De Europese Stichting (FE): het voorstel voor een FE-Statuut

Kluwer Navigator documentselectie

Ondernemingsrecht, De Europese Stichting (FE): het voorstel voor een FE-Statuut Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

Ondernemingsrecht 2014/58 Harold Koster en Maarten

Bijgewerkt tot:

03-04-2014

Verbrugh[1]

De Europese Stichting (FE): het voorstel voor een FE-Statuut Samenvatting Het palet aan Europese rechtsvormen wordt gestaag uitgebreid. Bestaande Europese rechtsvormen zijn het Europees economisch samenwerkingsverband (EESV), de Europese naamloze vennootschap (SE) en de Europese coöperatieve vennootschap (SCE). Ook is er een voorstel voor een Europese besloten vennootschap (SPE) uit 2008. Daar heeft de Europese Commissie nu een voorstel voor een Verordening betreffende het statuut van de Europese stichting (FE) aan toegevoegd. De bedoeling is dat onder Grieks voorzitterschap vóór de zomer van 2014 de besprekingen over de FE-verordening worden afgerond. Anders dan de naam van het statuut doet vermoeden, gaat het daarbij niet zozeer om een supranationale variant van de stichting zoals wij die in Nederland kennen, maar om een specifieke instelling, namelijk een instelling die het algemeen nut beoogt. In deze bijdrage bespreken de auteurs het voorstel, stellen enkele verbeterpunten voor en onderzoeken de politieke haalbaarheid van het statuut. 1.Inleiding Het palet aan Europese rechtsvormen wordt gestaag uitgebreid. Bestaande Europese rechtsvormen zijn het Europees economisch samenwerkingsverband (EESV), de Europese naamloze vennootschap (SE) en de Europese coöperatieve vennootschap (SCE). Ook is er een voorstel voor een Europese besloten vennootschap (SPE) uit 2008.[2] Daar heeft de Europese Commissie nu een voorstel voor een Verordening betreffende het statuut van de Europese stichting ( Fundatio Europaea, hierna FE genoemd) aan toegevoegd.[3] De bedoeling is dat onder Grieks voorzitterschap vóór de zomer van 2014 de besprekingen over de FE-verordening worden afgerond.[4] De strekking van het voorstel is een innovatief kader te creëren dat de bestaande nationale wetgeving aanvult met een nieuw type rechtsvorm terwijl de lidstaten de bevoegdheid houden om nationale stichtingsvormen in stand te houden. Daarbij is getracht een evenwicht te vinden tussen gebruikersvriendelijkheid aan de ene kant en betrouwbaarheid in termen van transparantie en verantwoordingsplicht aan de andere kant.[5] Anders dan de naam van het statuut doet vermoeden, gaat het daarbij niet zozeer om een supranationale variant van de stichting zoals wij die in Nederland kennen, maar om een specifieke instelling, namelijk een instelling die het algemeen nut beoogt.[6] Hoewel het daarbij in de meeste gevallen gaat om een stichting, kan het ook om een andere (buitenlandse) organisatievorm gaan, zoals een kerkgenootschap. De FE lijkt daarmee meer op een supranationale variant van de Nederlandse Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI).[7] De keuze voor dit type supranationale rechtsvorm komt, zo blijkt uit de haalbaarheidsstudie,[8] ogenschijnlijk voort uit het feit dat de ‘public benefit foundation’ de enige type stichting is die in alle lidstaten wordt geaccepteerd. [9] In de meeste lidstaten is de ANBI de enige of meest belangrijke type stichting. Opgemerkt dient te worden dat de common law landen – Cyprus, Ierland, Malta en het Verenigd Koninkrijk – de stichting als zodanig niet kennen. Wel bestaan er enigszins vergelijkbare figuren. Het Verenigd Koninkrijk onderscheidt bijvoorbeeld ‘charitable trusts’, ‘charitable companies’ en ‘charitable incorporated organisations’. De eerste heeft geen rechtspersoonlijkheid en ook geen ‘members’, de tweede en derde hebben wel rechtspersoonlijkheid en ook ‘members’. Omdat volgens de Engelse tekst van de FE-VO een instelling die het algemeen nu beoogt wordt omschreven als “a foundation with a public benefit purpose and/or similar public benefit purpose corporate body without membership formed in Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1


accordance with the law of one of the Member States”, betekent dit dat een ‘charitable trust’, een ‘charitable company’ en een ‘charitable incorporated organisation’ zich niet kunnen omzetten in een FE, en ook niet via een juridische fusie de oprichting van een FE kunnen bewerkstelligen. Daarnaast bestaan er diverse andere typen stichtingen die in de praktijk veel minder van betekenis zijn en vaak slechts in enkele lidstaten erkend worden. De haalbaarheidsstudie wijst als voorbeelden op de familiestichting, de ‘foundation for the founder’ (slechts in Oostenrijk) en het pensioenfonds (slechts in Nederland). Evenals voor de reeds bestaande supranationale rechtsvormen, geldt voor het FE-Statuut als rechtsgrondslag art. 352 VWEU.[10] Dat brengt met zich dat voor aanneming van het voorstel unanimiteit is vereist. In deze bijdrage zullen wij het voorstel bespreken, eventuele verbeterpunten voorstellen en de politieke haalbaarheid van het statuut onderzoeken. 2.Achtergrond en behoefte in de praktijk Instellingen van algemeen nut spelen een belangrijke rol in het maatschappelijk leven. Uit de haalbaarheidsstudie blijkt dat er in de EU ongeveer 110.000 instellingen zijn die het algemeen nut beogen, en die tezamen tussen de 750.000 en 1 miljoen fulltimewerknemers in dienst hebben. Daarnaast zijn er ongeveer 1 miljoen vrijwilligers werkzaam bij instellingen die het algemeen nut beogen. Deze instellingen hebben ongeveer € 350 miljard aan bezittingen en geven jaarlijks ongeveer € 83 miljard uit. Het aantal instellingen dat het algemeen nut beoogt is de laatste jaren substantieel gegroeid.[11] Het rechtskader waarbinnen deze instellingen hun activiteiten in de Unie uitoefenen, is gebaseerd op nationale wetgeving, waarbij geldt dat het relevante burgerlijke en fiscale recht van de lidstaten grote verschillen vertonen.[12] Zo wordt het begrip instelling die het algemeen nut beoogt door de lidstaten op verschillende wijze ingevuld, waardoor onder meer onzekerheid kan ontstaan over het al dan niet erkend worden in andere lidstaten als een instelling die het algemeen belang dient. Dit soort verschillen maken het moeilijk en prijzig voor instellingen van algemeen nut om grensoverschrijdende activiteiten te ontplooien, onder meer omdat er in die andere lidstaten juridisch en fiscaal advies moet worden ingewonnen. Daarnaast zal veelal voldaan moeten worden aan formele vereisten die de andere lidstaat kent, wat onder meer kan betekenen dat allerlei stukken vertaald moeten worden. De kosten van deze obstakels bedragen jaarlijks tussen de € 90 en € 101 miljoen.[13] Het voornaamste doel van het FE-Statuut is het uit de weg ruimen van de obstakels waarmee stichtingen geconfronteerd worden wanneer zij binnen de EU grensoverschrijdende activiteiten willen uitoefenen.[14] Bijzonder aan het voorstel is dat het naast de ondernemingsrechtelijke aspecten, zoals de oprichting en de organisatie, ook fiscale regels bevat.[15] Echter, naar verluidt hebben de onderhandelingen over het FE-Statuut er inmiddels toe geleid dat de fiscale bepalingen zijn komen te vervallen.[16] De fiscale bepalingen zullen wij daarom in deze bijdrage verder niet bespreken.[17] Mede gezien de hoeveelheid werk die de invoering van een supranationale rechtsvorm met zich brengt, is een belangrijke vraag in welke mate er in de praktijk behoefte is aan een dergelijke rechtsvorm. Zo leren de ervaringen met de SE, die in de praktijk weliswaar op een groeiende, maar toch vrij bescheiden populariteit kan rekenen, dat een kritische blik op het verwachte gebruik in de praktijk op zijn plaats is. Naast enkele inhoudelijke kritiekpunten op het SE-Statuut, blijken gebruikers tot op heden niet snel af te stappen van vertrouwde nationale rechtsvormen. Daar komt bij dat er een natuurlijke neiging lijkt te bestaan bij de Commissie, als initiatiefneemster van wetgeving, tot het benadrukken van de problemen in de praktijk die met de voorstellen overwonnen moeten worden. Zo kennen ook de toelichting en de preambule bij het FE-Statuut diverse opmerkingen over de grote problemen die zich in de praktijk zouden voordoen met huidige stichtingen die zich met grensoverschrijdende activiteiten bezighouden. In ieder geval vanuit Nederland bezien lijken die problemen wel mee te vallen, nu voor buitenlandse instellingen dezelfde voorwaarden gelden om de ANBI-status te krijgen als voor Nederlandse instellingen.[18] Dat neemt overigens niet weg dat een FE andere voordelen met zich kan brengen dan het oplossen van huidige problemen voor stichtingen, zoals de internationale herkenbaarheid en het Europese imago.[19] Dat laatste wordt bijvoorbeeld bij de SE als een van de belangrijkste voordelen gezien.

Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2


3.Kenmerken en toepasselijk recht 3.1 Algemene kenmerken Een FE is een zelfstandig opgerichte instelling van algemeen nut,[20] en zoals vrijwel alle Europese rechtsvormen[21] bezit een FE rechtspersoonlijkheid.[22] De statutaire zetel en het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de FE dienen zich in de Europese Unie te bevinden.[23] Er is dus niet voorgeschreven dat beide zich in dezelfde lidstaat moeten bevinden. De aansprakelijkheid van de FE is beperkt tot de omvang van haar activa.[24] De FE-VO vermeldt expliciet dat de FE in alle lidstaten volledige handelingsbevoegdheid heeft.[25] Anders dan bijvoorbeeld geldt voor de Nederlandse stichting, wordt in de FE-VO een minimumbedrag aan activa voorgeschreven. Volgens artikel 7 lid 2 FE-VO moeten de activa van de FE overeenstemmen met ten minste € 25.000. Naar verluidt is het laatstgenoemde bedrag inmiddels gewijzigd in € 50.000.[26] Verder lijkt uit de FE-verordening te volgen dat dit bedrag slechts bij oprichting voorhanden moet zijn. Zo staat in de toelichting bij het voorstel ‘bij de oprichting’, stelt de preambule in overweging 9 dat het vereiste er niet toe mag leiden dat de oprichting van een FE te duur wordt en gaat ook de haalbaarheidsstudie uit van ‘founding assets’. Daarnaast volgt uit artikel 43 FE-VO dat het bestuur kan besluiten tot liquidatie indien de FE geen activa meer heeft. Nu het niet voor de hand ligt om als eis te stellen dat ook tijdens het bestaan van de FE dit bedrag aanwezig moet zijn, zou dit verduidelijkt moeten worden in artikel 7 FE-VO. Uit de haalbaarheidsstudie blijkt dat lidstaten grote verschillen vertonen ten aanzien van het voorschrijven van een aanvangskapitaal. In een aantal lidstaten geldt een precies aangeduid bedrag, in andere lidstaten wordt als eis gesteld dat het kapitaal geschikt is voor het te bereiken doel van de stichting en een laatste groep landen stelt geen eisen aan het aanvangskapitaal. In dat laatste geval is het echter veelal wel toegestaan dat de rechter een stichting ontbindt indien de middelen ontbreken om het doel te bereiken en ook geen zicht hierop bestaat.[27] Nu slechts een minderheid van de lidstaten een nader aangeduid bedrag bij oprichting voorschrijft, lijkt deze keuze voor de FE op het eerste gezicht wellicht niet voor de hand te liggen. Omdat voor het voorstel voor het FE-Statuut unanimiteit is vereist, is er echter wel wat voor te zeggen. Aannemelijk is immers dat het niet voorschrijven van een aanvangskapitaal voor enkele lidstaten onacceptabel zal zijn. Hoewel het om een ander type rechtspersoon gaat, waarbij vermoedelijk meer nadruk op een vereist minimumkapitaal ligt, kan als voorbeeld worden gewezen op het in 2008 openbaar gemaakte voorstel voor een Statuut voor een Europese BV. Het daarin voorgestelde minimumkapitaal van 1 euro stuitte op grote weerstand van enkele lidstaten.[28] De officiële reden voor het vereiste van een minimumbedrag van de activa is overigens te lezen in preambule in overweging 9: om haar betrouwbaar te maken voor donoren en overheidsinstanties, om de ernst van haar doelen aan te tonen en om misbruik van de rechtsvorm te voorkomen. In Nederland geldt nu geen minimumeis voor ANBI’s, maar wel maxima in de vorm van een anti-oppoteis.[29] Wij menen dat een dergelijke regeling ook in de FE-VO zou moeten worden opgenomen.[30] Ten slotte, de FE is in beginsel bevoegd economische activiteiten uit te oefenen, mits de winst volledig wordt aangewend voor het verwezenlijken van het doel van algemeen belang van de FE. De huidige ANBI-regels staan dit niet toe.[31] Economische activiteiten die geen verband houden met dit doel, mogen ten hoogste tien procent van de jaarlijkse netto-omzet van de FE uitmaken.[32] 3.2 Doelstelling De FE dient volgens artikel 6 FE-VO ten tijde van de registratie in het FE-register activiteiten[33] te verrichten in ten minste twee lidstaten of een statutair doel te hebben dat voorziet in de uitoefening van activiteiten in ten minste twee lidstaten. Vooral aan dit tweede vereiste zal in praktijk eenvoudig voldaan kunnen worden, waardoor een FE snel binnen handbereik komt. Bij een oprichting anders dan door juridische fusie of omzetting is het niet goed denkbaar dat voldaan wordt aan het eerste vereiste. Niet duidelijk is verder in welke mate de activiteiten een bepaalde minimumomvang moeten hebben. Daarnaast menen wij dat zou moeten gelden dat een FE in elk geval activiteiten uitoefent in de lidstaat wij zij geregistreerd is om te voorkomen dat FE’s zich Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3


gaan registreren in de lidstaat met het meest vriendelijke regiem. De FE verordening zou op dat punt aangevuld dienen te worden. Artikel 5 FE-VO heeft als titel ‘Doel van algemeen belang’ en kent twee leden. Het eerste lid bepaalt dat de FE een zelfstandig opgerichte instelling van algemeen nut is. In lid 2 is bepaald dat de FE het algemeen belang in ruime zin dient. In lid 2 wordt vervolgens een limitatieve opsomming van negentien doeleinden gegeven waarvoor een FE kan worden opgericht, en waaraan al haar activa onvoorwaardelijk moeten worden aangewend.[34] Genoemd worden onder meer: kunst, cultuur en instandhouding van historisch erfgoed; milieubescherming; burgerlijke of mensenrechten; bestrijding van discriminatie; humanitaire hulp; ontwikkelingshulp; hulp aan vluchtelingen en immigranten; bescherming en ondersteuning van kinderen, jongeren of ouderen; wetenschap, onderzoek en innovatie; onderwijs en opleiding; welzijn, gezondheid en medische zorg; consumentenbescherming; en amateursport.[35] In de toelichting bij het voorstel is te lezen dat de verordening omwille van de rechtszekerheid een limitatieve lijst bevat van doelen van algemeen belang die krachtens het burgerlijke en fiscale recht van de meeste lidstaten als zodanig worden aanvaard.[36] Het is de vraag hoe de omstandigheid dat een FE het algemeen belang in ruime zin dient, zich verhoudt tot de negentien meer specifieke doeleinden waarvoor een FE kan worden opgericht. Het Europees Economisch en Sociaal Comité stelde ons inziens in zijn advies terecht voor om de in de verordening opgenomen bewoordingen "dient het algemeen belang in ruime zin" nader te preciseren.[37] Bijvoorbeeld door op te nemen dat de FE één of meerdere identificeerbare doelen van algemeen nut moet kennen en het algemeen belang in ruime zin en/of van een gedeelte van de burgers moet dienen. Op grond van artikel 20 FE-VO kan het bestuur besluiten tot wijziging van de statuten. Dit is slechts toegestaan wanneer de bestaande statuten niet langer passend zijn voor het functioneren van de FE. Voor wijziging van het statutaire doel van de FE geldt evenwel een strenger criterium. Wijziging van het statutaire doel is slechts toegestaan indien het gestelde doel reeds is verwezenlijkt of niet kan worden verwezenlijkt, dan wel indien de gestelde doelen duidelijk niet langer passend en effectief zijn voor de aanwending van de activa van de FE. Bovendien dient een statutenwijziging die gevolgen heeft voor het doel van de FE, recht te doen aan de wil van de oprichter. Het lijkt ons dat dit ook zou moeten gelden bij juridische fusie. Het bestuur dient een dergelijk besluit met unanimiteit van stemmen te nemen. Voorts dient het bestuur de wijzigingen ter goedkeuring voor te leggen aan de toezichthoudende autoriteit. 3.3 Toepasselijk recht Zoals bij alle supranationale rechtsvormen, is het ook bij de FE van groot belang dat zoveel mogelijk bepalingen over de FE in de verordening zijn opgenomen. Dat leidt tot lagere kosten voor gebruikers bij het oprichten van de rechtsvorm in verschillende lidstaten en vergroot de bekendheid met en daarmee het vertrouwen in de rechtspersoon bij de wederpartijen. De politieke realiteit is echter dat niet over alle aspecten van een voorstel voor een Europese rechtsvorm overeenstemming kan worden bereikt. Een van de manieren om toch tot instemming van alle lidstaten te komen, is voor controversiële aspecten naar nationale regels te verwijzen. Dit gaat uiteraard ten koste van het idee van een supranationale rechtsvorm en kan leiden tot rechtsonzekerheid. Zo is een van de meest belangrijke kritiekpunten op het SE-Statuut de vele verwijzingen naar nationaal recht. Een interessante methode om deze verwijzingen te ondervangen, is de verplichting in de verordening om onderwerpen in de statuten op te nemen. Dat kan uiteraard alleen met die onderwerpen waarbij vrijheid aan de gebruikers gewenst is. Deze techniek is duidelijk zichtbaar bij het voorstel voor een Statuut voor een Europese BV. De (kritische) vraag hierbij is dan wel op basis van welke regels uitleg wordt gegeven aan de bepalingen in de statuten. Bij de Europese stichting lijkt als voordeel boven andere rechtsvormen te gelden dat het om een relatief eenvoudige rechtsvorm gaat. Dat komt vooral omdat er geen aandeelhouders of leden zijn. Daar staat wel tegenover dat het recht van stichtingen, anders dan voor de NV en – in mindere mate – voor de BV, in het geheel niet is geharmoniseerd. En hoewel de overeenkomsten van het stichtingenrecht in Europa verrassend groot blijken te zijn, bestaan er toch enkele grote verschillen. Juist op die punten zal overeenstemming het moeilijkst zijn te behalen. Artikel 3 FE-VO bevat een regeling voor de toepasselijke regels op een FE.[38] In het eerste lid is te lezen dat de Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4


FE is onderworpen aan de FE-Verordening en aan de statuten van de FE. Hoewel beide op een lijn worden gesteld, moet er volgens ons van worden uitgegaan dat bij strijdige bepalingen de verordening voor gaat. Lid 2 meldt welke regels gelden voor aangelegenheden die niet of slechts gedeeltelijk bij deze verordening en/of de statuten van de FE worden geregeld. Dat zijn allereerst de door de desbetreffende lidstaat vastgestelde voorschriften om de effectieve toepassing van de verordening te waarborgen. Voor zover aangelegenheden daar niet onder vallen, gelden de bepalingen van intern recht die op instellingen van algemeen nut van toepassing zijn. Hoewel dit er niet expliciet staat, gaat het om de bepalingen van intern recht van de lidstaat waar de FE haar statutaire zetel heeft. Uit artikel 3, lid 1 blijkt dat de statuten een relatief belangrijke rechtsbron zijn.[39] Net als in het voorstel voor een Statuut voor een Europese BV, bevat de FE-VO een lijst met onderwerpen die de statuten minimaal moeten bevatten.[40] 4.Oprichting 4.1 Wijze van oprichting Een FE kan ontstaan door een juridische fusie tussen instellingen van algemeen nut die in een of meer lidstaten gevestigd zijn of door omzetting van een op wettige wijze gevestigde nationale instelling van algemeen nut. Een FE kan voorts worden opgericht bij testamentaire beschikking [41] van een natuurlijke persoon of bij notariële akte of schriftelijke verklaring van een of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen of publiekrechtelijke lichamen in overeenstemming met het toepasselijke nationale recht.[42] De FE wordt opgericht hetzij voor onbepaalde tijd, hetzij, indien dat uitdrukkelijk in de statuten is vastgelegd, voor een bepaalde tijd van ten minste twee jaar. De FE verkrijgt rechtspersoonlijkheid op de dag waarop zij overeenkomstig het bepaalde in de FE-VO in het FE-register is ingeschreven. De FE-verordening is niet heel duidelijk in welke lidstaat de inschrijving moet plaatsvinden. Uit artikel 36 FE-VO lijkt te volgen dat het de lidstaat betreft, waar de FE haar statutaire zetel heeft. 4.2 Oprichting door juridische fusie Een FE kan tot stand komen door fusie tussen instellingen van algemeen nut die op wettige wijze in een of meer lidstaten zijn gevestigd, mits de juridische fusie tussen de nationale instellingen van algemeen nut toegestaan is volgens het toepasselijke nationale recht en krachtens de statuten van elk van de fuserende instellingen. Derhalve geldt, omdat een instelling van algemeen nut zoals bedoeld in de FE-VO geen vereniging kan zijn, dat een vereniging slechts kan participeren in een dergelijke juridische fusie, indien eerst omzetting in een stichting plaatsvindt. Het besluit tot fusie wordt genomen door de besturen met inachtneming van de vereisten over quorum en meerderheid die gelden voor een nationale instelling van algemeen nut die participeert in een juridische fusie, dan wel, bij gebreke van dergelijke regels, met inachtneming van de voorschriften die gelden bij een statutenwijziging. Betreft het een nationale juridische fusie, dan vindt de juridische fusie plaats overeenkomstig het toepasselijke nationale recht. Voor een grensoverschrijdende fusie bevat artikel 15 FE-VO voorschriften. Voor een grensoverschrijdende fusie dient elke fuserende instelling bij de bevoegde autoriteit een verzoek in te dienen tot goedkeuring van de juridische fusie. Dit verzoek tot goedkeuring bevat het bedoelde besluit van betrokken besturen en een gemeenschappelijk fusievoorstel. De bevoegde autoriteit behandelt het verzoek als gold het een verzoek tot goedkeuring van een fusie die tot het ontstaan van een nationale instelling van algemeen nut zou leiden. Verder geeft in elke betrokken lidstaat de bevoegde autoriteit onverwijld een attest af waaruit blijkt dat alle voorbereidende handelingen zijn verricht en aan alle formaliteiten is voldaan. Wat opvalt is dat de FE-VO niet zoals de richtlijn over de grensoverschrijdende fusie en de SE-VO een regeling bevat dat de nietigheid van een juridische fusie niet kan worden uitgesproken wanneer de FE is ingeschreven. Ook ontbreekt een regeling over crediteurenbescherming. 4.3 Oprichting door omzetting Een FE kan ook tot stand komen door de omzetting van een instelling van algemeen nut, mits dit statutair is Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5


toegelaten. Hoewel de FE-VO daarover niet heel duidelijk is, lijkt het erop dat oprichting door een grensoverschrijdende omzetting niet toegestaan is.[43] Ons inziens zou oprichting door een grensoverschrijdende omzetting ook moeten worden toegelaten. Wanneer de instelling is opgericht bij testamentaire beschikking, is het de vraag, indien de statuten zwijgen, of omzetting in een FE is toegestaan. Wellicht kan analoog aan de regeling voor statutenwijzigingen op basis van artikel 20 lid 3 FE-VO worden geredeneerd dat een dergelijke omzetting is toegestaan, mits het recht doet aan de wil van de oprichter. Een betere oplossing lijkt om een dergelijke regeling alsnog in de verordening op te nemen. Het besluit tot omzetting wordt genomen door het bestuur, die ook de vereiste statutenwijziging vaststelt. Een dergelijke omzetting leidt niet tot liquidatie van de in een FE omgezette instelling van algemeen nut, noch tot verlies of opschorting van haar rechtspersoonlijkheid. Ook bij een omzetting, evenals bij een grensoverschrijdende fusie, dient het bestuur om goedkeuring te verzoeken bij de bevoegde autoriteit. Opmerkelijk is dat een dergelijk verzoek bij een nationale omzetting vereist is, terwijl dit bij een nationale juridische fusie niet het geval is. Het lijkt redelijk om dit vereiste bij een nationale omzetting dan ook niet te stellen. Het verzoek tot goedkeuring dient het besluit van het bestuur tot omzetting en het omzettingsvoorstel te bevatten. De bevoegde autoriteit behandelt het verzoek tot goedkeuring volgens dezelfde procedures en beginselen als gold het een verzoek tot wijziging van de statuten van de instelling van algemeen nut. Ten slotte geeft de bevoegde autoriteit onverwijld een attest af waaruit blijkt dat alle voorbereidende handelingen zijn verricht en aan alle formaliteiten is voldaan. De FE-VO kent ook een regeling voor de tegenovergestelde rechtshandeling, de omzetting van een FE in een nationale instelling van algemeen belang. Opvallend is dat zij in de verordening wordt beschouwd als ontbinding, nu zij als een van de twee ontbindingswijzen, naast liquidatie, in hoofdstuk VI is opgenomen. 5.Organisatie Een FE dient een bestuur te hebben, en kan daarnaast een raad van toezicht en andere organen instellen.[44] Ons inziens zou ook in de FE-VO opgenomen kunnen worden dat voor een one-tierbestuurssysteem (monistisch stelsel) gekozen kan worden.[45] Ook niet geregeld is dat bestuurders niet tevens lid van de raad van toezicht kunnen zijn. Dat zou alsnog bepaald moeten worden. Dan zou analoog aan artikel 39 lid 3 SE-VO bepaald kunnen worden dat de raad van toezicht in geval van een vacature in het bestuur een van zijn leden kan aanwijzen om die functie tijdelijk uit te oefenen en dat gedurende deze periode de betrokkene zijn functie als lid van de raad van toezicht niet mag uitoefenen. Het bestuur moet bestaan uit een oneven aantal van ten minste drie leden waarbij ieder bestuurslid een stem heeft. Bestuurders dienen op grond van het nationale recht van een lidstaat of op grond van een rechterlijk of bestuurlijk bevel in een lidstaat niet onbekwaam verklaard te zijn om als bestuurslid op te treden. Bestuursbesluiten worden met meerderheid van stemmen genomen, tenzij in de statuten van de FE of in de FE-verordening anders is bepaald. [46] De bestuursleden zijn vertegenwoordigingsbevoegd. Daarnaast kan ook aan anderen deze bevoegdheid worden toegekend. Het bestuur is belast met de verantwoordelijkheid voor een juist beheer en bestuur en een juiste uitvoering van de activiteiten van de FE, en met het toezicht op de naleving van de statuten van de FE, de verordening en het toepasselijke nationale recht. [47] Het bestuur kan een of meer directeuren benoemen die verantwoordelijk zijn voor het dagelijks bestuur van de FE volgens aanwijzingen van het bestuur. Echter, de voorzitter en de meerderheid van de leden van het bestuur kunnen niet ook tegelijkertijd de functie van directeur vervullen.[48] Wat de aansprakelijkheid van directeuren betreft zijn de geldende nationale regels van toepassing, gelet op de verschillen tussen de nationale rechtsstelsels.[49] Een lid van het bestuur treedt in ieder geval af wanneer het bestuurslid: onbekwaam is verklaard om als bestuurslid op te treden; niet voldoet aan de eisen voor benoeming die zijn neergelegd in de oprichtingsstukken of in de statuten van de FE; door een gerecht schuldig is bevonden aan een financiële onregelmatigheid; door zijn handelingen of nalatigheden bewezen heeft dat hij kennelijk ongeschikt is voor het vervullen van de taken van een bestuurslid. In de statuten kan worden vastgelegd, dat het bestuur of de raad van toezicht een bestuurslid kan ontslaan op een van deze hiervoor genoemde gronden. Voorts kan de toezichthoudende autoriteit een bestuurslid eveneens ontslaan op basis van deze redenen, dan wel een verzoek tot Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 6


ontslag bij de bevoegde rechter indienen wanneer het toepasselijke nationale recht zulks bepaalt. Ons inziens zou ook opgenomen moeten worden dat een bestuurder voor een bepaalde maximumperiode kan worden benoemd,[50] en dat herbenoeming toegestaan is. Ook bevat de verordening enkele bepalingen over belangenconflicten. Zo mogen de oprichter en andere leden van het bestuur niet de meerderheid van het bestuur uitmaken, wanneer zij een zodanige zakelijke, familiale of andere band hebben met de oprichter of met elkaar dat een feitelijk of potentieel belangenconflict kan ontstaan dat de oordeelsvorming van de betrokken persoon of personen beïnvloedt. Deze bepaling kan ons inziens nog wel wat verduidelijkt worden. Wanneer is bijvoorbeeld sprake van een ‘andere band’? En wanneer kan een feitelijk of potentieel belangenconflict de ‘oordeelsvorming van de betrokken persoon of personen beïnvloeden’? Ook vragen wij ons af wat de sanctie is wanneer deze bepaling wordt overtreden. Daarnaast mag geen direct of indirect voordeel worden toegekend aan een oprichter, een bestuurslid, een lid van de raad van toezicht, een directeur of een auditor, en evenmin aan personen die een zakelijke of nauwe familiale band met een of meer van deze personen heeft, tenzij het voordeel betrekking heeft op de uitvoering van hun taken binnen de FE. De ouder met een ziek kind die een FE wil oprichten voor onderzoek naar deze ziekte, loopt tegen dit verbod aan. Dit kan opgelost worden door een uitzondering mogelijk te maken, bijvoorbeeld door dit toe te staan, mits dit is goedgekeurd door de (onafhankelijk leden) van de raad van toezicht en in overeenstemming is met het doel van de FE.[51] Wat verder opvalt, is dat er geen regels zijn opgenomen over de beloning van bestuurders.[52] Zo mogen naar Nederlands recht bestuurders van een ANBI slechts een onkostenvergoeding of een niet bovenmatig vacatiegeld ontvangen.[53] Ook dienen de beheerkosten van een ANBI in redelijke verhouding te staan tot de bestedingen ten behoeve van het doel van de instelling. Deze regels zouden ons inziens ook voor FE’s overwogen kunnen worden.[54] 6.Zetelverplaatsing en ontbinding 6.1 Zetelverplaatsing Op basis van het FE-Statuut kan een FE haar statutaire zetel naar een andere lidstaat verplaatsen zonder dat zij daarbij haar rechtspersoonlijkheid verliest en moet worden geliquideerd. De verplaatsing treedt in werking op de datum van inschrijving van de FE in het register van de lidstaat van ontvangst. Een zetelverplaatsing laat alle vóór de verplaatsing bestaande rechten en plichten onverlet. Zetelverplaatsing is niet altijd toegelaten. Zo is dit niet toegestaan indien de FE voorwerp uitmaakt van de uitoefening van toezichtbevoegdheden neergelegd in artikel 46 lid 2, tweede alinea FE-VO. Ook is zetelverplaatsing niet toegelaten wanneer de FE wordt ontbonden, indien tegen haar een liquidatie-, insolventie- of soortgelijke procedure is ingeleid, of indien de verplaatsing in strijd is met de statuten van de FE dan wel de verwezenlijking van haar doel in gevaar brengt. Voor zetelverplaatsing dient het bestuur een voorstel tot zetelverplaatsing in te dienen bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst. De bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst verifieert onder meer of er sprake is van dergelijke belemmeringen. Indien dat niet het geval is geeft deze autoriteit onverwijld een attest af waaruit blijkt dat alle voorbereidende handelingen zijn verricht en aan alle formaliteiten is voldaan. De bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst kan de zetelverplaatsing alleen weigeren indien niet aan deze voorwaarden is voldaan. Wanneer wij deze regeling vergelijken met bijvoorbeeld die in de SE-VO, dan ontbreken bepalingen over bescherming van crediteuren.[55] 6.2 Ontbinding door omzetting of liquidatie Een FE kan worden ontbonden door omzetting van de FE in een instelling van algemeen nut naar nationaal recht of door liquidatie. Een FE kan worden omgezet in een instelling van algemeen nut naar nationaal recht van de lidstaat waarin de FE haar statutaire zetel heeft, mits de omzetting op grond van de statuten van de FE is toegestaan. Echter, een dergelijke omzetting kan pas plaatsvinden twee jaar nadat de FE voor het eerst in het register is ingeschreven. Deze omzetting leidt noch tot de liquidatie van de instelling noch tot de vorming van een Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7


nieuwe rechtspersoon[56] en laat de vóór de omzetting bestaande rechten en plichten onverlet. Voor een dergelijke omzetting moet een FE een verzoek indienen tot ontbinding door omzetting bij de bevoegde autoriteit. Dit verzoek behelst het besluit van het bestuur hiertoe, de naam en het adres van de statutaire zetel van de omgezette FE, alsmede de voorgenomen naam, het voorgenomen adres en de statuten van de nieuwe instelling van algemeen nut en de vormen van bescherming van de rechten van de werknemers van de omgezette FE. De omzetting treedt in werking op de datum waarop de inschrijving van de FE in het bevoegde register is doorgehaald. Het bestuur kan ook tot liquidatie besluiten. Dat is toegelaten: wanneer het doel van de FE is verwezenlijkt of kan niet worden verwezenlijkt; de termijn waarvoor de FE is opgericht, verstreken is; of de FE geen activa meer heeft. Het besluit tot liquidatie moet worden goedgekeurd door de toezichthoudende autoriteit. [57] Deze autoriteit kan, na het bestuur te hebben gehoord, zelf ook besluiten tot liquidatie van de FE dan wel, indien het toepasselijke nationale recht zulks bepaalt, een verzoek tot liquidatie van de FE voorleggen aan de bevoegde rechter. Dit laatst kan: indien het bestuur heeft nagelaten te handelen in één van de in artikel 43 lid 1 FE-VO bedoelde situaties; of indien de FE voortdurend handelt in strijd met haar statuten, deze verordening of het toepasselijke nationale recht. Wat betreft het eerste geval, daar zou nog eens naar gekeken moeten worden, nu bij de meeste situaties die in artikel 43 lid 1 FE-VO worden genoemd, van nalaten geen sprake kan zijn. Is de liquidatie goedgekeurd, dan wel is hiertoe besloten door de toezichthoudende autoriteit of de rechter, dan worden overblijvende activa nadat de schuldeisers van de FE volledig zijn terugbetaald, ofwel overgedragen aan een andere instelling van algemeen nut met een vergelijkbaar doel, ofwel aangewend voor een doel van algemeen belang dat het doel waarvoor de FE is opgericht, zo dicht mogelijk benadert. Het bestuur of door de voor de afwikkeling verantwoordelijke vereffenaar stuurt de eindafrekening tot de datum waarop de liquidatie in werking treedt, tezamen met een verslag met de gegevens over de verdeling van het liquidatiesaldo, aan de toezichthoudende autoriteit. Deze documenten worden openbaar gemaakt. 7.Transparantie en verantwoordingsplicht Op grond van artikel 34 lid 1 FE-VO moet een FE een volledige en nauwkeurige administratie van alle financiële transacties bijhouden. Voorts moet een FE elk jaar binnen zes maanden na het einde van het boekjaar de jaarrekening en een jaarlijks activiteitenverslag opstellen en moet deze doen toekomen aan het bevoegde nationale register en de toezichthoudende autoriteit.[58] Het jaarlijkse activiteitenverslag bevat in elk geval: informatie over de activiteiten van de FE; een beschrijving van de wijze waarop het doel van algemeen belang waarvoor de FE is opgericht, gedurende het afgelopen boekjaar is bevorderd; en een lijst van toegekende giften, waarbij rekening wordt gehouden met het recht op privacy van de begunstigden. Eveneens op basis van artikel 34 lid 4 FE-VO moet de jaarrekening van de FE gecontroleerd worden door een of meer personen die op grond van de nationale regels ter uitvoering van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad bevoegd zijn tot het verrichten van wettelijke controles. De door het bestuur goedgekeurde jaarrekening moet samen met de vereiste deskundigenverklaring, en het jaarlijkse activiteitenverslag openbaar worden gemaakt. Het is de vraag of de verplicht voorgeschreven deskundigenverklaring niet een grote belemmering zal vormen voor bestaande stichtingen om zich om te zetten. Het Europees Economisch en Sociaal Comité stelde ons inziens in zijn advies terecht voor dat dergelijke zware vereisten alleen zouden moeten gelden vanaf een bepaalde drempel (bijv. € 150 000) en/of een gemiddeld aantal van ten minste 50 werknemers.[59] 8.Werknemers en vrijwilligers Hoofdstuk V van de verordening getiteld ‘Rol van werknemers en vrijwilligers’ behelst regels voor de informatieverschaffing aan en de raadpleging van werknemers en vrijwilligers. Van belang hierbij is dat wanneer aan bepaalde criteria wordt voldaan, een Europese Ondernemingsraad (EOR) moet worden ingesteld. Dit is ten eerste het geval indien het totale aantal werknemers dat binnen de Unie voor de FE en haar vestigingen werkzaam is, 50 of meer bedraagt en in elk van ten minste twee lidstaten 10 of meer bedraagt.[60] Deze drempel voor de oprichting van een EOR wijkt daarmee af van de veel hogere drempel in de Richtlijn EOR en de vertaling daarvan in de Wet op de Europese Ondernemingsraad (WEOR). Waarom hiervoor is gekozen, wordt niet toegelicht. Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8


Deze keuze licht ons inziens niet voor de hand. Ten tweede moet een FE met 200 of minder werknemers een Europese ondernemingsraad instellen indien ten minste (vertegenwoordigers van) 20 werknemers in ten minste twee lidstaten daartoe een verzoek indienen. Ten derde geldt dat een FE met meer dan 200 werknemers een Europese ondernemingsraad moet instellen op verzoek van ten minste (vertegenwoordigers van) 10% van haar werknemers in ten minste twee lidstaten. Ten slotte, vertegenwoordigers van vrijwilligers die langdurig betrokken zijn bij formele vrijwilligersactiviteiten van de FE, krijgen de status van waarnemer in de Europese ondernemingsraad. Daarbij geldt dat een vertegenwoordiger wordt afgevaardigd voor iedere lidstaat waarin ten minste 10 van dergelijke vrijwilligers actief zijn. Op grond van artikel 39 FE-VO geldt dat de werknemers en vrijwilligers van de FE door de Europese ondernemingsraad voorgelicht en geraadpleegd moeten worden over aangelegenheden in verband met de toestand, ontwikkeling, organisatie en arbeidsaspecten binnen de FE. Om dit zeker te stellen, kunnen afspraken over de voorlichting en raadpleging van werknemers primair worden vastgelegd in een overeenkomst tussen de bij de FE betrokken partijen. Indien een dergelijke overeenkomst ontbreekt, is een reeks subsidiaire voorschriften vervat in Richtlijn 2009/38/EG van toepassing.[61] De voorschriften voor vrijwilligers zijn nogal vergaand, aangezien dergelijke regels nu geheel ontbreken. Ook een wettelijke definitie van vrijwilligers ontbreekt. Dergelijke regels kunnen in de praktijk ertoe leiden dat toch maar niet voor een FE wordt geopteerd. Het is de vraag of dit wel wenselijk is.[62] 9.Toezicht In de FE-VO is voorgeschreven dat er een toezichthouder is voor een FE. Dit is de nationale toezichthouder in het land waar de FE is geregistreerd. Een toezichthouder in een lidstaat komt dus geen bevoegdheid toe over FE’s die in een andere lidstaat zijn geregistreerd. Dit kan er evenwel toe leiden dat sommige FE’s ervoor zullen kiezen om zich te registreren in het land met de soepelste toezichthouder. Wij vermoeden dat vooral dit laatste aspect maakt, dat niet alle lidstaten deze regeling acceptabel zullen vinden.[63] De FE-VO bevat ook voorschriften over de taken van de toezichthouder. Het is de taak van de toezichthouder dat het bestuur in overeenstemming handelt met de statuten van de FE, de FE-verordening en het toepasselijke nationale recht.[64] Dit zal niet altijd eenvoudig zijn, bijvoorbeeld omdat het nationale recht van een andere lidstaat van toepassing is. De statutaire zetel en het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de FE hoeven zich immers niet in dezelfde lidstaat te bevinden.[65] In dit kader is het te overwegen om alsnog voor te schrijven dat de statutaire zetel en het hoofdbestuur of de hoofdvestiging zich in dezelfde lidstaat moeten bevinden. En ook of bijvoorbeeld wordt voldaan aan artikel 6 FE-VO, [66] zal niet altijd gemakkelijk te beoordelen zijn voor de toezichthouder. Verder zou overwogen kunnen worden om aan de taak van de toezichthouder ook de wil van de oprichter toe te voegen, opdat de toezichthouder kan ingrijpen wanneer gehandeld wordt in strijd met deze wil. Nu wordt in de FE-VO de wil van de oprichter slechts genoemd in het kader van een statutenwijziging. Wanneer dit gevolgen heeft voor het doel van de FE, dient de wijziging recht te doen aan de wil van de oprichter. [67] Nederland zou de taken van de toezichthouder willen verdelen over het Openbaar Ministerie, de Kamer van Koophandel en de belastingdienst.[68] Dit lijkt evenwel niet toegestaan, nu de FE-VO uitgaat van een toezichthouder. [69] In hoofdstuk VII van de verordening worden bevoegdheden verleend aan de bevoegde nationale toezichthoudende autoriteiten, zodat zij op efficiënte wijze toezicht kunnen houden op de activiteiten van de instellingen van algemeen nut. Naast de hiervoor al behandelde bevoegdheid om wijzigingen in de doelomschrijving of liquidatie van de FE goed te keuren, is de toezichthouder bevoegd om een onderzoek in te stellen naar de gang van zaken binnen de FE, waarschuwingen te geven aan het bestuur, en het bestuur te gelasten zich naar de statuten van de FE, de verordening en het toepasselijke nationale recht te voegen. Ook kan de bevoegde autoriteit een bestuurder ontslaan dan wel, indien het toepasselijke nationale recht daarin voorziet, daartoe een verzoek bij de bevoegde rechter indienen. Verregaand is dat de bevoegde autoriteit ook een FE kan liquideren dan wel, indien het toepasselijke nationale recht daarin voorziet, een verzoek daartoe bij de bevoegde rechter kan indienen. Indien er bewijs is van financiële onregelmatigheden, ernstig wanbestuur of misbruik, is de toezichthoudende autoriteit bevoegd om een onafhankelijke deskundige te benoemen die op kosten van de FE een onderzoek naar de gang van zaken binnen de Dit document is gegenereerd op 12-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 9


FE instelt. Ten slotte is het de bedoeling dat de toezichthoudende autoriteiten samenwerken en onderling informatie uitwisselen.[70] In dit kader verdient het aanbeveling om in de FE-VO te verduidelijken dat elke toezichthouder , dus ook een toezichthouder van een lidstaat waar een in een andere lidstaat geregistreerde FE geen activiteiten uitoefent, om informatie kan verzoeken alsmede om een onderzoek. Ook zou het goed zijn om te verduidelijken of een nationale belastingdienst toezichthouder kan zijn en tevens de organisatie kan zijn die het FE register bijhoudt. 10.Afronding Indien de FE wordt vergeleken met de Nederlandse stichting, blijken er aan de FE strengere eisen te worden gesteld. Zo geldt een minimumbedrag aan activa van – naar verluidt – € 50.000, worden enkele dwingende regels voor de inrichting van de FE voorgeschreven en is de accountantscontrole strenger.[71] In combinatie met de constatering dat Nederland voldoende flexibiliteit kent op het gebied van fiscale voordelen voor Nederlandse stichtingen en enkele andere kritiekpunten, concludeert de Staatssecretaris van Buitenlandse Zaken tot afwijzing van het voorstel.[72] Niettemin zien wij ten minste twee goede redenen om toch verder te werken aan het voorstel. Allereerst is aannemelijk dat een FE aantrekkelijker is dan veel nationale stichtingen van andere lidstaten. Voorts gaan wij ervan uit dat het bestaan van FE’s een positieve bijdrage kan geven aan de instellingen van algemeen nut en daarmee aan tal van belangrijke activiteiten. Ook omdat de FE-verordening tot gevolg heeft dat volstaan kan worden met een registratie, waarna geen registratie meer in andere lidstaten hoeft plaats te vinden.[73] De staatssecretaris lijkt dit voordeel over het hoofd te zien.[74] Wij zijn echter wel van mening dat er nog eens kritisch gekeken moet worden naar een aantal aspecten en dat de voorgestelde FE-verordening op bepaalde punten herzien moet worden en daarnaast verdere uitwerking behoeft. Afsluitend hopen wij dat de besprekingen over de FE-verordening nu spoedig worden afgerond en dat er daarbij nog enkele aanpassingen in de conceptverordening worden aangebracht. De FE heeft wat ons betreft zeker toegevoegde waarde.

Voetnoten

Voetnoten [1]

[2] [3]

[4] [5] [6]

Harold Koster is director College of Law University of Dubai en is voorts als senior onderzoeker verbonden aan Erasmus School of Law van de Erasmus Universiteit Rotterdam, Maarten Verbrugh is universitair hoofddocent Ondernemingsrecht aan Erasmus School of Law van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Daarover is echter nog geen overeenstemming bereikt. Voorstel van 8 februari 2012, COM(2012)35 fin., PbEU 2012, C 102/25. Hierna worden gesproken van FEStatuut of FE-VO, waarmee het voorstel wordt bedoeld. Het voorstel is te vinden op de website van de Europese Commissie. Zie: http: / /ec.europa.eu /internal_market /company /eufoundation /index_en.htm. Op 18 september 2012 heeft het Europees Economisch en Sociaal Comité een positief advies uitgebracht over de voorgestelde FE-VO (PbEU 2012, C 351/57). Op 29 november 2012 heeft het Comité voor de Regio’s eveneens positief geoordeeld (PbEU 2013, C 17/13). Verder heeft het Europees Parlement op 2 juli 2013 met grote meerderheid een resolutie aangenomen over de FE en daarbij suggesties gedaan voor aanpassing. Het voorstel voor een FE-verordening waarover anno 2014 wordt onderhandeld, schijnt geen fiscale bepalingen meer te bevatten. Zie hierover de website van het European Foundation Centre. Zie hierover de website van het European Foundation Centre. Zie het advies van het Europees en Sociaal Comité over de FE-VO, p. 1. Volgens de definitie in het FE-statuut van een instelling van algemeen nut gaat het om een stichting die een doel van algemeen belang dient en/of een vergelijkbare rechtspersoon van algemeen nut, zonder leden, die is opgericht krachtens het recht van een van de lidstaten. Zie art. 2 sub 5 FE-VO. Een instelling van algemeen nut zoals bedoeld in de FE-VO kan dus geen vereniging zijn. Naar Nederlands recht kan een vereniging daarentegen wel een instelling van algemeen nut zijn.



[7]

[8]

[9] [10]

[11] [12] [13]

[14]

[15]

[16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25]

[26]

[27] [28] [29]

Het gaat daarbij om een instelling, niet zijnde een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, een coöperatie, een OWM of een ander lichaam waarin bewijzen van deelgerechtigdheid kunnen worden uitgegeven. Zie art. 5b AWR. De staat, gemeenten, provincies en waterschappen zijn altijd een algemeen nut beogende instelling. Zie Max Planck Institute for Comparative and International Private Law and Universität Heidelberg, Centrum für soziale Investitionen und Innovationen, Feasibility Study on a European Foundation Statute, Final Report (verder: haalbaarheidsstudie), p. 14 en 46. Deze uitgebreide studie bevat een schat aan informatie over het recht van stichtingen in de lidstaten. Zie de haalbaarheidsstudie, p. 14 en 46. In het arrest van 2 mei 2006 over de Europese coöperatieve vennootschap heeft het Europese Hof van Justitie bevestigd dat art. 352 VWEU de juiste rechtsgrondslag vormt. Zie nr. C-436/03 (Europees Parlement/Raad van de Europese Unie). Zie de impact assessment bij het FE-Statuut, p. 8, te vinden op: http: / /ec.europa.eu /internal_market /company /eufoundation /index_en.htm. Naar schatting bestaan er in de EU zo’n vijftig wetten voor de oprichting en het functioneren van stichtingen. Zie Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het FE-Statuut, p. 2. Zie voor enkele praktijkvoorbeelden het rapport van het European Foundation Centre getiteld: The cases for an European Foundation Statute. Zie: www.efc.be /programmes_services /resources /Documents /TheCasesfortheEFS_updated.pdf, geraadpleegd op 25 februari 2014. Zie de preambule, overwegingen 2 en 8. Zie hierover ook I.A. Koele, How will international philanthropy be freed from landlocked tax barriers?, European Taxation, september 2010, p. 409-418. Zie ook de toelichting op het FE-Statuut, p. 3. Zie hierover S. Hemels, De Europese Stichting en de Nederlandse ANBI: een grens aan de Nederlandse fiscale autonomie?, WFR 2012, afl. 6956, p. 726 e.v. Het oorspronkelijke voorstel voor het SE-Statuut dat onder voorzitterschap van Piet Sanders was opgesteld, bevatte eveneens bepalingen over de fiscale behandeling van de SE, maar deze zijn nadien uit het voorstel verwijderd. Zie hierover de website van het European Foundation Centre. Zie hierover uitgebreid S. Hemels, De Europese Stichting en de Nederlandse ANBI: een grens aan de Nederlandse fiscale autonomie?, WFR 2012, afl. 6956, p. 726 e.v. Zie ook de reactie van de Staatsecretaris van Buitenlandse Zaken op het FE-Statuut van 23 maart 2012, Kamerstukken II 2011 /12, 22 112, nr. 1383. Zie ook de haalbaarheidsstudie, p. 208. Zie art. 5 lid 1. Zie over het doel van algemeen belang, par. 3.2. Bij het EESV is het aan de lidstaten te bepalen of het verband rechtspersoonlijkheid toekomt. Zie art. 1 lid 3 EESV-VO. Zie art. 9 FE-VO, waar ten overvloede staat dat de FE in alle lidstaten rechtspersoonlijkheid heeft. De FE verkrijgt rechtspersoonlijkheid op de dag waarop zij in het register is ingeschreven. Vgl. art.16 SE-VO. Zie art. 35 FE-VO. Zie art. 8 FE-VO. In de andere talen dan het Nederlands staat dat de aansprakelijkheid is beperkt ‘tot haar activa’. Dat geldt voor zover geen beperkingen in de statuten zijn opgenomen. Zie art. 10 FE-VO, waarin een aantal handelingen expliciet wordt genoemd, zoals het recht roerende en onroerende zaken te bezitten, giften te doen, fondsen te werven en donaties te aanvaarden. De FE kan ook activiteiten in derde landen uitoefenen. Zie hierover de website van het European Foundation Centre. Dit bedrag komt overeen met het bedrag dat in de praktijk door de bevoegde autoriteiten wordt verlangd bij oprichting van een stichting in Duitsland. Zie de haalbaarheidsstudie, p. 79. Zie de haalbaarheidsstudie, p. 78 e.v. Zie verder M.A. Verbrugh, Naar een Europese BV? Het voorstel voor een SPE-Verordening nader bezien in het licht van de SE en enkele recente Europese ontwikkelingen, Ars Aequi 2011, afl. 12, p. 871-878. Zie art. 1b Uitvoeringsregeling AWR. Daarnaast stelt de Uitvoeringsregeling AWR de eis dat geen ander over



[30] [31] [32] [33] [34]

het vermogen mag beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Zo ook Hemels (2012), p. 727. Zie voor een vergelijking met de Nederlandse ANBI-regeling, Hemels (2012), p. 729-730. Zij moeten afzonderlijk in de boeken worden gepresenteerd. Zie art. 11 FE-VO. Zie voor de definitie van ongerelateerde economische activiteiten, art. 2, sub 2 FE-VO.

[44] [45]

Zie hierover ook Kamerstukken II 2011 /12, 22 112, nr. 1383, p. 6. Onder meer geldt het voorstel niet voor stichtingen die banden hebben met politieke partijen op Europees niveau. Op dergelijke stichtingen is sinds 2007 specifieke EU-regelgeving van toepassing, met name wat hun toegang tot EU-financiering betreft. Hemels constateert dat de amateursport de enige categorie is die nu niet in Nederland als algemeen belang wordt aangemerkt. Zie Hemels (2012), p. 728. Zou amateursport worden toegevoegd aan de doeleinden, dan zou het aantrekkelijk worden om de contributie in de vorm van een gift te voldoen, aangezien dit mogelijk tot fiscale aftrek zou kunnen leiden. Art. 5b lid 3 sub i AWR noemt ook religie, levensbeschouwing en spiritualiteit. Deze categorieën komen niet voor in de FE-verordening. Zie hierover ook Hemels (2012), p. 719. Wellicht heeft de omstandigheid dat het niet (altijd) eenvoudig is om vast te stellen wanneer sprake is van religie, daarbij een rol gespeeld. Zie uitgebreider hierover ‘The European Foundation a new legal approach’, onder redactie van K.J. Hopt, W.R. Walz, T. von Hippel en V. Then, Cambridge University Press 2006, p. 44-45. Zie advies van het Europees en Sociaal Comité, p. 2. Zie ook de preambule, overweging 6. Vgl. art. 9 van de SE-VO, waar de statuten, indien niet uitdrukkelijk anders bepaald in de verordening, pas bij sub c, onder III aan de orde komen. Zie art. 19 FE-VO. In art. 2 FE-VO staat een definitie van testamentaire beschikking, namelijk: “Een akte in de zin van het nationale recht van de lidstaat waar de erflater gevestigd is, waarin wordt beschreven hoe de bezittingen van de erflater na diens overlijden dienen te worden beheerd en verdeeld.” Het lijkt wenselijk om deze omschrijving te herzien. Zo kunnen in een aanvullend testament slechts regelingen over enkele bezittingen worden getroffen, of zelfs alleen een FE oprichting worden geregeld. Er lijkt dan geen sprake te zijn van een testamentaire beschikking in de zin van art. 2 FE-VO. Zie art. 12 FE-VO. Dit blijkt met name uit art. 21 lid 4 FE-VO, waarin is bepaald: “De FE die door omzetting tot stand komt, wordt ingeschreven in een register in de lidstaat waar de omgezette instelling oorspronkelijk op wettige wijze was gevestigd.” Zie art. 31 FE-VO. In art. 38 SE-VO is deze keuzemogelijkheid ook opgenomen.

[46] [47] [48]

Zie art. 27 FE-VO. Zie art. 29 FE-VO. Zie art. 30 FE-VO.

[49] [50] [51]

Zie de preambule, overweging 15. Ook dient geregeld te worden wat er moet gebeuren wanneer alle bestuurders komen te ontbreken. In het Verenigd Koninkrijk kan de Charity Commission voor bepaalde handelingen goedkeuring verlenen op basis van art. 26 Charities Act 1993. Zo ook Hemels (2012), p. 726. Zie art. 1a lid 1 sub e Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994.

[35]

[36]

[37] [38] [39] [40] [41]

[42] [43]

[52] [53] [54] [55] [56] [57]

Zie art. 1a lid 1 sub g Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994. Zie art. 8 SE-VO. Het is daarom verwarrend dat in art. 42 lid 4 FE-VO staat: “…, mits de juridische oprichting van de nieuwe instelling van algemeen nut is voltooid”. Zie art. 43 lid 1 FE-VO. Het is onduidelijk waarom bij het verstrijken van de termijn waarvoor de FE is opgericht, nog een besluit tot liquidatie moet worden genomen.



[58] [59] [60] [61]

[62] [63] [64]

[65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74]

De huidige Nederlandse ANBI-regels schrijven openbaarmaking niet voor, en ook toezending aan de belastingdienst is niet voorgeschreven voor ANBI’s. Zie advies van het Europees en Sociaal Comité, p. 3-4. Zie ook Kamerstukken II 2011 /12, 22 112, nr. 1383, p. 7. Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers. Zo ook het Europees en Sociaal Comité in zijn advies, p. 4. Zo ook Hemels (2012), p. 733. In art. 53 FE-VO is bepaald dat de lidstaten voorschriften vaststellen over de sancties die van toepassing zijn op inbreuken op de bepalingen van de verordening en over de te nemen nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze worden toegepast. Die sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Het risico hierbij is dat de nationale sanctiestelsels van elkaar gaan afwijken. Ook kunnen er verschillen ontstaan in de controlesfeer. Zie hierover ook A. Richter en A.K. Gollan, Fundatio Europaea – Der Kommissionsvorschlag für eine Europäische Stiftung (FE), ZGR 2013-4, p. 573-578. In art. 6. FE-VO staat: “Ten tijde van de registratie verricht de FE activiteiten of heeft zij een statutair doel dat voorziet in de uitoefening van activiteiten in ten minste twee lidstaten.” Zie art. 20 lid 3 FE-VO. Zie Kamerstukken II 2011 /12, 22 112, nr. 1383, p. 5. Zie hierover ook N. Peters en M. Goorts, De Europese stichting: terug naar de tekentafel, NtEr april 2013, p. 98. Zie art. 47 en 48 FE-VO. Zie Kamerstukken II 2011 /12, 22 112, nr. 1383, p. 6. Zie Kamerstukken II 2011 /12, 22 112, nr. 1383, p. 2. Zo ook J.J.A.M. Korving en L.W.D. Wijtvliet, Alle Menschen werden Spender, Een beschouwing over de Europese Stichting, MBB april 2013, p. 161. Zie Kamerstukken II 2011 /12, 22 112, nr. 1383, p. 3-4.


De Europese Stichting (FE): het voorstel voor een FE-Statuut

Recommend Documents