Common Consolidated Corporate Tax Base Het toerekeningmechanisme als oplossing voor transfer pricing problematiek?
‘The hardest thing in the world to understand is the income tax.’ Albert Einstein
Jan Ammerlaan Postmaster directe belastingen Stichting Europese Fiscale Studies
I
Inhoudsopgave
I
Inhoudsopgave _________________________________________________________ I
II
Lijst met gebruikte afkortingen ___________________________________________ I
III III.1 III.2 III.3
Inleiding _____________________________________________________________ II Inleiding __________________________________________________________________ II Probleemstelling ____________________________________________________________ II Afbakening ________________________________________________________________ II
1 Common Consolidated Corporate Tax Base _____________________________________1 1.1 1.2 1.3 1.4.1 1.4.2 1.4.3 1.4.4 1.5
2
Inleiding __________________________________________________________________ Naar een Europese vennootschapsbelasting? ______________________________________ Hoofdlijnen van de CCCTB ___________________________________________________ Kwalificerende vennootschappen en consolidatie __________________________________ Eén uniforme heffingsgrondslag________________________________________________ Toerekening van de heffingsgrondslag ___________________________________________ Administratieve aspecten _____________________________________________________ Conclusie__________________________________________________________________
1 1 3 3 4 6 7 8
CCCTB: het toerekeningmechanisme versus het ‘arms-length’ beginsel ________10 2.1 2.2 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.5
IV IV.I
V
Inleiding _________________________________________________________________ Het ‘arm’s length’ beginsel___________________________________________________ Het toerekeningmechanisme __________________________________________________ De Formule _______________________________________________________________ De Factor Arbeid___________________________________________________________ De Factor Activa ___________________________________________________________ De Factor Omzet ___________________________________________________________ Conclusie_________________________________________________________________
10 10 11 14 14 15 16 17
Conclusie_____________________________________________________________ V Antwoord op de probleemstelling_______________________________________________ V
Literatuurlijst_________________________________________________________ X V.1 V.2
Literatuur__________________________________________________________________ X Websites __________________________________________________________________ X
II
Lijst met gebruikte afkortingen
CCCTB
Common Consolidated Corporate Tax Base
CCCTB WG
Common Consolidated Corporate Tax Base Working Group
EC
Europese Commissie
EU
Europese Unie
IASB
International Accounting Standards Board
IFRS
International Financial Reporting Standards
IFRS EU
International Financial Reporting Standards as adopted by the EU
TEU
Treaty on the European Union
TFEU
Treaty on the Functioning of the European Union
WP
Working Paper
5
III
Inleiding
III.1
Inleiding
Als onderdeel van de Leergang Post Master Directe Belastingen van de Stichting Europese Fiscale Studies (‘EFS’) wordt de deelnemers verzocht een verhandeling te schrijven over een onderwerp met een Europees rechtelijke dimensie. Daarbij is mijn keuze is gevallen op het CCCTB1 project van de Europese Commissie en de toepas-
10
sing van een verdeelsleutel bij de toerekening van bedrijfswinsten aan de lidstaten, ook wel de ‘formula apportionment approach’ genoemd.
Door de Europese Commissie wordt als groot voordeel van toepassing van de CCCTB wel verwezen naar het verdwijnen van transfer pricing en ‘arms length’ problematiek bij transacties tussen
15
verbonden lichamen voor multinationals. Mijns inziens wordt de arms length problematiek hiermee niet zozeer opgelost als wel ingeruild voor een gelijkluidende discussie op het niveau van de in de CCCTB participerende lidstaten en is het dus interessant om de systematiek van winsttoedeling onder toepassing van de CCCTB te beoordelen in het licht van het (aloude) ‘arms length’ criterium en de te verwachten verschuivingen in resultaattoerekening onder toepassing van de CCCTB.
20 III.2
Probleemstelling
Ik kom tot de volgende probleemstelling:
25
Wat behelst de formula apportionment approach onder toepassing van het CCCTB en welke verschillen kent deze benadering onder vergelijking met het ‘arms length’ beginsel?
III.3
30
Afbakening
Het CCCTB project kent vele discussiegebieden. Ik zal deze alleen behandelen voor zover relevant in het licht van de probleemstelling.
1
CCCTB staat voor Common Consolidated Corporate Tax Base, ofwel voor een gemeenschappelijke grondslag voor de fiscale geconsolideerde winstberekening van concernvennootschappen binnen de Europese Unie. P.H.J. Essers, ‘CCCTB dreigt aan vlijt ten onder te gaan’ in WFR, 2007/741
II
Indien wij in het kader van deze verhandeling de apportionment approach uit de CCCTB willen duiden, dan ontkomen wij er niet aan om kort de uitgangspunten en doelstellingen van de CCCTB zelf te behandelen. Dit zal ik doen in hoofdstuk 1. Tenslotte volgt in hoofdstuk 2 een gedetailleerde analyse van de apportionment approach in het licht van het ‘arms length’ beginsel. Ik sluit af met
5
een samenvatting en een conclusie. Jan Ammerlaan2
2
Werkzaam bij GBA Adviseurs te Den Haag
III
1 Common Consolidated Corporate Tax Base
1.1
5
Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik de verschillende kenmerken van de CCCTB ofwel de Common Consolidated Corporate Tax Base beschrijven. Hierbij zal ik ingaan op de diverse bijzondere kenmerken van het project. Ik begin met een globale beschrijving omtrent de aanloop tot het voorstel en sluit af met een conclusie.
10
1.2
Naar een Europese vennootschapsbelasting?
In de Europese Unie is de afgelopen jaren weinig vooruitgang geboekt met harmonisatie van de verschillende stelsels van vennootschapsbelasting van de lidstaten.3 In tegenstelling tot bij de indirecte belastingen is er geen sprake van een verdragsverplichting tot harmonisatie van de directe
15
belastingen in de lidstaten, waaronder de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. De lidstaten zijn terughoudend met harmonisatie van de vennootschapsbelasting met het oog op de eigen belastingopbrengsten en de angst om soevereiniteit op dit gebied te verliezen.4 Tenslotte komt ook de recente toenames van het aantal lidstaten het harmonisatieproces van de vennootschapsbelasting niet ten goede.
20 Vanwege het gebrek aan harmonisatie bestaat binnen de Europese Unie momenteel een lappendeken aan stelsels van vennootschapsbelasting met de nodige dispariteiten tussen de lidstaten. Internationaal opererende ondernemingen zien zich hierdoor geconfronteerd met hogere administratieve kosten. Strik en van Streek noemen in dit kader bijvoorbeeld de administratieve lasten gerelateerd
25
aan de transfer problematiek bij grensoverschrijdende transacties. 5 Verder verwijzen Strik en van Streek bijvoorbeeld naar de beperkte mogelijkheden tot compensatie van grensoverschrijdende verliezen binnen de Europese Unie. Ik zou hier nog de compliance kosten gerelateerd aan de vestigingen in de verschillende lidstaten aan willen toevoegen. Vestigingen in meerdere lidstaten vereisen bijvoorbeeld even zovele aangiften vennootschapsbelasting en (decentrale) administraties. 3
Harmonisatie van vennootschapsbelasting is vooralsnog met name afkomstig uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, waarbij regelgeving afkomstig uit de nationale stelsels van vennootschapsbelasting wordt getoetst aan de verdragen. Dit wordt ook wel negatieve harmonisatie genoemd. Op het gebied van de beperkt (positieve) harmonisatie zij verwezen naar de weinige voorstellen die daadwerkelijk zijn geïmplementeerd, zoals bijvoorbeeld de Fusierichtlijn 90/434/EEC; de Moeder – Richtlijn 90/435/EEC, het Arbitrageverdrag 90/436/EEC en de intrest & royalty richtlijn 2003/49/EC. Hierbij kan nog worden vermeld dat omtrent deze maatregelen reeds sinds de jaren zestig van de vorige eeuw werd onderhandeld. 4 Zo is bijvoorbeeld een conceptrichtlijn van de Europese Commissie inzake grensoverschrijdende verliescompensatie bij gebrek aan enthousiasme bij de lidstaten ingetrokken 5 S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek, ‘Hoofdlijnen van de vennootschapsbelasting van de toekomst: de CCCTB’ in Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2009/2
1
Een ander effect van het gebrek aan harmonisatie betreft de belastingconcurrentie tussen de lidstaten, welke zich bijvoorbeeld uit in lagere tarieven en de introductie van bijzondere regimes voor bepaalde activiteiten. Vanuit de Europese Unie wordt dit als een ongewenst effect gezien.6
5 Vanuit geschetste problematiek is de Europese Commissie actief om dispariteiten voor internationaal opererende ondernemingen weg te nemen. Onder leiding van toenmalig commissaris Bolkestein werd in 2001 een rapport gepubliceerd over de toekomst van de heffing van vennootschapsbelasting binnen de Europese Unie. 7 In dat rapport werd een aantal varianten voor een Europese
10
vorm van vennootschapsbelasting gepresenteerd, met als meest interessante varianten8 ‘home state taxation’9 en ‘common base taxation’.10 Met deze laatste projecten is de Europese Commissie aan de slag gegaan, waarbij geleidelijk het laatste project de overhand heeft gekregen.
Omdat het bij aanvang duidelijk was dat veel onderzoekwerk zou moeten worden verricht naar de
15
mogelijke vormgeving en complicaties van het systeem heeft de Europese Commissie de Common Consolidated Corporate Tax Base Working Group (‘CCCTB WG’) opgericht, waaronder ook weer subgroepen zijn gevormd welke zich hebben toegelegd op specifieke onderzoeksgebieden.11 Deze CCCTB WG heeft sinds de aanvang van werkzaamheden diverse Working Papers (‘WP’) gepubliceerd,12 op basis waarvan een conceptrichtlijn zou worden ontwikkeld op basis van artikel 115 TFE
20
(art. 94 EG oud).13
Belangrijk uitgangspunt daarbij is dat de CCCTB in de voorstellen een optioneel karakter kent. Ondernemingen kunnen kiezen voor toepassing van CCCTB of toepassing van het nationale stelsel van vennootschapsbelasting. De nationale stelsels van vennootschapsbelasting worden in het voor-
25
stel van de Commissie dan ook niet afgeschaft.14 Verder blijven ook de tarieven tot de autonomie van de lidstaten behoren. Vanuit een politiek oogpunt was dit een verstandige zet, want anders was het project waarschijnlijk al vanaf het begin gedoemd een stille dood te sterven, bang als de lidstaten zijn om onderdelen van hun belastingsoevereiniteit aan Brussel over te dragen. Daarmee is overigens ook weer de discussie over de noodzaak van een minimum vennootschapsbelasting tarief 6
Zie bijvoorbeeld Ecofin Council, ‘Conclusions of the Econfin Council Meeting concerning taxation policy on 1 December 1997’ in Offical Journal of the European Communities, 98/C 2/01; 7 European Commission, ‘Company taxation in the Internal Market, in Com (2001) 582 8 Zie o.a. P. Kavelaars, ‘Naar een Europese winstgrondslag (deel 1)’ in WFR 2008/1184 9 Onder ‘home state taxation’ wordt vennootschapbelasting geheven op basis van de regelgeving van de staat waar de zetel van de onderneming gevestigd is op basis van het beginsel van wederzijdse erkenning. In verband met concurrentie overwegingen is het project nu met name gericht op kleine- & middelgrote bedrijven. Recentelijk zijn er echter geen ontwikkelingen. 10 Het ‘common base taxation’ project ofwel voluit ‘consolidated corporate tax base’ project behelst de totstandkoming van één uniforme heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting. 11 P. Kavelaars, ‘Naar een Europese winstgrondslag (deel 1)’ in WFR 2008/1184 12 met Working Paper 66 op 26 maart 2008 voorlopig als laatste document 13 European Commission, CCCTB WG, ‘Possible elements of a technical outline; Working Document 57’, in ec.europa.eu/taxation_customs /resources/...tax/.../ccctbwp057_en.pdf; p. 4 14 Te verwachten is echter dat toepassing van de CCCTB de lidstaten onder druk zal zetten de nationale stelsels aan te passen aan de CCCTB.
2
dan wel een toegestane bandbreedte rond het gemiddelde vennootschapsbelastingtarief in de EU opgelaaid. Na de introductie van de CCCTB kan immers nog steeds een fiscale concurrentieslag met behulp van tarieven worden gevoerd.15 Naar mijn inschatting zal deze verder intensiveren wanneer de grondslagen zijn geüniformeerd en de vergelijkende uiteindelijke belastingdruk tussen sta-
5
ten nog veel transparanter zal worden dan dat deze nu is.16 1.3
Hoofdlijnen van de CCCTB
De CCCTB kent de volgende kenmerken:17 18
10
•
Consolidatie van fiscale winsten en verliezen in een ‘CCCTB-fiscale eenheid’;19
•
Eén uniforme heffingsgrondslag (‘common tax base’);20
•
Toepassing van een verdeelsleutel bij toerekening van de heffingsgrondslag aan de lidstaten (‘formulary apportionment approach’);
•
15
Heffing op basis van de nationale tarieven van de lidstaten over de toegerekende heffingsgrondslag (‘application of national tax rates’)
•
De belastingautoriteiten uit de lidstaat van vestiging van de onderneming zijn verantwoordelijk voor heffing en controle (‘one stop-shop’)
In de volgende paragrafen zal ik deze kenmerken kort bespreken.
20 1.4.1
Kwalificerende vennootschappen en consolidatie
Vennootschappen die voldoen aan de volgende drie criteria kunnen opteren voor toepassing van de CCCTB:21
25
•
De vennootschap is gevestigd in een lidstaat of beschikt over een filiaal in de lidstaat;
•
De vennootschap komt voor op een als bijlage bij de CCCTB-richtlijn op te nemen lijst met kwalificerende rechtsvormen; en
15
Verder is nog belastingconcurrentie mogelijk op het gebied van bijvoorbeeld tarief(structuur), belastingvrije som en (bijzondere) aftrekregimes, zoals bijvoorbeeld voor investeringen. 16 P.H.J. Essers, CCCTB dreigt aan vlijt ten onder te gaan, uit: WFR 2007/741 17 Voor een uitgebreide beschrijving omtrent de werking van de CCCTB zij verwezen naar Working Paper 57; European Commission, Common Consolidated Corporate Tax Base Working Group, ‘Possible elements of a technical outline’, WP05; gepubliceerd op de website van de Europese Commissie 18 Voor een beschrijving zij tevens verwezen naar M. Aujean, ‘The harmonization of corporate taxation in the EU: a long and winding road’ (niet gepubliceerd) 19 Terminologie ontleend aan S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek; t.a.p. p. 46 20 Na berekening van de heffingsgrondslag (‘common tax base’) en toedeling ervan aan de lidstaten (‘apportionment approach’) kunnen de lidstaten over de aldus berekende heffingsgrondslag het nationale tarief aan vennootschapsbelasting heffen. Onder toepassing van de CCCTB vindt geen uniformering van tarieven plaats, het blijft aan de lidstaten zelf deze vast te stellen. 21 Hierbij zij verwezen naar WP57; paragrafen 10 - 18
3
•
De vennootschap is onderworpen aan de heffing van door een lidstaat geheven nationale vennootschapsbelasting.
Een onderneming kan alleen als groep (‘CCCTB-groep’ of ‘CCCTB-fiscale eenheid’) voor toepassing van de CCCTB kiezen. Dat betekent dat alle kwalificerende vennootschappen in de groep
5
automatisch opteren voor toepassing. Deze benadering wordt ook wel de ‘all in/all-out benadering’ genoemd.22 Als kwalificerende groepsmaatschappij kwalificeren alle vennootschappen waarin direct of indirect een 50% of meer belang23 wordt gehouden.
Na opteren voor toepassing van de CCCTB geldt vervolgens dat alle belangen van meer dan 75%
10
worden betrokken in de consolidatiekring ten behoeve van de CCCTB, ook wel de CCCTB-fiscale eenheid genoemd.24 Het systeem gaat daarbij uit van een volledige consolidatie, dat wil zeggen dat ook de resultaten toerekenbaar aan minderheidsbelangen volledig worden meegeconsolideerd in de heffingsgrondslag. Het hanteren van verschillende kwantitatieve maatstaven voor kwalificeren en consolideren wordt in de praktijk overigens bekritiseerd.25
15 1.4.2
Eén uniforme heffingsgrondslag
Onder de CCCTB wordt één uniforme heffingsgrondslag toegepast. Deze wordt bepaald door het saldo van het belastbare inkomen en de aftrekbare lasten. De heffingsgrondslag wordt berekend op
20
jaarbasis.
De CCCTB kent het volgende inkomensbegrip:
‘Income would be broadly defined to include income of any kind, whether monetary of non-
25
monetary, including not only trading income but also proceeds from disposal of assets and rights, interest, dividends and other profit distributions, royalties, subsidies and grants, Gifts, compensation and ex-gratia payments. Income would not include equity or debt raised by the taxpayer.’26
De CCCTB kent dus een ruim inkomensbegrip dat zowel inkomsten uit actieve bedrijfsuitoefening
30
als passieve beleggingsinkomsten dekt.
De volgende zaken worden uitgezonderd van het inkomensbegrip:
22
WP057.85 & S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek; t.a.p. p. 2 Bij de bepaling van de belangen wordt een formeel zeggenschapscriterium gehanteerd Vergelijk S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek, t.a.p. p. 45 25 Zie bijvoorbeeld Aujean, t.a.p. p. 5 en S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek; t.a.p. p. 46 26 WP057.22
23
24
4
-
‘subsidies directly linked to the acquisition, construction or improvement of a depreciable business asset;
-
proceeds from the disposal of pooled assets;
-
certain dividend and PE income 27 and capital gains’28
5 De aftrekbare kosten worden beschreven als: ‘Deductible expenses would mean all expenses incurred by the taxpayer for business purposes in the production, maintenance or securing of income including costs of research and development or in the raising of equity of debt for business purposes.’29
10 Deze definitie zou vervolgens worden gevolgd door een lijst met niet aftrekbare kosten, zoals bijvoorbeeld: •
‘profit distributions, repayments of equity of debt or any payment to or expenditure incurred for the benefit of shareholders or persons related thereto;
15
20
•
expenses relating to assets treated as non-business;
•
50% of entertainment costs;
•
appropriation of retained earnings which forms a part of equity (reserves);
•
corporate income tax;
•
bribes;
•
fines and penalties payable to a public authority for breach of any legislation;
•
management costs to the extent to which they are incurred by a company in deriving dividend and PE income and capital gains which are exempt income;
•
monetary gifts and donations except to charitable bodies meeting common criteria to be established under the comitology procedure;
25
•
costs relating to the acquisition, construction or improvement of fixed assets except those relating to research and development.’
Voor zover het transacties met gelieerde partijen buiten de CCCTB-consolidatie betreft, geldt voor de berekening van de CCCTB-winst het zogenoemde ‘at arms length’-beginsel.30 31 Onder de
30
CCCTB is sprake van gelieerdheid van partijen bij kapitaal- of zeggenschapsbelangen groter dan
27
Hiermee introduceert de CCCTB een met de Nederlandse deelnemingsvrijstelling vergelijkbaar systeem. Deze is echter alleen relevant voor dividendstromen van deelnemingen waar de belastingplichtige een belang houdt groter dan 10%, maar kleiner dan 75%. Het inkomen van alle deelnemingen waar een belang in wordt gehouden dan groter is dan 75% wordt immers meegeconsolideerd in de heffingsgrondslag onder de CCCTB. 28 Hiermee worden niet-gerealiseerde waardestijgingen van activa mee bedoeld. Zie tevens WP 66.08 29 WP057.24’; het uitgangspunt inzake de aftrekbare kosten betreft een zakelijkheidvereiste, of ‘business purpose test’. Zie ook bijvoorbeeld S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek, t.a.p. 47 30 WG057.78 31 Dat wil zeggen dat wordt uitgegaan van een prijs die tussen onafhankelijke partijen tot stand zou zijn gekomen. Zie tevens S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek, t.a.p. 48
5
20%.32 Hierbij zij overigens vermeld dat onderlinge transacties met belastingplichtigen die in de CCCTB consolidatie worden betrokken reeds automatisch elimineren. Zoals eerder aangegeven wordt dit punt als één van de grote voordelen van de CCCTB voor multinationals gezien.
5
Vanuit het Bolkestein rapport van 2001 werd in eerste instantie gedacht aan toepassing van IFRS als startpunt bij het bepalen van de heffingsgrondslag voor de CCCTB. Voordeel hierbij zou zijn dat ondernemingen met een beursnotering in één van de lidstaten vanaf 200533 reeds verplicht zijn om IFRS toe te passen bij het opstellen van de geconsolideerde jaarrekeningen.34 Na toepassing van IFRS zouden dan een aantal aanpassingen volgen om tot het fiscale resultaat te komen, bijvoor-
10
beeld eliminatie van niet-gerealiseerde winsten.
Omdat de meeste lidstaten echter toepassing van IFRS voor de vennootschappelijke jaarrekening niet toestaan en de notie dat een aantal IFRS standaarden minder geschikt zouden zijn voor het bepalen van de heffingsgrondslag is deze benadering echter verlaten en besloten om bij de CCCTB
15
aan te sluiten bij eigen te ontwikkelen standaarden voor het vaststellen van de heffingsgrondslag. In dit kader wordt bijvoorbeeld verwezen naar het feit dat feit dat IFRS accrual accounting toepast en in een aantal gevallen ‘fair value’35 accounting voorstaat. Een andere overweging is bijvoorbeeld dat IFRS standaarden worden ontwikkeld worden door een privaatrechtelijk orgaan dat in beginsel niet onderworpen is aan Europees toezicht.36
20 1.4.3
Toerekening van de heffingsgrondslag
De geconsolideerde fiscale heffingsgrondslag wordt onder de CCCTB jaarlijks verdeeld onder de lidstaten. Een belangrijk aandachtspunt hierbij is dat de winst hierbij niet aan de lidstaten wordt
25
toegerekend, maar aan de diverse onderdelen van die deel uitmaken van de CCCTB consoliderende 32
WG057.78; De CCCTB WG kiest hier voor een vaste kwantitatieve maatstaf. Onder toepassing van Verordening 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 (‘IAS Verordening’) dienen alle EU vennootschappen met een beursnotering verplicht met ingang van boekjaar 2005 verplicht internationale standaarden voor de jaarrekening (‘IFRS EU’) op de geconsolideerde jaarrekening toe te passen. IFRS EU betreft de International Financial Reporting Standards zoals afgegeven door de privaatrechtelijke instelling International Accounting Standards Board (‘IASB’) en voor toepassing goedgekeurd door de Europese Unie (‘IFRS EU’). 34 Er wordt onderscheid gemaakt tussen de enkelvoudige jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening. De enkelvoudige jaarrekening betreft de balans en de winst- en verliesrekening met bijbehorende toelichting van de rechtspersoon zelf. In de praktijk wordt ook wel gesproken van de vennootschappelijke jaarrekening. Met de geconsolideerde jaarrekening wordt gedoeld op één jaarrekening van alle in de consolidatie begrepen juridische zelfstandige maatschappijen alsof er sprake is van één maatschappij. De vennootschappelijke of commerciële jaarrekening is echter de jaarrekening zoals deze door de algemene vergadering is vastgesteld. Tot de vennootschappelijke behoort mede, als deze is opgesteld, de geconsolideerde jaarrekening. Het in de praktijk voorkomende gebruik om de enkelvoudige jaarrekening met vennootschappelijke jaarrekening aan te duiden is fout. H. Beckman, A.J. Bindenga e.a., Compendium voor de jaarrekening, 3.2.1-13 35 Fair value’ (IAS 39.9) betreft het bedrag waarvoor een actief kan worden verhandeld of een verplichting kan worden afgewikkeld, tussen ter zake goed geïnformeerde, tot een transactie bereid zijnde partijen die onafhankelijk zijn. Als niet een voldoende liquide markt beschikbaar is, wordt de reële waarde berekend met behulp van modellen, zoals contante waarde berekeningen of optiewaarderingsmodellen, waarbij de gegevens aan de hand van de reële waarde wordt berekend, zoals rentepercentage, credit rating en prijsvolatiliteit, afkomstig zijn uit de markt. Vergelijk IAS 39.48A 36 International Financial Reporting Standards worden ontwikkeld door de International Accounting Standards Board, een onafhankelijk privaatrechtelijk orgaan gevestigd in London en de opvolger van de Board van het International Accounting Standards Committee. 33
6
eenheid. De lidstaat waar het groepsonderdeel is gevestigd, betrekt de aldus toegerekende winst in de heffingsgrondslag tegen het nationale tarief van de lidstaat. Volgens de Commissie dient de verdeelsleutel te zijn gebaseerd op de volgende uitgangspunten:37
5
•
De verdeelsleutel moet voor belastingplichtigen en belastingdiensten éénvoudig toepasbaar zijn en éénvoudig te controleren zijn;
•
De verdeelsleutel bestand zijn tegen mogelijke manipulatie;
•
De verdeelsleutel moet leiden tot een redelijke en billijke verdeling van de geconsolideerde heffingsgrondslag;
10
•
De verdeelsleutel moet geen aanleiding geven tot ongewenste belastingcompetitie;
Na een moeizaam proces waarbij verschillende methoden werden beoordeeld viel de keuze van de commissie uiteindelijk toepassing van een ‘formulary apportionment’ systeem, waarbij de verdeling van de heffingsgrondslag aan de vennootschappen uit de CCCTB consolidatie plaatsvindt op
15
basis van een formule gebaseerd op de drie productiefactoren die volgens de Commissie aan de grondslag staan van het fiscale inkomen. De drie productiefactoren in kwestie betreffen kapitaal, arbeid en omzet.
1.4.4
Administratieve aspecten
20 Het administratieve systeem van de CCCTB is gebaseerd op de volgende 3 concepten: A. Principal taxpayer B. One-stop shop C. Principal tax authority
25 Principal taxpayer
De vennootschap die aan het hoofd van de vennootschappen staat van de CCCTB consolidatiekring fungeert als ‘principal taxpayer’ voor de in de CCCTB betrokken vennootschappen. Deze vennoot-
30
schap is verantwoordelijk voor aangifte van de onder toepassing van de CCCTB bepaalde heffingsgrondslag. De andere vennootschappen hoeven vervolgens zelf geen aangifte te doen.
37
Volgens Working paper 60 is het niet de bedoeling dat de verdeelsleutel de huidige distributie van fiscaal belastbaar inkomen van de groepsonderdelen over de lidstaten zal weerspiegelen en ook niet met dat doel dient te worden ontworpen. Het moge duidelijk zijn dat hier sprake is van een zeer sensitief onderwerp aangezien deze de belastingopbrengsten van de lidstaten direct raakt. WP 60.9
7
Principal tax authority/One stop shop
De belastingdienst van de lidstaat waar de hoofdbelastingplichtige is gevestigd is als ‘principal tax authority’ verantwoordelijk voor controle van de geconsolideerde aangifte, het doorvoeren van
5
correcties en vaststelling van de aanslag. De in de CCCTB consolidatie betrokken vennootschappen hebben daardoor voor de aangifte slechts met één belastingdienst te maken.
De aan de hoofdbelastingplichtige opgelegde aanslag functioneert vervolgens voor de overige lidstaten als een middel om de in hun staat verschuldigde belasting in te vorderen van de desbetref-
10
fende vennootschappen die betrokken zijn in de CCCTB consolidatie.38
De aangifte dient te worden gedaan binnen negen maanden na afloop van het belastingjaar. De navorderingsperiode beslaat in beginsel drie jaar gerekend vanaf het moment van aangifte. Deze periode kan worden verlengd tot zes jaar in geval van een opzettelijke fout of grove nalatigheid van
15
de belastingplichtige. Indien de fout strafrechtelijk wordt vervolgd, kan de navorderingstermijn zelfs worden opgerekt tot twaalf jaar of langer als dat vanwege nader onderzoek gerechtvaardigd is.
1.5
20
Conclusie
In dit hoofdstuk zijn de kenmerken van de Common Consolidated Corporate Tax Base ofwel ‘CCCTB’ in vogelvlucht besproken.
Zo hebben wij gezien dat onder toepassing van de CCCTB de heffingsgrondslag wordt bepaald door consolidatie van fiscale winsten en verliezen van de vennootschappen die deel uitmaken van
25
de CCCTB consolidatiekring. Ten behoeve van de CCCTB consolidatiekring kwalificeren alle vennootschappen waarin direct of indirect een 50% belang wordt gehouden. Na opteren voor toepassing van de CCCTB geldt vervolgens dat alle belangen van meer dan 75% worden betrokken in de consolidatiekring ten behoeve van de CCCTB.39
30
Het systeem gaat daarbij uit van een volledige consolidatie, dat wil zeggen dat ook de resultaten toerekenbaar aan minderheidsbelangen volledig worden meegeconsolideerd in de heffingsgrond-
38
Strik en van Streek kunnen zich overigens moeilijk voorstellen dat dit administratieve systeem politiek haalbaar is. In dit verband halen zij een voorbeeld aan van een Frans/Duits concern waarbij de topholding gevestigd is in Cyprus. De Cypriotische belastingdienst zou daarmee verantwoordelijk worden voor de vaststelling van de belastinggrondslag en de verdeling tussen Frankrijk en Duitsland, terwijl deze nauwelijks een heffingsbelang heeft onder toepassing van de CCCTB. In Cyprus is immers slechts de topholding gevestigd. S.A.W.J. Strik en J.L van de Streek, t.a.p., p. 50 Mijns inziens moet daarbij ook nog rekening worden gehouden met de culturele verschillen en de verschillende wijze van handelen van de betrokken belastingdiensten uit de lidstaten. 39 Vergelijk S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek, t.a.p. p. 45
8
slag. Het hanteren van verschillende kwantitatieve maatstaven voor kwalificeren en consolideren wordt in de praktijk overigens bekritiseerd.40
Onder de CCCTB wordt één uniforme heffingsgrondslag toegepast. Deze wordt bepaald door het
5
saldo van het belastbare inkomen en de aftrekbare lasten. De heffingsgrondslag wordt berekend op jaarbasis. Voor het bepalen van de heffingsgrondslag worden onder de CCCTB eigen grondslagen ontwikkeld ter bepaling van fiscale winsten en verliezen.
De aldus bepaalde geconsolideerde heffingsgrondslag wordt vervolgens aan de lidstaten toegere-
10
kend op basis een verdeelsleutel. Hierbij is gekozen voor toepassing van een ‘formulary apportionment’ systeem, waarbij de heffingsgrondslag wordt toegerekend aan de verschillende vennootschappen op basis van de inzet van de productiefactoren kapitaal, arbeid en omzet.
Tenslotte staat de CCCTB voor een ‘one-stop-shop’ gedachte, waarbij de vennootschap die aan het
15
hoofd van de CCCTB consolidatiekring staat als ‘principal taxpayer’ verantwoordelijk is voor de aangifte bij de belastingdienst in de lidstaat van vestiging van die vennootschap. Deze ‘principal tax authority’ is vervolgens verantwoordelijk voor de aangifte, het doorvoeren van correcties en het vaststellen van de aanslag.
40
Zie bijvoorbeeld Aujean, t.a.p. p. 5 en S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek; t.a.p. p. 46
9
2
CCCTB: het toerekeningmechanisme versus het ‘arms-
length’ beginsel
2.1
Inleiding
5 In het vorige hoofdstuk zijn de hoofdlijnen van de Common Consolidated Corporate Tax Base besproken. In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op het toerekeningmechanisme van de heffingsgrondslag onder de CCCTB. Hierbij wordt een vergelijking gemaakt met het ‘arms-length’ beginsel.
10 2.2
Het ‘arm’s length’ beginsel
De internationalisering en globalisering van het bedrijfsleven heeft geleid tot de verspreiding van ondernemingen over de hele wereld. Door moderne communicatiemiddelen, snelle transportmidde-
15
len en meer en meer afschaffing van protectionistische regelgeving zijn markten over de hele wereld nu binnen handbereik. De OESO heeft ten aanzien van het winstallocatie vraagstuk een aantal richtlijnen uitgevaardigd 41 42 en het arm’s length beginsel geïntroduceerd.43
De definitie van het arm’s length principe is beschreven in paragraaf 1 van artikel 9 van het OESO
20
modelverdrag, en luidt als volgt:
‘Als tussen gelieerde ondernemingen in de handelsbetrekkingen of financiële voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd, die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mogen alle voordelen die een van de ondernemingen zonder deze
25
voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de voordelen van die onderneming en dienovereenkomstig belast.’
Met het arm’s length beginsel worden afzonderlijke ondernemingen uit een groep onder toepassing van een zelfstandigheidfictie als afzonderlijke entiteiten behandeld. Met dit principe worden door
41
OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 1995, herzien 1996-1999, herzien 2009 J.A. Hagen, Focus op verrekenprijzen, uit: WFR 2008/326 43 OESO rapport Transfer Pricing and Multinational Enterprises (1979) 42
10
verbonden partijen gegenereerde internationale inkomsten toegewezen aan verschillende fiscale rechtsgebieden conform vergelijkbare situaties van derden.44
2.3
Het toerekeningmechanisme
5 Na een consolidatie van de resultaten van de CCCTB-fiscale eenheid in één uniforme heffingsgrondslag dient deze te worden toegewezen aan de verschillende entiteiten uit de CCCTB-groep op basis van een vast te stellen verdelingsmechanisme.
10
Hierbij dient het mechanisme gericht te zijn op de volgende principes: 45 •
Het mechanisme is éénvoudig toepasbaar zowel voor belastingdiensten als belastingplichtigen;
•
Het mechanisme is moeilijk te manipuleren en dient geen factoren te bevatten die makkelijk verplaatsbaar zijn naar andere belastingjurisdicties;
•
15
Het mechanisme moet leiden tot een rechtmatige en billijke verdeling van de heffingsgrondslag tussen de lidstaten; en
•
Het mechanisme moet geen aanleiding geven tot ongewenste belastingcompetitie
De problematiek van de verdeelsleutel is door de CCCTB WG uitgewerkt in working paper 60 van 13 november 2007 en nader besproken tijdens een discussiebijeenkomst op 10 tot 12 december
20
2007 te Wenen. Aangezien het onderwerp rechtstreeks de opbrengst van de vennootschapsbelasting van de verschillende lidstaten raakt mag het onderwerp zich in de warme belangstelling van de lidstaten verheugen.46
Oorspronkelijk heeft de Europese Commissie twee mechanismen overwogen voor het verdelen van
25
resultaten binnen de CCCTB-fiscale eenheid: een macro- en een micro-economische benadering. De eerste methode gaat uit van factoren die samenkomen op het niveau van de lidstaat ‘macrobased approach’, zoals het Bruto Nationaal Product en nationale BTW-grondslagen.47 De macroeconomische benadering werd vervolgens verworpen vanwege het gebrek aan samenhang met de daadwerkelijke economische activiteit zoals deze door een onderneming wordt uitgevoerd in een
30
lidstaat waar de onderneming ook belastingplichtig is.48 49
44
M. Erasmus-Koen, De Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB): mogelijke elementen van het toerekeningmechanisme; uit: WFR 2008/1256 45 WP 60.8 46 Zie bijvoorbeeld WG 60.08 en P. Kavelaars, t.a.p., p. 4 47 Zie WP 60.9 en WP 52.08 48 WP 51.10 49 Een ander bezwaar dat naar voren werd gebracht betrof de verwachting dat een verdeling van de heffingsgrondslag op macroeconomische grondslag tussen de lidstaten aanleiding zou kunnen geven tot een aanzienlijke verhoging van de nationale tarieven van de vennootschapsbelasting. Iedere lidstaat zou op basis van de macro-economische factoren immers een vast aandeel van de heffingsgrondslag toegewezen krijgen. Zie WP 51.11
11
De tweede benadering richt zich op factoren die op het niveau van de individuele onderneming worden berekend, zoals de toegevoegde waarde ‘value added approach’ of toerekening aan de hand van formules ‘formulary apportionment approach’. Bij een toegevoegde waardebenadering wordt de heffingsgrondslag van de groep toegerekend op basis van de verhouding van de waarde die door
5
ieder groepslid wordt toegevoegd aan de aan de gezamenlijke toegevoegde waarde van de groep.50
De toegevoegde waardebenadering werd verworpen vanwege de verwachte complexiteit bij het bepalen van de individuele toegevoegde waarde die de verschillende ondernemingen creëren binnen de groep. Een ander gesignaleerd probleem bij deze methodiek betrof het feit dat bij het bepa-
10
len van de toegevoegde waarde op transacties toch weer een bepaalde transfer pricing problematiek zou ontstaan, terwijl de CCCTB juist veréénvoudiging en kostenreductie voorstaat.51 Onder de laatste methodiek ofwel de ‘formulary apportionment approach’ wordt de heffingsgrondslag van de groep toegerekend aan de individuele ondernemingen uit de groep op basis van een vooraf vastgestelde formule die elementen bevat die de factoren vertegenwoordigen die worden geacht groepsin-
15
komen te genereren. Elk element uit de formule kent een bepaald gewicht. De Commissie heeft vervolgens een keuze gemaakt voor deze laatste methodiek.
Bij het opstellen van de formule heeft de Commissie een mix van factoren beoogd die op juiste wijze de productiefactoren van de ondernemingen zou weergeven zonder onnodige complexiteit te
20
creëren. Daarbij was de Commissie van mening dat de te selecteren factoren zowel de aanbod- als de vraagzijde van de productiefactoren zouden betreffen. Met het oog op deze uitgangspunten is uiteindelijk gekozen voor productiefactoren arbeid, kapitaal (aanbodzijde) en omzet (vraagzijde).52 53
25
De formule voor toerekening van de heffingsgrondslag uit het voorstel van de Commissie luidt als volgt:
50
M. Erasmus-Koen, t.a.p.; p.2 WP 52.16 en 17 52 WP 60.11 53 De WG heeft zich bij de totstandkoming en de analyse van de formulary apportionment laten leiden door de ervaringen met dit systeem in de Verenigde Staten en Canada. In beide landen wordt formulary apportionment toegepast voor de verdeling van de door de staten geheven vennootschapsbelasting. P. Kavelaars, t.a.p., p. 4 51
12
In de formule is (nog) geen weging aan de individuele factoren toegekend. In Working Paper 60 geeft de Commissie aan dat de weging van de factoren een discussie is die op politiek niveau moet worden gevoerd in het licht van de verwachte verschuiving van belastingopbrengsten en niet moet worden gezien als een technische kwestie.
5 Voor alle lidstaten zal dezelfde formule met dezelfde wegingsfactoren gelden.54 55 Verder zal de formule van toepassing zijn op de totale belastbare inkomsten, zowel de inkomsten uit de actieve bedrijfsuitoefening als de passieve inkomsten zoals dividend, royalty’s en rente.56
10
Naar mening van de OESO is de (global) formulary apportionment methodiek niet gebaseerd op het arm’s length beginsel gebaseerde methode57 om de juiste hoogte van het resultaat vast te stellen. De OESO brengt hiervoor een aantal argumenten in stelling.
Het eerste bezwaar dat de OESO aanvoert is dat het systeem een risico van dubbele belasting in-
15
houdt wanneer er tussen de deelnemende landen geen overeenstemming bestaat over een uniforme heffingsgrondslag, over een gemeenschappelijk administratief systeem, over de factoren waarover de op basis waarvan de belastinggrondslag moet worden verdeeld over de verschillende jurisdicties en over de wijze waarop die factoren moeten worden beoordeeld en gewogen.58 In het voorstel van de Commissie zijn echter op deze punten bepaalde keuzes gemaakt in een poging om tot een uni-
20
form systeem te komen.
Een ander bezwaar van de OESO is dat vooraf bepaalde formules een arbitrair karakter kennen en voorbijgaan aan de marktsituatie, de specifieke omstandigheden van afzonderlijke ondernemingen en de door het management zelf bepaalde allocatie van middelen, waardoor er een winstallocatie
25
tot stand zou kunnen komen die niet in een redelijke verhouding staat tot de specifieke feiten die op de transactie betrekking hebben. Met name een formule die gebaseerd is op een combinatie van kosten, activa, loonsom en omzet, rekent impliciet een bepaald bedrag aan winst toe per component aan ieder lid van de groep en in iedere belastingjurisdictie, ongeachte de verschillen in functies, activa, risico’s en efficiëntie en de verschillen tussen de leden van het concern.59
30 Onder de global formulary apportionment methodiek wordt de groep van ondernemingen belast op een geconsolideerde basis en wordt geabstraheerd van de zelfstandigheidfictie verbonden aan het 54
WP 60.14 In dit kader zij nog vermeld dat in de Verenigde Staten en Canada de afzonderlijke staten wel een afzonderlijke toerekeningformule kunnen vaststellen, wat volgens Kavelaars echter niet tot niet tot noemenswaardige distorsies tussen de staten leidt. Er zou sprake zijn van een soort ‘natuurlijk’ evenwicht. P. Kavelaars, t.a.p., p. 4 56 WP 60.15 57 OECD, a.w., 3.58 58 OECD, a.w. 3.64 59 OECD, a.w., 3.67
55
13
arm’s length beginsel. Daardoor wordt geen rekening gehouden met belangrijke geografische verschillen, de efficiency van afzonderlijke ondernemingen en andere factoren. Bij toepassing van het arm’s length beginsel wordt in principe rekening gehouden met het feit dat gelieerde ondernemingen een afzonderlijke winst- of verliescentrum met individuele kenmerken kan zijn en in econo-
5
misch opzicht winst kan behalen, zelfs als de rest van de groep verlies leidt.60 61 62
Aan dit laatste punt wil ik nog toevoegen dat het gesignaleerde verschil in benadering met het arm’s length beginsel nog verder wordt vergroot door toepassing van de wegingsfactoren in de formule, welke door de Commissie niet nader zijn ingevuld en zijn doorgeschoven naar politieke
10
besluitvorming. De wegingsfactoren zullen naar verwachting eerder een politieke dan microeconomische invulling krijgen.
2.4
De Formule
2.4.1
De Factor Arbeid
15 De factor arbeid kan op meerdere manieren worden gemeten. De meest voor de hand liggende methoden betreffen de loonkosten en het aantal werknemers. Omdat beide methoden tot (ongewenste) uiteenlopende resultaten kunnen leiden heeft de Commissie hier gekozen voor toepassing van een combinatie van beide elementen. 63 Omdat een combinatie van beide elementen in de formule de
20
factor arbeid een te zwaar gewicht zou geven is gekozen voor een combinatievariant, waarbij beide elementen voor een deel meewegen.
Het aantal werknemers omvat al het personeel van de vennootschap, waaronder de managers en de directieleden. Voor de definitie van het begrip werknemer wordt aangesloten bij het nationale recht
25
van de lidstaat waar de werknemer werkzaam is en op basis van wederzijdse erkenning tussen de
60
OECD, a.w., 3.71 Bij dit laatste argument zij overigens vermeld dat het arm’s length criterium op dit laatste punt ook wel wordt bekritiseerd, omdat er onder toepassing van dit criterium geen rekening wordt gehouden met synergie effecten van het optreden als een concern of ‘economies of scale’. Zie bijvoorbeeld M. Erasmus-Koen, a.w., p.1 62 Verder verwijst de OESO nog naar de te verwachten (hogere) compliance kosten en verplichtingen om gegevens te verstrekken die toepassing van deze methode met zich mee zou brengen, omdat de informatie zou moeten worden verzameld over de hele groep en in elke jurisdictie zou moeten worden aangeboden op basis van de lokale valuta en de regels voor de (fiscale) boekhouding, die in de desbetreffende jurisdictie gelden. Dit probleem is echter (gedeeltelijk) voorzien in het voorstel van de Commissie door toepassing van de ‘one-stop-shop’ en ‘principal tax authority’ beginselen. Naar mijn mening wordt de (mogelijke) rechtsongelijkheid daarmee echter niet volledig weggenomen aangezien ik zo mijn twijfels heb of de belastingdiensten van bijvoorbeeld Duitsland of Cyprus in de rol van ‘principal tax authority’ met dezelfde materialiteit een fiscale audit zullen doen. Afgezien van culturele verschillen zal ook het geldelijke belang (hoogte van de aanslag versus de te verrichten werkzaamheden) voor de betrokken belastingdienst een rol spelen. Zie tevens S.A.W.J. Strik en J.L van de Streek, t.a.p., p. 50 63 De belangrijkste reden voor het in twee afzonderlijke elementen opsplitsen van de factor arbeid is tot op zekere hoogte het corrigeren van de bestaande verschillen in het beloningsniveau in de verschillende lidstaten. Het loonniveau is in vele lidstaten (veel) lager dan andere lidstaten. Tegelijkertijd is in de lidstaten met lagere loonniveaus over het algemeen sprake van een hoger aantal werknemers met een lagere arbeidsproductiviteit en omgekeerd. Om deze effecten tussen de lidstaten zoveel mogelijk te neutraliseren is een systeem wenselijk waarbij zowel met loonsom als aantal werknemers rekening worden gehouden. P. Kavelaars, t.a.p., p. 1. Verder zij verwezen naar WP 60.26 en bijvoorbeeld M. Erasmus-Koen, t.a.p., p.3 61
14
lidstaten.64 Ingehuurde tijdelijke krachten worden niet meegeteld. Werknemers worden op basis van ‘full time equivalents’ in aanmerking genomen. De factor loonkosten heeft betrekking op de salarislasten uitbetaald aan de werknemers en de aftrekbare lasten zoals sociale premies, provisies en aandelenopties.
5 In geval van uitgeleend personeel wordt een uitzondering op voornoemde regeling gemaakt. Werknemers die in dienst zijn van een vennootschap in lidstaat A, maar werkzaam zijn voor een vennootschap in lidstaat B, worden toegerekend aan de vennootschap in lidstaat B.65 Zou met ingeleend personeel geen rekening worden gehouden, dan zou dat wellicht aanleiding kunnen zijn voor
10
ondernemingen om werknemers onder te brengen in landen met lagere tarieven.
In de literatuur wordt wel opgemerkt dat de toerekeningfactor arbeid CCCTB groepen in de verleiding zou kunnen brengen om personeel te laten migreren naar jurisdicties met een laag belastingtarief. Daarbij wordt verwezen naar bijvoorbeeld callcenters en IT-ontwikkelingscentra.66 Aangezien
15
ik verwacht dat reeds bij vestiging van callcenters of IT ontwikkelingscentra reeds scherp op de kosten gelet zal worden ben ik echter wat sceptisch over mogelijke ‘fiscale’ migraties in het kader van de CCCTB.
2.4.2
De Factor Activa
20 De tweede factor betreft de activa van de vennootschap. De gedachte hierbij is dat zonder productiemiddelen c.q. activa geen productie mogelijk is en dat een gedeelte van de inkomsten van de vennootschap aan de activa dient te worden toegerekend.
25
Belangrijk discussiepunt bij de factor activa is of alle activa in aanmerking moeten worden genomen. Volgens het voorstel van de Commissie67 kwalificeren alleen de materiële vaste activa van de groep. Dit betekent bijvoorbeeld dat financiële68 & immateriële activa en voorraden niet in aanmerking worden genomen.
30
Volgens de Commissie zijn financiële activa en voorraden in potentie zeer makkelijk te verplaatsen tussen groepsonderdelen en dus minder geschikt voor resultaatallocatie binnen de formule. Immateriële activa worden niet in aanmerking genomen omdat ook deze in potentie zeer mobiel zijn. Een andere reden om de immateriële activa niet in aanmerking te nemen betreft het waarderingsvraag64
WP 60.22 WP 60.27 Erasmus-Koen, t.a.p., p3 67 WP 60.30 68 Hier zou dan een uitzondering worden gecreëerd voor financiële instellingen. 65 66
15
stuk van deze activa, met name deze activa die intern zijn gegenereerd, zoals bijvoorbeeld het geval is bij (intern gegenereerde) goodwill, handelsmerken,69 marketing activa70 en R&D activiteiten.71
Voornoemde immateriële activa kunnen echter een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen en van
5
cruciaal belang zijn voor het voortbestaan van een onderneming. Vergelijk bijvoorbeeld de waarde van immateriële activa, zoals medicijnontwikkeling, patenten en FDA approvals voor farmaceutische ondernemingen. Onder toepassing van het arm’s length beginsel dienen verrekenprijzen te worden vastgesteld voor transacties tussen gelieerde ondernemingen voor immateriële goederen welke marktvoorwaarden weerspiegelen. De immateriële activa worden voor transfer pricing doel-
10
einden niet geëlimineerd. Op dit punt is er dus sprake van een significante afwijking tussen het arm’s length beginsel en het voorstel van de Commissie,72 wat waarschijnlijk ook tot een significante wijziging van resultaattoerekening onder de CCCTB methodiek in vergelijk met het arm’s length beginsel zal leiden.
15
2.4.3
De Factor Omzet
De derde factor betreft het criterium omzet. Dit bleek een zeer controversieel criterium. Hoewel de factor omzet geen productiefactor betreft vanuit de traditionele micro-economische theorie, is de Commissie van mening dat de factor omzet toch deel zou moeten uitmaken van de formule mede
20
gezien de nauwe relatie tussen omzet en winst. Daarnaast hecht de Commissie ook waarde aan het feit dat de factor omzet ook deel uitmaakt van reeds bestaande formulary apportionment systemen van bijvoorbeeld Canada en de Verenigde Staten.73
De discussie omtrent het criterium omzet spitst zich met name toe omtrent de wijze van toereke-
25
ning van de omzet aan de vennootschappen in de CCCTB groep. Hierbij wordt onderscheid gemaakt naar omzet op basis van oorsprong ‘sales by origin’74 en omzet op basis van bestemming ‘sales by destination’.
In de visie van de Commissie zou de omzet moeten worden toegerekend op basis van bestemming,
30
aangezien de omzet op basis van oorsprong simpelweg een replica zou zijn van de reeds toegere-
69
Bijvoorbeeld de merknaam ‘Coca Cola’ Bijvoorbeeld (intern) ontwikkelde CRM databases, distributiekanalen en de beschikking over symbolen of afbeeldingen met unieke promotionele waarde. Vergelijk OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2009, paragraaf 64 71 Verder zij bijvoorbeeld verwezen naar IFRS 3 ‘Business Combinations and changes in ownership interests’ (2008) 72 Hierbij zij mede verwezen naar Hoofdstuk IV van eerder aangehaald OESO rapport Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (2009) 73 WP 60.43 74 Te bepalen door de plaats waar de transport van de goederen aan de externe afnemer aanvangt. WP 60.44 70
16
kende arbeid en activa.75 Verder zou dit criterium, na eliminatie van intragroep transacties, onvoldoende recht doen aan de toegevoegde waarde aan de toegevoegde waarde van de groepsmaatschappijen uit de value chain. In geval van multinationals worden producten immers zelden direct vanuit de productielocatie direct aan de externe afnemer geleverd, maar vinden normaliter diverse
5
tussenleveringen binnen de groep plaats, elk met een eigen unieke functie en toegevoegde waarde.76 Tenslotte is het oorsprongscriterium naar mening van de Commissie ook eenvoudig te manipuleren.77 De voorkeur van de Commissie gaat dan ook uit naar toepassing van het bestemmingscriterium.78
10
Onder het CCCTB voorstel wordt overigens middels het bestemmingsland slechts omzet aan die landen toegerekend waar de CCCTB groep over voldoende nexus beschikt. Dat wil zeggen dat deze aldaar over fiscale aanwezigheid beschikt via een dochteronderneming of een vaste inrichting. Voor zover dat niet het geval is wordt de omzet binnen de CCCTB groep toegerekend op basis van de ‘spread throw back regel’. Deze regel stelt dat de omzet van niet CCCTB vennootschappen wor-
15
den verdeeld over alle belastingplichtige entiteiten van de CCCTB groep, in verhouding tot de factoren arbeid en activa.
Aangezien voornoemde wijze van toerekening van omzet in concernverband geen rol speelt bij toepassing van het arm’s length beginsel op de transacties tussen gelieerde ondernemingen en tradi-
20
tioneel ook geen rol van betekenis speelt bij de verdeling van heffingsrechten tussen landen kan ook op dit punt verwacht worden dat toepassing van het omzetcriterium zal leiden tot een significante wijziging van resultaattoerekening onder de CCCTB methodiek in vergelijking met het arm’s length beginsel.
25
2.5
Conclusie
Met het arm’s length beginsel worden afzonderlijke ondernemingen uit een groep onder toepassing van een zelfstandigheidfictie als afzonderlijke entiteiten behandeld. Met dit principe worden door verbonden partijen gegenereerde internationale inkomsten toegewezen aan verschillende fiscale
30
rechtsgebieden conform vergelijkbare situaties van derden.79 Het arm’s length beginsel is transac75
WP 60.44 en bijvoorbeeld M. Erasmus-Koen, t.a.p., p. 4 WP 60.44 77 Het oorsprongscriterium wordt bepaald aan de hand van de locatie waar het transport aan de externe afnemer aanvangt, Deze locatie is naar mening van de Commissie eenvoudig te verleggen, wat mogelijke belastingontwijking in de hand zou kunnen werken. Bij toepassing van het bestemmingscriterium is tevens sprake van dit probleem, maar naar mening van de Commissie is dit criterium moeilijker te beïnvloeden omdat de locatie van (externe) afnemers in principe vast ligt. WP 60.45 78 In de praktijk wordt dit oordeel van de Commissie echter hevig bekritiseerd, aangezien de plaats van de consumptie in veel gevallen niet bekend zal zijn, omdat het concern in veel gevallen niet aan de uiteindelijke consument levert. P. Kavelaars, t.a.p., p. 6. Wellicht zou onder het bestemmingscriterium moeten worden gekozen voor toerekening aan de locatie daar waar de (eerste) levering van het concern aan een derde partij plaatsvindt. 79 M. Erasmus-Koen, t.a.p., p. 4 76
17
tiegerelateerde benadering (‘bottom-up’) bij het beoordelen van groepsresultaten gebaseerd op de specifieke kenmerken van de gelieerde partijen die bij de transactie betrokken zijn.
Onder de ‘formulary apportionment approach’ worden de (geconsolideerde) groepsresultaten op
5
concernniveau (‘top-down’) toegerekend aan de individuele vennootschappen uit de groep op basis van een vooraf vastgestelde formule die elementen bevat die de factoren vertegenwoordigen die worden geacht groepsinkomen te genereren. Elk element uit de formule kent een bepaald gewicht.
De formule uit het voorstel van de Commissie is gebaseerd op een mix van de productiefactoren
10
arbeid, kapitaal (aanbodzijde) en omzet (vraagzijde)80 81 en luidt als volgt:
Doordat de (vooraf) vastgestelde formule geen rekening houdt met de individuele transacties tussen en kenmerken van de gelieerde vennootschappen zal onder toepassing van formulary apportion-
15
ment waarschijnlijk een arbitraire verhouding van heffingsrechten ontstaan wanneer deze verdeling in het licht van het arm’s length principe zou worden beoordeeld.
Er is geen wetenschappelijke onderbouwing van het uitgangspunt van de formula apportionment methode dat de winsten van de betrokken vennootschappen adequaat kunnen worden weergegeven
20
als een functie van arbeid, kapitaal en omzet.82
Voornoemd effect wordt nog versterkt doordat de wegingsfactoren bij de factoren (nog) niet zijn vastgesteld. De Commissie gaat in principe uit van gelijke wegingsfactoren bij de factoren, maar verwijst voor de concrete invulling van de factoren naar politieke besluitvorming op dit punt.83 De
25
wegingsfactoren zullen naar verwachting eerder een politieke dan micro-economische invulling krijgen.
Inzake de factoren uit de formule valt sterk op dat in het voorstel onder de factor activa financiële en immateriële activa niet kwalificeren. Volgens de Commissie zijn financiële activa en voorraden 80
WP 60.11 De WG heeft zich bij de totstandkoming en de analyse van de formulary apportionment laten leiden door de ervaringen met dit systeem in de Verenigde Staten en Canada. In beide landen wordt formulary apportionment toegepast voor de verdeling van de door de staten geheven vennootschapsbelasting. P. Kavelaars, t.a.p., p. 4 82 Vergelijk ook OECD, a.w., 3.67 83 WP 60.13
81
18
in potentie zeer makkelijk te verplaatsen tussen groepsonderdelen en dus minder geschikt voor resultaatallocatie binnen de formule. Immateriële activa worden niet in aanmerking genomen omdat ook deze in potentie zeer mobiel zijn. Een andere reden om de immateriële activa niet in aanmerking te nemen betreft het waarderingsvraagstuk van deze activa, met name deze activa die in-
5
tern zijn gegenereerd, zoals bijvoorbeeld het geval is bij (intern gegenereerde) goodwill, handelsmerken,84 marketing activa85 en R&D activiteiten.86
Financiële en immateriële activa kunnen echter van aanzienlijke waarde zijn voor ondernemingen. Onder toepassing van het arm’s length beginsel dienen dan ook verrekenprijzen te worden vastge-
10
steld voor transacties tussen gelieerde ondernemingen voor immateriële goederen welke marktvoorwaarden weerspiegelen. De immateriële activa worden voor transfer pricing doeleinden niet geëlimineerd. Ook op dit punt is er dus sprake van een significante afwijking tussen het arm’s length beginsel en het voorstel van de Commissie.87
15
Tenslotte is hier de factor omzet uit de formule hier nog relevant. Aangezien de toerekening van omzet in concernverband geen rol speelt bij toepassing van het arm’s length beginsel bij de transacties tussen gelieerde ondernemingen en traditioneel ook geen rol van betekenis speelt bij de verdeling van heffingsrechten tussen landen kan ook op dit punt verwacht worden dat toepassing van het omzetcriterium zal leiden tot een significante wijziging van resultaattoerekening onder de CCCTB
20
methodiek in vergelijking met het arm’s length beginsel.
84
Bijvoorbeeld de merknaam ‘Coca Cola’ Bijvoorbeeld (intern) ontwikkelde CRM databases, distributiekanalen en de beschikking over symbolen of afbeeldingen met unieke promotionele waarde. Vergelijk OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2009, paragraaf 64 86 Verder zij bijvoorbeeld verwezen naar IFRS 3 ‘Business Combinations and changes in ownership interests’ (2008) 87 Hierbij zij mede verwezen naar Hoofdstuk IV van eerder aangehaald OESO rapport Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (2009) 85
19
5
IV
Conclusie
IV.I
Antwoord op de probleemstelling
De probleemstelling luidde als volgt:
Wat behelst de formula apportionment approach onder toepassing van het CCCTB en welke verschillen kent deze benadering onder vergelijking met het ‘arms length’ beginsel?
10
Wat wordt bedoeld met het ‘arm’s length’ beginsel?
Met het arm’s length beginsel worden afzonderlijke ondernemingen uit een groep onder toepassing van een zelfstandigheidfictie als afzonderlijke entiteiten behandeld. Met dit principe worden door verbonden partijen gegenereerde internationale inkomsten toegewezen aan verschillende fiscale
15
rechtsgebieden conform vergelijkbare situaties van derden. Het arm’s length beginsel is transactiegerelateerde benadering (‘bottom-up’) bij het beoordelen van groepsresultaten gebaseerd op de specifieke kenmerken van de gelieerde partijen die bij de transactie betrokken zijn.
Wat behelst de ‘formulary apportionment approach’?
20 Onder de ‘formulary apportionment approach’ worden de (geconsolideerde) groepsresultaten op concernniveau (‘top-down’) toegerekend aan de individuele ondernemingen uit de groep op basis van een vooraf vastgestelde formule die elementen bevat die de factoren vertegenwoordigen die worden geacht groepsinkomen te genereren. Elk element uit de formule kent een bepaald gewicht.
V
De formule uit het voorstel van de Commissie is gebaseerd op een mix van de productiefactoren arbeid, kapitaal (aanbodzijde) en omzet (vraagzijde)88 89 en luidt als volgt:
5
Welke verschillen kent de formula apportionment methodiek met het arm’s length beginsel?
Doordat de (vooraf) vastgestelde formule geen rekening houdt met de individuele transacties tussen en kenmerken van de gelieerde vennootschappen zal onder toepassing van formulary apportionment waarschijnlijk een arbitraire verhouding van heffingsrechten ontstaan wanneer deze verdeling
10
in het licht van het arm’s length principe zou worden beoordeeld.
Wat opvalt is dat de keuze van de elementen uit de formule uit het voorstel van de Commissie geen duidelijke wetenschappelijke grondslag kennen. Er is geen wetenschappelijke onderbouwing van het uitgangspunt van de formula apportionment methode dat de winsten van de betrokken vennoot-
15
schappen adequaat kunnen worden weergegeven als een functie van arbeid, kapitaal en omzet.90 De beschreven grondslag uit het voorstel van de commissie bij de formula apportionment methode doet mij eerder denken aan een doelredenering in het licht van reeds bestaande formula apportionment systemen 91 en praktische overwegingen92 dan een duidelijke wetenschappelijke onderbouwing.
20 Dit punt wordt mijns inziens nog versterkt doordat de wegingsfactoren bij de factoren (nog) niet zijn vastgesteld. De Commissie gaat in principe uit van gelijke wegingsfactoren bij de factoren, maar verwijst voor de concrete invulling van de factoren naar politieke besluitvorming op dit punt.93 Het is begrijpelijk dat de Commissie in het licht van de politieke haalbaarheid van het voor-
25
stel geen afzonderlijke wegingsfactoren heeft opgenomen, maar het komt de zuiverheid van het voorstel niet ten goede. De wegingsfactoren zullen naar verwachting eerder een politieke dan micro-economische invulling krijgen. 88
WP 60.11 De WG heeft zich bij de totstandkoming en de analyse van de formulary apportionment laten leiden door de ervaringen met dit systeem in de Verenigde Staten en Canada. In beide landen wordt formulary apportionment toegepast voor de verdeling van de door de staten geheven vennootschapsbelasting. P. Kavelaars, t.a.p., p. 4 90 Vergelijk ook OECD, a.w., 3.67 91 De WG heeft zich bij de totstandkoming en de analyse van de formulary apportionment laten leiden door de ervaringen met dit systeem in de Verenigde Staten en Canada. In beide landen wordt formulary apportionment toegepast voor de verdeling van de door de staten geheven vennootschapsbelasting. P. Kavelaars, t.a.p., p. 4 92 Zie paragraaf 2.3 en WP 60.8 93 WP 60.13
89
VI
Inzake de factoren uit de formule valt sterk op dat in het voorstel onder de factor activa financiële en immateriële activa niet kwalificeren. Volgens de Commissie zijn financiële activa en voorraden in potentie zeer makkelijk te verplaatsen tussen groepsonderdelen en dus minder geschikt voor resultaatallocatie binnen de formule. Immateriële activa worden niet in aanmerking genomen om-
5
dat ook deze in potentie zeer mobiel zijn. Een andere reden om de immateriële activa niet in aanmerking te nemen betreft het waarderingsvraagstuk van deze activa, met name deze activa die intern zijn gegenereerd, zoals bijvoorbeeld het geval is bij (intern gegenereerde) goodwill, handelsmerken,94 marketing activa95 en R&D activiteiten.96
10
Financiële en immateriële activa kunnen echter van aanzienlijke waarde zijn voor ondernemingen. Onder toepassing van het arm’s length beginsel dienen dan ook verrekenprijzen te worden vastgesteld voor transacties tussen gelieerde ondernemingen voor immateriële goederen welke marktvoorwaarden weerspiegelen. De immateriële activa worden voor transfer pricing doeleinden niet geëlimineerd. Ook op dit punt is er dus sprake van een afwijking tussen het arm’s length beginsel
15
en het voorstel van de Commissie.97
Tenslotte verwijs ik nog naar de factor omzet uit de formule. De toerekening van omzet in concernverband speelt geen rol bij toepassing van het arm’s length beginsel op transacties tussen gelieerde ondernemingen. Ook hier is dus sprake van een afwijking tussen het arm’s length beginsel en
20
het voorstel van de Commissie. Ook de toepassing van het omzetcriterium zal daardoor naar verwachting leiden tot een wijziging van resultaattoerekening onder de CCCTB methodiek in vergelijking met het arm’s length beginsel.
Het toerekeningmechanisme als oplossing voor transfer pricing problematiek?
25 Inzake het arm’s length beginsel worden wel de volgende tekortkomingen genoemd:98
•
Het arm’s length beginsel houdt geen rekening met economische synergieën die voortvloeien uit het functioneren als een volledig economisch geïntegreerde groep;
30
•
Het arm’s length beginsel vereist een significante administratieve last;
•
Het arm’s length beginsel heeft een gebrek aan consistente op regels gebaseerde aannames.
94
Bijvoorbeeld de merknaam ‘Coca Cola’ Bijvoorbeeld (intern) ontwikkelde CRM databases, distributiekanalen en de beschikking over symbolen of afbeeldingen met unieke promotionele waarde. Vergelijk OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2009, paragraaf 64 96 Verder zij bijvoorbeeld verwezen naar IFRS 3 ‘Business Combinations and changes in ownership interests’ (2008) 97 Hierbij zij mede verwezen naar Hoofdstuk IV van eerder aangehaald OESO rapport Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (2009) 98 M. Erasmus-Koen, t.a.p., p. 6 95
VII
De formulary apportionment methodiek kent echter ook de nodige nadelen:
5
•
De methodiek kent geen duidelijke wetenschappelijke basis;
•
De methodiek impliceert dat iedere eenheid van een factor hetzelfde rendement oplevert;99
•
De motivatie omtrent de wegingsfactoren bij de formule uit het voorstel van de Commissie is doorgeschoven naar de politiek; De CCCTB biedt alleen een oplossing voor transfer pricing problematiek voor vennootschap-
•
pen die worden meegeconsolideerd in de CCCTB fiscale eenheid. Voor transacties met overige gelieerde vennootschappen zal de CCCTB groep toch nog steeds ‘at arms length’ transfer pri-
10
cing documentatie aan moeten leggen.
Met name dit laatste punt is mijns inziens een belangrijk nadeel. Vennootschappen uit de CCCTB groep worden immers (pas) geconsolideerd in de CCCTB fiscale eenheid voor zover aan het 75% zeggenschapscriterium wordt voldaan. Er is dus nog steeds sprake van (mogelijke) transfer pricing
15
problematiek bij transacties met gelieerde vennootschappen die niet aan dit zeggenschapscriterium voldoen, waarvoor ‘at arms length’ transfer pricing moet worden aangelegd. Denk hier bijvoorbeeld aan joint ventures of minderheidsdeelnemingen. Verder biedt de CCCTB geen oplossing voor transacties met gelieerde vennootschappen en vaste inrichtingen in niet deelnemende landen.
20
Bij implementatie van de CCCTB zou verder de bijzondere situatie kunnen ontstaan dat bij transacties tussen gelieerde vennootschappen uit een CCCTB groep gevestigd in de Verenigde Staten en meerdere lidstaten uit de Europese Unie, de toerekening van inkomen tussen de CCCTB stelsels van de Europese Unie en de Verenigde Staten vervolgens weer wordt bepaald door het ‘arms length’ beginsel uit de belastingverdragen van de individuele lidstaten met de Verenigde Staten. Er
25
ontstaat dan een zeer complexe situatie. In geval van multinationals is deze situatie echter verre van denkbeeldig.
In dit kader geeft Erasmus-Koen aan dat ook niet zonder meer kan worden aangenomen dat de administratieve lasten onder de CCCTB zullen afnemen. Zo zullen CCCTB groepen bijvoorbeeld
30
de (geconsolideerde) omzet naar bestemmingsland, de aantallen werknemers en de (geconsolideerde) salarissom naar het recht van de desbetreffende lidstaat separaat moeten administreren.100 Overigens verwacht ik dat CCCTB groepen veelal (commercieel) zullen rapporteren onder IFRS en dat deze informatie onder toepassing van IFRS 8 toch vrij gemakkelijk beschikbaar zal zijn.
99
Zie bijvoorbeeld M. Erasmus-Koen, t.a.p., p. 6 M. Erasmus-Koen, t.a.p., p. 6
100
VIII
In een wat breder verband verwijs ik nog naar de volgende nadelen die de CCCTB mijns inziens impliceert:
•
5
De CCCTB is optioneel, waardoor er meerdere systemen naast elkaar zullen gaan functioneren met alle extra administratieve lasten c.q. beslommeringen;
•
De CCCTB impliceert de ontwikkeling van uniforme tax accounting standaarden ter bepaling van de fiscale winst onder de CCCTB; hoe om te gaan met het winstbegrip, aftrekbare lasten, lokale heffingen (‘first share’ problematiek), dividendstromen, hybride entiteiten, hybride financieringen e.d. Mede gezien de beperkte vooruitgang op het gebied van harmonisatie van de
10
vennootschapsbelasting in de Europese Unie ben ik op dit punt niet optimistisch gestemd; •
Bepaalde begrippen uit de CCCTB zullen naar nationaal recht worden geïnterpreteerd. Dit kan diverse discrepanties in interpretatie opleveren tussen de belastingdiensten uit de verschillende lidstaten;
•
15
De CCCTB zal naar verwachting een verschuiving van de heffingsgrondslag en de belastingopbrengsten tussen de lidstaten veroorzaken. Naar ik verwacht zullen met name landen met kleinere markten en/of ‘actieve’ holdingregimes, zoals Ierland en Luxemburg belastingopbrengsten verliezen onder toepassing van de CCCTB;
•
Tenslotte ben ik wat sceptisch over de bereidheid van de belastingdiensten uit de verschillende lidstaten om de ‘principal tax authority’ te volgen en/of deze ook allemaal over voldoende mid-
20
delen en kennis beschikken om als ‘leidende’ belastingdienst onder de CCCTB te fungeren;
Al met al zie ik onder toepassing van de CCCTB de transfer pricing problematiek maar beperkt afnemen, terwijl er veel nieuwe problemen bijkomen, met name op het niveau van de lidstaten. Het (mogelijk) verlies aan belastinginkomsten bij bepaalde lidstaten zal daarbij naar verwachting het
25
grootste struikelblok zijn bij acceptatie van het CCCTB voorstel.
Misschien dat de huidige schuldencrisis bij verscheidene lidstaten en de wens om tot een meer Europees centraal toezicht op de overheidsbegrotingen en de belastinginkomsten te komen wellicht voldoende momentum creëert zodat het CCCTB toch zou kunnen worden geïmplementeerd? Ver-
30
dere harmonisatie van de verschillende systemen van vennootschapsbelasting is vanuit het zichtpunt van de Europese economie toch zeer gewenst. ‘Never waste a good crisis’ zou ik zeggen.
Wellicht is het een idee om de vennootschapsbelasting af te schaffen en de omzetbelasting (beperkt) te verhogen?101
101
Citaat afkomstig van Ans van Opzeeland, medecursiste van de postdoctorale opleiding Europese Fiscale Studies
IX
5
V
Literatuurlijst
V.1
Literatuur
M. Aujean, ‘The harmonization of corporate taxation in the EU: a long and winding road’, (niet gepubliceerd) H. Beckman, A.J. Bindenga e.a., Compendium voor de jaarrekening, 3.2.1-02
10
European Commission, CCCTB WG, ‘Possible elements of a technical outline; Working Document 57’, in ec.europa.eu/taxation_customs /resources/...tax/.../ccctbwp057_en.pdf Ecofin Council, ‘Conclusions of the Ecofin Council Meeting concerning taxation policy on 1 December 1997’ in Offical Journal of the European Communities, 98/C 2/01;
15 M. Erasmus-Koen, De Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB): mogelijke elementen van het toerekeningmechanisme; uit: WFR 2008/1256 P.H.J. Essers, ‘CCCTB dreigt aan vlijt ten onder te gaan’ in WFR, 2007/741
20 J.A. Hagen, Focus op verrekenprijzen, in: WFR 2008/326 P. Kavelaars, ‘Naar een Europese winstgrondslag (deel 1)’ in WFR 2008/1184
25
OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2009 S.A.W.J. Strik en J.L. van Streek, ‘Hoofdlijnen van de vennootschapsbelasting van de toekomst: de CCCTB’ in Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009/2
30
V.2
Websites
http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/common_tax_base
35 © Jan Ammerlaan, april 2010
X
