Compartimentering in inboundsituaties

ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN Europese Fiscale Studies

Compartimentering in inboundsituaties

Door:

H. Riemens MSc Post-Master Internationaal & Europees Belastingrecht September 2014

Inhoudsopgave Inhoudsopgave ........................................................................................................... 1 Lijst van gebruikte afkortingen .................................................................................... 2 1. Inleiding................................................................................................................ 3 2. Compartimentering ................................................................................................. 5 2.1. Inleiding ........................................................................................................................................ 5 2.2. Regelcompartimentering .............................................................................................................. 5 2.2.1. Wettelijke regelcompartimentering ........................................................................................ 5 2.2.2. Jurisprudentie inzake regelcompartimentering...................................................................... 6 2.3. Feitencompartimentering .............................................................................................................. 7 2.3.1. Wettelijke feitencompartimentering ....................................................................................... 7 2.3.2. Jurisprudentie inzake feitencompartimentering ..................................................................... 7 2.4. Deelconclusie ............................................................................................................................... 9

3. Compartimentering in de nationale wet in inboundsituaties .................................. 10 3.1. Inleiding ...................................................................................................................................... 10 3.2. Regelcompartimentering bij artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 en de artikel 4, lid 2 Wet DB 1965 ..................................................................................................................................... 10 3.3. Feitencompartimentering in artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ................................................................................................................................................... 10 3.4. Feitencompartimentering bij de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting .......................... 12 3.5. Deelconclusie ............................................................................................................................. 14

4. Compartimentering bij dividenduitkeringen onder de Moeder-dochterrichtlijn ...... 15 4.1. Inleiding ...................................................................................................................................... 15 4.2. Regelcompartimentering in de Moeder-dochterrichtlijn .............................................................. 15 4.3. Feitencompartimentering in de Moeder-dochterrichtlijn ............................................................. 16 4.4. Deelconclusie ............................................................................................................................. 17

5 Compartimentering in inboundsituaties onder Verdragen ...................................... 18 5.1. Inleiding ...................................................................................................................................... 18 5.2. Regelcompartimentering bij Verdragen ...................................................................................... 18 5.3. Feitencompartimentering in het dividendartikel van Verdragen ................................................. 20 5.4. Feitencompartimentering in het vermogenswinstartikel van Verdragen .................................... 20 5.5. Deelconclusie ............................................................................................................................. 21

6. Conclusie .............................................................................................................. 23 Literatuurlijst ............................................................................................................. 24

1

Lijst van gebruikte afkortingen A-G

Advocaat-generaal

AWR

Algemene wet inzake rijksbelastingen

BB

Betriebsberater

BNB

Beslissingen Nederlandse Belastingzaken

BRK

Belastingregeling voor het Koninkrijk

BV

Besloten vennootschap

CPB

Centraal Plan Bureau

dga

Directeur-grootaandeelhouder

EG

Europese Gemeenschap

EU

Europese Unie

FED

FED Fiscaal Weekblad

FM

Fiscale monografieën

G20

Een groep van 19 industriële landen en de Europese Unie

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

HR

Hoge Raad

HvJ EU

Hof van Justitie van de Europese Unie

IBFD

International Bureau of Fiscal Documentation

IStR

Internationales Steuerrecht

NTFR

Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

OECD

Organization for Economic Cooperation and Development

OJ

Official Journal of the European Union

SAS

Société par actions simplifiée

TFO

Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht

V-N

Vakstudie Nieuws

Verdrag(en)

Verdrag(en) ter voorkoming van dubbele belasting

Wet DB 1965

Wet op de dividendbelasting 1965

Wet IB 1964

Wet op de inkomstenbelasting 1964

Wet IB 2001

Wet inkomstenbelasting 2001

Wet VPB 1969

Wet op de vennootschapsbelasting 1969

WEV

Waarde in het economische verkeer

WEVAB

Waarde economische verkeer in agrarische bestemming

WFR

Weekblad Fiscaal Recht

2

1. Inleiding Mede als gevolg van een jarenlang gevoerde politiek om het vestigingsklimaat van Nederland te verbeteren, maken buitenlandse multinationals bij grensoverschrijdende investeringen vaak gebruik van Nederland. Hierbij gaat het niet alleen om investeringen in Nederland, maar ook om investeringen via Nederland. Volgens een policy brief van het CPB uit 2013, loopt ongeveer 15% van de wereldwijde directe buitenlandse investeringen via Nederland 1. De voordelige positie om via Nederland te investeren wordt mede veroorzaakt door een aantal fiscale factoren. Naast de voordelige nationale fiscale regelingen zoals de deelnemingsvrijstelling, spelen de vele afgesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting hierbij een rol. De afgelopen jaren is de maatschappelijke kritiek op schadelijke belastingplanning flink toegenomen. In het oog springende voorbeelden daarvan zijn de acties in Verenigd Koninkrijk tegen multinationals als Vodafone en Starbucks. Naar aanleiding van de maatschappelijke kritiek op belastingplanning is inmiddels een aantal initiatieven genomen door onder andere de OECD, de G20 en de Europese Commissie om schadelijke belastingconcurrentie te voorkomen. In het algemeen heeft Nederland aangegeven mee te willen werken aan dergelijke plannen, maar alleen als deze collectief worden ingevoerd. Als gevolg van bovenstaande ontwikkelingen is de verwachting dat wijzigingen zullen worden aangebracht in de nationale wetgeving, Verdragen en Europese richtlijnen om belastingontwijking tegen te gaan. Ook is een verandering gaande in het fiscale beleid van multinationals. Immers door toedoen van de maatschappelijke kritiek, zullen multinationals de druk voelen om de wijze van investeren minder door fiscale overwegingen te laten leiden. Deze wijziging van regels of feiten kan ertoe leiden dat buitenlandse multinationals onder een ander fiscaal regime belast kunnen worden in Nederland. In deze verhandeling zal ik ingaan op de vraag of in dergelijke situaties compartimentering dient plaats te vinden. Door toepassing van compartimentering wordt de winst bij realisatie opgedeeld in verschillende compartimenten, die ieder belast worden onder het fiscale regime dat van toepassing was op het moment van ontstaan van de winst. In de afgelopen jaren is al veel duidelijk geworden over de rol van compartimentering voor Nederlandse belastingplichtigen, voornamelijk met betrekking tot de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Een minder uitgelicht onderdeel is de toepassing van compartimentering bij investeringen van buitenlandse multinationals in of via Nederland. In deze verhandeling zal de vraag centraal staan in hoeverre compartimentering toegepast dient te worden in dergelijke inboundsituaties. De analyse die ik zal maken, zal voornamelijk gebaseerd zijn op (inter)nationale rechtspraak. Gezien de belangrijke rol van het compartimenteringsleerstuk in deze verhandeling zal ik dit allereerst behandelen. Daarna zal ik toepassing van compartimentering behandelen in de nationale wetgeving waar buitenlandse multinationals mee geconfronteerd zullen worden bij investeringen in of via Nederland. Voor wat betreft de vennootschapsbelasting zal ik mij specifiek richten op het belastbare inkomen van een buitenlandse rechtspersoon behaald met een aanmerkelijk belang in een Nederland gevestigde vennootschap, zoals opgenomen in artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969. Daarna bespreek ik de rol van compartimentering met betrekking tot de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting in grensoverschrijdende situaties. Wanneer in het vervolg van deze verhandeling wordt gesproken over de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting, doel ik enkel op artikel 4, lid 2 Wet DB 1965 tenzij anders aangegeven wordt. Vervolgens zal ik ingaan op de rol van compartimentering bij grensoverschrijdende regelingen. Daarbij zal eerst de rol van compartimentering in artikel 5 Moeder-dochterrichtlijn behandeld worden, aangezien dit ook gevolgen kan hebben voor de inhoudingsvrijstelling in de Wet DB 1965.

Lejour, A.M. en Riet, van ‘t, M, Bilaterale Belastingverdragen en Buitenlandse Investeringen, CPB Policy Brief 2013/07, 2013 Den Haag 1

3

Aangezien Nederland een aanzienlijk aantal verdragen ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten, zal een buitenlandse multinational in inboundsituaties regelmatig met een Verdrag geconfronteerd worden. Derhalve zal ik ook de toepassing van compartimentering in Verdragen analyseren bestuderen. Als uitgangspunt geldt daarbij het OECD-Modelverdrag. Hierbij zal ik in gaan op de voor mijn verhandeling relevante bepalingen van het OECD-Modelverdrag, zijnde het dividendartikel (artikel 10) en het vermogenswinstartikel (artikel 13). Voor dividenden ga ik enkel in op artikel 10, lid 2 OECD-Modelverdrag. Met betrekking tot het vermogenswinstartikel, zal ik het vijfde lid van het OECD-Modelverdrag behandelen. Indien ik verwijs naar beide artikelen, bedoel ik daar in deze verhandeling dan ook uitsluitend artikel 10, lid 2 en artikel 13, lid 5 OECD-Modelverdrag mee tenzij anders wordt aangegeven. Uiteindelijk zal ik deze verhandeling afsluiten met een conclusie.

4

2. Compartimentering 2.1. Inleiding In de literatuur wordt compartimentering verschillend gedefinieerd2. De rode lijn in deze omschrijvingen is dat gaat om het belasten van voordelen op het realisatiemoment volgens de regels die in een eerdere periode van toepassing waren, aangezien de voordelen aan die periode zijn toe te rekenen. Dit toerekenen aan verschillende periodes wordt gedaan door de voordelen op te delen in compartimenten. Logischerwijs komt compartimentering voor indien een belastingplichtige in een andere belastingpositie terecht komt bijvoorbeeld doordat de feiten veranderen, de zogenoemde feitencompartimentering. Echter compartimentering kan ook toegepast worden indien sprake is van een wijziging van de regels, ook wel regelcompartimentering genoemd. Een derde mogelijkheid die Van Strien3 aanhaalt is de situatie als Hoge Raad omgaat, waarbij de Hoge Raad zelf voorziet in een overgangsregeling. Dergelijke sfeerovergangen worden in deze verhandeling buiten beschouwing gelaten. Compartimentering kan in bepaalde gevallen wettelijk voorgeschreven worden. Voorbeelden hiervan zijn talrijk, vaak opgenomen in overgangsregelingen. Daarnaast heeft de Hoge Raad ook zelf een compartimenteringsleer ontwikkeld. Naar mijn weten werd het idee achter compartimentering voor het eerst toegepast door de Hoge Raad in 1955 inzake de toepassing van de landbouwvrijstelling 4. Vanaf dat arrest is de compartimenteringsleer regelmatig toegepast door de Hoge Raad. Echter de term compartimenteringsleer is pas voor het eerst door de Hoge Raad gebruikt in 1992 5. In dit onderdeel zal ik, naast de relevante wettelijke compartimentering, aandacht geven aan de ontwikkelde compartimenteringsleer door de Hoge Raad. Hierbij zal ik ingaan op zowel regelcompartimentering als feitencompartimentering en mezelf zoveel mogelijk beperken tot voor deze verhandeling relevante zaken.

2.2. Regelcompartimentering 2.2.1. Wettelijke regelcompartimentering In veel gevallen heeft de wetgever bij aanpassing of invoering van een wet compartimentering expliciet voorgeschreven. Een voorbeeld hiervan heeft de wetgever gegeven bij de verlaging van de bezitseis voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting van 33% naar 5%. Op het moment van de aanpassing van de bezitseis in 1997, had een aantal aandeelhouders plotseling een aanmerkelijk belang en was zodoende sprake van een sfeerovergang. Voor deze gevallen introduceerde de wetgever een step-up in artikel 70c, lid 1, onderdeel c Wet IB 1964. Deze opstapregeling regelde dat belastingplichtigen die door de wetswijziging plotseling een aanmerkelijk belang bezitten, de verkrijgingsprijs werd gesteld op de waarde in het economisch verkeer op 1 januari 1997 in plaats van de gebruikelijke historische kostprijs. Overigens is de wetgever van mening dat compartimentering met het oog op het wijzigen van tarief niet passend is. Dit heeft de wetgever ook duidelijk gemaakt bij de verandering van het aanmerkelijk belangregime, waarbij het tarief werd verhoogd van 20% naar 25%. De staatssecretaris wilde hier geen compartimentering toepassen aangezien hij van mening is dat tariefwijzigingen met onmiddellijke ingang in werking treden. Omdat alleen het belastbare moment van belang is, wordt geen onderscheid gemaakt naar de oorsprong van het belastbare inkomen 6.

2

Voor een overzicht van verschillende definities verwijs ik naar Schuver-Bravenboer, M., Fiscaal overgangsbeleid: Een raamwerk voor het vormgeven en beoordelen van het overgangsbeleid van de fiscale wetgever (FM nr. 131), Deventer: Kluwer 2009, p 86. 3 Strien, J. van, Compartimentering; dat komt vaker voor dan u denkt …, TFO 2014/132.1 4 HR 23 november 1955, nr. 12 488, BNB 1956/39 5 HR 18 maart 1992, nr. 27 121, BNB 1992/195 6 Kamerstukken II, 1996-1997, 24 761, nr. 7, p.13

5

Deze conclusie geldt voor elke tariefswijziging en moet daardoor ook doorgetrokken worden naar tariefswijzigingen in de dividendbelasting, zoals de verlaging van het tarief per 2007 van 25% naar 15%. Winsten die zijn aangegroeid voor 2007 maar uitgekeerd na 2007, zullen tegen 15% belast worden. Compartimentering is niet op zijn plaats. Een relatief nieuwe bepaling inzake de wettelijke regelcompartimentering staat weergegeven in het wetsvoorstel ‘Wet compartimenteringsreserve’. In dit wetsvoorstel worden sfeerovergangen van belast naar onbelast (en andersom) door de toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling geregeld. De regeling vindt toepassing bij zowel een sfeerovergang door een wijziging van de feiten als door de regels. Deze regeling die is ingevoerd naar aanleiding van het arrest van 14 juni 2013 7, wordt door de wetgever wenselijk geacht uit het oogpunt van evenwichtige belastingheffing. Immers, zonder toepassing van compartimentering zou een belastingplichtige een keuze hebben tussen de toepassing van een belaste of onbelaste sfeer aldus de staatssecretaris 8.

2.2.2. Jurisprudentie inzake regelcompartimentering De jurisprudentie over compartimentering in het kader van een wetswijziging is niet omvangrijk. Ik zal hieronder twee zaken behandelen waarbij de Hoge Raad zich heeft moeten uitspreken over regelcompartimentering. Het eerste geval doet zich voor bij de landbouwvrijstelling van artikel 3.12 Wet IB 2001. In de landbouwvrijstelling is een wijziging aangebracht bij de Wet van 14 december 2000 met terugwerkende kracht tot en met 27 juni 2000. Door deze wijziging valt met ingang van 27 juni 2000 bij onttrekking of verkoop van de woning, het verschil tussen WEV en de WEVAB van de grond niet langer onder de landbouwvrijstelling. De wetgever heeft bij deze reparatie uitdrukkelijk vermeld dat een overgangsregeling niet gewenst is voor het verschil tussen WEV en WEVAB tot en met 26 juni 2000, aangezien sprake was van reparatie van oneigenlijk gebruik van de landbouwvrijstelling. In HR 19 november 20049 heeft de Hoge Raad bevestigd dat compartimentering geen toepassing vindt in dit geval. Het verschil tussen WEV en WEVAB van de ondergrond van de woning dat is ontstaan tot en met 26 juni 2000 valt niet onder de landbouwvrijstelling. Als reden voor het weigeren van toepassing van de compartimenteringsleer, geeft de Hoge Raad het doel van de wetswijziging. Volgens de Hoge Raad zou toepassing van de compartimenteringsleer afbreuk doen aan het doel van de wetgever van de inwerkingtreding van de wijziging 10. Daarnaast heeft de Hoge Raad in het al eerder genoemde arrest HR 14 juni 2013 uitgelaten over de regelcompartimentering in de deelnemingsvrijstelling11. De deelnemingsvrijstelling is in de loop der jaren ingrijpend veranderd, voornamelijk in 2007 en 2010. Voor belastingplichtigen kon dit leiden tot een sfeerovergang. Volgens de staatssecretaris moest hierbij verplicht gecompartimenteerd worden en heeft daarbij expliciet vermeld in de parlementaire behandeling dat voor deze compartimentering geen overgangsrecht nodig is12. Met andere woorden, bij voordelen uit hoofde van een deelneming moet worden gekeken of op het moment van ontstaan van de voordelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing was.

7

HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 713, nr. 3, p. 3 9 HR 19 november 2004, nr. 39.840, NTFR 2004/1746 10 Rechtsoverweging 3.2.3 11 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177 12 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3, p. 16 8

6

De Hoge Raad was het echter niet met de staatssecretaris eens en oordeelde dat een regelwijziging in beginsel onmiddellijke werking heeft, tenzij overgangsrecht anders bepaalt: “De Hoge Raad stelt voorop dat indien de wetgever bij wijziging van een wetsbepaling in de wijzigingswet geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling. (…) Bij afwezigheid van overgangsmaatregelen die afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke werking is het niet aan de rechter om in afwijking van de nieuw geldende wettekst de vóór die wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen voor zover voordelen toerekenbaar zijn aan tijdvakken van voor die wetswijziging(…)”13 De Hoge Raad geeft in dit arrest duidelijkheid over de toepassing van regelcompartimentering in de gehele Nederlandse belastingwet. Immers de Hoge Raad laat zich in bovenstaande rechtsoverweging niet enkel uit over de deelnemingsvrijstelling, maar is van mening dat regelcompartimentering niet plaats dient te vinden bij wijziging van een wetsbepaling. Derhalve kan worden geconcludeerd dat regelcompartimentering niet lijkt te bestaan in de Nederlandse belastingwet zonder een adequate wettelijke regeling, aangezien een wijziging van een belastingwet onmiddellijke werking heeft. Deze gedachte is ook in lijn met HR 19 november 2004 inzake de landbouwvrijstelling. De Hoge Raad heeft op 28 maart 201414 nog eens bevestigd dat regelcompartimentering geen toepassing kan vinden zonder overgangsrecht.

2.3. Feitencompartimentering 2.3.1. Wettelijke feitencompartimentering De wetgever heeft op verschillende manieren compartimentering bij een wijziging van feiten ingepast in de Nederlandse belastingwet. Een passend voorbeeld hiervan in het kader van deze verhandeling is de toepassing van feitencompartimentering bij een sfeerovergang in het aanmerkelijk belangregime. Op basis van artikelen 4.16, lid 1, onderdeel g Wet IB 200115 en 4.23 Wet IB 200116, wordt een aandelenpakket immers tussentijds geherwaardeerd terwijl geen sprake is van realisatie. Met een dergelijke step-up of step-down regelt de wetgever dat de waardeontwikkeling in de periode dat sprake is van een aanmerkelijk belang ook daadwerkelijk belast wordt in het aanmerkelijk belangregime. Een voorbeeld voor de wettelijk opgenomen compartimentering in de dividendbelasting is te vinden in artikel 1, lid 5 en lid 7 Wet DB 1965. In het vijfde lid wordt bepaald dat de subjectieve vrijstelling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen niet geldt voor de zuivere winst die is ontstaan voor het moment dat de vrijgestelde beleggingsinstellingstatus behaald was. In het zevende lid is ook een ‘voor zoverbepaling’ ingevoerd om te bepalen wanneer een coöperatie subjectief belastingplichtig is. Dit is het geval voor zover een aangekochte Nederlandse dochter van een coöperatie een bestaande dividendbelastingclaim heeft. Het toepassen van wettelijke compartimentering wordt de wetgever gemotiveerd met de reden dat op een dergelijke manier de fiscale claim belast kan worden onder het juiste fiscale regime 17.

2.3.2. Jurisprudentie inzake feitencompartimentering Feitencompartimentering is voornamelijk bij de Hoge Raad aan bod gekomen in verband met de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en de landbouwvrijstelling. Aangezien in deze jurisprudentie de gedachte achter de compartimenteringsleer goed naar voren komt, behandel ik hiervan de hoogtepunten. 13

In rechtsoverweging 3.3 HR 28 maart 2014, nr. 13/02818, BNB 2014/119 15 Artikel 4.16, lid 1, onderdeel g Wet IB 2001 regelt dat het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang als een fictieve vervreemding wordt gekwalificeerd 16 Artikel 4.23 Wet IB 2001 regelt de verkrijgingsprijs bij het ontstaan van een aanmerkelijk belang na verkrijging van aandelen 17 Zie hierover: Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 211 en 212, Kamerstukken II, 2005-2006, 30 533, nr. 3, p. 14, Kamerstukken I, 2011-2012, 33 003, G, p. 2 14

7

In het eerste compartimenteringsarrest in het kader van de deelnemingsvrijstelling past de Hoge Raad feitencompartimentering toe bij sfeerovergang op grond van een redelijke wetstoepassing 18. In latere jurisprudentie betrekt de Hoge Raad meer expliciet de strekking van de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad heeft deze gedachte een aantal malen bevestigd19. In het kader van de landbouwvrijstelling werd in het al eerder aangehaalde arrest van 23 november 1955 beslist dat feitencompartimentering plaats dient te vinden. De Hoge Raad was van mening dat de waardeaangroei in de periode dat de landbouwvrijstelling van toepassing was, vrijgesteld moet zijn ondanks dat realisatie plaatsvindt op een moment dat de vrijstelling niet van toepassing was. Een andersluidende conclusie zou in strijd zijn met de gedachte van de landbouwvrijstelling aldus de Hoge Raad. Ook in de aanmerkelijk belangsfeer heeft de Hoge Raad feitencompartimentering toegepast. Het eerste belangwekkende arrest is het zogenoemde Surinamearrest van 23 augustus 1989 20. Hierin erfde een in Nederland wonende dochter een aanmerkelijk belang in een Surinaamse vennootschap van haar in Suriname wonende vader. Bij vervreemding van het aanmerkelijk belang door de dochter, was in geschil wat de verkrijgingsprijs van de aandelen was. De inspecteur stelde dat dit de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de vader moest zijn, aangezien dit de letterlijke uitwerking is van artikel 39, lid 9, eerste volzin Wet IB 196421. De Hoge Raad was echter niet eens met de inspecteur en stelde de verkrijgingsprijs van de aandelen op de waarde in het economische verkeer op het moment dat deze in het bezit kwamen van de dochter. Dit was de waarde op het moment van overlijden van de vader. Als reden voor het toestaan van deze compartimentering noemt de Hoge Raad de ratio achter artikel 39, lid 9 eerste volzin Wet IB 1964. De strekking van deze regeling was het voorkomen dat een aanmerkelijk belangclaim verloren gaat bij vererving. Het mag duidelijk zijn dat Nederland geen aanmerkelijk belangclaim had op het moment dat het aandelenpakket in bezit was van de vader. Derhalve is, aldus de Hoge Raad, het niet in lijn met de strekking van de wet om bij realisatie van een dergelijke claim alsnog te heffen over het gedeelte dat in het buitenland is aangegroeid. Met andere woorden, de Nederlandse fiscus had geen aanmerkelijk belangclaim voor het deel dat bij de erflater is aangegroeid en deze is zodoende ook niet verloren is gegaan. Vergelijkbaar met het Surinamearrest is het Engelandarrest dat gewezen is op 11 november 199822, ook voor de toepassing van het oude aanmerkelijk belangregime. Hierbij ging het om aandelen in een Nederlandse BV, verkregen door in Nederland wonende erfgenamen van een in Engeland wonende erflater. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad in lijn met het Surinamearrest dat de verkrijgingsprijs van de erfgenamen moest worden gesteld op de waarde in het economische verkeer op het moment van overlijden. Verschil met het Surinamearrest is dat op grond van de nationale wetgeving, de Nederlandse fiscus in dit geval wel een aanmerkelijk belangclaim had bij het aanmerkelijk belangbezit bij de erflater. Echter, op grond van het destijds geldende Verdrag Verenigd Koninkrijk-Nederland, was het heffingsrecht in dit geval toegewezen aan het Verenigd Koninkrijk. Derhalve lag het niet in de ratio van artikel 39, lid 9 Wet IB 1964 om te heffen over de winsten die zijn aangegroeid in de periode dat de in Engeland wonende erfgenaam aanmerkelijk belanghouder was. Compartimentering was hier op zijn plaats, aldus de Hoge Raad. Interessant is nog te noemen een arrest waarbij feitencompartimentering niet werd toegestaan. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de toepassing van de herinvesteringsreserve in HR 12 mei 2006 23. Belastingplichtige had in deze zaak een pand vervreemd dat een bepaalde periode als bedrijfsmiddel in het bedrijf was gebruikt maar op het moment van vervreemding als voorraad werd aangemerkt. Bij vervreemding wilde belastingplichtige de stille reserve doteren aan de herinvesteringsreserve, voor zover deze was aangegroeid in de periode dat het pand als bedrijfsmiddel diende.

18

HR 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305 Zie onder andere: HR 19 juni 1991, nr. 26 102, BNB 1991/268, HR 4 december 1996, 30 655, BNB 1997/256, HR 22 januari 1997, nr. 31 748, BNB 1997/101 en HR 18 juni 1997, nr. 32 016, BNB 1997/257 20 HR 23 augustus 1989, nr. 25 516, BNB 1990/2 21 Artikel 39, lid 9, eerste volzin Wet IB 1964 luidde: “Ten aanzien van krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht opgekomen aandelen of winstbewijzen geldt als verkrijgingsprijs die welke geldt voor de erflater, onderscheidenlijk degene van wiens zijde zij in de gemeenschap zijn gevallen.” 22 HR 11 november 1998, nr. 32 883, BNB 1999/52 23 HR 12 mei 2006, nr. 41 105, BNB 2006/269 19

8

De Hoge Raad ziet echter geen ruimte voor toepassing van de feitencompartimenteringsleer gezien de doelstelling van de herinvesteringsreserve. Deze doelstelling is immers het bevorderen dat boekwinsten beschikbaar blijven voor vervanging van het bedrijfsmiddel binnen de onderneming om zo continuïteit te waarborgen. Indien op het moment van vervreemding geen sprake is van een bedrijfsmiddel, lijkt de continuïteit van de onderneming niet in gevaar en is toepassing van de herinvesteringsreserve niet op zijn plaats.

2.4. Deelconclusie Regelcompartimentering vindt geen toepassing binnen de Nederlandse belastingwet, tenzij dit uitdrukkelijk is geregeld. Dit is duidelijk geworden aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad. Bij een verandering in de toepasselijke feiten, kan de compartimenteringsleer zoals die ontwikkeld is door de Hoge Raad wel toepassing vinden zonder dat compartimentering wettelijk is voorgeschreven. In het algemeen kan hierbij de conclusie getrokken worden dat de Hoge Raad kijkt naar de strekking van een regeling voor de toepassing van de feitencompartimenteringsleer. Indien een de strekking van een regeling of een redelijke wetstoepassing pleit voor feitencompartimentering, zal de Hoge Raad het niet nalaten deze toe te passen.

9

3. Compartimentering in de nationale wet in inboundsituaties 3.1. Inleiding In dit onderdeel zal de toepassing van compartimentering in de nationale wet voor buitenlandse multinationals die investeren in of via Nederland behandeld worden. Meer in het bijzonder zal ik daarbij ingaan op artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 en artikel 4, lid 2 Wet DB 1965. Voor de volledigheid zal ik eerst de toepassing van regelcompartimentering binnen beide bepalingen bespreken. Daarna zal ik ingaan op de rol van feitencompartimentering in beide regelingen.

3.2. Regelcompartimentering bij artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 en de artikel 4, lid 2 Wet DB 1965 Ondanks dat vaak rust beoogd wordt door de staatssecretaris op het gebied van fiscale wetgeving, zijn wetswijzigingen onoverkomelijk. Relevant in het kader van deze verhandeling is bijvoorbeeld de wijziging van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 per 1 januari 201224. Hoewel volgens de staatssecretaris geen wijzigingen zijn beoogd25, is een voorwaarde waaraan voldaan moet worden om belastbaar inkomen uit het aanmerkelijk belang te genieten toegevoegd. Zonder een verandering in de feiten zou een buitenlands belastingplichtige in theorie voor 2012 belastbaar inkomen kunnen genieten uit aanmerkelijk belang, terwijl dat vanaf 2012 niet meer het geval is omdat het aanmerkelijk belang niet gehouden wordt om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting te ontgaan. Ook de inhoudingsvrijstelling in de Wet DB 1965 is een aantal keer aangepast, bijvoorbeeld met betrekking tot het bezitsvereiste. Vanaf 2007 is een percentage van 5% in het nominaal gestort kapitaal van een vennootschap het bezitsvereiste voor de inhoudingsvrijstelling in de Wet DB 1965, maar dit lag in de jaren daarvoor hoger. Hierdoor is het mogelijk dat een vennootschap door de verandering in de regelgeving een inhoudingsvrijstelling geniet, terwijl dat het jaar daarvoor niet het geval was. In dergelijke situaties speelt ook de vraag op of gekeken moet worden naar de jaren waarin het dividend is aangegroeid of dat het tijdstip van uitkering het enige belang is. Uit het vorige onderdeel van deze verhandeling blijkt dat wetswijzigingen onmiddellijke werking hebben. Immers de Hoge Raad heeft geoordeeld dat geen plaats voor regelcompartimentering in de Nederlandse belastingwet, tenzij dit expliciet geregeld is. Wetswijzigingen in artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 en de artikel 4, lid 2 Wet DB 1965 leiden dus in beginsel niet tot regelcompartimentering. Ik kan mij vinden in deze uitwerking. Het komt de rechtszekerheid ten goede en dwingt de wetgever tot het op maat maken van overgangsrecht, indien gewenst.

3.3. Feitencompartimentering in artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Een sfeerovergang in de aanmerkelijk belangbepaling voor buitenlandse belastingplichtigen door een verandering in de feiten kan op allerlei verschillende manieren plaats te vinden. Dit wordt voornamelijk veroorzaakt door het feit dat aan vier cumulatieve voorwaarden moet worden voldaan om Nederlands inkomen onder artikel 17, lid 3 onderdeel b Wet VPB te scharen: 1. Er moet sprake zijn van een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap (niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling); 2. De belastingplichtige moet het aanmerkelijk belang houden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan; 3. Het aanmerkelijk belang mag niet behoren tot het vermogen van een onderneming; 24

Per deze datum geniet een buitenlands belastingplichtige enkel Nederlands inkomen uit een aanmerkelijk belang indien de buitenlands belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. 25 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 003, nr. 3, p.16

10

4. De aandeelhouder moet in het buitenland gevestigd zijn. Bij een wijziging in één van bovenstaande punten bij een belastingplichtige, kan sprake zijn van een sfeerovergang. Bij een sfeerovergang als gevolg van een verandering van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in een Nederlands gevestigde vennootschap, de eerste voorwaarde, lijkt compartimentering wettelijk geregeld. Dit volgt uit de systematiek van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Immers wordt bij het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap op grond van artikel 4.16 Wet IB 2001 een vervreemding gefingeerd. Anderzijds wordt bij het ontstaan van een aanmerkelijk belang de verkrijgingsprijs gesteld op de waarde in de het economisch verkeer op dat tijdstip op grond van artikel 4.23 Wet IB 2001. Bij een feitenwijziging ten opzichte van de tweede voorwaarde, lijkt op grond van de wettekst compartimentering niet aan de orde. Bij de beoordeling of een aanmerkelijk belang gehouden wordt met het voornaamste doel heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan, moet naar mijn mening ook de factor tijd meegenomen worden. Indien een aanmerkelijk belang zowel een periode gehouden wordt om belastingheffing te ontgaan als een periode om andere redenen, moet worden geoordeeld wat het voornaamste doel van de buitenlands belastingplichtige is geweest gedurende de gehele periode van het bezit van aandelen. De aangegroeide winst onderverdelen in verschillende periodes op basis van het doel van het houden van het aanmerkelijk belang, ligt niet in lijn met die gedachte. De wettekst van de derde voorwaarde is minder duidelijk over de toepassing van feitencompartimentering. Een voorbeeld dat genoemd kan worden voor een dergelijke sfeerovergang is de situatie dat de aandeelhouder zijn onderneming verkoopt of juist een onderneming aankoopt waartoe het aanmerkelijk belang kan worden toegerekend. Zoals uiteengezet in deel twee van deze verhandeling, heeft de Hoge Raad de feitencompartimenteringsleer toegepast indien dit recht doet aan de strekking van een fiscale regeling. Hoewel het niet volkomen duidelijk is waarom de wetgever gewild heeft dat buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting in verband met het houden van een aanmerkelijk belang zou ontstaan26, is het helder dat de regeling een anti-misbruikkarakter heeft. Deze strekking is nogmaals onderstreept door de toevoeging per 1 januari 2012 waarin duidelijk wordt gemaakt dat kunstmatige constructies die als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan worden bestreden met de regeling. Volgens de wetgever was dit ook al het geval voor de toevoeging per 2012, aangezien geen wijzigingen waren beoogd met de wetswijziging27. Derhalve kan geconcludeerd worden dat artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 als doel heeft het voorkomen van misbruik door kunstmatige constructies waarbij belastingheffing wordt ontgaan. Indien niet gecompartimenteerd zou worden, wordt enkel gekeken naar het moment van realisatie. Dit zou tot onredelijke situaties kunnen leiden en bovendien in strijd met de strekking van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 kunnen zijn. Dit kan het best worden geïllustreerd door onderstaand voorbeeld, waarbij aan bovenstaande voorwaarden 1, 2 en 4 is voldaan maar het aanmerkelijk belang aan de onderneming van de buitenlands belastingplichtige kan worden toegerekend. Daardoor is geen sprake van Nederlands inkomen als bedoeld in artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969. Op het moment dat de buitenlands belastingplichtige zijn onderneming verkoopt, wordt voldaan aan alle vier de voorwaarden voor toepassing van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969. Indien vervolgens het aanmerkelijk belang vervreemd wordt, zou zonder compartimentering de gehele vervreemdingswinst tot het Nederlands inkomen van de buitenlands belastingplichtige gerekend worden.

26

Fortuin, P en Graaf, de A.C.G.A.C., Buitenlands lichaam: heffing van vennootschapsbelasting over dividend, rente en vervreemdingswinst bij een aanmerkelijk belang, WFR 1995/610 27 Zie noot 25

11

In mijn ogen is dit in strijd met de strekking van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 aangezien er vennootschapsbelasting wordt geheven, terwijl geen sprake was van misbruik gedurende vrijwel de gehele periode van het houden van het aanmerkelijk belang omdat het aanmerkelijk belang aan de onderneming van de buitenlands belastingplichtige wordt gehouden. Derhalve is compartimentering hier op zijn plaats. Niet compartimenteren in het toerekenvereiste zou bovendien misbruik in de hand kunnen werken, door enkel op het moment van realisatie een situatie te structureren waarbij het aanmerkelijk belang tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Het is evident dat dit onwenselijk is, aangezien het grootste gedeelte van het houden van het aanmerkelijk belang sprake is geweest van misbruik. Feitencompartimentering dient naar mijn mening ook toegepast te worden indien sprake is van emigratie van de aanmerkelijk belanghouder vanuit Nederland en daardoor buitenlands belastingplichtig wordt, de vierde voorwaarde. Als binnenlands belastingplichtige, waren de voordelen uit het aanmerkelijk belang vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling maar bij emigratie wordt de aandeelhouder in beginsel op grond van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 in de heffing betrokken indien aan de voorwaarden 1 tot en met 3 is voldaan. Wettelijk is niets geregeld over het opnieuw vaststellen van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang in dergelijke situaties28. Gezien de strekking van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969, moet dit naar mijn mening de waarde in het economische verkeer zijn op het moment van de emigratie29. Bovenstaande analyse dat compartimentering op zijn plaats bij voorwaarde 3 en 4 van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 is ook in lijn met het in onderdeel 2 genoemde Suriname en Engeland-arrest. Immers in die zaken was het volgens de Hoge Raad niet toegestaan om te heffen over een winst die aangegroeid was in een periode dat Nederland niet kon heffen.

3.4. Feitencompartimentering bij de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting In artikel 4, lid 2 Wet DB 1965 is de inhoudingsvrijstelling van Nederlandse dividendbelasting in internationale situaties geregeld. De inhoudingsvrijstelling in internationale situaties wordt verleend indien aan de volgende twee cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: 1. De opbrengstgerechtigde is in de EU of een aangewezen staat van de Europese Economische Ruimte gevestigd (vestigingsplaatseis); 2. De opbrengstgerechtigde heeft een belang in de inhoudingsplichtige waarop de deelnemingsvrijstelling of deelnemingsverrekening van toepassing zou zijn geweest indien de opbrengstgerechtigde in Nederland zou zijn gevestigd (bezitseis). Aan deze twee voorwaarden kan nog worden toegevoegd dat de inhoudingsplichtige in Nederland moet zijn gevestigd op grond van artikel 1, lid 1 Wet DB 1965. Hoewel ik dit vereiste als een gegeven beschouw in mijn verhandeling, wil wel benadrukken dat bij een eventuele emigratie van een inhoudingsplichtige geen exitheffing bestaat in de dividendbelasting. Anderzijds verleent Nederland ook geen step-up bij immigratie van een vennootschap met winstreserves. Compartimentering vindt hier dus geen toepassing. Bij een wijziging van feiten waardoor niet of juist wel aan bovenstaande voorwaarden is voldaan, kan sprake zijn van een sfeerovergang. Zoals duidelijk is geworden in onderdeel 2 van deze verhandeling, dient de compartimenteringsleer van de Hoge Raad plaats te vinden indien dit in lijn is met de strekking van de regeling. Op basis van de strekking van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting, zou de compartimenteringsleer van de Hoge Raad in mijn ogen op zijn plaats zijn. De strekking van de inhoudingsvrijstelling is het voorkomen van economische dubbele belasting in concernverband.

28

Artikel 4.23 Wet IB 2001 is immers niet van toepassing doordat al sprake was van een aanmerkelijk belang voor de emigratie Zie ook: Bobeldijk, A.C.P. en Hofman, A.W., Buitenlandse belastingplicht voor vennootschappen met een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap, WFR 2004/87 29

12

Hierbij heeft de Nederlandse wetgever er (uiteindelijk) voor gekozen om een concern aanwezig te achten vanaf een 5% bezit in het nominaal gestort kapitaal, in lijn met de deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening. Het zou in lijn zijn met de strekking van de inhoudingsvrijstelling om te kijken naar de periode waarop de uitgekeerde winst is aangegroeid voor het toepassen van de inhoudingsvrijstelling. Hierbij kan een parallel getrokken worden met de jurisprudentie over feitencompartimentering in de dividendbelasting. Indien in een periode sprake is van een concern, moet bronbelasting op de uitkering voorkomen worden aangezien anders sprake is van dubbele belasting binnen een concern. Met andere woorden, er dient gecompartimenteerd te worden om de strekking van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting recht aan te doen. Hoewel compartimentering in lijn zou zijn met de strekking van de inhoudingsvrijstelling, acht de wetgever dit niet wenselijk. De wettekst van de bezitseis van artikel 4, lid 2, ten tweede Wet DB 1965 lijkt immers geen ruimte te bieden aan compartimentering. In de wettekst wordt expliciet vermeld dat sprake moet zijn van een kwalificerend belang op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld. De periode waarin de opbrengst is aangegroeid lijkt er niet toe te doen en daardoor is wettelijk geregeld dat geen compartimentering plaatsvindt op grond van de bezitseis. Opvallend genoeg sluit de wettekst met betrekking tot de vestigingsplaatseis van de opbrengstgerechtigde niet expliciet aan bij het moment van ter beschikking stellen van een opbrengst. Dit biedt theoretisch een mogelijkheid om de compartimenteringsleer toe te passen. Het is naar mijn mening echter onwenselijk om voor het toetsingsmoment voor de vestigingsplaatseis af te wijken van het toetsingsmoment voor de bezitseis. Om onduidelijkheid te verhelpen, is het raadzaam om wettelijk te regelen dat de compartimentering niet van toepassing is bij de vestigingsplaatseis van de inhoudingsvrijstelling van de dividendbelasting. Dit kan op dezelfde manier worden geregeld zoals in artikel 4, lid 2 ten tweede Wet DB 1965, door expliciet aan te sluiten bij het moment van het ter beschikking stellen van de opbrengst. De staatssecretaris heeft expliciet gesteld dat naar zijn mening geen plaats is voor de compartimenteringsleer van de Hoge Raad in de dividendbelasting: “Wat betreft de dividendbelasting is in de parlementaire geschiedenis (Handelingen II 1991/92, blz.4393) al tot uitdrukking gebracht dat compartimentering niet van toepassing is. Gelet op de systematiek van de dividendbelasting is de door de Hoge Raad voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling uit de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ontwikkelde zogenoemde compartimenteringsgedachte, niet van toepassing.”30 Met de systematiek van de dividendbelasting doelt de staatssecretaris waarschijnlijk op het feit dat de dividendbelasting een tijdstipbelasting is in tegenstelling tot bijvoorbeeld de vennootschapsbelasting. De dividendbelastingschuld ontstaat immers op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld, zo volgt uit artikel 7, lid 3 Wet DB 1965. Dat is ook in lijn met systematiek geschetst eerder in dit onderdeel in het kader van de migratie van een inhoudingsplichtige, waarbij niet gekeken wordt naar de opbouw van de winstreserves. De in deze verhandeling centraal staande dividendbelasting in grensoverschrijdende situaties, is veelal een eindheffing en zodoende ook materieel gezien inderdaad een tijdstipbelasting. Maar in nationale situaties is de dividendbelasting een voorheffing is van de inkomstenbelasting31 of de vennootschapsbelasting32. Derhalve kan de dividendbelasting in nationale situaties materieel beschouwd worden als een tijdvakbelasting. Gezien de toepassing van de compartimenteringsleer bij de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting33, lijkt het niet compartimenteren in de dividendbelasting omdat het een tijdstipbelasting betreft niet sterk.

30

Kamerstukken II, 2004-2005, 30 031, nr. 6, p. 5 Op grnod van artikel 9.2 Wet IB 2001 32 Op grond van artikel 25 Wet VPB 1969 33 Zie hierover meer in detail onderdeel 2 31

13

3.5. Deelconclusie Aanpassingen in artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 en artikel 4, lid 2 Wet DB 1965 dienen niet te leiden tot compartimentering. Deze directe toepassing van wetswijzigingen leidt tot duidelijkheid bij belastingplichtige. Een wijziging van de relevante feiten kan in bepaalde gevallen leiden tot compartimentering voor de toepassing van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969. De wettekst en de compartimenteringsleer zoals die is ontwikkeld door de Hoge Raad biedt hier in specifieke gevallen ruimte toe. De compartimenteringsleer kan hier toepassing vinden aangezien het recht doet aan de strekking van de wet. Hoewel de strekking van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting ruimte biedt voor toepassing van feitencompartimentering, maakt de wettekst dat niet mogelijk. Wel raad ik aan om dit te verduidelijken in de vestigingsplaatseis van artikel 4, lid 2 ten tweede Wet DB 1965 door expliciet te verwijzen naar het moment van ter beschikking stellen van de opbrengst.

14

4. Compartimentering bij dividenduitkeringen onder de Moederdochterrichtlijn 4.1. Inleiding Lang is gedacht dat de compartimenteringsleer zoals deze is ontwikkeld door de Hoge Raad een typisch Nederlands leerstuk was34. Toch vindt het leerstuk ook navolging in andere landen, zo wordt het onder andere in de Oostenrijkse literatuur beschreven. Bovendien heeft de Zwitserse belastingdienst in een besluit de toepassing van compartimentering bevestigd35. Dit geeft aan dat compartimentering niet enkel in Nederland zal plaatsvinden. In dit en het volgende onderdeel zal ik de toepassing van compartimentering in internationale situaties verder behandelen. De Moeder-dochterrichtlijn heeft als doel dubbele belastingheffing te voorkomen bij winstuitkeringen tussen vennootschappen binnen de EU. Indien de uitkerende en ontvangende vennootschap beide kwalificeren voor toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn, moet op grond van artikel 5 de dochteronderneming afzien van de heffing van bronbelasting op de uitgekeerde winst. Bovendien moet de moedervennootschap op grond van artikel 4 Moeder-dochterrichtlijn een vrijstelling of verrekening geven voor de uitgekeerde winst. Over deze winst is immers al belasting geheven in het land van de dochter. Gezien het onderwerp van deze verhandeling zal ik mij alleen richten op vrijstelling van bronbelasting op het niveau van de dochter zoals geregeld in artikel 5 Moederdochterrichtlijn. De toepassing van compartimentering in artikel 5 Moeder-dochterrichtlijn zal gevolgen hebben voor de Wet DB 1965. Immers, op grond van artikel 8 Moeder-dochterrichtlijn moet de richtlijn geïmplementeerd zijn in de nationale wet. Indien de toepassing van compartimentering in Wet DB 1965 anders is dan in de Moeder-dochterrichtlijn, is mogelijk sprake van strijdigheid met het secundaire EU-recht.

4.2. Regelcompartimentering in de Moeder-dochterrichtlijn De afgelopen jaren is de EU gestaag uitgebreid. Door deze uitbreiding, groeit ook het toepassingsgebied van de Moeder-dochterrichtlijn. Immers, bij toetreding zullen delen A en B uit bijlage I van de Moeder-dochterrichtlijn uitgebreid worden met de kwalificerende rechtsvormen en de relevante belastingen. Dit is een wijziging van de regels, waarbij moet worden nagegaan of compartimentering op z’n plaats is. Compartimentering bij de toepassing van een Europese richtlijn is aan de orde gekomen in de zaak Elektrownia Patnów van het Hof van Justitie36. In die zaak ging het om de toepassing van de Richtlijn van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (69/335/EEG). Polen wilde kapitaalsbelasting heffen bij de omzetting van leningen in kapitaal in 2005. Eerder, in 2002 en 2003, was al Poolse belasting geheven bij de verstrekking van dezelfde leningen. Op basis van artikel 5, derde lid, ten tweede Richtlijn 69/335/EEG is heffing van kapitaalsbelasting bij een omzetting verboden wanneer die belasting bij de verstrekking van de leningen al is geheven. Echter, op het moment van de heffing van belasting bij de verstrekking van de leningen was Polen nog niet toegetreden tot de EU. Het Hof van Justitie oordeelde dat Polen de omzetting niet mocht belasten gezien de eerdere heffing. Dit oordeel is gebaseerd op het beginsel dat een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing is op bestaande situaties: “Voorts is het vaste rechtspraak dat een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (zie met name arrest van 10 juli 1986, Licata/CES, 270/84, Jurispr. blz. 2305, punt 31).”37 34

Van der Geld, J.A.G., De E-G moeder-dochterrichtlijn, TFO 1992/89 Zie Smit, D.S., EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2012, p. 707 en 708 36 HvJ EU 12 november 2009, C-441/08 (Elektrownia Patnów), V-N 2009/62.23 37 Rechtsoverweging 32 35

15

Uit bovenstaande rechtsoverweging van het Hof van Justitie leid ik af dat ook de Moederdochterrichtlijn onmiddellijke werking heeft, aangezien de generieke term ‘een nieuwe regeling’ wordt gebruikt door het Hof van Justitie. Dit is alleen anders indien er specifieke toetredingsvoorwaarden zijn gemaakt. Bij toetreding van landen tot de EU, worden toetredingsverdragen afgesloten om de toetreding op een adequate manier te regelen. Daarbij wordt vaak ook een hoofdstuk gewijd aan belastingzaken. Opvallend is dat in dergelijke hoofdstukken van de toetredingsverdragen niet standaard het overgangsrecht is geregeld met betrekking tot de toepassing van de verschillende Europese richtlijnen zoals de Moeder-dochterrichtlijn. Naar mijn weten is voor de toepassing van de Moederdochterrichtlijn alleen bij de toetreding van Estland tot de EU in 2004 expliciet overgangsrecht opgenomen38. Hieruit kan worden afgeleid dat in beginsel geen plaats is voor compartimentering bij toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn bij toetreding van lidstaten tenzij dit specifiek geregeld is in de toetredingsakte. Naar mijn mening geldt bovenstaande niet alleen voor toetreders tot de EU, maar ook bij regelwijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn. Bij regelwijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn wordt immers expliciet aangegeven wanneer aanpassingen geïmplementeerd moeten zijn, zoals bij de stapsgewijze verlaging van de bezitseis van 25% naar 10%. De aangepaste of nieuwe regelingen zijn ook onmiddellijk van toepassing, tenzij dit anders geregeld is. Winstuitkeringen dienen dus behandeld te worden volgens de op dat moment geldende bepalingen van de Moeder-dochterrichtlijn. Wat bovendien niet voor het compartimenteren pleit, is de statische interpretatie van de Moederdochterrichtlijn die het Hof van Justitie toepast. Dit kan onder meer worden afgeleid uit de zaak Gaz de France39 uit 2009, waar het Hof van Justitie de Moeder-dochterrichtlijn niet van toepassing achtte omdat niet voldaan was aan het rechtsvormvereiste. De ontvanger in die casus was immers een SAS die op het moment van de dividenduitkering (1999) nog niet op de lijst van genoemde rechtsvormen van bijlage I, deel A bij de Moeder-dochterrichtlijn stond. Dat deze rechtsvorm vanaf 2003 wel in de bijlage is opgenomen doet daar niet aan af aldus het Hof van Justitie. Bij wijzigingen wordt zodoende strikt aangesloten bij de implementatiedatum.

4.3. Feitencompartimentering in de Moeder-dochterrichtlijn Voor toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn zijn enkele voorwaarden gesteld, zoals de 10%bezitseis, de rechtsvorm en de vestigingsplaats van beide vennootschappen. Door een wijziging in de feiten zal een dochtermaatschappij te maken kunnen krijgen met het toepassen van een inhoudingsvrijstelling of juist heffing van bronbelasting. Indien compartimentering plaats dient te vinden bij dergelijke sfeerovergangen, dan zal de oorsprong van de winstuitkeringen gevolgd moeten worden. De staatssecretaris is van mening dat in de dividendbelasting geen compartimentering mogelijk is en dat de Moeder-dochterrichtlijn daar ook niet toe dwingt 40. Deze stelling kan worden ondersteund door de tekst van de Moeder-dochterrichtlijn. In beginsel sluit artikel 5 Moeder-dochterrichtlijn aan bij heffing van de uitgekeerde winst. Hierbij lijkt de periode van opbouw van de uitgekeerde winst niet van belang. Ook artikel 1 Moeder-dochterrichtlijn41 lijkt geen opening te bieden dat rekening gehouden dient te worden met opgebouwde winst. Tevens is in de Moeder-dochterrichtlijn geen overgangsregeling opgenomen die rekening houdt met sfeerovergangen, bijvoorbeeld bij veranderingen van het aandelenbezit. Derhalve biedt de tekst van de Moeder-dochterrichtlijn weinig aanknopingspunten om compartimentering toe te passen. Het Hof van Justitie heeft de mogelijkheid van compartimentering onder de Moeder-dochterrichtlijn nog niet behandeld, maar toch kan uit uitspraken van het Hof van Justitie de conclusie worden getrokken dat feitencompartimentering geen toepassing dient te vinden. 38

Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte 2003: Estland, bijlage VI, hoofdstuk 7 (Belastingen), paragraaf 2, p. 2597, OJ 2003 L 236. 39 HvJ EU 1 oktober 2009, C-247/08 (Gaz de France - Berliner Investissement SA), FED 2009/97 40 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 031, nr. 6, p. 4-5 41 Artikel 1 Moeder-dochterrichtlijn bepaalt de reikwijdte van de richtlijn

16

Deze mening is ook A-G Wattel toegedaan in zijn conclusie bij het regelcompartimenteringsarrest in de deelnemingsvrijstelling uit 2013: “Ik meen dat de Richtlijn uitgaat van een kasstelsel en niet van temporele compartimentering van deelnemingsdividenden. De art. 1, 4 en 5 van de Richtlijn bieden mijns inziens geen aanknopingspunt voor heffing naar een ander moment dan het uitkeringsmoment.”42 A-G Wattel verwijst in zijn conclusie naar verschillende zaken van het Hof van Justitie. In de gevoegde zaken Denkavit, Vitic en Voormeer43 behandelde het Hof van Justitie de toepassing van de minimumhoudsterperiode van artikel 3, lid 2 Moeder-dochterrichtlijn. In de Denkavit-casus ging het om een belang van 20% dat Denkavit BV had in haar Duitse dochteronderneming (Denkavit Futtermittel GmbH) sinds 1973. Vlak voor een geplande winstuitkering in 1992, werd het belang van BV in de GmbH vergroot tot 99,4%. Door deze uitbreiding was de destijds geldende bezitseis van 25% ruimschoots gehaald, waardoor op basis van de Moeder-dochterrichtlijn de winstuitkering zonder Duitse bronheffing diende plaats te vinden. Aangezien het verlangde belang maar een paar maanden in bezit was op het moment van de winstuitkering, was echter nog niet voldaan aan de minimumhoudsterperiode. Toch oordeelde het Hof van Justitie dat de vrijstelling van toepassing zou kunnen zijn, aangezien voor de minimumhoudsterperiode van twee jaar ook de periode na de winstuitkering mee moet worden genomen. Het Hof van Justitie plaatste in deze zaak geen vraagtekens over het feit dat het dividend was aangegroeid in een periode dat niet aan de bezitseis was voldaan. Gezien het bovenstaande zie ik geen ruimte voor feitencompartimentering in de Moederdochterrichtlijn. Op het moment van uitkeren dient voldaan te zijn aan de voorwaarden van de Moeder-dochterrichtlijn om een beroep te doen op de vrijstelling van bronbelasting.

4.4. Deelconclusie In de Moeder-dochterrichtlijn is een nieuwe of aangepaste regeling direct van toepassing, tenzij dit expliciet anders geregeld is in bijvoorbeeld toetredingsverdragen. Derhalve vindt regelcompartimentering in beginsel geen toepassing. Hoewel het Hof van Justitie zich nog niet expliciet heeft uitgesproken dat feitencompartimentering ook geen toepassing vindt in de Moederdochterrichtlijn, kan dit wel geconcludeerd worden aan de hand van aanpalende zaken die zijn behandeld door het Hof van Justitie. Deze conclusie onder de Moeder-dochterrichtlijn is in lijn met de analyse voor de rol van compartimentering bij de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting uit het vorige onderdeel. Zodoende lijkt op dit gebied geen sprake te zijn van strijdigheid met het secundaire EG-recht.

42 43

Conclusie A-G Wattel 12 oktober 2012, nr. 11/04538, V-N 2012/58.12, onderdeel 8.2 HvJ EU 17 oktober 1996, nr. C-283/94 (Denkavit), FED 1996/995

17

5 Compartimentering in inboundsituaties onder Verdragen 5.1. Inleiding Zoals eerder besproken is het omvangrijke verdragennetwerk één van de voordelen voor buitenlandse multinationals van het investeren in of via Nederland. De door Nederland gesloten Verdragen zijn grotendeels gebaseerd op het OECD-modelverdrag en daarom onderzoek ik in dit onderdeel de rol van compartimentering bij Verdragen door het OECD-Modelverdrag te analyseren. De vraag of compartimentering plaats dient te vinden in Verdragen, speelt bij sfeerovergangen in het kader van de toedeling van het heffingsrecht. Indien door een wijziging van het Verdrag of van de feiten de verdeling van het heffingsrecht wijzigt, moet worden bepaald of gecompartimenteerd dient te worden. In het OECD-Modelverdrag maakt de verdragstekst op een aantal punten duidelijk dat ruimte is voor compartimentering. Voorbeelden hiervan zijn artikel 7 (winst uit onderneming) en artikel 15 (zelfstandige arbeid). Immers in artikel 7, lid 1 OECD-Modelverdrag wordt gesteld dat de bronstaat alleen mag heffen over het inkomen toerekenbaar (‘attributable’) tot de vaste inrichting. In artikel 15, lid 1 OECD-Modelverdrag staat dat woonstaat heffingsbevoegd is voor het inkomen ter zake (‘in respect of’) van een aldaar verkregen vergoeding. Indien de dienstbetrekking in de andere staat wordt uitgeoefend, mag die staat heffen over de ter zake daarvan (‘derived therefrom’) verkregen beloning. Uit beide artikelen volgt dat voor de toewijzing van het heffingsrecht gecompartimenteerd dient te worden. Dit is later ook door de Hoge Raad bevestigd44. De tekst van het dividendartikel en vermogenswinstartikel in het OECD-Modelverdrag bieden niet direct duidelijkheid of compartimentering plaats dient te vinden. In dit onderdeel zal ik onderzoeken of feitencompartimentering in artikel 10, lid 2 en 13, lid 5 OECD-Modelverdrag plaats dient te vinden. Zoals ook in vorige onderdelen, zal gestart worden met de mogelijkheid tot regelcompartimentering.

5.2. Regelcompartimentering bij Verdragen Om te onderzoeken of regelcompartimentering plaats dient te vinden binnen Verdragen, is de interpretatie van een Verdrag van belang. Het leerstuk voor de uitleg van een belastingverdrag is het Verdrag van Wenen. Het Verdrag van Wenen is afgesloten in 1969 en bevat internationale afspraken over verdragsuitleg. Uit het Verdrag van Wenen volgt dat verdragen zo uitgelegd moeten worden dat geen sprake is van terugwerkende kracht. In artikel 28 Verdrag van Wenen staat immers weergegeven dat bepalingen van een verdrag een partij niet kunnen binden met betrekking tot een gebeurtenis45 die plaatsvindt voorafgaand aan de datum van inwerktreding. In de tegenovergestelde situatie bij de beëindiging van verdragen, zien we een zelfde soort systematiek. Artikel 59, lid 1, onderdeel b Verdrag van Wenen gebiedt dat de beëindiging van een verdrag geen enkel recht, verplichting of rechtspositie aantast die ontstaan is voor de beëindiging van het verdrag. Hieruit volgt dat het relevante verdrag geëerbiedigd moet worden, ook al is deze beëindigd, voor zover het gebeurtenissen betreft die betrekking hebben op de verdragsperiode. Uit bovenstaande volgt dat compartimentering voor toepassing van het dividendartikel en het vermogenswinstartikel niet plaats dient te vinden. Voor de interpretatie van het Verdrag van Wenen is het namelijk van belang wat de relevante gebeurtenis is waarop de Verdragsbepaling van toepassing is. Naar mijn mening wordt met de gebeurtenis in het dividendartikel bedoeld het moment van betaling van het dividend. Voor het vermogenswinstartikel is de relevante gebeurtenis het moment van realisatie. Bij beide artikelen is dus niet het tijdvak van waardeaangroei relevant. 44

HR 25 februari 1976, 17 804, BNB 1976/110 (nagekomen Indonesische nationaliseringsvergoeding), HR 27 maart 1991, 26 409, BNB 1991/204 (Turkse nagekomen bate) en HR 11 juni 2004, 38 112, BNB 2004/345 45 ‘any act or fact’

18

Volgens het Verdrag van Wenen moet het Verdrag van toepassing zijn op het moment dat de relevante gebeurtenis plaatsvindt. Indien dat niet het geval is, zal het Verdrag geen toepassing moeten vinden ook al is de waarde aangegroeid in een periode waar het Verdrag wel van toepassing was46. Bovenstaande analyse wordt bevestigd door de onlangs vernieuwde versie van het Commentaar op het OECD-Modelverdrag op artikel 13: “Also, where the Article allows a Contracting State to tax a capital gain, this right applies to the entire gain and not only to the part thereof that has accrued after the entry into force of a treaty (subject to contrary provisions that could be agreed to during bilateral negotiations), even in the case of a new treaty that replaces a previous one that did not allow such taxation.”47 Dit onderdeel van het Commentaar onderstreept de conclusie dat voor regelcompartimentering in het vermogenswinstartikel geen plaats is in het geval van in werking treden van een nieuw Verdrag of bij vervanging van een bestaand Verdrag. Overigens hebben zowel Oostenrijk als Duitsland een voorbehoud gemaakt in hun reactie op het Commentaar. Zij zijn immers van mening dat bij in werking treden van een nieuw Verdrag, het land waar de vermogenswinst is aangegroeid daarover ook mag heffen. Een nieuw Verdrag mag het land van aangroei van de winst niet beroven van heffingsrecht. De Hoge Raad heeft in het kader regelcompartimentering bij een wijziging van een Verdrag uitspraak gedaan op 12 juli 200248. In dit arrest was in Nederland gelegen vastgoed aangekocht in 1970 door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap. Het vastgoed werd verkocht in 1994 en daarbij werd een vermogenswinst behaald die was aangegroeid in de periode 1970 tot met 1994. Op basis van het Verdrag Verenigd Koninkrijk-Nederland 1980 dat van toepassing was op het moment van de vervreemding, was het heffingsrecht toegewezen aan het bronland (in casu Nederland). Als gevolg stelde de fiscus dat de volledige vervreemdingswinst die was aangegroeid vanaf 1970 belast diende te worden in Nederland. Belastingplichtige stelde echter dat Nederland geen heffingsrecht had over het gedeelte van de aangegroeide winst in de periode tussen 1970 en 6 april 1981, de datum van inwerkingtreding van het nieuwe Verdrag. Immers in het Verdrag Verenigd Koninkrijk-Nederland 1967 werd het heffingsrecht bij vervreemding van onroerende zaken toegewezen aan de woonstaat (in casu Verenigd Koninkrijk). In tegenstelling tot Hof Amsterdam49 oordeelde de Hoge Raad dat bij een sfeerovergang door de wijziging van het Verdrag tussen het Verenigd Koninkrijk en Nederland compartimentering is vereist. Hierbij werd de vergelijking gemaakt tussen bedrijfsmiddelen die overgaan van hoofdhuis naar vaste inrichting. In dergelijke situaties moeten de bedrijfsmiddelen op de waarde in het economische verkeer op het moment van de overdracht opgenomen worden op de balans van de vaste inrichting50. Dit moet op dezelfde manier gebeuren bij aanvang van (volledige) onderworpenheid aan Nederlandse belastingheffing, aldus de Hoge Raad. Derhalve dient volgens de Hoge Raad compartimentering plaats te vinden indien sprake is van een sfeerovergang door de vervanging van een bestaand Verdrag door een nieuw Verdrag. Per 1 januari 2011 is een nieuw Verdrag tussen het Verenigd Koninkrijk en Nederland in werking getreden. In het nieuwe Verdrag bepaalt artikel 13, lid 4 dat heffingsrecht over vermogenswinsten die behaald worden met de verkoop van aandelen in onroerend-goedlichamen onder voorwaarden wordt toegewezen aan het bronland. In het voorgaande Verdrag was dit niet mogelijk, dus is het de vraag of compartimentering toepassing dient te vinden in dit geval.

46

Zie hierover in meer detail Pijl, H. Compartimentering bij verdragen, WFR 2003/6519 Paragraaf 3.1. van de 2014 Update to the OECD Model Tax Convention HR 12 juli 2002, nr. 36 954, BNB 2002/402 49 En eerder al Hof ’s-Gravenhage in de vergelijkbare zaak van 11 mei 1994, nr. 91/1788, V-N 1994, p. 3068 50 Rechtsoverweging 3.11 47 48

19

Desgevraagd ziet de Minister van Financiën (vooralsnog) geen reden te zien tot compartimentering met betrekking tot het gewijzigde artikel 13, lid 4 Verdrag Verenigd Koninkrijk-Nederland 2008 aangezien beide verdragslanden zeer beperkt heffen als bronland in dergelijke situaties 51. Wel geeft hij aan dat bij situaties van eventuele dubbele belasting mogelijkheid bestaat tot onderling overleg op grond van artikel 25 Verdrag Verenigd Koninkrijk-Nederland 2008.

5.3. Feitencompartimentering in het dividendartikel van Verdragen Op grond van artikel 10, lid 1 OECD-Modelverdrag wordt het heffingsrecht over dividenden toegewezen aan de staat van de ontvanger, maar het tweede lid biedt onder voorwaarden ook een (beperkt) heffingsrecht voor het bronland. Een wijziging in de feiten bij de ontvanger of juist bij de inhoudingsplichtige van het dividend, kan ertoe leiden dat artikel 10, lid 2 OECD-Modelverdrag niet meer van toepassing is. Dit kan bijvoorbeeld bij migratie of bij verandering van het aandelenbezit in de inhoudingsplichtige. De vraag of feitencompartimentering plaats dient te vinden bij toepassing van het dividendartikel van een Verdrag is bij de Hoge Raad aan bod gekomen in het arrest van 12 mei 200652. In deze casus had een in Nederland wonende aandeelhouder eerst de zetel en de feitelijke leiding van zijn BV naar België verplaatst om vervolgens aldaar de vennootschap te liquideren. Echter, voordat de liquidatieuitkeringen naar boven kwamen, was de aandeelhouder ook geëmigreerd naar België. Aangezien de feitelijke leiding van de BV in België lag, was op grond van het destijds geldende Verdrag tussen België en Nederland, geen mogelijkheid voor Nederland om dividendbelasting te heffen over de liquidatie-uitkering. Bijzonder in deze casus was dat de beslissing om te liquideren in Nederland was genomen, voor de emigratie naar België. Het vooropgezette plan was voor het Hof een reden om op grond van de redelijke verdragstoepassing heffingsrecht toe te staan aan Nederland 53. Deze uitspraak werd echter vernietigd door de Hoge Raad omdat enkel gekeken moet worden naar het moment dat de liquidatie-uitkering werd gedaan. Dat het besluit om te liquideren eerder is genomen, doet hier niet aan af. Compartimentering is hier niet op zijn plaats. Bij een migrerende aandeelhouder dient ook niet gecompartimenteerd te worden, zo kan afgeleid worden uit een uitspraak van het Hof ’s Gravenhage 54. Het Hof wees dit immers af bij een dividenduitkering van een Nederlandse BV aan een Antilliaanse moeder. Ondanks het feit dat het dividend gedeeltelijk was aangegroeid in de tijd dat de aandelen in handen waren van een Panamese en een Uruguayaanse moeder, was de BRK van toepassing voor de gehele dividenduitkering: “Een verzoek tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting wordt beheerst door de wettelijke regels en bepalingen in de BRK en in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, zoals deze gelden op het tijdstip waarop de dividenden worden uitgekeerd en de dividendbelasting moet worden ingehouden.” 55 Het Hof benoemt hier expliciet dat ook voor Verdragen het tijdstip van uitkering van dividenden en de inhouding van dividendbelasting relevant is. Feitencompartimentering is derhalve niet zijn plaats in het dividendartikel van Verdragen, aangezien aangesloten moet worden met het tijdstip waarop de dividenden worden uitgekeerd.

5.4. Feitencompartimentering in het vermogenswinstartikel van Verdragen Op grond van artikel 13, lid 5 OECD-Modelverdrag wordt het heffingsrecht over vermogenswinsten die niet zijn benoemd in de leden 1 tot en met 4, toegewezen aan het bronland. 51

Kamerstukken II, 2009-2010, 32 145, nr. 6, p. 27 HR 12 mei 2006, nr. 39 223, BNB 2007/36 Hof 's-Hertogenbosch 18 december 2002, nr. 00/2761 54 Hof ’s-Gravenhage 24 februari 1998, nr. 96/0132, FED 1998/297 55 In rechtsoverweging 6.2.2 52 53

20

Vermogenswinsten gerealiseerd bij een verkoop van aandelen vallen onder artikel 13, lid 5 OECDModelverdrag, mits geen sprake is van een onroerend-goedlichaam. Bij investeringen van buitenlandse multinationals in of via Nederland zal het recht om te heffen over vermogenswinsten op aandelen in Nederlandse vennootschappen derhalve aan de staat van de multinational zijn toegewezen, indien het Verdrag conform het OECD-modelverdrag is opgesteld. Voor eventuele uitzonderingsgevallen, zal ik hieronder desalniettemin de rol van compartimentering in artikel 13, lid 5 OECD-Modelverdrag analyseren. Een voorbeeld van een relevante wijziging van de feiten is de migratie van de aandeelhouder of juist van het lichaam waarin de aandelen gehouden worden. Indien aandelen vervreemd worden, kan het voorkomen dat de vermogenswinst gedeeltelijk is aangegroeid in een periode dat het woonland nog geen heffingsrecht had. In dergelijke situaties speelt de vraag of de vermogenswinst opgedeeld moet worden. Een mogelijkheid hiervoor zou kunnen zijn dat een step-up verleend moet worden bij immigratie. Uit het Commentaar bij artikel 13 OECD-modelverdrag volgt expliciet dat feitencompartimentering in dit artikel niet de bedoeling is geweest: “The Article does nog distinguish as to the origin of the capital gain.”56 A-G Van Kalmthout is dezelfde mening toegedaan, blijkt uit een zijn conclusie bij HR 24 oktober 200357. Daarin stelt hij namelijk dat artikel 13 OECD-Modelverdrag niet verplicht tot het compartimenteren van een voordeel indien de vermogenswinst niet volledig is aangegroeid in het land dat heffingsrecht krijgt toegewezen. In lijn met bovenstaande gedachte, heeft het Bundesfinanzhof 58 bepaald dat artikel 13 OECDModelverdrag niet verplicht tot het verlenen van een step-up bij een migratie naar Duitsland59. Hierdoor kon Duitsland de gehele vermogenswinst belasten op het moment van realisatie, waaronder het deel dat aangegroeid was in de periode dat Duitsland geen heffingsrecht had. Een laatste argument dat ik noem tegen compartimentering in het vermogenswinstartikel is paragraaf 9 van het Commentaar op artikel 1 van het OECD-Modelverdrag, waarin het volgende voorbeeld van misbruik is opgenomen: “Another case would be an individual who has in a Contracting State both his permanent home and all his economic interests, including a substantial shareholding in a company of that State, and who, essentially in order to sell the shares and escape taxation in that State on the capital gains from the alienation (by virtue of paragraph 5 of Article 13), transfers his permanent home to the other Contracting State, where such gains are subject to little or no tax.” Deze passage impliceert dat in beginsel gekeken moet worden naar het tijdstip van realisatie en niet naar de aangroei van de winst voor de toepassing van artikel 13, lid 5 OECD-Modelverdrag. Alleen in uitzonderingsgevallen, bij misbruik, kan hier mogelijk van af gestapt worden.

5.5. Deelconclusie Op basis van het Verdrag van Wenen is voor Verdragen geen terugwerkende of vooruitwerkende kracht mogelijk, aangezien gekeken moet worden naar het moment van de relevante gebeurtenis. Voor het dividendartikel en het vermogenswinstartikel in het OECD-Modelverdrag leidt dit ertoe dat compartimentering geen plaats kan vinden. Immers de gebeurtenis die relevant is voor belastingheffing is respectievelijk de dividendbetaling en het moment van realisatie van een vermogenswinst en niet de periode van de aangroei van de winst.

56

Paragraaf 11 Commentaar op OECD-Modelverdrag Conclusie A-G Van Kalmthout van 6 maart 2003, 37 565, BNB 2004/257, onderdeel 3.5 58 De Duitse hoogste rechterlijke macht 59 Bundesfinanzhof 30 maart 1993, IStR 1994/77; Bundesfinanzhof 19 maart 1996, BB 1996, 1258 57

21

Voor het vermogenswinstartikel wordt deze gedachte bevestigd door de aanpassing van het Commentaar van het OECD-Modelverdrag in 2014. Een eerdere uitspraak van de Hoge Raad waarbij regelcompartimentering wel werd toegepast bij vervanging van een Verdrag, lijkt niet in lijn met deze gedachte. Voor regelcompartimentering is ook geen plaats in het dividendartikel en het vermogenswinstartikel van Verdragen. Voor toepassing van artikel 10, lid 2 OECD-Modelverdrag is dit uitdrukkelijk door de Hoge Raad beslist. In het kader van artikel 13, lid 5 OECD-modelverdrag heeft het Bundesfinanzhof in Duitsland duidelijk gemaakt dat feitencompartimentering niet op zijn plaats is.

22

6. Conclusie In deze verhandeling heb ik onderzocht in hoeverre buitenlandse multinationals die in of via Nederland investeren geconfronteerd worden met compartimentering. Voornamelijk op basis van jurisprudentie kan in het algemeen geconcludeerd worden dat de rol van compartimentering beperkt is in inboundsituaties, tenzij dit expliciet is geregeld. Indien een buitenlandse multinational een dividenduitkering verkrijgt, zal compartimentering geen toepassing vinden tenzij dit wettelijk geregeld is. Regelcompartimentering voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting bestaat niet zonder codificatie. Hoewel niet expliciet door de Hoge Raad bevestigd, vindt daarnaast de feitencompartimenteringsleer geen toepassing in de inhoudingsvrijstelling van de dividendbelasting. Dit is in lijn met de toepassing van de Moederdochterrichtlijn. Ook de toepassing van het dividendartikel in Verdragen zal geen mogelijkheid bieden tot compartimentering, aangezien aangesloten moet worden bij het tijdstip van de dividendbetaling. Tevens is in het dividendartikel geen ruimte voor regelcompartimentering. Aangezien regelcompartimentering niet door de Hoge Raad wordt toegepast in de Nederlandse belastingwet, zal dit ook geen toepassing vinden bij wijzigingen in artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969. Toch kan de toepassing van compartimentering bij buitenlandse investeerders bij de Nederlandse heffing van vermogenswinsten behaald met een aanmerkelijke belang in een Nederlandse vennootschap, niet geheel uitgesloten worden. Feitencompartimentering kan in mijn ogen in specifieke gevallen wel plaats vinden voor de toepassing van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969, gezien de strekking van dit artikel om misbruik door kunstmatige constructies te voorkomen. Niet compartimenteren in dit kader zou een redelijke wetstoepassing in de weg staan en mogelijk zelfs misbruik in de hand werken. Heffing op grond van artikel 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969 zal vaak niet mogelijk zijn indien een Verdrag van toepassing is, aangezien het heffingsrecht vaak toegedeeld is aan de staat van de vervreemder. Regelcompartimentering in het vermogenswinstartikel van OECD-Modelverdrag is niet mogelijk aangezien niet gekeken moet worden naar de periode van de opbouw van de winsten, maar naar het moment van realisatie. Het vermogenswinstartikel van OECD-Modelverdrag biedt ook geen ruimte voor feitencompartimentering. Door de zeer beperkte rol van compartimentering in inboundsituaties in Nederland, zullen buitenlandse investeerders op hun hoede dienen te zijn bij eventuele wijzigingen in wetgeving. Ook moet men bij een aanpassing van relevante feiten bedacht zijn op sfeerovergangen. Immers in het merendeel van de gevallen zullen deze per direct invloed hebben, ook voor in het verleden aangegroeide winsten.

23

Literatuurlijst                      

Albert, P.G.H., Compartimentering, een belangrijke vorm van overgangsrecht, NTFR 2002/1541 Albert, P.G.H., Nederlands verdragsbeleid vanuit het perspectief van de dga, WFR 2011/6903 Bobeldijk, A.C.P. en Hofman, A.W., Buitenlandse belastingplicht voor vennootschappen met een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap, WFR 2004/87 Brandsma, R., Enige (verdragsrechtelijke) aspecten van compartimentering, in: Veranderend belastingklimaat, Nico de Vries-bundel, Arnhem: Gouda Quint, 1995 Brandsma, R.P.C.W.M., Cursus Belastingrecht (Dividendbelasting), Kluwer, Deventer: 2014 Engelen, F.A., Compartimentering bij verschuiving verdragswoonplaats, NTFR 2011/49 Engelen, F.A., Interpretation of tax treaties under international law, Amsterdam: IBFD, 2004 Fortuin, P. en Graaf, A.C.G.A.C. de, Buitenlands lichaam: heffing van vennootschapsbelasting over dividend, rente en vervreemdingswinst bij een aanmerkelijk belang, WFR 1995/610 Geld, J.A.G., van der, De EG-Moeder-dochterrichtlijn, TFO 1992/89 Jerabek, R., Die grenzüberschreitende Betriebsübertragung und Betriebsverlagerung im Steuerrecht, WU Vienna University of Economics and Business, 2012 Kavelaars, P., Verdragsinterpretatie: voetangels en klemmen, in: Pieterse, L.J.A. (red.) Velerlei gestalten, Opstellen aangeboden aan Arnold Linnewiel, Amersfoort: SDU Fiscale en Financiële Uitgevers, 2007 Kooiman, W.R. en Ruijschop, M.H.C. Het nieuwe compartimenteren, WFR 2013/1282 Lejour, A.M. en Riet, van ‘t, M, Bilaterale Belastingverdragen en Buitenlandse Investeringen, CPB Policy Brief 2013/07, 2013 Den Haag Marres, O.C.R. en Wattel, P.J., “Dividendbelasting”, Fed Fiscale Studieserie nr. 26, Deventer: Kluwer, 2011 Niessen-Cobben, R.M.P.G., Wegwijs in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, Amersfoort: SDU Fiscale en Financiële Uitgevers, 2014 Peters, F.G.F., De aanmerkelijk belangregeling in internationaal perspectief, Deventer: Kluwer 2007 Pijl, H. Compartimentering bij verdragen, WFR 2003/6519 Schuver-Bravenboer, M., Fiscaal overgangsbeleid: Een raamwerk voor het vormgeven en beoordelen van het overgangsbeleid van de fiscale wetgever (FM nr. 131), Deventer: Kluwer 2009. Smit, D.S., Compartimentering onder belastingverdragen, Deventer: Kluwer 2004. Smit, D.S., EU Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn, 2012 Smit, D.S., De compartimenteringsleer en belastingverdragen, TFO 2014/132.2 Strien, J. van, Compartimentering; dat komt vaker voor dan u denkt …, TFO 2014/132.1

24