Protocol voor bedrijfsbezoeken door de NMa en/of de Europese Commissie
DAWN RAID HOTLINE: +31 30 259 56 12
Versie d.d.1 mei 2012. Let op: dit document is uitsluitend bestemd voor informatiedoeleinden en kan op geen enkele wijze opgevat worden als een (juridisch) advies in een individuele zaak. Van Benthem & Keulen N.V. aanvaardt geen aansprakelijkheid naar aanleiding van de inhoud van dit document. De meest recente versie van dit document is altijd verkrijgbaar op aanvraag.
Inhoudsopgave
1
Inleiding
1
Algemeen Boetes Clementieregeling Medewerkingsplicht Contact 2
Voorbereiding op eventuele bedrijfsbezoeken
4
Proactieve handelingen Begeleidingsteam 3 Binnenkomst NMa en Commissie
5
Receptie Begeleidingsteam Verder van belang 4 Bevoegdheden NMa en Commissie
8
Proportionaliteit Vier soorten bedrijfsbezoeken (A) Toezicht door de NMa (B) Onderzoek door de NMa (C) Bedrijfsbezoek door de Commissie zo nodig met bijstand van de NMa (D) Bedrijfsbezoek door de NMa op verzoek van de Commissie 5
Werkwijze kopiëren en Legal Privilege
12
Kopiëren (digitale) gegevens Legal Privilege 6
Vorderen van inlichtingen van personen
14
Inlichtingen vorderen Zwijgrecht 7 Boetes in het kader van een bedrijfsbezoek
15
Boetes Last onder dwangsom 8 Einde bedrijfsbezoek of een bedrijfsbezoekdag
16
Controleer voor vertrek Verzegeling
1
1
inleiding
Algemeen
Het kan gebeuren dat op een zekere dag ambtenaren van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”)* en/of de Europese Commissie (“Commissie”) bij uw onderneming op de stoep staan in het kader van het toezicht op of het onderzoek naar de naleving van de Mededingingswet en/of de Europese mededingingsregels. Veelal zal een dergelijk bedrijfsbezoek voor de onderneming als een verrassing komen. De NMa ziet toe op de naleving van de Mededingingswet. De Commissie ziet toe op de naleving van de mededingingsrechtelijke bepalingen uit het EU-Werkingsverdrag. Het gaat met name om het kartelverbod en het verbod misbruik te maken van een economische machtspositie. Bedrijfsbezoeken kunnen voortvloeien uit klachten, clementieverzoeken of op eigen initiatief van mededingingsautoriteiten. Een bedrijfsbezoek (ook wel verificatie, inspectie of “dawn raid”) vindt vrijwel altijd onaangekondigd plaats. Een gedegen voorbereiding en kennis van de rechten en plichten van de onderneming zijn daarom noodzakelijk. Met dit Protocol kan de onderneming zich voorbereiden op de belangrijkste aspecten van een bedrijfsbezoek. Verschillen in de bevoegdheden tussen de NMa en de Commissie worden duidelijk aangegeven. In de hoofdstukken 2 t/m 8 zullen in chronologische volgorde de belangrijkste onderwerpen met betrekking tot een bedrijfsbezoek worden besproken. Als Bijlagen bij dit Protocol vindt u een Receptiehandleiding en een Checklist. De Receptiehandleiding bevat op chronologische volgorde de stappen die receptionisten moeten nemen als de NMa of de Commissie zich bij de onderneming melden. De Checklist bevat de belangrijkste aandachtspunten voor de woordvoerder van de onderneming en de contactgegevens van het begeleidingsteam. De Checklist kan gemakkelijk gedurende een bedrijfsbezoek in uw binnenzak worden gestoken. Op aanvraag zijn extra Receptiehandleidingen of Checklists beschikbaar. Boetes
Indien de NMa en/of de Commissie een overtreding van de Mededingingswet en/of het EUWerkingsverdrag constateren, zoals het bestaan van een kartel, kunnen zij aan de betrokken ondernemingen hoge boetes opleggen. Deze kunnen oplopen tot maximaal 10% van de jaaromzet van de onderneming (meestal: groepsomzet). Daarnaast kan de NMa aan natuurlijke personen (opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden) persoonlijke boetes opleggen. De maximale boete aan natuurlijke personen bedraagt € 450.000. De Commissie heeft geen bevoegdheid om boetes aan natuurlijke personen op te leggen. Clementieregeling
Gelet op de hoge boetes voor mededingingsovertredingen is het van belang te weten dat ondernemingen die betrokken zijn bij een kartel onder strikte voorwaarden voor boetevrijstelling of boeteverlaging in aanmerking kunnen komen. Hiertoe kunnen zij een zogenaamd clementieverzoek
2
indienen bij de NMa en/of de Commissie en dienen zij vervolgens volledige medewerking te verlenen tijdens de onderzoeksprocedure. Afhankelijk van het tijdstip van indiening en de toegevoegde waarde van de informatie die de clementieverzoeker verstrekt, kan een verzoeker volledige of gedeeltelijke boetevermindering krijgen op een uiteindelijk door de NMa of Commissie vast te stellen boete. Ook tijdens of na een bedrijfsbezoek is het normaliter nog mogelijk een clementieverzoek in te dienen en voor substantiële boeteverlaging in aanmerking te komen. Daarom dient deze mogelijkheid ook al tijdens een bedrijfsbezoek in het achterhoofd te worden gehouden en met een externe advocaat te worden besproken. Medewerkingsplicht
U bent in beginsel verplicht medewerking te verlenen aan de NMa en/of de Commissie. Stel u professioneel op gedurende het bedrijfsbezoek. Het is in het belang van de onderneming zoveel als redelijkerwijs mogelijk mee te werken aan een bedrijfsbezoek. Contact
Als u vragen heeft of nadere informatie wenst, kunt u altijd contact opnemen met: mr E.J. (Edzard) Offers (advocaat) 030-2595577 T 06-16351403 M
[email protected] E Voor directe assistentie bij bedrijfsbezoeken en andere spoedeisende mededingingsrechtelijke vragen kunt u altijd bellen met onze dawn raid hotline.
*Per 1 januari 2013 zal de NMa naar verwachting worden samengevoegd met de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Consumentenautoriteit. De nieuwe autoriteit zal de Autoriteit Consument en Markt (ACM) gaan heten. De bevoegdheden op grond van de Mededingingswet blijven in het wetsvoorstel vooralsnog ongewijzigd.
DAWN RAID HOTLINE: +31 30 259 56 12
Van Benthem & Keulen N.V. Archimedeslaan 61 3584 BA Utrecht T: +31 30 259 59 59 W: www.vbk.nl 3
2
Voorbereiding op eventuele bedrijfsbezoeken
Proactieve handelingen
Stel op voorhand een lijst op van personen (en hun vervangers) met bijbehorende contactgegevens die in het geval van een bedrijfsbezoek direct moeten worden geïnformeerd en die het bedrijfsbezoek kunnen begeleiden (het “begeleidingsteam”). Gebruik hiervoor de Checklist. Instrueer de receptiemedewerkers hoe te handelen indien NMa of de Commissie zich bij de receptie melden (zie Receptiehandleiding). Zorg voor een externe strategie ten aanzien van de mediabelangstelling die een bedrijfsbezoek teweeg kan brengen (concept bericht aan aandeelhouders, concept persbericht). Begeleidingsteam
Het begeleidingsteam dient ten minste te bestaan uit: Een woordvoerder namens de onderneming (en een vervanger) die als primair aanspreekpunt voor de NMa / Commissie, de externe advocaat en het begeleidingsteam functioneert. Dit is typisch een senior bedrijfsjurist, een compliance officer of een bestuurder van de onderneming. Ongeveer tien juristen en/of (senior)managers die individuele ambtenaren kunnen “schaduwen”. Een secretaresse (en een vervanger) die praktische zaken kan regelen. Een senior IT-specialist (en een vervanger) die de NMa / Commissie bij digitale vragen kan helpen. De voornaamste functie van het begeleidingsteam is het begeleiden van de individuele ambtenaren van de NMa en/of de Commissie tijdens het bedrijfsbezoek zodat de rechten van verdediging van de onderneming worden beschermd. Vooraf dient het begeleidingsteam de verschillende taken te hebben doorgesproken zodat dit geen vragen tijdens een bedrijfsbezoek zelf oproept (zie H 3). Tijdens een bedrijfsbezoek kan de woordvoerder de Checklist gebruiken om zeker te stellen dat alle noodzakelijke stappen worden genomen.
4
Binnenkomst NMa en com m issie
3
Receptie
Noteer de naam en functie van alle ambtenaren die zich melden bij de onderneming en verzoek hen zich te legitimeren. Iedere ambtenaar is verplicht aanstonds zijn legitimatie te tonen wanneer u dat vraagt. Neem direct contact op met de woordvoerder van het begeleidingsteam. Controleer bij de legitimatie of het gaat om ambtenaren van of namens de NMa of de Commissie. Maak een kopie van de legitimatiebewijzen. Noteer of het gaat om een bezoek in het kader van het houden van toezicht of onderzoek op grond van de Mededingingswet en/of het EU-Werkingsverdrag. De Commissie is verplicht een beschikking te overleggen. De NMa is dit niet, maar zal wel een onderzoeksopdracht afgeven. NB: Bedrijfsbezoeken bij ondernemingen worden uitgevoerd zonder rechterlijke mach tiging. Voor het binnentreden van (privé)woningen van bijvoorbeeld bestuurders is echter wel een rechterlijke machtiging vereist. Begeleid de ambtenaren naar een besloten vergaderruimte en laat hen daar wachten op de spoedige komst van de woordvoerder. Indien het niet mogelijk is naar een besloten vergaderruimte te gaan zonder daarmee ook toegang tot het gebouw te geven, vraag hen dan in de receptieruimte te wachten op de woordvoerder. NB: De ruimte waar u de NMa / Commissie laat wachten moet een “lege” vergaderruimte zijn waarin geen zakelijke gegevens en/of bescheiden zijn opgeslagen en geen computers staan die toegang tot het netwerk van de onderneming bieden. NB: In het merendeel van de gevallen zal de NMa of Commissie overigens bevoegd zijn ook zonder toestemming van de onderneming het kantoorpand en de bedrijfsruimten te betreden. Over het algemeen zijn de NMa en Commissie bereid een half uur tot een uur te wachten op de komst van een (externe) advocaat om de onderneming bij te staan. NB: In geval van een bedrijfsbezoek op een locatie van de onderneming met een eigen juridische afdeling zal de NMa / Commissie minder bereid zijn te wachten.
5
3 Begeleidingsteam
De woordvoerder in het begeleidingsteam heeft de volgende taken: Direct het begeleidingsteam bij elkaar roepen. Direct de externe advocaat bellen. Zich bekendmaken aan de NMa en/of de Commissie als woordvoerder. Vaststellen van het doel, het voorwerp en de reikwijdte van het toezicht of het onderzoek. Controleren van de legitimatie van de ambtenaren. Regelen van twee aparte vergaderruimten waar gedurende het bedrijfsbezoek overleg kan plaatsvinden tussen leden van het begeleidingsteam (en ook de externe advocaat) onderling en met de NMa / Commissie. Maken van pro forma bezwaar tegen het binnentreden door de NMa / Commissie en tegen het onderzoek zelf. Maken van bezwaar uit praktische overwegingen bij een zeer ruime reikwijdte van het onderzoek. Zorgen dat voldoende begeleidingsteamleden aanwezig zijn voor het “schaduwen” van de ambtenaren. Dit houdt in dat iedere individuele ambtenaar gedurende het hele bezoek op de voet wordt gevolgd. Bij voorkeur één teamlid op één ambtenaar, waarbij het teamlid nauwkeurig noteert: - - - -
de plaatsen die de ambtenaar betreedt. de gegevens en/of bescheiden waarin de ambtenaar inzage vraagt en krijgt en hun exacte locatie (vindplaats). alle mededelingen die de ambtenaar doet met betrekking tot het bezoek (en de aard en inhoud van het onderzoek). de tijdstippen van alle handelingen.
Het aanwijzen van ten minste één teamlid die is belast met het bijhouden van een overzicht en het kopiëren van schriftelijke documenten die de NMa / Commissie verzoekt. Dit teamlid moet ook een apart (“stand alone”) kopieerapparaat regelen.
NB: Van alle schriftelijke documenten waarvan een kopie wordt verstrekt, dienen nog twee kopieën te worden gemaakt voor het dossier van de onderneming en dat van de externe advocaat. Vermeld de vindplaats van de documenten. Zo heeft de onderneming te allen tijde een overzicht van de schriftelijke documenten die de NMa of Commissie meeneemt.
Het aanwijzen van ten minste één teamlid (IT-specialist) die is belast met het bijhouden van een overzicht van de digitale documenten waarom wordt verzocht, welke worden gekopieerd, het maken van een back-up en het bijstaan van de onderneming bij IT gerelateerde verzoeken van de NMa / Commissie. 6
Het aanwijzen van een beheerder van het NMa / Commissie dossier waarin ten minste worden bewaard: - de gekopieerde schriftelijke en digitale gegevens (inclusief lijst met digitale zoekvragen). - alle aantekeningen gemaakt door de medewerkers van de onderneming gedurende het bedrijfsbezoek. - alle overige correspondentie betreffende het bedrijfsbezoek. Het zo spoedig mogelijk binnen de onderneming communiceren dat: - - - -
sprake is van een onderzoek van de NMa en/of de Commissie en dat het personeel in beginsel dient mee te werken aan het onderzoek. het in het belang van de onderneming niet is toegestaan informatie nog te verwijderen (welke informatie dan ook), te verbergen of anderszins kwijt te maken. het niet is toegestaan enige mededelingen over het bedrijfsbezoek te doen aan derden buiten de onderneming, zoals concurrenten, afnemers, leveranciers en/of journalisten en naar wie men dient te verwijzen. in geval de NMa / Commissie een ruimte verzegelt, deze onder geen beding mag worden verbroken (zie H 8).
Verder van belang
Indien sprake is van een onderzoek dient u de cautie (zwijgrecht) te krijgen (zie H 6). Indien de reikwijdte van het bedrijfsbezoek ruim is en het aantal zakelijke gegevens en/of bescheiden dat daarop betrekking heeft heel groot, meldt u dit uit praktische overweging aan de NMa / Commissie. Deel op verzoek van de NMa / Commissie direct alle plaatsen mee waar relevante documenten zich kunnen bevinden om te voorkomen dat op enig moment de indruk kan ontstaan dat de onderneming documenten tracht te verbergen of achter te houden.
7
4
Bevoegdheden NMa en Com m issie
Proportionaliteit
De NMa en de Commissie mogen hun bevoegdheden alleen uitoefenen voor zover de uitoefening daarvan in relatie tot het doel van het onderzoek staat: De NMa / Commissie mogen slechts van de hieronder genoemde bevoegdheden gebruik maken voor zover dat voor de vervulling van hun taak nodig is. De NMa / Commissie mogen alleen die gegevens, documenten en/of bestanden bekijken die redelijkerwijs inzicht kunnen geven in het handelen van de onderneming in relatie tot een mogelijke overtreding. Indien de NMa / Commissie gegevens en/of bescheiden wenst in te zien of te kopiëren die buiten de reikwijdte van het onderzoeksmandaat vallen, moet hij hier door de onderneming op worden gewezen. Desondanks mogen de gevraagde gegevens en/of bescheiden niet worden geweigerd. Maak een schriftelijke aantekening van het bezwaar. Alleen personen die mogelijk betrokken zijn geweest of kennis dragen van een eventuele overtreding mogen worden betrokken in het onderzoek. Vier soorten bedrijfsbezoeken
Het type onderzoek en door wie het wordt uitgevoerd heeft invloed op de bevoegdheden van de NMa en/of de Commissie. Hierna beschrijven wij de vier mogelijke vormen van bedrijfsbezoeken en de bevoegdheden van de NMa / Commissie: NMa (A) Bedrijfsbezoek inzake toezicht op de naleving van de Mededingingswet door de NMa: geen sprake van een concreet vermoeden van een overtreding.
(B) Bedrijfsbezoek inzake onderzoek naar de naleving van de Mededingingswet door de NMa: vrijwel altijd sprake van een vermoeden van een overtreding. Commissie De Commissie kent geen onderscheid tussen toezicht en onderzoek. Wel bestaat een onderscheid tussen de manier waarop een bedrijfsbezoek wordt uitgevoerd en de bijbehorende bevoegdheden:
(C) Bedrijfsbezoek inzake onderzoek naar de naleving van het EU-Werkingsverdrag door de Commissie, zo nodig met bijstand van de NMa: bevoegdheden conform Europese kader. (D) Bedrijfsbezoek inzake onderzoek naar de naleving van het EU-Werkingsverdrag door de NMa op verzoek van de Commissie: bevoegdheden conform nationale NMa kader.
8
De NMa en de Commissie zullen veelal ook bezoeken afleggen bij concurrenten, leveranciers en/ of afnemers. Ten behoeve van het mogelijke gebruik van de clementieregeling is het van belang dat geen mededelingen over het bedrijfsbezoek worden gedaan aan die concurrenten, leveranciers en/ of afnemers. (a) Toezicht door de NMa
Met betrekking tot het toezicht op de naleving van de Mededingingswet heeft de NMa de volgende bevoegdheden: Het betreden van elke plaats, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner, met medeneming van de voor eventueel onderzoek benodigde apparatuur. Deze bevoegdheid is beperkt tot “zoekend rondkijken” en mag niet overgaan in “doorzoeken” (een mate van alomvattendheid of willekeurigheid). Onder de te betreden plaatsen vallen onder meer bedrijfspanden, bedrijfsterreinen en vervoermiddelen. Zo nodig verschaft de toezichthouder zich toegang met behulp van de politie. De NMa is eveneens bevoegd zich te laten bijstaan door aangewezen personen (bijvoorbeeld technische deskundigen). Het vorderen van (feitelijke) inlichtingen van iedere medewerker van de onderneming. Verzoeken worden normaliter eerst aan de woordvoerder van de onderneming gedaan. Het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en/of bescheiden, waaronder digitale gegevens. Denk aan e-mails, wordbestanden, excelbestanden, powerpointbestanden, de financiële administratie (bijvoorbeeld reisdeclaraties), agenda’s, notulen, aantekeningen, etc. In de praktijk betekent dit dat kasten, ordners, etc. worden onderzocht en van onderdelen van de servers van de onderneming kopieën worden gemaakt. Van deze gegevens en/of bescheiden mag de NMa kopieën maken. Wanneer het maken van kopieën ter plaatse niet mogelijk is, mag de NMa gedurende een korte tijd de bescheiden meenemen om te kopiëren. Hiertoe geeft de NMa een schriftelijk bewijs af. Het onderzoeken, aan opneming onderwerpen en daarvan monsters nemen en daartoe zo nodig verpakkingen openen. (b) Onderzoek door de NMa
Met betrekking tot het onderzoek naar de naleving van de Mededingingswet heeft de NMa alle bevoegdheden zoals hierboven omschreven onder (A). Daarnaast heeft de NMa bij onderzoek de volgende aanvullende bevoegdheden: Het verzegelen van bedrijfsruimten en/of voorwerpen, voor zover dat in het kader van de uitoefening van de bevoegdheden noodzakelijk is. Indien noodzakelijk het aanwenden van de hulp van de politie om inzage te vorderen in zakelijke gegevens en/of bescheiden en hiervan kopieën te maken, waaronder digitale gegevens. Het verzoeken om inlichtingen van personen (ook wel: horen), nadat deze personen de cautie is gegeven waarbij op het zwijgrecht wordt gewezen.
9
Het betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner en die te doorzoeken voor zover dat in het kader van de inzage in zakelijke gegevens en/of bescheiden noodzakelijk is. “Doorzoeken” gaat verder dan “zoekend rondkijken”. Er is sprake van doorzoeken wanneer de ambtenaren willekeurig of alomvattend kasten, laden of andere bergplaatsen openen. NB: Voor het betreden of doorzoeken van een woning tegen de zin van de bewoner is voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam. De machtiging wordt indien mogelijk getoond. De machtiging moet vermelden:
- naam rechter-commissaris. - naam en hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven. - doel en voorwerp van het onderzoek. - de relevante wettelijke bepalingen. - de dagtekening.
Het betreden of doorzoeken vindt plaats onder toezicht van een rechter-commissaris. In zeer spoedeisende gevallen kan de machtiging achteraf op schrift worden gesteld. De NMa stelt een verslag op. (c) Bedrijfsbezoek door de Commissie, zo nodig met bijstand van DE NMa
Tijdens een bedrijfsbezoek door de Commissie, zo nodig met bijstand van de NMa, heeft de Commissie (/ NMa) de volgende bevoegdheden: Het betreden van alle lokalen, terreinen en/of vervoermiddelen van de onderneming. Het controleren van de boeken en/of alle andere bescheiden van de onderneming, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden, zoals e-mails, wordbestanden, excelbestanden, powerpointbestanden, de financiële administratie (bijvoorbeeld reisdeclaraties), agenda’s, notulen, aantekeningen, etc.
NB: Voor doorzoeken (dat verder gaat dan “zoekend rondkijken”) is een machtiging van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam noodzakelijk. Er is sprake van doorzoeken wanneer de ambtenaren willekeurig of alomvattend kasten, laden en andere bergplaatsen openen.
Het maken en/of verkrijgen van afschriften en/of uittreksels, in welke vorm ook, van die boeken en/of bescheiden. Het verzegelen van lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van, en voor zover nodig voor, het bedrijfsbezoek.
10
Het verzoeken om toelichting bij feiten en/of documenten die verband houden met het voorwerp en het doel van het bedrijfsbezoek aan vertegenwoordigers en/of personeelsleden van de onderneming en het optekenen van hun antwoorden. Het inspecteren van andere gebouwen, terreinen en/of vervoermiddelen, waaronder woningen van directeuren, bestuurders en/of andere personeelsleden indien een redelijk vermoeden bestaat dat boeken of andere bescheiden in verband met de onderneming en het bedrijfsbezoek, die relevant kunnen zijn voor het onderzoek, zich daar bevinden. Voor deze bevoegdheid heeft de Commissie een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam nodig. De machtiging moet vermelden: - - - -
naam rechter-commissaris. naam en hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven. de beschikking van de Commissie. de dagtekening.
De rechter-commissaris kan bij de inspectie aanwezig zijn. In zeer spoedeisende gevallen kan de machtiging achteraf op schrift worden gesteld. De Commissie stelt een verslag op. Indien de onderneming zich naar het oordeel van de Commissie verzet tegen het bedrijfsbezoek mogen zij de hulp van de politie inschakelen. (d) Bedrijfsbezoek door DE NMa op verzoek van de Commissie
Tijdens een bedrijfsbezoek door de NMa op verzoek van de Commissie heeft de NMa de bevoegdheden zoals omschreven onder (B).
11
5
Werkwijze kopiëren van gegevens en Legal Privilege
Kopiëren (digitale) gegevens
De NMa en de Commissie kunnen ten behoeve van het (toezicht of) onderzoek (digitale) kopieën maken van gegevens waarvan zij vermoeden dat deze bewijs voor een overtreding bevatten. De software die wordt gebruikt, maakt het veelal ook mogelijk gewiste, maar nog niet overschreven data op te sporen. Tussen de werkwijze van de NMa en de Commissie bestaan enkele verschillen die hieronder aan bod komen. NMa Van de analoge gegevens die door de NMa worden meegenomen, ontvangt de onderneming een kopie.
Bij het verzamelen van digitale gegevens maakt de NMa gebruik van digitale zoekvragen op computers, servers, telefoons, etc. van de personen betrokken bij het onderzoek. Het is de NMa niet toegestaan integrale kopieën van de harde schijven van computers en servers te maken. De NMa maakt twee datasets met digitale gegevens: - -
dataset “binnen de reikwijdte” van het onderzoek, als gevolg van een rechtstreeks verband tussen één of meer zoekvragen en het doel en voorwerp van het onderzoek. dataset “mogelijk buiten de reikwijdte” van het onderzoek, als het niet mogelijk is tijdens het bedrijfsbezoek te bepalen of bepaalde data naast gegevens binnen de reikwijdte mogelijk ook gegevens buiten de reikwijdte bevat.
Met betrekking tot de dataset “binnen de reikwijdte” krijgt de onderneming tien dagen de tijd om aan te geven of sprake is van geprivilegieerde (zie hieronder) of privégegevens. Met betrekking tot de dataset “mogelijk buiten de reikwijdte” krijgt de onderneming ook de mogelijkheid aan te geven welke data buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. Aan het einde van het bedrijfsbezoek overhandigt de NMa de lijst met schriftelijke stukken, de lijst met de digitale zoekvragen en een overzicht van de (herkomst van de) beide datasets. Commissie Van de analoge gegevens die door de Commissie worden meegenomen, ontvangt de onderneming een kopie.
De Commissie kan zowel digitale kopieën maken als “forensic images”. Forensic images zijn integrale kopieën van opslagmediums (harde schijven, servers, etc.) waardoor tevens inzage kan worden verkregen in de digitale gegevens waartoe de gebruiker geen toegang (meer) heeft, zoals verwijderde bestanden.
12
Wanneer de selectie van relevante documenten nog niet is voltooid aan het einde van een bedrijfsbezoek, neemt de Commissie een digitale kopie van nog te bekijken documenten mee in een verzegelde envelop. De onderneming wordt uitgenodigd om aanwezig te zijn wanneer die documenten ten kantore van de Commissie worden bekeken. De Commissie verstrekt voor het einde van het bedrijfsbezoek een overzicht van alle gegevens waarvan digitale kopieën of forensic images zijn gemaakt. Legal Privilege
Gegevens, waaronder correspondentie, die betrekking hebben op het onderwerp van het toezicht / onderzoek en afkomstig zijn van een externe advocaat mag de onderneming weigeren te verstrekken aan de NMa en/of de Commissie (het “Legal Privilege”). NB: Op interne correspondentie met uw bedrijfsjurist die tevens staat ingeschreven als advocaat is het Legal Privilege bij een Commissie onderzoek niet, maar bij een NMa onderzoek wel van toepassing. Notities ter instructie van de (externe) advocaat en interne documenten die een uitwerking zijn van het advies van de (externe) advocaat zijn eveneens geprivilegieerd. Ook deze documenten hoeft u niet te tonen. Slechts indien u voldoende duidelijk kunt maken dat sprake is van geprivilegieerde gegevens, is het de NMa / Commissie niet toegestaan de stukken te kopiëren en mee te nemen. Om de vertrouwelijkheid vast te stellen kan de NMa / Commissie de gegevens “vluchtig inzien”, tenzij u zich op het standpunt stelt dat het vluchtige inzien het geprivilegieerde karakter van de gegevens kan schaden. Gegevens waarover discussie ontstaat, dienen in een verzegelde envelop te worden gedaan. In geval van de NMa zullen die gegevens zo spoedig mogelijk aan de zogenaamde NMa functionaris verschoningsrecht wordt overhandigd. Deze functionaris zal de vertrouwelijkheid beoordelen. Indien nodig kunnen de gegevens ook ter beoordeling aan de rechter worden voorgelegd. Gedurende deze procedure krijgt het onderzoeksteam geen toegang tot deze gegevens. Bij de Commissie kunnen documenten ter beoordeling aan de Europese rechter worden voorgelegd. Kennelijk ongegronde verzoeken kunnen overigens in Commissie procedures leiden tot boetes vanwege niet meewerken.
13
6
Vorderen van inlichtingen van personen
Inlichtingen vorderen
De NMa en de Commissie beschikken over de bevoegdheid inlichtingen te vorderen van personen binnen de onderneming. Het is aan de NMa of de Commissie om te bepalen van welke personen zij inlichtingen willen vorderen. Personen die om inlichtingen wordt verzocht, zijn verplicht naar waarheid te antwoorden. In beginsel mogen alleen inlichtingen worden verzocht bij personen die betrokken zijn bij de vermoede overtreding(en). Verzoeken om inlichtingen van feitelijke aard (toegang tot lokalen, openen van kasten, verstrekken van wachtwoorden, etc.) kunnen niet worden geweigerd. Verzoeken om inlichtingen bij een redelijk vermoeden van een overtreding waarbij het antwoord belastend kan zijn tegen de onderneming of (bij de NMa) de persoon zelf, hoeven niet te worden beantwoord (zie hieronder). Het herhaaldelijk weigeren inlichtingen te geven kan worden aangemerkt als overtreding van de medewerkingsplicht. Wanneer de onderneming besluit te antwoorden: - Dienen de antwoorden beknopt, feitelijk en juist te zijn. Wijd niet uit waar dat niet wordt gevraagd. - Pas op met al te open gestelde vragen. Vraag de ambtenaar zijn vraag te specificeren. - Dient bij twijfel over het juiste antwoord niet geantwoord te worden, maar moet worden aangeboden het antwoord later schriftelijk te verstrekken. - Dient het recht te worden voorbehouden om het antwoord later te corrigeren of aan te vullen. - Dient een eigen verslag te worden gemaakt van de gestelde vragen en de verstrekte antwoorden. Idealiter zorgt de onderneming dat van een verzoek om inlichtingen (verhoor) een band-opname wordt gemaakt. Zwijgrecht
Bij een redelijk vermoeden van een overtreding zijn personen niet verplicht belastende verklaringen tegen de onderneming of (bij de NMa) zichzelf af te leggen. Niet alleen het afleggen van een bekentenis, ook het verstrekken van inlichtingen over of het duiden van documenten valt onder het zwijgrecht. Bij een dergelijk verzoek om inlichtingen zijn de NMa / Commissie ambtenaren verplicht die persoon vooraf te wijzen op zijn zwijgrecht (dit heet: de cautie). Niet onder het zwijgrecht valt het verstrekken van puur feitelijke informatie (zie hierboven).
14
Boetes in het kader van een bedrijfsonderzoek
7
Boetes
De NMa en de Commissie kunnen boetes opleggen voor bepaalde overtredingen tijdens de uitoefening van hun bevoegdheden en die verband houden met een bedrijfsbezoek: NMa: Aan ondernemingen maximaal € 450.000 of 1% van de jaaromzet van de onderneming indien dat hoger is dan € 450.000. Aan natuurlijke personen maximaal € 450.000. Commissie: maximaal 1% van de jaaromzet van de onderneming. Deze boetes kunnen worden opgelegd in geval van de volgende overtredingen tijdens een bedrijfsonderzoek: Schending medewerkingsplicht, in het kader van het: - - - - -
betreden van plaatsen. niet verstrekken van inlichtingen, dan wel het verstrekken van misleidende, incorrecte of onvolledige inlichtingen en waarop het zwijgrecht niet van toepassing is. vordering tot het verstrekken van inzage in gegevens en/of bescheiden. vordering tot onderzoek aan zaken. vordering tot onderzoek aan vervoermiddelen.
Verbreken, opheffen of beschadigen van een verzegeling. Last onder dwangsom
De NMa en de Commissie kunnen een last onder dwangsom opleggen in geval medewerking wordt geweigerd.
15
8
Einde van het bedrijfsbezoek of een bedrijfsbezoekdag
Controleer voor vertrek
Bedrijfsbezoeken kunnen meerdere dagen in beslag nemen. Wanneer de NMa of de Commissie aangeeft het bedrijfsbezoek (voorlopig) af te ronden, zijn de volgende punten van belang: De onderneming beschikt over in ieder geval één volledige schaduwset van gekopieerde digitale en analoge documenten. De onderneming beschikt over een overzicht van documenten waar om is verzocht, maar die niet zijn verstrekt, met vermelding van de reden. De onderneming heeft duidelijk aangegeven welke documenten, gegevens en/of bestanden geprivilegieerd zijn. De NMa / Commissie is/wordt verzocht om een kopie van het verslag dat zij hebben gemaakt van het bedrijfsbezoek en in het bijzonder de notitie van vragen en antwoorden in het kader van het vorderen van inlichtingen. De NMa / Commissie is hiertoe overigens in beginsel niet verplicht. De onderneming bespreekt met de NMa / Commissie de documenten, gegevens en/of bestanden zoveel mogelijk die naar uw mening buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen en tekent aan welke documenten, gegevens en/of bestanden dit betreft. De onderneming maakt een verslag met daarin alle meningsverschillen tussen de onderneming en de NMa / Commissie met betrekking tot het toezicht / onderzoek. De onderneming maakt een voorbehoud ten aanzien van betwiste documenten, gegeven inlichtingen en/of gedane verklaringen, zodat deze later nog kunnen worden gecorrigeerd of aangevochten. Verzegeling
Indien de NMa of de Commissie na een onderzoeksdag overgaat tot verzegeling van een bedrijfsruimte, kast of anderszins, neem dan de volgende maatregelen: Informeer intern en extern personeel (bijv. schoonmakers) dat de verzegeling onder geen beding en op geen enkele manier mag worden verwijderd, aangepast, beschadigd, etc. Verzeker uzelf ervan dat het personeel en de schoonmakers de boodschap hebben ontvangen en begrepen (bijv. in geval van mogelijke taalbarrières). Plaats een bord met tekst of andere vormen van barrières die personen zullen tegenhouden de verzegeling te negeren. Huur/regel twee bewakers en instrueer hen dat zij verplicht zijn de verzegeling continue te bewaken. De kosten van bewaking wegen niet op tegen de forse boetes die de NMa / Commissie opleggen bij beschadiging of verwijdering van verzegelingen.
16
Van Benthem & Keulen N.V. Archimedeslaan 61 3584 BA Utrecht T +31 30 259 59 59 W www.vbk.nl
