72, Publ ECHR, Series A, Vol. 24 (Handyside-zaak). 60 par.
48
van
de
uitspraak. 61 par.
58
van
de
uitspraak. 62 Nieuwenhuis 2006, p.298. 63 Bellekom 1990, p. 74. 64 Voor de volledigheid citeer ik artikel 2 in de Engelse vertaling: ‘The Republic of Poland shall be a democratic state ruled by law and implementing the principles of social justice.’
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
17
03.06.2010
s0719706
[email protected]
perkingscriteria.
65Desalniettemin
heeft
Verhey
aangegeven
dat
de
aanvaarding
van
de
kernrechtgedachte
in
de
Nederlandse
Grondwet
met
de
loop
van
de
tijd
steeds
realisti‐ scher
wordt.
Volgens
hem
zou
een
langzame
ontwikkeling
in
die
richting
al
in
de
huidige
rechtspraak
zichtbaar
zijn.66
Ook
de
verankering
van
het
proportionaliteitsbeginsel
in
de
Nederlandse
Grondwet
ziet
Verhey
als
in
de
rede
liggend.67
Wel
ziet
hij
als
een
probleem,
dat
nader
opgelost
moet
worden,
de
keuze
welke
grondrechten
door
het
proportionaliteitscriterium
beschermd
zouden
moeten
wor‐ den.68
Bovendien
zal
de
proportionaliteitstoets
volgens
Schutgens
aangevuld
moeten
worden
met
een
limitatieve
opsomming
van
beleidsdoelen
die
een
beperking
kunnen
legitimeren.69
Ongeacht
de
verdere
precieze
inrichting
en
aanvulling
van
deze
beginse‐ len,
beloven
ze
bruikbaar
en
nuttig
te
kunnen
zijn
als
aanvulling
van
het
Nederlands
sys‐ teem.
Hins
spreekt
zelfs
van
een
‘gulden
middenweg’,
die
het
proportionaliteitsbeginsel
biedt
ten
opzichte
van
een
formalistisch
stelsel
van
beperkingen
en
een
losgeslagen
rechtsvinding
door
de
rechter.
70
65
Verhey 2003, p. 227. Hierbij haalt Verhey de jurisprudentie aan omtrent art. 7 (het onderscheid tussen openbarings- en verspreidingsrecht, dat de vrijheid van meningsuiting uitsplitst naar een kern en een periferie) en het arrest HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Charles Z.). 67 Verhey 2003, p. 230. 68 Idem. 69 Schutgens 2007, p. 16. 70 Hins 2005, p. 78. 66
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
18
s0719706
[email protected]
4.
03.06.2010
Conclusies
en
aanbevelingen
Binnen
het
kader
van
dit
onderzoek
werd
de
vraag
gesteld
of
de
huidige
grondwettelijke
beperkingssystematiek
geschikt
is
voor
constitutionele
toetsing.
Het
antwoord
op
deze
vraag
luidt:
nee.
De
Nederlandse
grondwet
kent
een
beperkingssystematiek
waarin
for‐ mele
criteria
de
hoofdrol
spelen.
Deze
stand
van
zaken
roept
veel
kritiek
op
van
staats‐ geleerden.
Zo
stelde
Kummeling
dat
dit
‘…
het
risico
in
zich
[bergt]
dat
grondrechten
on der
correcte
toepassing
van
beperkingclausules
kunnen
“leerlaufen”,
zoals
onze
oosterbu ren
zo
plastisch
zeggen’.71
De
toevoeging
van
materiële
criteria
zou
wezenlijk
kunnen
bijdragen
aan
de
be‐ scherming
van
de
fundamentele
rechten
en
vrijheden.
Als
inhoudelijke
toetscriteria
zouden
ze
ten
eerste
houvast
geven
aan
de
rechter.
Deze
zou
dan
meer
tegenwicht
kun‐ nen
bieden
tegenover
de
wetgever,
welke
op
zijn
beurt
geen
‘carte
blanche’72
meer
zou
hebben
voor
het
inperken
van
grondrechten.
Daarnaast
kan
aanvulling
van
de
beper‐ kingssystematiek
noodzakelijk
worden
geacht
vanuit
het
argument
dat
het
onwenselijk
zou
zijn
om
de
ontwikkeling
van
materiële
beperkingscriteria
geheel
aan
de
fantasie
van
de
rechter
over
te
laten.
Al
deze
argumenten
leiden
tot
de
conclusie
dat
de
grondwetgever
niet
kan
volstaan
met
het
schrappen
van
artikel
120
Gw.
Hij
zou
de
wetgever
en
de
rechter
moeten
uitrus‐ ten
met
een
beperkingssystematiek
die
de
uitdaging
van
constitutionele
toetsing
aan
kan.
De
vraag
rijst
daarbij
hoe
die
aanpassingen
vorm
zouden
moeten
krijgen.
In
het
kader
van
het
rechtsvergelijkend
onderzoek
zijn
hoofdzakelijk
als
mogelijke
toetsingscriteria
naar
voren
gekomen:
het
proportionaliteitsbeginsel
en
het
Wesensge haltkonzept.
Beide
beginselen
blijken
veel
houvast
te
bieden
zowel
aan
de
rechters
als
aan
de
wetgevers
in
Duitsland,
Polen
en
zelfs
nu
al
via
het
EVRM
aan
in
Nederland.
De
twee
genoemde
beginselen
lijken
dan
ook
geschikt
als
middelen
om
het
doel
van
betere
bescherming
van
grondrechten
te
bereiken.
Bij
de
nadere
uitwerking
daarvan
in
de
Ne‐ derlandse
grondwet
kan
aansluiting
worden
gekozen
bij
de
invulling
die
in
de
Duitse
en
71 72
Kummeling 2001, p. 234. Schutgens 2007, p. 13.
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
19
03.06.2010
s0719706
[email protected]
Poolse
rechtspraak
al
is
gegeven
en
die
een
bruikbare
nadere
concretisering
vormt
van
de
algemene
vereisten.
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
20
s0719706
[email protected]
03.06.2010
5. Literatuur
1. Bellekom
1990
Th.L.
Bellekom,
‘Het
Hof
voor
de
Rechten
van
de
Mens
en
de
beperkingclausu les
van
het
EVRM’,
in:
40
jaar
Europees
Verdrag
voor
de
Rechten
van
de
Mens,
NJCM‐Bulletin
15‐1
(1990),
p.
68‐
74.
2. Burkens
2006
M.C.
Burkens
(e.a.)
Beginselen
van
de
democratische
rechtsstaat,
Kluwer:
Alphen
aan
de
Rijn
2006.
3. Chmaj
2008
M.
Chmaj,
Wolnosci
i
prawa
czlowieka
w
Konstytucji
Rzeczypospolitej
Polskiej
[De
vrijheden
en
rechten
van
de
mens
in
de
Grondwet
van
de
Poolse
Repu bliek],
Wolters
Kluwer
Polska:
Warschau
2008.
4. Van
Dommelen
2003
E.
van
Dommelen,
Constitutionele
toetsing
vanuit
rechtsfilosofisch
perspectief
(diss.
Amsterdam
UvA),
Boom
Juridische
Uitgevers:
Den
Haag
2003.
5. Van
Emmerik
2008
M.
van
Emmerik,
‘De
Nederlandse
Grondwet
in
een
veellagige
rechtsorde’,
RM
Themis
2008‐4
p.
145‐161.
6. Engels
1989
J.W.M.
Engels,
Constitutionele
rechtspraak:
een
consequente
stap,
in:
A.H.M.
Dolle,
J.W.M.
Engels,
Constitutionele
Rechtspraak,
Wolters‐Nordhoff:
Gro‐ ningen
1989.
7. Garlicki
2006
L.
Garlicki,
Polskie
prawo
konstytucyjne,
zarys
wykladu
[Pools
constitutioneel
Recht,
een
inleiding],
Liber:
Warschau
2006.
8. Hins
2005
A.W.
Hins,
‚Constitutionele
toetsing,
proportionaliteit
en
Verhältnismässig‐ keit’,
in:
A.J.
Nieuwenhuis
e.a.
(red.),
Proportionaliteit
in
het
publiekrecht,
Kluwer:
Deventer
2005,
p.
61‐78
.
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
21
s0719706
[email protected]
03.06.2010
9. Jarass
&
Pieroth
2007
H.D.
Jarass
&
B.
Pieroth,
Grundgesetz
fur
die
Bundesrepublik
Deutschland.
Kommentar,
C.H.
Beck:
Munchen
2007.
10. Kortmann
2008
C.A.J.M.
Kortmann,
Constitutioneel
Recht,
Kluwer:
Deventer
2008.
11. Kummeling
2001
M.
Kummeling,
'Proliferatie
van
proportionaliteit.
Over
een
beginsel
dat
ook
in
de
Nederlandse
grondwet
niet
zou
misstaan',
in:
P.P.T.
Boven'Eert
(red.),
Grensverleggend
staatsrecht
(Kortmannbundel),
Kluwer:
Deventer
2001,
p.
233‐
250.
12.
Kustra
2003
E.
Kustra,
Granice
ingerencji
ustawodawcy
w
sferę
praw
i
wolnosci
jednostki
[De
grenzen
van
overheidsingrijpen
in
de
rechten
en
vrijheden
van
het
indi vidu]
in:
P.
Chrzczonowicz
(e.a.)
Społeczeństwo
inwigilowane
w
państwie
prawa
[Surveillance
van
de
samenleving
binnen
een
rechtsstaat],
Uitgeve‐ rij
van
de
Nicolai
Copernicus
Universiteit:
Torun
2003.
13. Munsch
&
Kunig
2000
I.
von
Munsch
&
P.
Kunig,
GrundgesetzKommentar,
Band
1,
C.H.
Beck:
Munchen
2000,
p.1051.
14. Nieuwenhuis
2006
A.J.
Nieuwenhuis,
Over
de
grens
van
de
vrijheid
van
meningsuiting,
Ars
Ae‐ qui
Libri:
Nijmegen
2006.
15. Schutgens
2007
R.J.B.
Schutgens,
'Het
voorstel‐Halsema
en
de
toetsbaarheid
van
de
wet',
RegelMaat
2007,
p.
12‐27.
16. Verhey
2003
L.F.M.
Verhey,
'Het
Grondwettelijk
beperkingssysteem:
handhaving
of
herbezinning',
NJCMBulletin
2003,
28‐3,
p.
216‐232.
Bachelorscriptie
Scriptiebegeleiding:
Prof.
Mr.
J.H.
Gerards
Karolina
Pill
Pagina
22
s0719706
[email protected]
03.06.2010
Kamerstukken:
• • • •
Kamerstukken
II,
2000/01,
27460,
nr.
1,
p.
6.
Kamerstukken
II,
2001/02,
28113,
nr.
1.
Kamerstukken
II,
2001/02,
28355,
nrs.
1‐2.
Kamerstukken
II,
2002/03,
28331,
nr
9,
p.
14.
Jurisprudentie:
• • • • •
• •
• •
Europese
Hof
voor
de
Rechten
van
de
Mens:
EHRM
23
juli
1968,
1474/
62,
Publ
ECHR,
Series
A,
Vol.
6
(Belgische
taalzaak)
EHRM
7
december
1976,
5493/
72,
Publ
ECHR,
Series
A,
Vol.
24
(Handyside‐ zaak)
EHRM
28
mei
1985,
9214/
80,
Publ
ECHR,
Series
A,
Vol.
94
(Abdulaziz,
Cabales
and
Balkandali
t.
Verenigd
Koninkrijk)
EHRM
20
november
1995,
17894/
91
,
Publ
ECHR,
Series
A,
Vol.
332
(Pressos
Compania
Naviera
S.A.
t.
Belgium)
De
Hoge
Raad:
HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 (APV Tilburg).
ABRvS:
ABRvS
19
januari
1987,
AB
1988,
58.
• • • • • • •
Poolse
Constitutionele
Hof:
• • •
Bundesverfassungsgericht:
26
april
1995,
(K
11/94)
/www.trybunal.gov.pl/
11
januari
1999
(P
2/98) /www.trybunal.gov.pl/
25
mei
1999
(SK
9/98) /www.trybunal.gov.pl/
11
januari
2000
(P
11/98) /www.trybunal.gov.pl/
10
april
2000
(K
26/00) /www.trybunal.gov.pl/
30
oktober
2001
(K
33/00) /www.trybunal.gov.pl/
Bundesverfassungsgericht
5
maart
1968,
23,
127
(133)
Bundesverfassungsgericht
14
september
1989,
80,
367(373)
Bachelorscriptie