De binnenlandse en de grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedures na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse

Rechtskundig Weekblad 2012-13 | nr. 25 | 16 februari 2013

De binnenlandse en de grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedures na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse Jérôme VERMEYLEN en Adriaan DAUWE Advocaten bij de balie te Brussel

Met de wet van 8 januari 2012 heeft de Belgische wetgever, in navolging van de Europese wetgever, getracht de voorheen vaak zware en tijdrovende fusie- en splitsingsprocedure verder te vereenvoudigen en te harmoniseren. Uit onderstaande bijdrage zal blijken dat de Belgische wetgever daarin maar gedeeltelijk geslaagd is, al was het maar wegens de soms slordige omzetting van de Europese bepalingen in het Belgische recht.

I. Inleiding De Belgische regels inzake fusies en splitsingen zijn van Europese makelij en werden in het Belgische recht ingevoerd ingevolge de omzetting van de zogenaamde Tweede Vennootschapsrichtlijn,1 de Derde Vennootschapsrichtlijn,2 de Zesde Vennootschapsrichtlijn3 en de Tiende Vennootschapsrichtlijn.4 Door het belang dat zowel de Europese als de Belgische wetgever hebben gehecht aan de bescherming van (minderheids)vennoten en andere belanghebbenden (zoals schuldeisers en, in het raam van grensoverschrijdende fusies, werknemers), werd de fusie- en splitsingsprocedure gekenmerkt door een uitgebreid arsenaal aan verslagen publicatieverplichtingen. De praktijk leerde al gauw dat bepaalde van deze verplichtingen, vooral bij groepsinterne herstructureringen maar ook daarbuiten, weinig of geen toegevoegde waarde boden en louter ver-

1

Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken. 2

Richtlijn 2011/35/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van naamloze vennootschappen ter vervanging van de Derde Richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen. 3

Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen. 4

Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen.

962

tragend en kostenverhogend werkten. Daarenboven bleek de fusie- en splitsingsprocedure, zoals hieronder uiteengezet, op vele punten niet coherent te zijn. Daar men bij binnenlandse5 fusies bijvoorbeeld wel de verslagplicht inzake het fusievoorstel diende na te leven6 maar niet de verslagplicht inzake inbreng in natura,7 besliste de wetgever dat bij splitsingen afstand kon worden gedaan van de verslagplicht inzake het splitsingsvoorstel8 maar niet van de verslagplicht inzake inbreng in natura.9 Een eerste poging om de verslagplicht wat te versoepelen werd ondernomen door Richtlijn 2007/63/EG10 tot wijziging van de Derde Vennootschapsrichtlijn en de Zesde Ven-

5

In het raam van deze bijdrage verwijzen de uitdrukkingen «binnenlandse fusie» en «binnenlandse splitsing» naar dergelijke verrichtingen tussen Belgische vennootschappen alleen. Wanneer het grensoverschrijdende karakter uitdrukkelijk wordt vermeld, verwijst het enkel naar een grensoverschrijdende verrichting. De verwijzing naar «fusies» of «splitsingen» in het algemeen (zonder te specificeren of het om een binnenlandse dan wel een grensoverschrijdende verrichting gaat) omvat een verwijzing zowel naar binnenlandse als naar grensoverschrijdende verrichtingen. 6

Oude art. 694, art. 695, eerste lid, art. 707 en art. 708, eerste lid W.Venn. op basis van oude art. 9 en art. 10 van de Derde Richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen. 7

Oude art. 695, zesde lid en art. 705, § 3 W.Venn. op basis van oud art. 27, derde lid van de Tweede Vennootschapsrichtlijn dat een dergelijke afstand enkel toeliet in het raam van een fusie door overneming (maar niet door oprichting). 8

Oude art. 734 en art. 749 W.Venn. op basis van art. 10, eerste lid van de Zesde Vennootschapsrichtlijn. 9

Oude art. 730, tweede lid, art. 731, zesde lid, art. 745, tweede lid en art. 746, zesde lid W.Venn. 10

Richtlijn 2007/63/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 tot wijziging van Richtlijn 78/855/EEG van de Raad en Richtlijn 82/891/EEG van de Raad wat betreft de verplichte opstelling van een verslag van een onafhankelijke deskundige bij fusies of splitsingen van naamloze vennootschappen.


nootschapsrichtlijn. Na omzetting van deze richtlijn via de wet van 30 december 2009,11 werd het mogelijk om afstand te doen van de opstelling van een controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel indien alle vennoten en de houders van andere effecten met stemrecht van alle bij de fusie of splitsing betrokken vennootschappen daar unaniem mee instemden12 (wat, zoals gemeld, reeds bepaald was voor splitsingen en sinds de wet van 8 juni 200813 ook voor grensoverschrijdende fusies14). Hoe nobel de poging van de Belgische wetgever ook moge geweest zijn, de voormelde vereenvoudiging bleek in de praktijk minder eenduidig te zijn.15 Een verdere poging tot vereenvoudiging werd recentelijk ondernomen door de wet van 8 januari 2012.16 Deze wet geeft uitwerking aan Richtlijn 2009/109/EG17 en voorziet in een nieuwe golf van vereenvoudigingen wat betreft de verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen. Met de omzetting van deze richtlijn beoogt de wetgever de administratieve lasten van rechtspersonen bij dergelijke herstructureringen te beperken tot het minimum, zonder daarbij te raken aan de bestaande beschermingsmaatregelen voor vennoten en andere belanghebbende derden. Belangrijk hierbij is dat de vereenvoudigingen zich niet louter toespitsen op het aantal op te stellen verslagen maar eveneens op de (wijze van) informatieverschaffing aan vennoten en belanghebbende derden. De wet van 8 januari 2012 heeft zowel de binnenlandse als de grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedures op verschillende punten aangepast. Vaak impliceren deze aanpassingen een welgekomen vereenvoudiging en verduidelijking, maar op enkele vlakken resulteren zij in nieuwe onduidelijkheden en niet-coherente regelgeving. In deze bijdrage wordt een kritische analyse gemaakt van enkele aspecten van de fusie- en splitsingsprocedures zoals die gewijzigd werden door de voormelde wet van 8 ja-

11 Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie (II), BS 15 januari 2010. 12 Art. 695, § 1, zesde lid, art. 708, zesde lid, art. 731, § 1, zesde lid en art. 746, zesde lid W.Venn. 13 Wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (BS 16 juni 2008) die zorgde voor de omzetting van de Tiende Richtlijn in het Belgische vennootschapsrecht door de invoeging van een nieuwe titel Vbis in Boek XI van het Wetboek van Vennootschappen. 14

Art. 772/9, § 3 W.Venn.

15

M. Wauters, «Fusie, splitsing en andere herstructureringen: de verslagplicht op drift?», TRV 2010, 539-549; J. Van Bael en S. Beernaert, «Gewijzigde regels betreffende de verslaggeving bij fusie en splitsing», NNK 2010, afl. 4, p. 3-23; M. Bonne en E. Monard, «Verslagverplichting van de commissaris bij fusies en splitsingen: sense noch simplicity», Not.Fisc.M. 2011, 2-21. 16

Wet van 8 januari 2012 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen ingevolge Richtlijn 2009/109/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft (BS 18 januari 2012). 17 Richtlijn 2009/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot wijziging van de Richtlijnen 77/91/EEG, 78/855/EEG en 82/891/EEG van de Raad en Richtlijn 2005/56/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft.

nuari 2012.18 Voor een meer volledige beschrijving van de fusie- en splitsingsprocedures verwijzen we naar de relevante naslagwerken ter zake.19 II. Procedure A. Bekendmaking van het fusieof splitsingsvoorstel 1° Algemeen Als eerste stap in een fusie of splitsing dienen de bestuursorganen van de betrokken vennootschappen bij authentieke of bij onderhandse akte een fusieof splitsingsvoorstel op te stellen. Teneinde de informatieverschaffing aan derden te verzekeren, heeft de wetgever de minimale inhoud van een dergelijk fusieof splitsingsvoorstel bepaald.20 Naast enkele algemene vennootschapsgegevens, zoals de rechtsvorm, de naam, het doel en de zetel van de te fuseren of splitsen vennootschappen, vermeldt het fusieof splitsingsvoorstel eveneens de modaliteiten van de binnenlandse fusie of splitsing, waaronder de ruilverhouding van de aandelen en, in voorkomend geval, het bedrag van de opleg, de wijze waarop de aandelen in de overnemende vennootschap worden uitgereikt, de datum vanaf welke deze aandelen recht geven te delen in de winst alsmede de eventuele datum van boekhoudkundige retroactiviteit. Ten slotte worden eveneens de bijzondere voordelen aan bestuursleden en de commissaris21 (of bedrijfsrevisor dan wel externe accountant) vermeld. De wet bevat een uitgebreidere minimale inhoud voor grensoverschrijdende fusies. Vooral de bijkomende informatie met het oog op de belangen van de werknemers maakt een grensoverschrijdend fusievoorstel soms bijzonder omvangrijk.22 Voor vereenvoudigde fusies (de zogenaamde «met fusie door overneming gelijkgestelde verrichtingen» waarbij de overnemende vennootschap alle aandelen van de overgenomen vennootschap aanhoudt) heeft de wetgever dan weer voorzien in een beperktere minimale inhoud om reden dat er als gevolg van een dergelijke vereenvoudigde fusie geen kapitaalverhoging en geen omruiling van aandelen plaatsvindt.23

18

In deze bijdrage wordt niet ingegaan op de door de wet van 8 januari 2012 aangebrachte wijzigingen aan de squeeze-out-procedure. 19

T. Tilquin, Traité des fusions et scissions, Brussel, Kluwer, 1993, 659 p.; J. Van Bael, Fusies en splitsingen, Deurne, Kluwer, 1993, 528 p.; K. Byttebier, Handboek fusies en overnames, Mortsel, Intersentia, 2012, 1086 p.; J.-M. Nelissen Grade, «Rechtshandelingen die leiden tot fusie» in Jan Ronse Instituut, De nieuwe fusiewetgeving 1993, Vennootschapsrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten, Kalmthout, Biblo, 1993, 35-89.

20

Art. 693 en art. 706 W.Venn. voor binnenlandse fusies, art. 728 en art. 743 W.Venn. voor splitsingen en art. 772/6 W.Venn. voor grensoverschrijdende fusies. 21

Hoewel de wet louter verwijst naar de vergoeding die een commissaris ontvangt voor de opstelling van het controleverslag, dient eveneens de vergoeding te worden vermeld die de commissaris ontvangt voor de opstelling van het verslag inzake inbreng in natura indien afstand wordt gedaan van de opstelling van het controleverslag. 22

Art. 772/6, d) en j) W.Venn.

23

Art. 719 en art. 772/6, laatste lid W.Venn.

963


2° Bekendmaking via een hyperlink op een eigen website Tot voor kort was het voor een binnenlandse fusie of splitsing voldoende dat het fusieof splitsingsvoorstel door elke vennootschap die bij de fusie of splitsing betrokken was uiterlijk zes weken voor de algemene vergadering die over de fusie of splitsing moest beslissen, werd neergelegd ter griffie van de rechtbank van koophandel waar hun respectievelijke maatschappelijke zetel is gevestigd. Naast de neerlegging ter griffie verscheen eveneens een mededeling in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad dat door de respectieve vennootschap een fusieof splitsingsvoorstel werd neergelegd (mededeling overeenkomstig art. 75 W.Venn.). De inhoud van het fusieof splitsingsvoorstel zelf was aldus enkel te consulteren op de betrokken griffie. Conform art. 6, tweede lid van de Tiende Vennootschapsrichtlijn werd voor grensoverschrijdende fusies voorgeschreven dat de mededeling in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad eveneens een (summier) uittreksel bevatte van het grensoverschrijdende fusievoorstel24 (mededeling overeenkomstig art. 74 W.Venn.). Zo dienen in het raam van een grensoverschrijdende fusie ten minste volgende gegevens bekendgemaakt te worden in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad: a) de rechtsvorm, de naam en de statutaire zetel van iedere fusionerende vennootschap; b) het rechtspersonenregister en het ondernemingsnummer, of voor buitenlandse vennootschappen het soortgelijk register, alsmede het nummer van inschrijving in dat register; en c) de vermelding voor elke fusionerende vennootschap van de regelingen volgens welke de rechten van de schuldeisers en, in voorkomend geval, van de minderheidsvennoten van de fusionerende vennootschappen worden uitgeoefend, alsmede van het adres waar kosteloos volledige inlichtingen betreffende die regelingen kunnen worden verkregen. Thans bepaalt de wet van 8 januari 201225 dat het fusieof splitsingsvoorstel door elke vennootschap die bij de fusie of splitsing betrokken is ter griffie van de rechtbank van koophandel waar hun respectievelijke maatschappelijke zetel is gevestigd, moet worden neergelegd en bekendgemaakt bij uittreksel overeenkomstig art. 74 W.Venn. of in de vorm van een mededeling overeenkomstig art. 75 W.Venn., die een hyperlink bevat naar een eigen website. Hieruit blijkt duidelijk dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om aan het fusieof splitsingsvoorstel een grotere openbaarheid te geven. Voortaan kan het fusieof splitsingsvoorstel aldus op twee manieren openbaar worden gemaakt. Ofwel zal men naast de neerlegging van het fusieof splitsingsvoorstel ter griffie een uittreksel uit het voorstel publiceren in de Bijlagen bij het Belgisch Staats-

blad ofwel gaat de neerlegging gepaard met een publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van het feit dat een fusieof splitsingsvoorstel werd neergelegd met vermelding van een hyperlink naar de website van de vennootschap waar, zo mag men aannemen, het integrale voorstel kan worden geconsulteerd. In beide gevallen zouden aldus minstens de belangrijkste bepalingen uit het fusieof splitsingsvoorstel online beschikbaar moeten zijn (ofwel via de website van het Belgisch Staatsblad ofwel via de website van de betrokken vennootschappen). Hoewel deze keuzemogelijkheid valt toe te juichen, is het jammer dat de wetgever nagelaten heeft om, althans wat binnenlandse fusies en splitsingen betreft, de minimale inhoud te bepalen van het uittreksel dat overeenkomstig art. 74 W.Venn. kan worden neergelegd. Een dergelijke minimale inhoudsbepaling is, zoals hierboven aangegeven, wel voorhanden voor grensoverschrijdende fusies.26 Het lijkt ons dan ook raadzaam om in het uittreksel alle gegevens uit het voorstel over te nemen die van belang kunnen zijn voor belanghebbende derden. Minstens dient die informatie te worden opgenomen die wordt vereist bij grensoverschrijdende fusies (behalve datgene vermeld in art. 772/7, c) W.Venn., wat een specifiek vereiste is voor grensoverschrijdende fusies), hoewel deze beperkte informatie wellicht niet tegemoetkomt aan de verzuchtingen van de wetgever om een grotere openbaarheid te geven aan de inhoud van het voorstel. Andere auteurs gaan iets verder en zijn van oordeel dat het uittreksel minstens alle gegevens dient te bevatten die krachtens het Wetboek van Vennootschappen27 dienen te worden opgenomen in het voorstel.28 In de praktijk wordt de inhoud van het voorstel veelal beperkt tot deze minimale vermeldingen, zodat in voorkomend geval het integrale voorstel via uittreksel publiek zal zijn. Ten slotte zij opgemerkt dat bepaalde griffies, hoewel hiervoor geen wettelijke basis is, vereisen dat het integrale voorstel via uittreksel publiek wordt gemaakt. Daarnaast valt enerzijds ook op te merken dat het Wetboek van Vennootschappen nergens uitdrukkelijk voorschrijft dat het fusieof splitsingsvoorstel, voor zover voor een mededeling overeenkomstig art. 75 W.Venn. wordt gekozen, integraal dient te worden opgenomen op de eigen website van de vennootschap dan wel of er kan worden

26

Art. 772/7 W.Venn. Zie bv.: M. Evrard en E. Van Der Vaeren, «Les fusions transfrontalières: un pas de plus vers une Europe harmonisée», DAOR 2007, afl. 81, 113; D. Willermain, «Les fusions transfrontalières de sociétés», JT 2009, 586. 27

Art. 693 W.Venn. (fusie door overneming), art. 706 W.Venn. (fusie door oprichting), art. 719 W.Venn. (met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting), art. 728 W.Venn. (splitsing door overneming), art. 743 W.Venn. (splitsing door oprichting) en art. 772/7 W.Venn. (grensoverschrijdende fusie). 28

24

Art. 772/7 W.Venn.

25

Door een aanpassing van art. 693, art. 706, art. 719, art. 728, art. 743 en art. 772/7 W.Venn.

964

P. Vandendriessche en A. Hermans, «Verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen anno 2012», TBH 2012, 672; D. Haex, «Wet van 8 januari 2012 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge richtlijn 2009/109/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft», TBH 2012, 315-316.


volstaan met de opname van een uittreksel uit het fusieof splitsingsvoorstel.29 Anderzijds bepaalt het Wetboek van Vennootschappen ook niet uitdrukkelijk dat het fusieof splitsingsvoorstel zonder enige beperking door het publiek geconsulteerd moet kunnen worden via de hyperlink naar de eigen website van de vennootschap dan wel of de vennootschap bepaalde beperkingen aan de vrije beschikbaarheid kan opleggen. Voortgaande op de Richtlijn 2009/109/ EG30 en de memorie van toelichting31 bij de wet van 8 januari 2012 kan het niet betwijfeld worden dat het fusieof splitsingsvoorstel wel degelijk integraal op de website beschikbaar moet zijn en dat de vennootschap geen beperkingen kan opleggen aan de vrije beschikbaarheid van het voorstel. Voorts is het ook onduidelijk of de verwijzingen in het Wetboek van Vennootschappen naar een «eigen website» noodzakelijkerwijze impliceren dat verwezen dient te worden naar de bestaande website van de betrokken vennootschap dan wel of de betrokken vennootschappen eveneens een gezamenlijke website kunnen opmaken louter voor de doeleinden van de fusie of splitsing. Dit kan nochtans van belang zijn voor fusies of splitsingen waarbij één van de betrokken vennootschappen geen eigen website heeft. Richtlijn 2009/109/EG bepaalt dat lidstaten enkel verplichtingen mogen opleggen of beperkingen stellen aan een dergelijke publicatie via een website van de vennootschap in de mate dat dergelijke verplichtingen of beperkingen nodig zijn om de veiligheid van de website en de authenticiteit van de documenten te waarborgen en alleen voor zover ze proportioneel zijn met de te verwezenlijken doelstellingen. Dit belet niet dat gebruik wordt gemaakt van een gezamenlijke website die niet uitsluitend door de betrokken vennootschap wordt gebruikt en gecontroleerd. De verwijzingen naar een «eigen website» beletten echter dat een vennootschap het fusievoorstel ter beschikking zou stellen op een website van een andere vennootschap, bijvoorbeeld op de website van de overnemende vennootschap. Ten slotte wordt nergens in de wet van 8 januari 2012 bepaald vanaf wanneer en hoe lang het fusieof splitsingsvoorstel, in voorkomend geval, op deze website beschikbaar moet zijn, noch wat de implicaties zijn indien om technische of andere redenen de toegang tot de website tijdelijk onderbroken is.32 Hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt, lijkt het ons, op basis van de ratio legis van de nieuwe regeling, noodzakelijk om de terbeschikkingstelling van het fusieof splitsingsvoorstel minstens gelijklopend te maken aan de publicatie van de

hyperlink in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, zodat op het moment van verschijning van de hyperlink derden toegang hebben tot het voorstel.33 Wat de termijn van terbeschikkingstelling betreft, bepaalt Richtlijn 2009/109/ EG uitdrukkelijk dat het voorstel minstens tot op de dag van de algemene vergadering waarop over de fusie of de splitsing beslist wordt ononderbroken beschikbaar moet blijven. Dit is de logica zelve en de nieuwe bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen moeten in die zin geinterpreteerd worden.34 Het fusieof splitsingsvoorstel dient slechts gedurende een bijkomende periode van een maand na de algemene vergadering op de website van de vennootschap beschikbaar te blijven indien het voorstel en de andere fusieof splitsingsdocumenten aldaar kunnen worden gedownload door de aandeelhouders.35 3° Wachttermijn Vóór (de inwerkingtreding van) de wet van 8 januari 2012 bestond er weinig twijfel over dat de loutere neerlegging van het fusieof splitsingsvoorstel op de griffie van de rechtbank van koophandel de startdatum was voor de zes weken wachttermijn vóór de algemene vergadering die over de fusie of splitsing moest beslissen.36 Een letterlijke lezing van de gewijzigde bepalingen inzake de neerlegging van het fusieof splitsingsvoorstel37 zorgt ervoor dat de wachttermijn van zes weken pas ingaat vanaf de neerlegging én bekendmaking van het voorstel. Aangezien de bekendmaking in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad moet geschieden binnen vijftien dagen na de neerlegging ter griffie en gelet op de gemiddelde termijn van tien werkdagen tussen neerlegging en publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, komt dit dus neer op een verlenging van de wachttermijn met een tweetal weken. Dit is op zich eigenaardig, omdat nergens uit de memorie van toelichting blijkt dat de Belgische (en a fortiori de Europese) wetgever de intentie had om de wachttermijn te verlengen. Het was integendeel de uitdrukkelijke doelstelling van de Europese en de Belgische wetgever om de fu-

33

R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 378.

34

R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 379. Bepaalde rechtsleer suggereert echter dat het fusieof splitsingsvoorstel steeds minstens tot één maand na de dag van de algemene vergadering waarop over de fusie of de splitsing werd beslist beschikbaar dient te zijn (zie: B. Samyn, «Minder formaliteiten en verslagen bij fusies en splitsingen», Balans 2012, afl. 668, p. 1). 35

29

Zie ook: R. Uzieblo en C. Michiels, «De wet van 8 januari 2012: een (luk)rake poging naar meer eenvoud bij fusies en splitsingen?», TRV 2012, 378. 30

Art. 2, 3 en 4 van Richtlijn 2009/109/EG.

31

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2010-11, Doc. 531849/001, eveneens te vinden op http://www.dekamer.be/FLWB/ PDF/53/1849/53K1849001.pdf. 32

Zie hierover ook: R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 378379.

In dit verband verwijzen we verder naar de bespreking in punt II, C, 2 van onderhavige bijdrage. 36

Zie o.m. de naslagwerken vermeld in voetnoot 19. Dit wordt echter in twijfel getrokken in: J.-A. Delcorde en T. Tilquin, «La fusion transfrontalière de sociétés de capitaux en droit belge après la transposition de la Directive 2005/56/CE», RPS 2009, 69-70; J. Vermeylen, S. Demeulemeester en I. Vande Velde, «Cross-Border Reorganizations in Belgium» in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, Oxford, Oxford University Press, 2012, par. 5.28. 37

Art. 693, art. 706, art. 719, art. 728, art. 743 en art. 772/7 W.Venn.

965


sie- of splitsingsprocedures te vereenvoudigen, niet te bemoeilijken. De minister van Justitie heeft, in het raam van een antwoord op een parlementaire vraag, bevestigd dat geenszins beoogd werd om de startdatum voor de berekening van de wachttermijn van zes weken te wijzigen.38 Volgens de Minister moet men de relevante bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen zodanig interpreteren dat, zoals voordien, de loutere neerlegging van het fusieof splitsingsvoorstel op de griffie de startdatum blijft voor de wachttermijn van zes weken. De Minister raadt de notarissen aan om in het raam van hun wettigheidscontrole «een voorbehoud te maken en te verwijzen naar het bestaan van twee mogelijke interpretaties bij de bevestiging van de externe wettigheid, waardoor de akte toch verleden kan worden zes weken na de neerlegging ter griffie».39 De rechtsleer is niettemin verdeeld over deze kwestie. Byttebier schrijft zonder verdere analyse dat de wetgever door de wet van 8 januari 2012 de startdatum voor de berekening van de wachttermijn gewijzigd heeft.40 Recentelijk hebben verschillende andere auteurs daarentegen geoordeeld dat de startdatum voor de wachttermijn ongewijzigd is gebleven.41 De argumenten van deze laatste auteurs zijn veelal tweevoudig. 1. Een letterlijke lezing van de relevante bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen is problematisch, omdat deze bepalingen een «dubbel startmoment» bevatten, zijnde de datum van neerlegging op de griffie en de datum van publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Bovendien is de gebruikte terminologie («neerlegging en bekendmaking») niet samenhangend met de terminologie («openbaarmaking» respectievelijk «voorgeschreven neerlegging») van art. 699, 722 respectievelijk 736 W.Venn. Hierdoor is de tekst van het Wetboek van Vennootschappen onduidelijk en kan men zich niet beperken tot een letterlijke lezing ervan. Zij zijn van oordeel dat de Europese en de Belgische wetgever enkel de intentie hadden om de fusie- en splitsingsprocedure te vereenvoudigen en dat nergens blijkt dat de wetgevers de intentie hadden om de wachttermijn tussen het fusieof splitsingsvoorstel en de

38 Integraal verslag, Kamer 2011-2012, nr. CRIV 53 COM 519 van 19 juni 2012, 17-18. 39 Daarnaast houdt een miskenning van de vennootschapsrechtelijke regels het risico in dat de fiscale neutraliteit van de herstructurering wordt geweigerd. 40 K. Byttebier, Handboek Fusies en Overnames. Actualisering na de wet van 8 januari 2012, Antwerpen, Intersentia, 2012, nieuwe randnummers 91 en 219. Zie eveneens: T. Baart en G. Beulens, «De startdatum van de neerleggingstermijn van het fusie/splitsingsvoorstel», Acc. & Fisc. 2012, nr. 13, p. 1; H. De Wilde, «Vereenvoudiging van de verslaggeving-, documentatie- en publicatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen van vennootschappen. Een verdere modernisering van het vennootschapsrecht», Notariaat, nr. 6, p. 2-3. 41

R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 376-377; P. Vandendriessche en A. Hermans, o.c., TBH 2012, 666-672; S. Stevens en L. Eberhardt, «Wet over neerlegging van fusieof splitsingsvoorstel: functioneel interpreteren of wachten op Godot?», Juristenkrant 2012, afl. 252, p. 14.

966

algemene vergadering te wijzigen. Ten slotte verwijzen zij naar de Franse versie van art. 772/7 W.Venn. waarin een komma de intentie van de wetgever zou weergeven om niet naar de publicatiedatum maar wel naar de neerleggingsdatum als startdatum te verwijzen. 2. Enkel de datum van neerlegging kan volgens deze auteurs de nodige zekerheid bieden. Op het ogenblik van de neerlegging is de exacte publicatiedatum onvoorspelbaar, terwijl een zekere startdatum onontbeerlijk is. Hoewel dit voor praktijkjuristen weinig aantrekkelijk zal klinken, kunnen wij deze redenering niet volgen en zijn wij van oordeel dat (ten laatste) sedert de inwerkingtreding van de wet van 8 januari 2012 de startdatum van de wachttermijn de datum van publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad is. Zoals vermeld in de inleiding, zijn de Belgische regels inzake fusies en splitsingen een gevolg van de omzetting van Europese richtlijnen. Uiteraard dienen de Belgische regels richtlijnconform te worden geïnterpreteerd. Art. 6 van de Derde Vennootschapsrichtlijn, art. 4 van de Zesde Vennootschapsrichtlijn en art. 6 van de Tiende Vennootschapsrichtlijn bepalen dat het fusieof splitsingsvoorstel dient «openbaar te worden gemaakt» op de in de wetgeving van de betrokken lidstaat vastgestelde wijze overeenkomstig art. 3 van de Eerste Vennootschapsrichtlijn.42 De algemene vergadering die over het fusieof splitsingsvoorstel moet besluiten, mag ten vroegste één maand na een dergelijke «openbaarmaking» plaatsvinden. Deze termijn van één maand is een minimumtermijn waarbij lidstaten een langere wachttermijn kunnen opleggen. Overeenkomstig art. 3 van de Eerste Vennootschapsrichtlijn omvat een dergelijke openbaarmaking: – een neerlegging hetzij bij een centraal register hetzij bij een handelsregister of vennootschapsregister; en – een publicatie in het door de lidstaat aangewezen nationaal publicatieblad of op een centraal elektronisch platform. Door te verwijzen naar een wachttermijn van één maand vanaf de openbaarmaking overeenkomstig art. 3 van de Eerste Vennootschapsrichtlijn (en niet alleen naar de neerlegging bij een register of de publicatie in het relevante publicatieblad) bepalen art. 6 van de Derde Vennootschapsrichtlijn, art. 4 van de Zesde Vennootschapsrichtlijn en art. 6 van de Tiende Vennootschapsrichtlijn aldus dat de termijn van één maand berekend dient te worden vanaf de datum waarop zowel de neerlegging als de publicatie hebben plaatsgevonden.

42

Richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd in de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks teneinde die waarborgen gelijk te maken. Deze richtlijn vervangt Richtlijn 68/151/EEG.


Terwijl de meerderheid van de lidstaten (in elk geval in het raam van grensoverschrijdende fusies43) richtlijnconform bepalen dat de beslissing van de algemene vergadering niet eerder mag plaatsvinden dan één maand na de vereiste neerlegging en publicatie, verwees het Wetboek van Vennootschappen (minstens tot de wet van 8 januari 2012) naar een periode van zes weken na de neerlegging ter griffie van de rechtbank van koophandel. Het was blijkbaar de intentie van de Belgische wetgever om, rekening houdend met een verwachte publicatietermijn van een tiental dagen na de neerlegging op de griffie, ervoor te zorgen dat de algemene vergadering niet eerder zou plaatsvinden dan één maand na de publicatie betreffende de neerlegging van het fusieof splitsingsvoorstel.44 Helaas heeft de wetgever zich hierbij misrekend en is deze omzetting niet richtlijnconform. Zelfs in de veronderstelling dat de publicaties in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad steeds binnen de vereiste termijn van vijftien dagen vanaf de neerlegging45 zouden plaatsvinden, leert een eenvoudige berekening dat ook in het geval van een tijdige publicatie de termijn van zes weken vanaf de neerlegging geen garantie biedt op de naleving van een wachttermijn van één maand sedert de publicatie.46 In het geval van een publicatie dertien tot vijftien dagen na de neerlegging (of zelfs minder in geval van een maand van minder dan 31 dagen), had de algemene vergadering onder Belgisch recht geldig kunnen plaatsvinden (tot de wet van 8 augustus 2012), terwijl de wachttermijn van één maand sedert de neerlegging en publicatie nog niet was verstreken. Op basis van een richtlijnconforme interpretatie van het Belgische recht, moet men de publicatiedatum in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad als startdatum gebruiken voor de wachttermijn van zes weken vóór de algemene vergadering. Ten overvloede lijken ons de relevante Belgische bepalingen bezwaarlijk voor interpretatie vatbaar. De wettekst bepaalt telkens op eenduidige wijze dat het fusieof splitsingsvoorstel uiterlijk zes weken vóór de algemene vergadering ter griffie moet worden neergelegd én in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad moet worden bekendgemaakt. Een letterlijke lezing van deze wettekst (een «grammaticale interpretatie») geeft geen aanleiding tot moeilijkheden. De verwijzing naar de Franse versie van art. 772/7 W.Venn. als

43 J. Vermeylen en I. Vande Velde, o.c., paragrafen 6.39 (Tsjechië), 7.33 (Frankrijk), 9.37 (Hongarije), 10.37 en 10.38 (Ierland), 12.29 (Luxemburg), 13.34 (Nederland), 14.33 (Polen), 15.34 (Spanje) en 16.61 (Zweden). Behalve België zijn Duitsland (paragraaf 8.42), Italië (paragraaf 11.34) en het Verenigd Koningrijk (paragraaf 17.35) uitzonderingen hierop.

bewijs voor de dubbelzinnigheid van de wet kan niet overtuigen. Hoewel de opmerking dat de bijkomende komma in de Franse versie van deze bepaling een invloed heeft op de betekenis ervan terecht is, moet worden vastgesteld dat dit de enige uitzondering is en dat de Nederlandse versie van alle zes relevante bepalingen en de Franse versie van vijf van deze zes bepalingen eenduidig zijn. Het lijkt dus logischer aan te nemen dat, door een komma te veel toe te voegen in de Franse versie van art. 772/7 W.Venn. (of eerder nog door te vergeten de komma die reeds in de oude tekst van art. 772/7 W.Venn. stond te verwijderen), de Belgische wetgever zich heeft vergist bij de redactie dan wel bij de correcte omzetting van de Franse versie van dit art. 772/7 W.Venn. Dit is des te meer aannemelijk gelet op de vereiste richtlijnconforme omzetting door de Belgische wet (zie supra). De intentie van de wetgever (een «historische interpretatie»), in casu zoals a posteriori uitgedrukt door de Minister in antwoord op de parlementaire vragen, lijkt ons minder relevant wegens de duidelijkheid van de wettekst zelf en van de richtlijnen. Bovendien, hoewel de parlementaire voorbereidingsstukken niet bevestigen dat de Belgische wetgever de intentie had om de wet op dit punt te wijzigen, bevatten deze documenten ook geen indicatie van het tegendeel. Welke de intentie van de Belgische wetgever dan ook was, de wet moet richtlijnconform geïnterpreteerd worden. De vaststelling dat de wetsbepalingen een «dubbel startmoment» bevatten en dat beide startmomenten in België nooit of uiterst zelden zullen samenvallen, is correct. Toch impliceert dit niet dat de wetgever zich zou hebben vergist of dat dit enig probleem zou veroorzaken. Zoals hierboven beschreven, bevatten de Derde, de Zesde en de Tiende Vennootschapsrichtlijnen, in combinatie met art. 3 van de Eerste Vennootschapsrichtlijn, zelf een dergelijk «dubbel startmoment». De Belgische wetgever heeft zich dus niet vergist door eveneens een «dubbel startmoment» in het Wetboek van Vennootschappen op te nemen. Uit de tekst van de richtlijnen en van het Wetboek van Vennootschappen kan men afleiden dat enkel het tweede startmoment relevant is voor de berekening van de wachttermijn. In de praktijk is dit in België steeds de datum van bekendmaking in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Ten slotte zijn we het er niet mee eens, hoe praktisch dit ook mag blijken voor praktijkjuristen, dat een zekere startdatum op het ogenblik van de neerlegging van het fusieof splitsingsvoorstel onontbeerlijk is.47 Het is voldoende dat de startdatum op een later ogenblik, zijnde de publicatiedatum, met zekerheid kan worden vastgesteld. Op basis van de datum van de relevante Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad kan de publicatiedatum met zekerheid worden vastgesteld. Gelet op de onvoorspelbaarheid van de exacte publicatiedatum bij de neerlegging van het fusieof

44 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 1214/1, p. 8; J. Van Bael, o.c., p. 63. 45 46

Art. 73 W.Venn.

J.-A. Delcorde en T. Tilquin, o.c., RPS 2009, 69-70; J. Vermeylen, S. Demeulemeester en I. Vande Velde, o.c., in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, par. 5.28.

47

Zie o.m.: R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 376; P. Vandendriessche en A. Hermans, o.c., TBH 2012, 670; T. Baart en G. Beulens, o.c., Acc. & Fisc. 2012, nr. 13, p. 1; H. De Wilde, o.c., Notariaat, nr. 6, p. 3.

967


splitsingsvoorstel, zullen de voorzichtige praktijkjuristen rekening houden met (minstens) de te verwachte publicatietermijn van maximum vijftien dagen na de neerlegging teneinde de uiterlijke datum van neerlegging te bepalen.48 Hoewel we van oordeel zijn dat dit de juiste interpretatie is van de wet na de wet van 8 januari 2012, betreuren we deze (al dan niet bewuste) verlenging door de Belgische wetgever van de wachttermijn met een tiental dagen in vergelijking met de Europese norm van één maand. Het lijkt ons dus in ieder geval raadzaam dat de wetgever zou ingrijpen teneinde de termijn tot één maand na de publicatie te reduceren. Hiermee zouden de huidige interpretatieproblemen worden weggewerkt zonder de hierboven beschreven onvolkomenheden in de omzetting van de richtlijnen opnieuw in het leven te roepen. B. Verslagplicht 1° Bestuursverslag over het fusieof splitsingsvoorstel Reeds vóór de wet van 8 januari 2012 voorzag het Wetboek van Vennootschappen,49 zowel voor fusies door oprichting als voor fusies door overneming, in de verplichting voor elke vennootschap om een omstandig schriftelijk bestuursverslag op te stellen waarin de stand van het vermogen van de te fusioneren of te splitsen vennootschappen wordt uiteengezet en waarin tevens vanuit een juridisch en economisch oogpunt o.a. de wenselijkheid van de fusie of splitsing en de gebruikte ruilverhouding worden toegelicht en verantwoord. Wegens o.a. het ontbreken van een ruilverhouding dient een dergelijk bestuursverslag niet te worden opgesteld voor de met fusie door overneming gelijkgestelde (i.e. de vereenvoudigde) binnenlandse fusie, terwijl dit wel vereist is voor de met fusie door overneming gelijkgestelde grensoverschrijdende fusie. Dit is omdat het bestuursverslag in het raam van een grensoverschrijdende fusie ter informatie dient van zowel de vennoten als de werknemers, terwijl in het raam van binnenlandse fusies het bestuursverslag enkel tot doel heeft de vennoten in te lichten.50 Art. 772/8 W.Venn. bepaalt namelijk enerzijds dat de vertegenwoordigers van de werknemers recht hebben om kennis te nemen van het bestuursverslag en anderzijds dat indien de organisaties ter vertegenwoordiging van de werknemers in de schoot van de ondernemingsraad tijdig aan het bestuursorgaan een advies for-

48 De beperkte rechtsleer die hierover tot op heden is gepubliceerd spreekt in die zin van een termijn van acht à negen weken (zie o.m.: P. Vandendriessche en A. Hermans, ibid.). 49

Art. 694, art. 707, art. 730, art. 745 en art. 772/8 W.Venn.

50 J. Vermeylen, «The Cross-Border Merger Directive» in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, Oxford, Oxford University Press, 2012, paragraaf 1.58; F. Bernard, «Les fusions transfrontalières au sein de l’Union européenne», DAOR 2011, 35; F. Parrein, «De wet van 8 juni 2008 en de grensoverschrijdende fusie», RW 2010-11, 314.

968

muleren in het raam van de informatie voorgeschreven in art. 11 van de cao nr. 9 van 9 maart 1972, dit advies aan het bestuursverslag wordt gehecht. Richtlijn 2009/109/EG en de wet van 8 januari 2012 bieden thans aan het bestuur van vennootschappen betrokken in een binnenlandse fusie de mogelijkheid om af te zien van de opmaak van voormeld verslag over het fusievoorstel, voor zover alle vennoten van de betrokken vennootschappen hiermee instemmen.51 Deze mogelijkheid tot afstand bij unanimiteit bestond reeds bij splitsingen52 en wordt nu pas53 doorgetrokken naar binnenlandse fusies.54 Daarbij valt op te merken dat een dergelijke afstand in het raam van een grensoverschrijdende fusie nog steeds niet mogelijk is, zowel voor de gewone als voor de met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting. De vennoten kunnen hiervan geen afstand doen omdat, zoals hierboven beschreven, het bestuursverslag mede ter bescherming van de werknemers wordt opgesteld. Hoewel de hierboven vermelde instemming van de vennoten op elk moment tijdens de fusieof splitsingsprocedure kan worden verkregen, verdient het aanbeveling om deze instemming voldoende tijdig te hebben en niet te wachten tot op de datum van de algemene vergadering die over de fusie of splitsing zal beslissen. Een weigering van één van de vennoten van één van de betrokken vennootschappen brengt immers mee dat alsnog een bestuursverslag moet worden opgesteld, waarbij dit bestuursverslag minstens één maand vóór de algemene vergadering die over de fusie of splitsing zal beslissen ter beschikking moet zijn van de aandeelhouders.55 Bovenop de mogelijkheid tot afstand bij unanimiteit bepalen Richtlijn 2009/109/EG en de wet van 8 januari 2012 voor splitsingen door oprichting daarenboven dat geen verslag van het bestuursorgaan moet worden opgesteld indien de aandelen van de nieuw op te richten vennootschappen worden uitgegeven aan de vennoten van de gesplitste vennootschap evenredig aan hun rechten in het

51

Art. 694, tweede lid en art. 707, tweede lid W.Venn. Dit impliceert dat van zodra één van de aandeelhouders van één van de bij de fusie betrokken vennootschappen zich niet akkoord verklaart met deze afstand, de verslagplicht zal herleven voor alle bij de fusie betrokken vennootschappen. 52

Art. 734 en art. 749 W.Venn.

53

Verschillende auteurs pleiten al geruime tijd voor de invoering van dit afstandsrecht bij fusies (zie o.m.: M. Wauters, «Fusie, splitsing en andere herstructureringen: de verslagplicht op drift?», TRV 2010, 541542; P. Ernst en J. Verstraelen, Reorganisatie van vennootschappen: fusie, (partiële) splitsing, inbreng van bedrijfstak of van algemeenheid, Mechelen, Ced. Samsom, 2002, 62; B. Samyn, o.c., Balans 2012, afl. 668, p. 1-4. 54

Het valt hierbij te betreuren dat de wetgever heeft nagelaten deze afstandsmogelijkheid op coherente wijze in te voeren in het Wetboek van Vennootschappen. Zo staat de afstandsmogelijkheid bij fusies in de artikelen die handelen over dit verslag (respectievelijk art. 695 en art. 707 W.Venn.), terwijl bij splitsingen deze afstandsmogelijkheid wordt vermeld in een apart artikel (art. 734 en art. 749 W.Venn.).

55

Het ontbreken van een bestuursverslag (waar nodig) brengt immers de relatieve nietigheid mee van het besluit tot fusie of splitsing.


kapitaal van de vennootschap.56 De Europese wetgever is aldus van oordeel geweest dat bij een evenredige verdeling van de gesplitste vennootschap er minder bescherming hoeft te zijn voor de vennoten van de betrokken vennootschappen.57 Hoewel een dergelijke evenredige verdeling courant is, vereist de wet nergens dat de aandelen die de vennoten van de gesplitste vennootschap ontvangen als gevolg van de splitsing evenredig zijn aan de inbreng die in de verkrijgende vennootschappen werd gedaan. Zo is het mogelijk om bijvoorbeeld aan een bepaalde vennoot de meerderheid toe te kennen in een eerste verkrijgende vennootschap, terwijl een tweede vennoot de meerderheid verkrijgt in een tweede verkrijgende vennootschap, of nog extremer, aan een bepaalde vennoot alle aandelen toe te kennen in een eerste verkrijgende vennootschap terwijl de tweede vennoot alle aandelen verkrijgt in de tweede verkrijgende vennootschap.58 Bij een dergelijke niet-evenredige verdeling is evenwel een eenparige beslissing van alle aanwezige vennoten vereist.59 2° Het controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel Sedert de inwerkingtreding, op 25 januari 2010, van de wet van 30 december 2009 ter implementatie van Richtlijn 2007/63/EG kan door de vennoten unaniem afstand worden gedaan van de opstelling van een controleverslag bij binnenlandse fusies door overneming of door oprichting.60 Een dergelijke mogelijkheid bestond reeds eerder in het raam van splitsingen.61 Wegens o.a. het ontbreken van een ruilverhouding diende evenmin een controleverslag te worden opgesteld voor de met fusie door overneming gelijkgestelde binnenlandse en grensoverschrijdende fusies.62 Daarenboven bepaalt de wet van 8 januari 2012 dat voor splitsingen door oprichting geen controleverslag over het splitsingsvoorstel moet worden opgesteld indien de aandelen van de nieuw op te richten vennootschappen worden uitgegeven aan de vennoten van de gesplitste vennootschap evenredig aan hun rechten in het kapitaal van de vennootschap.63 Ook hier is de Europese wetgever aldus van oordeel geweest dat bij een evenredige verdeling van de gesplitste vennootschap tussen de vennoten er minder bescherming hoeft te zijn voor de vennoten van de betrokken vennootschappen.

56

Art. 745, derde lid W.Venn.

57

Tiende considerans bij Richtlijn 2009/109/EG.

Hoewel sinds kort afstand kan worden gedaan van de opmaak van het controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel, heeft de wetgever nagelaten om deze afstandsmogelijkheid op een coherente wijze te implementeren in de overige artikelen die refereren aan dit verslag. In verschillende artikelen verwijst de wet nog steeds naar dit verslag en in het bijzonder naar de conclusies van dit verslag, maar zonder rekening te houden met de mogelijkheid tot afstand. Zo vereist de wet dat de conclusies van de commissaris, de bedrijfsrevisor of de externe accountant, zoals die blijken uit het controleverslag, moeten worden vermeld in de notariële akten waarin het besluit tot fusie of splitsing wordt genomen, zonder vermelding van enige uitzondering.64 3° Bestuursverslag en controleverslag over de inbreng in natura Met uitzondering van de met fusie door overneming gelijkgestelde fusie, gaat de verkrijgende vennootschap in het raam van een fusie of splitsing over tot de uitgifte van nieuwe aandelen (al dan niet met een opleg in geld) in ruil voor de ontvangen activa en passiva. In beginsel brengt deze inbreng in natura dan ook de verplichting mee om een bijzonder bestuursverslag en controleverslag over de inbreng in natura op te maken.65 Doordat de inhoud van deze verslagen veelal gelijklopend is met de inhoud van de verslagen over het fusieof splitsingsvoorstel, hebben de verslagen inzake de inbreng in natura in de praktijk slechts een beperkte meerwaarde.66 Daarnaast wordt in de rechtsleer ook opgemerkt dat het bedrag van de kapitaalverhoging naar Belgisch recht niet wordt bepaald op grond van de waarde van het ingebrachte netto-actief, maar wel volgens de regels van het boekhoudkundig continuïteitsbeginsel.67 De Europese wetgever bepaalde dan ook in art. 27, derde lid van de Tweede Vennootschapsrichtlijn dat de lidstaten konden beslissen dat de opmaak van een bijzonder bestuursverslag en controleverslag over de inbreng in natura niet vereist was in het geval van een binnenlandse fusie door overneming. Een dergelijke uitzondering werd door de wet van 30 december 2009 in art. 695 W.Venn. ingevoerd. Tot de invoering van Richtlijn 2009/109/EG bestond in het Europese recht geen uitzondering betreffende de binnenlandse fusie door oprichting. Toch besliste de Belgische wetgever om een vergelijkbare bepaling inzake de binnenlandse fusie

58

B. Van Bruystegem, «Vennootschapsrechtelijke aspecten van fusie en splitsing», Not.Fisc.M. 1993, 196. 59

Zie art. 736, § 5 en art. 751, § 5 W.Venn. alsook K. Geens, «De nieuwe wet inzake fusies en splitsingen», TRV 1993, 71; W. Vandenberghe, «Partiële splitsing. Waarom nog splitsen als men partieel kan splitsen?», TFR 2002, 243. 60

Art. 695 en art. 708 W.Venn.

61

Art. 734 (vóór de wet van 30 december 2009) en art. 746 W.Venn.

62

Art. 772/9, § 3 W.Venn.

63

Art. 746, laatste lid W.Venn.

64

Art. 700, art. 705, art. 713, art. 737, art. 742 en art. 752 W.Venn.

65

Art. 219 en art. 313 W.Venn. (BVBA), art. 395 en art. 423 W.Venn. (CVBA) en art. 444 en art. 602 W.Venn. (NV). 66

M. Wauters, o.c., TRV 2010, 540.

67

M. Wauters, ibid., met verwijzing naar J.-M. Nelissen Grade, o.c., in Jan Ronse Instituut, De nieuwe fusiewetgeving 1993, 51-52 en 65. Voor een uitgebreidere uiteenzetting over de boekhoudkundige retroactiviteit, zie: R. Messiaen, «De boekhoudkundige retroactiviteit bij fusies en splitsingen: de schim niet langer in nevelen gehuld», Not. Fisc.M. 2009, 343-364.

969


door oprichting in art. 705, § 3 W.Venn. toe te voegen in het raam van de wet van 30 december 2009. De Zesde Vennootschapsrichtlijn (tot de invoering van Richtlijn 2009/109/EG) en het Wetboek van Vennootschappen (tot de wet van 8 januari 2012) bevatten geen dergelijke uitzondering betreffende splitsingen.68 De wet voorzag uitdrukkelijk in de opmaak van een bijzonder bestuursverslag en controleverslag over de inbreng in natura. Dit resulteerde in de verplichting om bij een splitsing door overneming een bijzonder bestuursverslag en controleverslag over de inbreng in natura te vereisen, terwijl voor de splitsing door oprichting louter een controleverslag over de inbreng in natura vereist was (en geen verslag van de oprichters). Teneinde de kosten te drukken, konden het controleverslag over het splitsingsvoorstel en het controleverslag over de inbreng in natura door één en dezelfde deskundige worden opgesteld. De regeling voor grensoverschrijdende fusies ten slotte was dan weer minder duidelijk. Terwijl voor de grensoverschrijdende fusie door overneming in art. 772/9, § 1, laatste lid W.Venn. uitdrukkelijk wordt bepaald dat geen bestuursverslag of controle over de inbreng in natura moet worden opgesteld, wordt voor de grensoverschrijdende fusie door oprichting vreemd genoeg geen dergelijke uitdrukkelijke bepaling opgenomen. Op basis van art. 4 van de Tiende Vennootschapsrichtlijn en art. 772/1 W.Venn. werd niettemin aangenomen dat ook voor de grensoverschrijdende fusie door oprichting geen oprichtersverslag of controleverslag diende te worden opgesteld.69 In het geval van een splitsing bestond er aldus geen twijfel dat een verslag over de inbreng in natura steeds vereist was, zelfs bij afwezigheid van een unanieme afstand van de opmaak van het controleverslag.70 In het geval van een fusie daarentegen bepaalden art. 695, zesde lid en art. 705, § 3 W.Venn. uitdrukkelijk dat er geen verslag over de inbreng in natura vereist was, doch door de ongelukkige plaatsing en verwoording van deze afstandsmogelijkheid en de afwijkingen op de Derde Vennootschapsrichtlijn was het echter onduidelijk of, in het raam van een fusie, een afstand van de opstelling van een controleverslag betreffende het fusievoorstel de verplichting deed herleven om een controleverslag te laten opstellen over de inbreng in natura. Wauters71 en andere auteurs72 gaven enkele argumenten

om te betogen dat de afstand van het controleverslag over het fusievoorstel in het kader van een fusie door overneming geenszins tot gevolg had dat de verslagplicht over de inbreng in natura herleefde. De stelling van Bonne en Monard 73 was terecht meer genuanceerd. Deze auteurs deelden de mening van andere auteurs dat, in het raam van een fusie door overneming zonder controleverslag over het fusievoorstel, de verplichting tot het opstellen van een controleverslag over de inbreng in natura niet herleefde. Maar volgens Bonne en Monard gold dit enkel tot de omzetting van Richtlijn 2009/109/EG in het Belgische recht of, in geval van een late omzetting ervan, tot 30 juni 2011, zijnde de uiterste datum voor deze omzetting. Vanaf de omzetting in het Belgische recht van Richtlijn 2009/109/EG of ten laatste vanaf 30 juni 2011 diende art. 695 W.Venn. richtlijnconform geïnterpreteerd te worden en zou de verplichting tot het opstellen van een verslag over de inbreng in natura herleven indien er geen controleverslag over het fusievoorstel werd opgesteld. Op basis van een richtlijnconforme interpretatie van art. 705, § 3 W.Venn. betoogden Bonne en Monard eveneens terecht dat tot de omzetting van Richtlijn 2009/109/ EG of ten laatste tot 30 juni 2011, er in het raam van een fusie door oprichting steeds een verslag over de inbreng in natura moest worden opgesteld, zelfs indien er een controleverslag over het fusievoorstel werd opgesteld. Pas vanaf de omzetting van Richtlijn 2009/109/EG en ten laatste vanaf 30 juni 2011 kon een vennootschap, in het raam van een fusie door oprichting, afzien van het verslag over de inbreng in natura indien er een controleverslag over het fusievoorstel werd opgesteld. In tegenstelling tot bovenvermelde stellingen was het Instituut van de Bedrijfsrevisoren de voorzichtige mening toegedaan dat, in het raam van een fusie, de verslagplicht over de inbreng in natura wel degelijk herleefde, zodat ofwel een controleverslag over het fusievoorstel ofwel een controleverslag over de inbreng in natura diende te worden opgesteld.74 Ook de praktijk leerde dat in voorkomend geval de notarissen voorzichtigheidshalve de opmaak van een verslag over de inbreng in natura vereisten, mede gelet op het feit dat de kapitaalverhoging bij de verkrijgende vennootschap bij ontbreken van een verslag inzake inbreng in natura (indien nodig) vernietigbaar is.75 Gelet op deze onduidelijkheden in het Wetboek van Vennootschappen en de wijzigingen aangebracht door Richtlijn 2009/109/EG, was het nodig de betrokken bepa-

68 Art. 10, eerste lid en art. 22, eerste lid van de Zesde Vennootschapsrichtlijn. 69 J. Vermeylen, S. Demeulemeester en I. Vande Velde, «CrossBorder Reorganizations in Belgium» in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, paragraaf 5.46. 70 Art. 219 en art. 313 (BVBA), art. 395 en art. 423 (CVBA) en art. 444 en art. 602 (NV) waarop in geen afwijking voorzien was. 71

M. Wauters, o.c., TRV 2010, 539-549.

72

J. Van Bael en S. Beernaert, o.c., NNK 2010, afl. 4, p. 3-23. In deze bijdrage geven zij als één van de argumenten om de verslaggeving inzake inbreng in natura niet te laten herleven dat, wegens het sui generis-karakter van de fusie en splitsing, deze verrichtingen geen

970

vermogensoverdracht (en dus inbreng) behelzen maar eerder een vermogensovergang. Zie ook: J. Tyteca, «Splitsing, rechtsgevolgen naar huidig en komend recht» (noot onder Brussel 5 december 1991), TRV 1992, 258. 73

M. Bonne en E. Monard, o.c., Not.Fisc.M. 2011, 2-21.

74

Advies van het IBR van 10 juni 2010, http://www.ibr-ire.be/ned/ download.aspx?type=3&id=3915&file=9354. 75

Art. 313, § 1, laatste lid, art. 423, § 3 en art. 602, § 1, laatste lid W.Venn.


lingen nogmaals te wijzigen en te verduidelijken. De wet van 8 januari 2012 heeft, althans voor niet-vereenvoudigde binnenlandse fusies en splitsingen, getracht enige duidelijkheid te scheppen in deze veelvoud van regels en uitzonderingen. Thans bepalen artikelen 695, § 2, 705, § 3 en 731, § 2 W.Venn., richtlijnconform, dat in het raam van een binnenlandse fusie door overneming of door oprichting of van een splitsing er wel degelijk een heropleving is van de verplichting om een controleverslag over de inbreng in natura op te stellen indien er geen controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel wordt opgesteld. Zoals hierboven aangegeven, bevat art. 772/9, § 1, laatste lid W.Venn. geen regeling inzake de verslagplicht over de inbreng in natura in het raam van grensoverschrijdende fusies door oprichting. Bijgevolg gelden de bepalingen voor binnenlandse fusies76 en is er in het raam van een grensoverschrijdende fusie door oprichting eveneens een heropleving van de verplichting om een controleverslag over de inbreng in natura op te stellen indien er geen controleverslag over het fusievoorstel wordt opgesteld. Helaas heeft de Belgische wetgever, wellicht wegens vergetelheid, nagelaten om art. 772/9, § 1, laatste lid W.Venn. aan te passen teneinde de tekst ervan in lijn te brengen met de nieuwe Belgische bepalingen, zodat het enigszins onduidelijk is of de nieuwe regeling in het raam van grensoverschrijdende fusies door overneming eveneens van toepassing is. De vraag rijst dus of, bij gebreke van een controleverslag in het raam van een grensoverschrijdende fusie door overneming, de verslagplicht inzake de inbreng in natura herleeft. Hoewel Richtlijn 2009/109/EG enkel de mogelijkheid, en niet de verplichting, bevat voor lidstaten om te bepalen dat er geen verslag over de inbreng in natura dient te worden opgesteld indien een fusieverslag werd opgesteld, staat nu buiten kijf dat de verplichting om een verslag inzake de inbreng in natura op te stellen herleeft bij gebreke van een fusieverslag. In het raam van een grensoverschrijdende fusie tussen naamloze vennootschappen dienen immers de bepalingen van de Derde Vennootschapsrichtlijn te worden nageleefd op basis van het principe dat de regels voor binnenlandse fusies moeten worden toegepast indien geen afwijkende bepaling voor de grensoverschrijdende fusie werd uitgevaardigd.77 Hoewel de Derde Vennootschapsrichtlijn enkel toepassing vindt op naamloze vennootschappen, geldt deze interpretatie van art. 772/9, § 1, laatste lid W.Venn. eveneens voor alle andere vennootschapsvormen die grensoverschrijdend mogen fusioneren doordat de Belgische wetgever gekozen heeft om al deze Belgische vennootschapsvormen aan dezelfde fusieregels te onderwerpen. Bijgevolg dient art. 772/9, § 1, laatste lid W.Venn. zodanig te worden geïnterpreteerd dat ook in het raam van grensoverschrijdende fusies door overneming de verplichting om een controleverslag over de inbreng in natura op te stellen herleeft indien geen controleverslag over

het fusievoorstel wordt opgesteld. Gelet op de onduidelijkheid zal de wetgever deze vergetelheid hopelijk snel rechtzetten. Voortaan kan dus in het algemeen worden aangenomen dat ofwel een controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel ofwel een controleverslag over de inbreng in natura die met de fusie of splitsing gepaard gaat noodzakelijk is. Een bestuursverslag over de inbreng in natura is enkel vereist indien geen controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel werd opgesteld (ofwel omdat hiervan afstand werd gedaan ofwel omdat geen verslag diende te worden opgesteld). Een bestuursverslag over het fusieof splitsingsvoorstel dient enkel te worden opgesteld indien hiervan geen afstand werd gedaan. Daarnaast dient echter ook rekening te worden gehouden met de algemene regels inzake inbreng in natura78 en de uitzonderingen op de verslagplicht die zijn opgenomen in de omzetting van Richtlijn 2006/68/EG79 in het Belgische recht.80 Zo wordt thans bepaald dat het in volgende gevallen niet langer nodig is om een controleverslag door de revisor en een verslag door het bestuursorgaan of de oprichters te laten opstellen bij een inbreng in natura: – een inbreng in natura in de vorm van effecten of geldmarktinstrumenten81 die worden gewaardeerd tegen de gewogen gemiddelde koers waartegen zij gedurende de drie maanden voorafgaand aan de datum van de daadwerkelijke verwezenlijking van de inbreng in natura op een of meer gereglementeerde markten82 werden verhandeld, tenzij de koers van deze effecten of geldmarktinstrumenten is beïnvloed door uitzonderlijke omstandigheden die zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van de inbreng ervan, in welk geval op initiatief en onder de verantwoordelijkheid van de oprichters of het bestuursorgaan kan worden besloten tot een herwaardering (en aldus herleving van de normale regels van inbreng in natura); of – een inbreng in natura in de vorm van andere vermogensbestanddelen dan de hierboven vermelde effecten

78

De regels inzake inbreng in natura bij oprichting zijn te vinden in art. 218 en art. 219 W.Venn. (BVBA), art. 394 en art. 395 W.Venn. (CVBA) en art. 443 en art. 444 W.Venn. (NV). De regels inzake inbreng in natura bij kapitaalverhoging zijn te vinden in art. 312 en art. 313 W.Venn. (BVBA), art. 423 W.Venn. (CVBA) en art. 601 en art. 602 W.Venn. (NV). 79

Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en de wijziging van haar kapitaal. 80

KB van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge Richtlijn 2006/68/EG (BS 30 oktober 2008). 81

Zoals gedefinieerd in art. 2, 31° en 32° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. 82 76

Art. 4 van de Tiende Vennootschapsrichtlijn en art. 772/1 W.Venn.

77

Art. 4 van de Tiende Vennootschapsrichtlijn en art. 772/1 W.Venn.

Zoals gedefinieerd in art. 2, 3°, 5° en 6° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten.

971


en geldmarktinstrumenten die reeds door een revisor zijn gewaardeerd, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1) de waarde in het economisch verkeer werd bepaald op een datum die niet meer dan zes maanden aan de effectieve datum van de inbreng voorafgaat; 2) de waardering is uitgevoerd met inachtneming van de algemeen aanvaarde normen en beginselen voor de waardering van de categorie vermogensbestanddelen die de inbreng vormen. In geval van nieuwe bijzondere omstandigheden die zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde in het economisch verkeer van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van de inbreng ervan, kan opnieuw op initiatief en onder de verantwoordelijkheid van de oprichters of het bestuursorgaan worden besloten tot een herwaardering (en dus herleving van de normale regels van inbreng in natura); of – een inbreng in natura in de vorm van andere vermogensbestanddelen dan effecten en geldmarktinstrumenten waarbij de waarde in het economisch verkeer van elk vermogensbestanddeel is afgeleid uit de jaarrekeningen van het voorgaande boekjaar, mits de jaarrekeningen door de commissaris of door de met de controle van de jaarrekeningen belaste persoon werden gecontroleerd en mits het verslag van die persoon een verklaring zonder voorbehoud bevat. Opnieuw geldt dat in geval van nieuwe bijzondere omstandigheden die zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde in het economisch verkeer van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van de inbreng ervan, op initiatief en onder de verantwoordelijkheid van de oprichters of het bestuursorgaan kan worden besloten tot een herwaardering (en aldus herleving van de normale regels van inbreng in natura). Vooral deze derde uitzondering is van belang in het raam van fusies en splitsingen. De waarde van de in te brengen vermogensbestanddelen zal in de praktijk immers veelal worden afgeleid uit de laatste jaarrekening van de te fusioneren of te splitsen vennootschap. Voor zover de laatste jaarrekening beschikbaar is, werd gecontroleerd door een commissaris en als deze laatste een verklaring zonder voorbehoud heeft afgegeven, kan van deze uitzondering toepassing worden gemaakt, zodat geen verslag van het bestuursorgaan of de oprichters en geen controleverslag door een revisor over de inbreng in natura moeten opgesteld worden. Merk hierbij op dat een dergelijke mogelijkheid enkel openstaat voor vennootschappen waarin een commissaris werd aangesteld. Door de nieuwe afstandsmogelijkheden voor de verslagen over het fusieof splitsingsvoorstel aldus te combineren met de toepassing van de uitzondering op de verslagplicht inzake inbreng in natura kan men tot een situatie komen waarbij noch over het fusieof splitsingsvoorstel noch over de inbreng in natura enig verslag wordt opgesteld.83

Nochtans betekent de combinatie van beide regels niet dat geen enkele informatie dient gegeven te worden over het voorwerp van de inbreng en de waardering ervan. Het Wetboek van Vennootschappen84 bepaalt immers dat, indien bij de inbreng in natura van de hierboven vermelde bestanddelen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om geen controleverslag op te stellen in overeenstemming met de hierboven vermelde regels, het bestuursorgaan binnen een maand na de effectieve datum van de inbreng van het vermogensbestanddeel een verklaring dient neer te leggen op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel waarin volgende inlichtingen worden vermeld: (1) een beschrijving van de betrokken inbreng in natura; (2) de naam van de inbrenger; (3) de waarde van de inbreng, de herkomst van deze waardering, en in voorkomend geval, de waarderingsmethode; (4) de nominale waarde van de aandelen of, bij gebreke van een nominale waarde, het aantal aandelen dat tegen elke inbreng in natura is uitgegeven; (5) een attest dat bepaalt of de verkregen waarde ten minste met het aantal en de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen overeenkomt; en (6) een attest dat er zich geen nieuwe bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan ten opzichte van de oorspronkelijke waardering die deze kunnen beïnvloeden. Op te merken valt dat de publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad is beperkt tot de mededeling van de neerlegging ter griffie, zodat de verklaring zelf niet in haar geheel of bij uittreksel dient te worden gepubliceerd. Zoals hierboven reeds aangegeven, kan het bestuursorgaan, indien het van oordeel is dat er uitzonderlijke of nieuwe bijzondere omstandigheden zijn die hebben geleid tot een aanzienlijke wijziging van de waarde van het in te brengen vermogensbestanddeel, beslissen om alsnog de normale procedure te volgen en een controleverslag en bestuursverslag op te stellen. Teneinde, in het raam van een kapitaalverhoging (dus niet in het raam van een fusie of splitsing door oprichting), de minderheidsvennoten te beschermen tegen deze discretionaire beslissingsbevoegdheid van het bestuursorgaan, heeft de wetgever in een beschermingsregeling voorzien.85 Bij een inbreng in natura van vermogensbestanddelen (andere dan effecten of geldmarktinstrumenten) waarvoor geen controleverslag is vereist of wordt gevraagd ingevolge uitzonderlijke of nieuwe bijzondere omstandigheden, kunnen één of meer vennoten die op de dag dat de beslissing tot kapitaalverhoging wordt genomen gezamenlijk ten minste 5% van het geplaatste kapitaal in hun bezit hebben, nog steeds een waardering door een revisor eisen. Deze eis kan worden ingediend tot de effectieve datum van de inbreng van de vermogensbestanddelen, op voorwaarde

84

Art. 219, § 3 en art. 313, § 3 W.Venn. (BVBA), art. 395, § 3 en art. 423, § 5 W.Venn. (CVBA) en art. 444, § 3 en art. 602, § 3 W.Venn. (NV). 83 Zie ook: S. Bogaerts en R. Vander Eeckt, «Nieuw Kapitaalrecht. Van kapitaal belang?», TRV 2009, randnr. 8.

972

85

Art. 313, § 2 W.Venn. (BVBA), art. 423, § 4 W.Venn. (CVBA) en art. 602, § 2 W.Venn. (NV).


dat zij op de datum van het verzoek nog steeds gezamenlijk ten minste 5% van het geplaatste kapitaal, zoals dat bestond op de dag van de beslissing tot kapitaalverhoging, in handen hebben. Alle kosten die betrekking hebben op deze herwaardering komen ten laste van de vennootschap. 4° Bijzondere verslagplicht inzake doelwijziging Naast de bijzondere verslaggeving inzake fusies en splitsingen dient ook rekening te worden gehouden met de bijzondere verslaggeving die geldt bij doelwijzigingen. Krachtens art. 287, 413 en 559 W.Venn. dient het bestuursorgaan immers, indien het de statutaire doelomschrijving van de vennootschap wenst te wijzigen, de voorgestelde wijziging omstandig te verantwoorden in een verslag dat vermeld wordt in de agenda van de bijzondere algemene vergadering die over de doelwijziging zal beslissen. Bij dat verslag wordt een staat van activa en passiva gevoegd die niet meer dan drie maanden voordien mag zijn vastgesteld. Voorts dient de commissaris een afzonderlijk verslag uit te brengen over deze staat. Het ontbreken van deze verslagen zal de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg hebben. Daarnaast bepaalt de huidige wetgeving inzake fusies en splitsingen uitdrukkelijk dat onmiddellijk na het besluit tot fusie of splitsing de eventuele wijzigingen van de statuten van de overnemende vennootschap, met inbegrip van de bepalingen tot wijziging van haar doel, worden vastgesteld volgens de regels van aanwezigheid en meerderheid vereist door het Wetboek van Vennootschappen.86 Geschiedt een dergelijke statutenwijziging niet, dan blijft het besluit tot fusie of splitsing zonder gevolg. Reeds geruime tijd heerst er onduidelijkheid in de rechtsleer over de toepasselijkheid van de bijzondere verslagplicht bij doelwijziging indien deze het gevolg is van een fusie of splitsing. De meerderheid van de rechtsleer verwijst louter naar de toepasselijkheid van de bijzondere aanwezigheids- en meerderheidsvereisten, zonder zich expliciet over de toepasselijkheid van de bijzondere verslagplicht uit te spreken of vermeldt uitdrukkelijk dat de bijzondere verslagplicht niet van toepassing is, zonder dit inhoudelijk te verantwoorden.87 Een van de argumenten die worden aangevoerd om deze bijzondere verslagplicht achterwege te laten bij fusies en splitsingen, is dat de vennoten reeds voldoende geïnformeerd zouden zijn door de bijzondere verslagplicht die wordt ver-

86 87

eist bij fusies en splitsingen.88 Een dergelijk argument kwam recentelijk op de helling te staan toen het door de wet van 30 december 2009 mogelijk werd om afstand te doen van de opstelling van een controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel. Van Bael en Beernaert zijn hierbij van mening dat, zelfs indien afstand wordt gedaan van de opstelling van een controleverslag door de revisor, er toch geen bijzondere verslagplicht geldt inzake de doelwijziging, aangezien de fusie- en splitsingswetgeving als lex specialis en lex posterior enkel verwijst naar de bijzondere aanwezigheids- en meerderheidsvereisten en niet naar de bijzondere verslagplicht en omdat de betrokken doelwijziging een opgelegde formaliteit is die ondergeschikt is aan de fusie of splitsing zonder welke de fusie of splitsing zonder gevolg blijft.89 Eenzelfde argumentatie zou kunnen gevolgd worden indien, op basis van de door de wet van 8 januari 2012 geboden mogelijkheid in het raam van binnenlandse fusies en splitsingen, met unanimiteit afstand wordt gedaan van de opstelling van het bestuursverslag en het controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel (zie supra). Aangezien in het algemeen de verslagplicht inzake inbreng in natura herleeft indien afstand wordt gedaan van het controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel, kan een beroep worden gedaan op het argument van de dubbele verslagplicht om aan te nemen dat in een dergelijk geval de opmaak van een verslag inzake de doelwijziging niet vereist is. Zelfs in het bijzondere geval waarin enerzijds afstand wordt gedaan van de verslagplicht over het voorstel en anderzijds de verslagplicht inzake inbreng in natura niet van toepassing is omdat de inbreng kan worden geplaatst onder één van de in de wet bepaalde uitzonderingen (zie supra), kan de verslagplicht inzake de doelwijziging nog steeds achterwege worden gelaten op basis van het argument dat enerzijds de fusie- en splitsingswetgeving als lex specialis en lex posterior enkel verwijst naar de bijzondere aanwezigheids- en meerderheidsvereisten en niet naar de bijzondere verslagplicht en anderzijds de betrokken doelwijziging een opgelegde formaliteit is die ondergeschikt is aan de fusie of splitsing zonder welke de fusie of splitsing zonder gevolg blijft. Daarenboven dient te worden opgemerkt dat de doelomschrijving van de bij de fusie betrokken vennootschappen steeds moet worden opgenomen in het op te stellen fusieof splitsingsvoorstel, zodat de vennoten hiervan kennis kunnen nemen. Indien uit het fusieof splitsingsvoorstel aldus blijkt dat het doel van de overgenomen vennootschap andere activiteiten bevat dan dat van de overnemende vennootschap, zullen de vennoten via het voorstel kennis kunnen

Art. 701, art. 724, art. 738 en art. 772/11, § 6 W.Venn.

Zie o.m.: J. Van Bael en S. Beernaert, o.c., NNK 2010, afl. 4, p. 19 en de verwijzingen aldaar, in het bijzonder K. Byttebier, Fusies en Overnames, Brugge, die Keure, 2006, p. 55, nr. 84; F. Bouckaert, D. Meulemans en J. Verstappen, «Fusies en splitsingen van vennootschappen», T.Not. 1994, 32; J.-M. Nelissen Grade, o.c., in Jan Ronse Instituut, De nieuwe fusiewetgeving 1993, 65; T. Tilquin, o.c., p. 243, nr. 346.

88

D. Napolitano en L. Van Elsen, «Fusie en doelwijziging: notariële koudwatervrees?», TRV 2002, 404-407; J. Van Bael, «Respons» in Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht, Kalmthout, Biblo, 1999, 714-721; F. Bouckaert, «Fusies, splitsingen en overdrachten onder algemene titel» in Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht, Kalmthout, Biblo, 1999, 704. 89

J. Van Bael en S. Beernaert, o.c., NNK 2010, afl. 4, p. 20-21.

973


nemen van de bijkomende activiteiten die na de fusie of splitsing in de doelomschrijving van de overnemende of verkrijgende vennootschap moeten worden opgenomen. Aldus lijkt hierdoor te zijn voldaan aan de verzuchting die de wetgever had bij de instelling van de bijzondere verslagplicht inzake doelwijziging, namelijk de vennoten terdege te informeren over de uitbreiding of aanpassing van de activiteiten van de vennootschap ingevolge de fusie of splitsing. Uiteraard is het aan te raden om, wat in de praktijk meestal al gebeurt, in het fusieof splitsingsvoorstel uitdrukkelijk de tekst op te nemen van de nieuwe doelomschrijving voor zover het doel als gevolg van de fusie of splitsing moet worden aangepast. C. Informatieverplichting 1° Tussentijdse cijfers en melding van belangrijke wijzigingen De vennootschap kan worden verplicht om tussentijdse cijfers te laten opstellen indien de laatste jaarrekening betrekking heeft op een boekjaar dat meer dan zes maanden vóór de datum van het fusieof splitsingsvoorstel is afgesloten. Deze tussentijdse cijfers mogen niet meer dan drie maanden vÓÓr de datum van het fusieof splitsingsvoorstel zijn opgesteld.90 De wet van 8 januari 2012 voorziet thans in drie uitzonderingen op de verplichting om tussentijdse cijfers te laten opstellen. Allereerst zijn geen tussentijdse cijfers vereist indien de vennootschap een halfjaarlijks financieel verslag als bedoeld in art. 13 van het KB van 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt bekendmaakt, en dit halfjaarlijks verslag overeenkomstig de voormelde regels aan de vennoten beschikbaar stelt.91 Helaas heeft de Belgische wetgever nagelaten deze uitzondering eveneens in art. 772/10 W.Venn. toe te voegen. Uzieblo en Michiels zijn de mening toegedaan dat deze uitzondering geen toepassing vindt in het raam van grensoverschrijdende fusies. Ze verwijzen hiervoor naar art. 772/1 W.Venn., dat bepaalt dat de bepalingen inzake binnenlandse fusies van toepassing zijn op grensoverschrijdende fusies, tenzij hiervan uitdrukkelijk wordt afgeweken. Deze auteurs menen dat art. 772/10 W.Venn. uitdrukkelijk afwijkt van de bepalingen inzake binnenlandse fusies, zodat de vooropgestelde vereenvoudiging niet per analogie kan worden toegepast.92 Wij delen deze mening niet. Gelet op

het feit dat deze nieuwe uitzondering, ingevoerd door Richtlijn 2009/109/EG (voor naamloze vennootschappen), niet facultatief is voor de lidstaten en dat, op basis van de vrijheid van vestiging, de regels toepasselijk op grensoverschrijdende fusies niet strikter mogen zijn dan de regels toepasselijk op binnenlandse fusies,93 dient artikel 772/10 W.Venn. richtlijnconform te worden geïnterpreteerd en moet deze uitzondering dus eveneens toepassing vinden in het raam van grensoverschrijdende fusies. Daarnaast kan eveneens, met het unanieme akkoord van alle vennoten en houders van andere effecten waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden van elke bij de fusie betrokken vennootschap, afstand worden gedaan van de opmaak van tussentijdse cijfers.94 Deze laatste afstandsmogelijkheid geldt enkel voor fusies (zowel door overneming, door oprichting als vereenvoudigde) doch niet voor splitsingen. Opnieuw heeft de Belgische wetgever nagelaten deze uitzondering toe te voegen aan art. 772/10 W.Venn. Hoewel deze uitzondering, ingevoerd door Richtlijn 2009/109/EG (voor naamloze vennootschappen), wel facultatief is voor de lidstaten, moet, gelet op de invoering van deze uitzondering in het raam van binnenlandse fusies en het principe dat de regels toepasselijk op grensoverschrijdende fusies niet strikter mogen zijn dan die toepasselijk op binnenlandse fusies, art. 772/10 W.Venn. worden geïnterpreteerd in samenhang gelezen met de bepalingen toepasselijk op binnenlandse fusies, zodat deze uitzondering eveneens van toepassing is in het raam van grensoverschrijdende fusies.95 Ten slotte is bij een splitsing door oprichting de opmaak van tussentijdse cijfers niet vereist indien de aandelen van de nieuw op te richten vennootschappen worden uitgegeven aan de vennoten van de gesplitste vennootschap evenredig aan hun rechten in het kapitaal van de vennootschap.96 Naast de opmaak van tussentijdse cijfers voorzag de oude wetgeving eveneens in de verplichting voor de bestuursorganen van alle bij de fusie of splitsing betrokken vennootschappen om hun eigen algemene vergadering, alsmede de bestuursorganen van alle andere bij de fusie (ook grensoverschrijdende97) of splitsing betrokken vennootschappen op de hoogte te brengen van elke belangrijke wijziging die zich in de activa en de passiva van het vermogen heeft voorgedaan tussen de datum van opstelling van het voorstel en de

via de website, het verschaffen van afschriften van de in art. 772/10, § 2 W.Venn. vermelde fusie- en splitsingsdocumenten via een downloadfunctie en de mogelijkheid om afschriften per elektronische post te verzenden aan de aandeelhouders die hierom verzoeken. 93

90

Art. 697, § 2, 5°, art. 710, § 2, 5°, art. 720, § 2, 4°, art. 733, § 2, 5°, art. 748, § 2, 5° en art. 772/10, § 2, 5° W.Venn.

HvJ 13 december 2005 (C-411/03 Sevic Systems AG), TRV 2006, 241; J. Vermeylen, o.c., in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, paragraaf 1.37. 94

91

Art. 697, § 2, art. 710, § 2, art. 720, § 2, art. 733, § 2 en art. 748, § 2 W.Venn. 92

R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 391. Om dezelfde redenen menen deze auteurs dat de volgende vereenvoudigingen eveneens niet van toepassing zijn op grensoverschrijdende fusies: de unanieme afstand van de opstelling van een tussentijdse staat, de terbeschikkingstelling van de in art. 772/10, § 2 W.Venn. vermelde fusie- en splitsingsdocumenten

974

Art. 697, § 2, art. 710, § 2 en art. 720, § 2 W.Venn.

95

Zie evenwel R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 391 voor een afwijkende opvatting.

96 97

Art. 748, § 2, laatste lid W.Venn.

J. Vermeylen, S. Demeulemeester en I. Vande Velde, o.c., in J. Vermeylen en I. Vande Velde, o.c., European Cross-Border Mergers and Reorganizations, paragraaf 5.58 en de daarin vermelde rechtsleer.


datum van de laatste algemene vergadering die tot de fusie of splitsing beslist. Op hun beurt dienden de aldus geïnformeerde bestuursorganen hun algemene vergaderingen op de hoogte te brengen van de ontvangen informatie.98 Thans bepaalt de wet van 8 januari 2012 voor fusies dat van deze verplichting ook afstand kan worden gedaan voor zover alle vennoten en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden in elke bij de fusie betrokken vennootschap, hiermee hebben ingestemd.99 Bij splitsingen door oprichting is een dergelijke mededeling dan weer niet vereist wanneer de aandelen van elk van de nieuwe vennootschappen worden uitgegeven aan de vennoten van de gesplitste vennootschap evenredig aan hun rechten in het kapitaal van deze vennootschap,100 terwijl voor splitsingen door overneming geen afstand kan worden gedaan van de mededeling van belangrijke wijzigingen.101 Dit is conform Richtlijn 2009/109/EG, die enkel art. 22 van de Zesde Richtlijn heeft aangepast (en geen equivalente bepaling heeft opgenomen voor splitsingen door overneming), maar lijkt ons weinig coherent. 2° Kennisgeving van de fusieof splitsingsdocumenten Centraal in de fusie- en splitsingsprocedure staat de informatieverschaffing aan de vennoten en andere belanghebbende derden (zoals schuldeisers en werknemers). Naast de regels inzake de openbaarmaking van het fusieof splitsingsvoorstel (zie supra) komt dit vooral tot uiting in de regels over de terbeschikkingstelling van de fusieof splitsingsdocumenten. Allereerst bepaalt het Wetboek van Vennootschappen dat zowel het fusieof splitsingsvoorstel als de verslagen over dit voorstel (zowel dat van het bestuursorgaan of de oprichters als dat van de revisor) kosteloos ter beschikking moeten zijn van de vennoten.102 De agenda van de algemene vergadering die zich over de fusie of splitsing moet uitspreken, moet bovendien melding maken van het feit dat de vennoten kosteloos toegang hebben gehad tot voormelde documenten.103 Gelet op de thans bestaande mogelijkheid om afstand te doen van de opmaak van een bestuursverslag en een controleverslag over het fusieof splitsingsvoorstel, lijkt het ons dan ook nuttig dat deze afstand mee in de agenda wordt vermeld. Voorts moet aan de houders van aandelen op naam en aan diegenen die de formaliteiten hebben vervuld, door de statuten voorgeschreven om tot de vergadering te wor-

98

Art. 696, art. 709, art. 732 en art. 747 W.Venn.

99

Art. 696 en 709 W.Venn.

100

Art. 747 W.Venn.

101

Art. 732 W.Venn.

102

Art. 697, § 3, art. 710, § 3, art. 720, § 3, art. 733, § 3, art. 748, § 3 en art. 772/10, § 3 W.Venn. 103

Art. 697, § 1, art. 710, § 1, art. 720, § 1, art. 733, § 1, art. 748, § 1 en art. 772/10, § 1 W.Venn.

den toegelaten, uiterlijk een maand vóór de algemene vergadering hiervan een afschrift worden toegezonden. Ten slotte heeft iedere vennoot het recht om uiterlijk een maand vóór de datum van de algemene vergadering die over het voorstel moet beslissen, in de zetel van de vennootschap kennis te nemen van de volgende stukken104: 1° het fusieof splitsingsvoorstel; 2° indien hiervan geen afstand werd gedaan (zie supra), de verslagen betreffende het fusieof splitsingsvoorstel; 3° de jaarrekeningen over de laatste drie boekjaren van elk van de vennootschappen die bij de fusie of splitsing betrokken zijn; 4° de verslagen van de bestuurders of van de zaakvoerders en de verslagen van de commissarissen over de laatste drie boekjaren; 5° in voorkomend geval (zie supra), indien de laatste jaarrekening betrekking heeft op een boekjaar dat meer dan zes maanden vóór de datum van het fusieof splitsingsvoorstel is afgesloten: tussentijdse cijfers over de stand van het vermogen die niet meer dan drie maanden vóór de datum van dat voorstel zijn vastgesteld, tenzij hiervan afstand werd gedaan. Daarenboven kan iedere vennoot op zijn verzoek kosteloos een volledig of desgewenst gedeeltelijk afschrift verkrijgen van de bovenvermelde jaarrekeningen over de laatste drie boekjaren en de verslagen van de bestuurders of van de zaakvoerders en de verslagen van de commissarissen over de laatste drie boekjaren. Het kan niet worden ontkend dat een dergelijke uitgebreide informatieverplichting bijzonder vertragend kan werken en vooral bij groepsinterne herstructureringen buitensporig kan overkomen.105 De Europese wetgever heeft dan ook willen ingrijpen zowel op het niveau van het aantal op te stellen documenten als op het niveau van de wijzen waarop de informatieverspreiding kan gebeuren. Wat dit laatste betreft, voorziet de wet thans dat een vennoot er individueel, uitdrukkelijk en schriftelijk mee kan instemmen dat de vennootschap de hierboven vermelde stukken langs elektronische weg beschikbaar stelt, zodat deze hem of haar per e-mail kunnen worden toegezonden.106 Jammer genoeg is de Belgische wetgever wederom vergeten om dezelfde regeling in het raam van grensoverschrijdende fusies in het Wetboek van Vennootschappen op te nemen. Sedert Richtlijn 2009/109/EG verplichten de Derde en de Zesde Vennootschapsrichtlijnen België immers om zijn nationale wetgeving inzake binnenlandse fusies en splitsingen op dit punt aan te passen, minstens met betrekking tot naamloze vennootschappen. Gelet op het principe dat de nationale fusieregels toepassing vinden in

104

Art. 697, § 2, art. 710, § 2, art. 720, § 2, art. 733, § 2, art. 748, § 2 en art. 772/10, § 2 W.Venn. 105

K. Byttebier, o.c., 39; J. Van Bael, o.c., 69; T. Tilquin, o.c., 206.

106

Art. 697, § 3, art. 710, § 3, art. 720, § 3, art. 733, § 3 en art. 748, § 3 W.Venn.

975


het raam van grensoverschrijdende fusies, tenzij de regels inzake grensoverschrijdende fusies hiervan afwijken,107 en dat nationale regels toepasselijk op grensoverschrijdende fusies niet strikter mogen zijn dan nationale regels toepasselijk op binnenlandse fusies, dient artikel 772/10 W.Venn. richtlijnconform te worden geïnterpreteerd in samenhang met de relevante bepalingen betreffende binnenlandse fusies, zodat ook in het raam van grensoverschrijdende fusies de hierboven vermelde stukken langs elektronische weg beschikbaar kunnen worden gesteld, op voorwaarde dat de betrokkene vennoot er individueel, uitdrukkelijk en schriftelijk mee heeft ingestemd.108 Hoewel de Derde Vennootschapsrichtlijn enkel toepassing vindt op naamloze vennootschappen, geldt deze aanvulling van art. 772/10 W.Venn. voor alle vennootschapsvormen die grensoverschrijdend mogen fusioneren naar Belgisch recht, omdat de Belgische wetgever al deze vennootschapsvormen aan dezelfde fusieregels heeft onderworpen. Uiteraard verdient het aanbeveling dat de Belgische wetgever deze vergetelheid bij de eerstvolgende gelegenheid rechtzet. Een vennootschap kan er eveneens voor opteren om het hierboven vermelde fusieof splitsingsvoorstel, de hierboven vermelde verslagen en rekeningen gedurende een ononderbroken periode van één maand vóór de datum van de algemene vergadering die over het fusieof splitsingsvoorstel moet beslissen en die niet eerder eindigt dan op het ogenblik van de sluiting van die vergadering, kosteloos op haar website beschikbaar te stellen. In een dergelijk geval moet zij de bedoelde stukken niet in hard copy op haar zetel beschikbaar stellen (maar nog wel aan de vennoten toezenden).109 Wanneer de website de vennoten gedurende deze periode de mogelijkheid biedt om de stukken te downloaden en af te drukken, moeten deze stukken niet langer aan de vennoten worden toegezonden (maar wel op de zetel ter beschikking worden gehouden). Ten slotte voegt de wet hieraan toe dat «de informatie tot één maand na het besluit van de algemene vergadering tot fusie op de website moet blijven staan». Deze toevoeging vloeit voort uit Richtlijn 2009/109/EG waarin wordt bepaald dat de lidstaten van vennootschappen mogen verlangen dat zij de informatie gedurende een specifieke periode na de algemene vergadering op hun website laten staan. Dit lijkt echter niet te stroken met de hierboven vermelde bepaling dat de fusieof splitsingsdocumenten gedurende een ononderbroken periode van één maand vóór de datum van de algemene vergadering die niet eerder eindigt dan op het ogenblik van de sluiting van die vergadering op de website beschikbaar moeten blijven. Het lijkt ons dat deze laatste toevoeging van de wetgever, en dus de verlenging van de termijn tot één maand na het besluit van de algemene ver-

gadering tot fusie, dan ook louter van toepassing is op de situatie waarin de fusieof splitsingsdocumenten op de website kunnen worden gedownload, terwijl in het tegenovergestelde geval de documenten slechts tot de datum van de algemene vergadering op de website beschikbaar dienen te zijn. Andere auteurs menen echter dat van zodra de fusieof splitsingsdocumenten op de website ter beschikking worden gesteld, de informatie tot één maand na het besluit van de algemene vergadering tot fusie op de website beschikbaar moet blijven.110 Een wetgevend initiatief lijkt hier raadzaam teneinde de huidige onduidelijkheid hierover uit te sluiten. Opnieuw heeft de Belgische wetgever nagelaten de bepalingen inzake grensoverschrijdende fusies aan te vullen. Zoals eerder vermeld, dienen de regels voor binnenlandse fusies te worden toegepast, tenzij de regels voor grensoverschrijdende fusies hiervan afwijken.111 Bijgevolg lijkt het duidelijk dat, ondanks deze vergetelheid, de hierboven vermelde nieuwe regels inzake de terbeschikkingstelling van documenten op de website van de betrokken vennootschap eveneens op grensoverschrijdende fusies van toepassing zijn.112 D. Goedkeuring van de fusie of splitsing 1° Algemeen In het algemeen bepaalt het Wetboek van Vennootschappen dat, onder voorbehoud van strengere bepalingen in de statuten of in de wet, tot de fusie of splitsing van een vennootschap wordt besloten door de algemene vergadering overeenkomstig de volgende regels van aanwezigheid en meerderheid113: 1° de aanwezigen moeten ten minste de helft van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen. Is deze voorwaarde niet vervuld, dan is een nieuwe bijeenroeping nodig. Opdat de tweede vergadering op geldige wijze kan beraadslagen en besluiten, is het voldoende dat enig deel van het kapitaal er vertegenwoordigd is; 2° een voorstel tot fusie of splitsing is alleen dan aangenomen, wanneer het ten minste drie vierde van de stemmen heeft verkregen. In de gewone commanditaire en in de coöperatieve vennootschappen is het stemrecht van de vennoten evenredig aan hun aandeel in het vennootschapsvermogen en wordt het aanwezigheidsquorum berekend naar verhouding van dat vermogen. De regels inzake de uitgifte van aandelen beneden de fractiewaarde worden daarbij in het raam van binnenlandse fusies en splitsingen uitdrukkelijk niet van toepas-

110

R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 379 en 390; P. Vandendriessche en A. Hermans, o.c., TBH 2012, 680. 107

Art. 4 van de Tiende Richtlijn en art. 772/1 W.Venn.

111

108

Zie evenwel R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 391 voor een afwijkende opvatting.

112

109 Art. 697, § 4, art. 710, § 4, art. 720, § 4, art. 733, § 4 en art. 748, § 4 W.Venn.

113

976

Art. 4 van de Tiende Richtlijn en art. 772/1 W.Venn.

Zie evenwel R. Uzieblo en C. Michiels, o.c., TRV 2012, 391 voor een afwijkende opvatting. Art. 699, § 1, art. 712, § 1, art. 722, § 1, art. 736, § 1, art. 751, § 1 en art. 772/11, § 1 W.Venn.


sing verklaard.114 Hoewel dit in het Wetboek van Vennootschappen niet uitdrukkelijk wordt bevestigd in het raam van grensoverschrijdende fusies, wordt door de rechtsleer aangenomen dat de regels inzake de uitgifte van aandelen beneden de fractiewaarde evenmin van toepassing zijn.115 Voorts is art. 560, vierde lid W.Venn. van toepassing indien er verschillende soorten aandelen of effecten bestaan die het in de statuten vastgestelde kapitaal al of niet vertegenwoordigen en de fusie of splitsing aanleiding geeft tot wijziging van hun respectieve rechten.116 In enkele bijzondere gevallen vereist de wet bovendien de instemming van alle vennoten. Dit is het geval117: 1° in de vennootschappen die aan de fusie of de splitsing deelnemen en die vennootschappen onder firma zijn; 2° in de over te nemen of te splitsen vennootschap, indien de overnemende of verkrijgende vennootschap de rechtsvorm heeft aangenomen van een vennootschap onder firma, een gewone commanditaire vennootschap of een coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid. In de gewone commanditaire vennootschappen en in de commanditaire vennootschappen op aandelen is bovendien de instemming van alle beherende vennoten vereist.118 Op grond van de Europese regelgeving heeft de Belgische wetgever twee uitzonderingen aangenomen op de verplichting om de fusie of splitsing te laten goedkeuren door de algemene vergadering van vennoten. Deze uitzonderingen bespreken we hierna. 2° Fusie door overneming van 90%-dochter en vereenvoudigde fusie De wet van 8 januari 2012 heeft in art. 699, § 6 W.Venn. een nieuwe uitzondering toegevoegd op de vereiste goedkeuring door de algemene vergadering van de overnemende vennootschap. Deze uitzondering geldt enkel voor de binnenlandse fusie door overneming (maar niet voor de binnenlandse fusie door oprichting) en is van toepassing wanneer een naamloze vennootschap ten minste 90% maar niet alle aandelen en andere effecten waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden in de overgenomen naamloze vennootschap houdt. In een dergelijk geval is de goedkeuring van de binnenlandse fusie door overneming door de algemene vergadering van de overnemende vennootschap niet vereist indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

114

Art. 699, § 2, art. 712, § 2, art. 722, § 2 en art. 736, § 1bis W.Venn.

115

J. Vermeylen, S. Demeulemeester en I. Vande Velde, o.c., in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, paragraaf 5.67 en de daarin vermelde rechtsleer. 116 Art. 699, § 3, art. 712, § 3, art. 722, § 3, art. 736, § 2, art. 751, § 2 en art. 772/11, § 2 W.Venn.

1° de openbaarmaking van het fusievoorstel geschiedt voor de overnemende vennootschap uiterlijk zes weken vóór de datum van de algemene vergadering van de overgenomen vennootschap of vennootschappen die over het fusievoorstel moeten beslissen; 2° onverminderd art. 697 W.Venn. heeft iedere vennoot van de overnemende vennootschap het recht ten minste één maand vóór de in 1° genoemde datum, op de zetel van de vennootschap kennis te nemen van de stukken vermeld in art. 697, § 2 W.Venn. Teneinde de minderheidsvennoten niet helemaal buitenspel te zetten, bepaalt art. 699, § 6, laatste lid W.Venn. dat één of meer vennoten van de overnemende vennootschap die aandelen bezitten die 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, het recht hebben om de algemene vergadering van de overnemende vennootschap te laten bijeenroepen, zodat deze over het fusievoorstel kan besluiten. Aandelen zonder stemrecht worden bij de berekening van dit percentage buiten beschouwing gelaten. Daarnaast werd aan art. 722 W.Venn. een nieuwe zesde paragraaf toegevoegd die de goedkeuring door de algemene vergadering van elke naamloze vennootschap betrokken bij een vereenvoudigde fusie niet vereist indien aan soortgelijke voorwaarden wordt voldaan als die vermeld in art. 699, § 6 W.Venn. In tegenstelling tot de fusie door overneming van een 90%-dochter, kan hier zowel op het niveau van de overnemende vennootschap als op het niveau van de overgenomen vennootschap de goedkeuring door de algemene vergadering achterwege worden gelaten. Ook hier wordt aan één of meer vennoten van de overnemende vennootschap die aandelen bezitten die 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, het recht geboden om de algemene vergadering van de overnemende vennootschap bijeen te roepen. Het valt op dat, in tegenstelling tot de overgrote meerderheid van de Belgische fusiebepalingen die (ondanks het beperktere toepassingsgebied van de Derde Vennootschapsrichtlijn) ook op andere vennootschapsvormen van toepassing zijn, de Belgische wetgever ervoor gekozen heeft om deze uitzonderingen enkel toe te laten in het raam van binnenlandse fusies tussen naamloze vennootschappen. Het is duidelijk dat de Belgische wetgever de toepasselijkheid van deze nieuwe uitzondering onder druk van de Europese wetgeving119 zoveel mogelijk heeft trachten in te perken. De terughoudendheid van de Belgische wetgever blijkt trouwens uit het feit dat hij nooit gebruik heeft gemaakt van de sedert lang beschikbare optie van art. 8 van de Derde Vennootschapsrichtlijn (dat lidstaten de mogelijkheid geeft om de goedkeuring door de algemene vergadering van de overnemende vennootschap niet te vereisen onder dezelfde voorwaarden als die van art. 27 van de Derde Vennootschapsrichtlijn, behalve dat in art. 8 van de Derde Vennootschapsrichtlijn het 90%-aandeelhouderschap niet vereist is). De Belgische wetgever heeft er aldus voor gekozen om het optionele

117 Art. 699, § 4, art. 712, § 4, art. 722, § 4, art. 736, § 3, art. 751, § 3 en art. 772/11, § 3 W.Venn. 118 Art. 699, § 5, art. 712, § 5, art. 722, § 5, art. 736, § 4, art. 751, § 4 en art. 772/11, § 4 W.Venn.

119

Art. 27 van de Derde Vennootschapsrichtlijn.

977


art. 8 van de Derde Vennootschapsrichtlijn niet om te zetten en het verplichte art. 27 van de Derde Vennootschapsrichtlijn slechts op minimale wijze om te zetten en het toepassingsgebied ervan te beperken tot het absolute minimum. Wegens het wegvallen van de algemene vergadering van de overnemende vennootschap, verwijzen zowel art. 699, § 6, 1° W.Venn. als art. 27, a) van de Derde Vennootschapsrichtlijn naar de datum van de algemene vergadering van de overgenomen vennootschap(pen) als referentiedatum voor de naleving van de wachttermijn van zes weken na de openbaarmaking van het fusievoorstel door de overnemende vennootschap.120 In het raam van de vereenvoudigde fusie zal er in principe geen enkele algemene vergadering plaatsvinden. Bijgevolg verwijst art. 722, § 6, 1° W.Venn. naar de datum waarop de fusie van kracht wordt als de referentiedatum voor de naleving van de wachttermijn van zes weken. Met betrekking tot de tweede voorwaarde rijst de vraag of de uitzonderingen opgenomen in art. 697 en 720 W.Venn. toepassing vinden. In het bijzonder rijst de vraag of de overnemende vennootschap de fusiedocumenten aan de vennoten van de overnemende vennootschap ten minste één maand voor de algemene vergadering van de vennoten van de overgenomen vennootschap(pen)121 dan wel vóór de datum waarop de vereenvoudigde fusie van kracht wordt122 op de zetel van de vennootschap ter beschikking dient te stellen indien deze fusiedocumenten kosteloos op haar website beschikbaar zijn. Terwijl de woorden «onverminderd artikel 697 W.Venn.» in art. 699, § 6, 2° W.Venn. en «onverminderd artikel 720 W.Venn.» in art. 722, § 6, 2° W.Venn. nogal vaag zijn, wordt de betekenis ervan duidelijk door de lezing van het laatste lid van art. 27 van de Derde Vennootschapsrichtlijn. Deze bepaling bevestigt uitdrukkelijk dat de bepalingen van art. 11, tweede, derde en vierde lid van de Derde Vennootschapsrichtlijn toepassing vinden. Bijgevolg is de overnemende vennootschap vrijgesteld van het vereiste om de fusiedocumenten beschikbaar te stellen op haar zetel indien zij deze documenten gedurende één maand vóór de algemene vergadering van de overgenomen vennootschap(pen) dan wel vóór de datum waarop de vereenvoudigde fusie van kracht wordt op haar website kosteloos beschikbaar heeft gesteld. De bepalingen van art. 699, § 6, 1° en 2° W.Venn. (voor de fusie door overneming) en art. 722, § 6, 1° en 2° W.Venn. (voor de vereenvoudigde fusie) bevatten dus in werkelijkheid geen bijkomende voorwaarden bovenop die van de normale fusieprocedure. Deze bepalingen hebben

120 Zoals hierboven uiteengezet, dient ook in het raam van art. 699, § 6, 1° W.Venn. de uitdrukking «openbaarmaking van het fusievoorstel» te worden geïnterpreteerd als de neerlegging van het fusievoorstel op de griffie én de vereiste publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Art. 27, a) van de Derde Vennootschapsrichtlijn verwijst namelijk uitdrukkelijk naar art. 6 van de Derde Vennootschapsrichtlijn, dat op zijn beurt verwijst naar art. 3 van de Eerste Vennootschapsrichtlijn waarin deze openbaarmakingsverplichtingen worden omschreven. 121

Art. 697 W.Venn.

122

Art. 720 W.Venn.

978

enkel tot doel te verduidelijken dat, wegens het wegvallen van de algemene vergadering van de overnemende vennootschap (voor de 90%-fusie door overneming) dan wel van zowel de overnemende als de overgenomen vennootschappen (voor de vereenvoudigde fusie), de referentiedatum de datum is van de algemene vergadering van de overgenomen vennootschap(pen) (voor de 90%-fusie door overneming) dan wel de datum waarop de vereenvoudigde fusie van kracht wordt (voor de vereenvoudigde fusie). Zowel de Europese als de Belgische regels inzake de goedkeuring van grensoverschrijdende fusies werden niet op een soortgelijke manier aangepast. Art. 772/11 W.Venn. bepaalt dat, onder voorbehoud van strengere bepalingen in de statuten en onverminderd de bijzondere bepalingen van art. 772/11 W.Venn., tot een grensoverschrijdende fusie van een vennootschap moet worden besloten door de algemene vergadering overeenkomstig de in art. 772/11 W.Venn. vervatte regels van aanwezigheid en meerderheid. Niettemin lijkt het ons ook hier dat, gelet op het principe dat de regels toepasselijk op grensoverschrijdende fusies niet strikter mogen zijn dan die toepasselijk op binnenlandse fusies, een dergelijke vereenvoudiging eveneens in het raam van grensoverschrijdende fusies moet kunnen worden toegepast, zodat een Belgische naamloze vennootschap die minstens 90% aanhoudt in haar dochter, geldig kan fusioneren zonder tussenkomst op het Belgische niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders, maar slechts voor zover de overgenomen vennootschap een buitenlandse vennootschap is met een aan de naamloze vennootschap verwante vennootschapsvorm. Een omgekeerde vrijstelling bestond al voor de met fusie door overneming gelijkgestelde grensoverschrijdende fusies. Conform art. 15, eerste lid van de Tiende Vennootschapsrichtlijn bepaalt art. 772/11, § 1, laatste lid W.Venn. uitdrukkelijk dat de goedkeuring door de algemene vergadering van de overgenomen vennootschap niet vereist is voor de met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting. Ook hier rijst de vraag welke datum als referentiedatum kan dienen voor de berekening van de wachttermijn van zes weken en de termijn van één maand voor de terbeschikkingstelling van de fusiedocumentatie. Noch de Tiende Vennootschapsrichtlijn noch het Wetboek van Vennootschappen bepalen iets in dit verband. Volgens ons is dit de datum waarop de notaris de interne en de externe wettigheid van de grensoverschrijdende fusieverrichtingen op Belgisch niveau zal toetsen vooraleer een pre-fusie-attest op te stellen of, in voorkomend geval, de datum waarop het bestuursorgaan van de Belgische vennootschap de fusie goedkeurt (zie infra).123 Een combinatie van art. 772/11, § 1, laatste lid W.Venn. met buitenlandse bepalingen op basis van art. 8 van de

123

J. Vermeylen, o.c., in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, paragraaf 1.79; J. Vermeylen, S. Demeulemeester en I. Vande Velde, o.c., in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, paragrafen 5.28, 5.54 en 5.63.


Derde Richtlijn kan tot gevolg hebben dat, indien een buitenlandse vennootschap een fusie wil aangaan met haar 100% Belgische dochter, een dergelijke fusie zou kunnen plaatshebben, zonder dat de algemene vergadering van de Belgische dochter dan wel de algemene vergadering van de buitenlandse moeder hierin is tussengekomen. Daarnaast zou er, zoals hierboven aangegeven, op grond van het gewijzigde art. 722 W.Venn., een vereenvoudigde fusie kunnen plaatsvinden waarbij eveneens noch op het niveau van de overnemende vennootschap noch op het niveau van de overgenomen vennootschap een tussenkomst van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist is voor zover aan de voorwaarden daartoe voldaan is. 3° Vereenvoudigde splitsing door overneming Op vergelijkbare wijze als in de hierboven vermelde regeling voor binnenlandse fusies met een 90%-dochtervennootschap heeft de wet van 8 januari 2012, in navolging van de Europese wetgever,124 op het einde van art. 736 W.Venn. een nieuwe paragraaf 6 ingevoegd. Indien bij een splitsing door overneming de verkrijgende vennootschappen in het bezit zijn van alle aandelen van de gesplitste vennootschap en alle andere effecten waaraan stemrechten in de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap zijn verbonden, dient de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap geen goedkeuring te geven indien daarenboven aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1° de neerlegging van het splitsingsvoorstel geschiedt voor elke aan de splitsing deelnemende vennootschap uiterlijk zes weken voordat de splitsing van kracht wordt; 2° iedere vennoot van de aan de splitsing deelnemende vennootschappen heeft het recht uiterlijk een maand voordat de splitsing van kracht wordt, in de zetel van de vennootschap kennis te nemen van het splitsingsvoorstel, de verslagen over het voorstel en de jaarrekeningen en verslagen die hierop betrekking hebben; 3° een mededeling van belangrijke wijzigingen heeft plaatsgevonden die betrekking heeft op alle wijzigingen in de activa en passiva sedert de datum waarop het splitsingsvoorstel is opgesteld. Dit is een bijkomende voorwaarde ten opzichte van de vereenvoudigde procedure die werd ingesteld voor fusies met een 90%-dochtervennootschap. Een vergelijking tussen de voorwaarden voor de vereenvoudigde fusie met een 90%-dochtervennootschap en de vereenvoudigde splitsing leert dat de Belgische wetgever, hoewel wellicht niet zo bedoeld, door een inconsistent woordgebruik een andere invulling geeft aan het aanvangspunt van de wachttermijn van zes weken. Terwijl art. 699, § 6, 1° W.Venn. voor de fusie met een 90%-dochtervennootschap nog vereist dat het fusievoorstel minstens zes weken voordat de fusie van kracht wordt openbaar werd gemaakt (dit omvat zowel de neer-

legging ter griffie als de vereiste publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad; zie supra), vereist art. 736, § 6, 1° W.Venn. voor de vereenvoudigde splitsing dat het splitsingsvoorstel minstens zes weken voordat de splitsing van kracht wordt, werd neergelegd. Art. 736, § 6, 1° W.Venn. moet echter richtlijnconform worden geïnterpreteerd. Art. 20 van de Zesde Vennootschapsrichtlijn verwijst naar de vereiste openbaarmaking in art. 4 van de Zesde Vennootschapsrichtlijn, dat op zijn beurt naar art. 3 van de Eerste Vennootschapsrichtlijn verwijst. In het licht hiervan dient de wachttermijn van zes weken berekend te worden vanaf de neerlegging van het fusievoorstel op de griffie én de vereiste publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad (zie supra). Opnieuw zou de wetgever deze incoherentie best rechtzetten. Doordat art. 736, § 6, 2° W.Venn., richtlijnconform geïnterpreteerd, expliciet bepaalt dat voor het overige art. 731, § 1, laatste lid W.Venn. en art. 733, §§ 2, 3 en 4 W.Venn. van toepassing zijn, is het duidelijk dat de terbeschikkingstelling van de fusiedocumenten op de zetel van de deelnemende vennootschap ook vervangen kan worden door deze documenten op de website van de vennootschap kosteloos beschikbaar te stellen. Terloops merken wij op dat zowel de Europese als in zijn zog de Belgische wetgever met deze bepaling de poort heeft opengezet naar de erkenning van de «met splitsing door overneming gelijkgestelde verrichting». Indien de verkrijgende vennootschappen immers bij de splitsing door overneming al in het bezit zijn van alle aandelen van de gesplitste vennootschap en alle andere effecten waaraan stemrechten in de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap zijn verbonden, zal er op het niveau van de verkrijgende vennootschappen geen kapitaalverhoging en geen uitreiking van aandelen plaatsvinden, zodat deze verrichting strikt genomen niet valt onder de definitie van splitsing door overneming zoals vervat in art. 673 W.Venn. Op 14 mei 2012 werd in de Kamer van Volksvertegenwoordigers een wetsvoorstel ingediend om de «met splitsing door overneming gelijkgestelde verrichting» in te voeren in het Wetboek van Vennootschappen.125 4° Bevoegd orgaan Reeds bij de invoering van de Belgische regels inzake grensoverschrijdende fusies werd de vraag gesteld welk orgaan bevoegd is om de grensoverschrijdende fusie goed te keuren indien de wet uitdrukkelijk bepaalt dat de goedkeuringsbeslissing niet moet gebeuren door de algemene vergadering. In afwijking van de algemene regels bepaalt art. 772/11, § 1, 2° W.Venn. immers dat geen goedkeuring van de algemene vergadering van de Belgische overgenomen vennootschap vereist is voor de met grensoverschrij-

125 124

Art. 20 van de Zesde Vennootschapsrichtlijn.

Parl.St. Kamer, Doc. 53-2192, te consulteren op http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/53/2192/53K2192001.pdf.

979


dende fusie door overneming gelijkgestelde verrichting. De hierboven vermelde mogelijkheid om bij een fusie met een 90%-dochtervennootschap, een vereenvoudigde fusie en een vereenvoudigde splitsing de goedkeuring van de algemene vergadering van de overnemende (bij een fusie met een 90%-dochtervennootschap) respectievelijk van zowel de overnemende als de overgenomen vennootschap (bij een vereenvoudigde fusie) respectievelijk van de gesplitste vennootschap (bij een vereenvoudigde splitsing) achterwege te laten, roept dezelfde vragen op. Een deel van de rechtsleer inzake grensoverschrijdende fusies en recentelijk inzake de wijzigingen aangebracht door de wet van 8 januari 2012 lijkt hierbij aan te geven dat de beslissing in voorkomend geval moet worden genomen door het bestuursorgaan op basis van de residuaire bevoegdheid die krachtens het Wetboek van Vennootschappen aan dit bestuursorgaan wordt toegekend.126 Een dergelijke beslissing door het bestuursorgaan van de overgenomen vennootschap is niet vereist.127 Noch het Wetboek van Vennootschappen noch de Tiende Vennootschapsrichtlijn vereisen een dergelijke beslissing van het bestuursorgaan ter vervanging van een beslissing van de algemene vergadering. De goedkeuring door het bestuursorgaan van de 100%-dochtervennootschap is even formalistisch en kunstmatig als de goedkeuring door de enige vennoot van deze vennootschap. Het zou trouwens, behalve in enkele uitzonderlijke gevallen, geen vereenvoudiging van de procedure teweegbrengen. Terwijl de vennoten zich gebruikelijk via volmacht laten vertegenwoordigen door een advocaat, notarieel medewerker of een derde, is dit in principe niet mogelijk voor de leden van het bestuursorgaan. Wegens het intuitu personae-karakter van het bestuursmandaat wordt algemeen aangenomen dat een bestuurder zich enkel kan laten vertegenwoordigen door een medebestuurder/zaakvoerder, maar niet door een derde.128 Anders dan bij een bijzondere algemene vergadering van vennoten, impliceert een beslissing van het bestuursorgaan aldus dat de bestuurders/zaakvoerders effectief samenkomen (al dan niet bij de betrokken notaris) of op deze vergadering door één of (in het geval van een collegiale besluitvorming) verschillende medebestuurders/zaakvoerders worden vertegenwoordigd.129 In de praktijk zal het dan ook vaak eenvoudiger zijn om een bijzondere algemene vergadering van de enige vennoot te organiseren dan een vergadering van het bestuurs-

126 G. Palmaers en A. Gubbels, «De grensoverschrijdende fusie», T.Fin.R. 2008, 274. Zie eveneens: P. Vandendriessche en A. Hermans, o.c., TBH 2012, 683-683 waarin de kwestie wordt behandeld of het bestuursorgaan hierbij gebonden is door de bepalingen inzake het toegestane kapitaal; P. Van Melkebeke, «Fusies en splitsingen zonder algemene vergadering maar niet zonder notaris!», Notariaat 2012, afl. 11, p. 5-6.

orgaan. De ratio legis van deze uitzondering is dus dat geen andere goedkeuring of formaliteit de goedkeuring door de algemene vergadering moet vervangen. Om dezelfde redenen moet ook in het raam van een binnenlandse fusie met een 90%-dochtervennootschap en bij een vereenvoudigde splitsing de goedkeuring van de algemene vergadering van de overnemende respectievelijk gesplitste vennootschap niet vervangen worden door een beslissing van het bestuursorgaan van deze vennootschappen. Het is voldoende dat de notaris, handelend in opdracht van de overnemende respectievelijk gesplitste vennootschap, vaststelt dat alle voorwaarden voor de vereenvoudigde fusie respectievelijk splitsing vervuld zijn vooraleer de fusie respectievelijk de splitsing vast te stellen. Zelfs indien de statuten van de betrokken vennootschap voorschrijven dat beslissingen betreffende het goedkeuren van fusies of splitsingen tot de exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering van vennoten behoren, dient een dergelijke algemene vergadering niet noodzakelijk te worden gehouden in de hierboven vermelde gevallen waarin de wet uitdrukkelijk bepaalt dat een goedkeuring door de algemene vergadering niet vereist is. De goedkeuring van de algemene vergadering zal enkel noodzakelijk zijn indien uit de statuten blijkt dat dergelijke reorganisaties in elk geval een goedkeuring van de algemene vergadering vereisen. Indien de statuten echter een loutere overname vormen van de voorheen geldende wetgeving (waarin elke beslissing tot fusie of splitsing tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoorde) en men er vanuit kan gaan dat men eerder de wet heeft willen volgen in plaats van strenger te zijn dan de wet, lijkt het mogelijk om ondanks de statutaire bepaling ter zake een beslissing van de algemene vergadering achterwege te laten. Het lijkt ons evenwel dat een beslissing van de algemene vergadering steeds vereist is in de gevallen waarin de fusie of splitsing een statutenwijziging van de overnemende dan wel de partieel gesplitste vennootschap meebrengt.130 Zo zal de goedkeuring van de fusie met een 90%-dochtervennootschap op het niveau van de overnemende vennootschap een kapitaalverhoging meebrengen waarvoor de wet (met uitzondering van de regels inzake toegestaan kapitaal) de tussenkomst van de algemene vergadering vereist. Hetzelfde geldt indien als gevolg van de fusie of splitsing het doel van de overnemende dan wel partieel gesplitste vennootschap moet worden aangepast. Ook dan is de tussenkomst van de algemene vergadering vereist. Niettemin zijn sommige auteurs de mening toegedaan dat de tussenkomst van de algemene vergadering niet vereist is indien de statutenwijziging louter een gevolg is van de fusie of splitsing.131 Zij baseren zich hiervoor op art. 7.3 van de Derde Vennootschapsrichtlijn waarin wordt aangegeven dat het fusiebesluit betrekking heeft op zowel de goedkeuring van het fusievoorstel zelf als

127 J.-A. Delcorde en T. Tilquin, o.c., RPS 2009, p. 84; J. Vermeylen, S. Demeulemeester en I. Vande Velde, o.c., in J. Vermeylen en I. Vande Velde, European Cross-Border Mergers and Reorganizations, paragraaf 5.63. 128 B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, p. 513, nr. 841.

130

129

131

B. Tilleman, o.c., p. 485, nr. 797.

980

Hetgeen blijkt uit de lezing van art. 701, art. 724, art. 738 en art. 772/11, § 6 W.Venn. P. Van Melkebeke, o.c., Notariaat 2012, afl. 11, p. 7.


op de statutenwijzigingen die eventueel voor de fusie nodig zijn (wat zou aantonen dat de statutenwijzigingen accessoir zijn aan de fusie). Indien de tussenkomst van de algemene vergadering dus niet vereist is voor het fusiebesluit zelf, dan zou dit evenmin vereist zijn voor de statutenwijziging die een verplicht gevolg is van de fusie, zoals onder meer de kapitaalverhogingen ingevolge fusie en de doelwijzigingen. Bij gebreke van een wettelijke bepaling hierover in het Wetboek van Vennootschappen lijkt het ons raadzaam de tussenkomst van de algemene vergadering te blijven vereisen indien de fusie of splitsing een statutenwijziging meebrengt. Daarenboven blijft het Wetboek van Vennootschappen voor dergelijke statutenwijzigingen refereren aan «de regels van aanwezigheid en meerderheid door dit wetboek vereist», zijnde de regels van toepassing binnen de algemene vergadering voor beslissingen inzake statutenwijzigingen.132 Artikelen 700, 713, 723, 737 en 752 W.Venn. bepalen dat de notulen van de algemene vergadering waarin tot de fusie of splitsing wordt besloten op straffe van nietigheid bij authentieke akte worden opgesteld, zonder in het algemeen te vereisen dat de beslissing tot fusie of splitsing bij authentieke akte moet worden opgesteld. Het Wetboek van Vennootschappen geeft niet uitdrukkelijk aan of de fusie of splitsing op het niveau van de overgenomen vennootschap (vereenvoudigde grensoverschrijdende fusie), overnemende vennootschap (vereenvoudigde binnenlandse fusie met een 90%-dochtervennootschap) respectievelijk gesplitste vennootschap (vereenvoudigde splitsing), in welk geval dus geen algemene vergadering plaatsvindt, al dan niet bij authentieke akte moet worden vastgesteld.133 Zoals hierboven opgemerkt, brengt de goedkeuring van de fusie met een 90%-dochtervennootschap op het niveau van de overnemende vennootschap een kapitaalverhoging mee waarvoor de wet, althans bij de courante vennootschapsvormen, de tussenkomst van een notaris vereist. Hetzelfde geldt indien als gevolg van de fusie het doel van de overnemende vennootschap moet worden aangepast. Ook dan is de tussenkomst van een notaris in elk geval vereist. Indien de overgenomen of de gesplitste vennootschap zakelijke rechten bezit, bepaalt art. 683 W.Venn. uitdrukkelijk dat de notulen van de algemene vergaderingen van alle vennootschappen die tot de fusie of splitsing hebben besloten, overgeschreven of ingeschreven worden op het bevoegde hypotheekkantoor om de overdracht van deze zakelijke rechten tegenwerpelijk te maken aan derden. Teneinde een overschrijving of inschrijving op het bevoegde hypotheekkantoor te bewerkstelligen, is een authentieke akte vereist. In een dergelijk geval lijkt het dus duidelijk dat de tussenkomst van een notaris vereist is. Een antwoord op deze vraag is echter minder eenduidig wanneer de fusie of splitsing niet gepaard gaat met een kapitaalverhoging, een statutenwijziging en/of de overdracht

132 Hetgeen blijkt uit de lezing van art. 701, art. 724, art. 738 en art. 772/11, § 6 W.Venn. 133

Zie hierover: P. Van Melkebeke, o.c., Notariaat 2012, afl. 11, p. 1-8.

van zakelijke rechten. Bij de redactie van de artikelen 700, 713, 723, 737 en 752 W.Venn. vereiste elke fusie of splitsing de tussenkomst van de algemene vergadering van elke betrokken vennootschap teneinde het besluit tot fusie of splitsing aan te nemen. Het is in deze context dat de wetgever in de hierboven vermelde artikelen bepaald heeft dat de notulen van de algemene vergadering op straffe van nietigheid bij authentieke akte moeten worden opgesteld. Hiermee beoogde de wetgever een grotere rechtszekerheid te verkrijgen, o.a. door het invoeren van de verplichting voor de notaris om een wettigheidscontrole te voeren. Thans bepaalt de wet, op Europees initiatief, dat bij een beperkt aantal herstructureringsvormen (zie supra) geen tussenkomst van de algemene vergadering vereist is, zonder dat de Belgische wetgever daarbij de overige bepalingen die refereren aan de notulen van de algemene vergadering aan een kritische lezing heeft onderworpen en in het licht van de gewijzigde regelgeving heeft aangepast. Hoewel de wetgever getracht heeft de fusie- en splitsingsprocedure te vereenvoudigen, lijkt het ons toch dat de wetgever niet heeft willen raken aan de verplichting om (het besluit tot) de fusie of splitsing bij notariële akte te laten vaststellen, al was het maar om de wettigheidscontrole van de notaris niet uit te hollen. De verwijzing in de artikelen 700, 713, 723, 737 en 752 W.Venn. naar de notulen van de algemene vergadering dient dan ook zo gelezen te worden dat eveneens verwezen wordt naar de andere mogelijke vaststellingen van voltooiing van de fusie of splitsing waarvoor, gelet op de aangepaste artikelen 699, § 6 W.Venn. en 736, § 6 W.Venn., niet langer de verplichte tussenkomst van de algemene vergadering vereist is. De vaststelling van de fusie zal dan ook steeds bij authentieke akte gebeuren, ongeacht of deze vaststelling al dan niet volgt uit de tussenkomst van de algemene vergadering. Wegens deze onduidelijkheid zal de wetgever deze vergetelheid hopelijk eveneens rechtzetten. III. Besluit Zoals aangegeven in de inleiding, beoogde de wet van 8 januari 2012 enerzijds de informatieverstrekking aan aandeelhouders en andere belanghebbende derden te vereenvoudigen en anderzijds het aantal op te stellen verslagen en documenten te beperken om zo de fusie- en splitsingsprocedure in het algemeen lichter te maken. De wetgever is in zijn eerste doelstelling ongetwijfeld met verve geslaagd. Hoewel de wetsartikelen niet steeds coherent werden aangepast, lijkt de procedure op het vlak van informatieverschaffing een stuk vereenvoudigd maar steeds met respect voor de bescherming van aandeelhouders en andere belanghebbende derden. Op het vlak van de verslagplicht echter lijkt deze hele operatie toch ietwat voorbij te gaan aan haar doelstelling. In plaats van eenvoudiger is de procedure bijzonder complex geworden doordat voor nagenoeg elke vorm van herstructurering aparte regelingen en uitzonderingen op de algemene regel werden geformuleerd. Teneinde de praktijkjurist enig houvast te bieden om de bomen door dit bos te zien, lijkt het ons handig het hiernavolgende schema als leidraad mee te geven.

981

982

In elk geval niet vereist indien de inbreng voldoet aan de voorwaarden vermeld in art. 602, § 2 en equivalente bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen.

In elk geval niet vereist indien de vennootschap een halfjaarlijks financieel verslag bekendmaakt en dit aan de aandeelhouders beschikbaar stelt.

Afstand ervan met unanimiteit (art. 772/1 juncto 720)

136

Niet vereist

In elk geval niet vereist indien de inbreng voldoet aan de voorwaarden vermeld in art. 602, § 2 en equivalente bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen.

Niet vereist (art. 772/9)

135

Verplicht (art. 772/8)

Grensoverschrijdende vereenvoudigde fusie

134


Grensoverschrijdende fusie door overneming

Niet vereist

Vereist indien geen controleverslag over het voorstel werd opgemaakt (art. 772/1 juncto 705) Vereist indien geen Afstand ervan met controleverslag over unanimiteit (art. 772/1 het voorstel werd opge- juncto 697) maakt (art. 772/9)

Vereist indien geen controleverslag over het voorstel werd opgemaakt (art. 772/1 juncto 705) Vereist indien geen controleverslag over het voorstel werd opgemaakt (art. 772/9)

Afstand ervan met unanimiteit (gevolg: herleving verslagplicht inzake inbreng in natura) (art. 772/9) Afstand ervan met unanimiteit (gevolg: herleving verslagplicht inzake inbreng in natura) (art. 772/9)


Niet vereist



Niet vereist

Niet vereist

Niet vereist

Binnenlandse fusie vereenvoudigde fusie Grensoverschrijdende fusie door oprichting

Afstand ervan met unanimiteit (art. 720) Afstand ervan met unanimiteit (art. 772/1 juncto 710)

Afstand ervan met una- Afstand ervan met unanimiteit (art. 697) nimiteit (art. 696)

Vereist indien geen controleverslag over het voorstel werd opgemaakt (art. 695)


Binnenlandse fusie door Afstand ervan met una- Afstand ervan met unaoverneming nimiteit (art. 694) nimiteit (art. 695) (gevolg: herleving verslagplicht inzake inbreng in natura) (art. 695) Niet vereist

Mededeling belangrijke wijzigingen Afstand ervan met una- Afstand ervan met unanimiteit (art. 710) nimiteit (art. 709)

Niet vereist

Tussentijdse cijfers136

Controleverslag over de inbreng in natura135 Vereist indien geen controleverslag over het voorstel werd opgemaakt (art. 705)

Bestuursverslag over de inbreng in natura134 Vereist indien geen controleverslag over het voorstel werd opgemaakt (art. 705)

Controleverslag over voorstel Afstand ervan met unanimiteit (art. 708) (gevolg: herleving verslagplicht inzake inbreng in natura) (art. 705)

Bestuursverslag over voorstel Binnenlandse fusie door Afstand ervan met unaoprichting nimiteit (art. 707)


(Partiële) splitsing door overneming

(Partiële) splitsing door oprichting

Afstand ervan met unanimiteit (art. 746) (gevolg: herleving verslagplicht inzake inbreng in natura) (art. 742). In elk geval geen verslag nodig bij evenredige verdeling nieuwe aandelen (art. 746) Afstand ervan met una- Afstand ervan met nimiteit (art. 734) unanimiteit (gevolg: herleving verslagplicht inzake inbreng in natura) (art. 731)

Afstand ervan met unanimiteit (art. 749). In elk geval geen verslag nodig bij evenredige verdeling nieuwe aandelen (art. 745)



Niet vereist bij evenredige verdeling nieuwe aandelen (art. 747)

Vereist (art. 732)

Niet vereist bij evenredige verdeling nieuwe aandelen (art. 748)

Vereist (art. 733)




983

De binnenlandse en de grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedures na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse

Recommend Documents