CLOUD COMPUTING- OVEREENKOMSTEN EN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN CLOUD SERVICE PROVIDERS: CONSUMENT IN DE WOLKEN?

N° 2014/4 • 21EME ANNÉE • TRIMESTRIEL • PARUTION : décembre 2014 Nr 2014/4 • 21STE JAARGANG • DRIEMAANDELIJKS • PUBLICATIE : december 2014

CLOUD COMPUTING-OVEREENKOMSTEN EN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN CLOUD SERVICE PROVIDERS: CONSUMENT IN DE WOLKEN? I Inleiding 1. Cloud computing is vandaag de dag overal prominent aanwezig: Multinationals, KMO’s maar ook gewone particulieren maken dankbaar gebruik van de diensten van cloud service providers zoals bijvoorbeeld Google, Microsoft en Facebook. Deze bijdrage bespreekt in het algemeen de juridische relatie tussen dergelijke dienstverleners en de gebruikers, meer bepaald de bescherming van de consument die gebruik maakt van zo’n cloud-diensten. Hierbij schenken we bijzondere aandacht aan de contractuele aansprakelijkheid van de dienstverleners en de door deze laatste opgestelde exoneratieclausules. Deze tekst heeft geenszins de bedoeling een exhaustieve bespreking te zijn van alle

soorten clausules die mogelijks in een cloud computing-contract kunnen voorkomen. Belangrijke onderwerpen als intellectuele eigendom en de bescherming van persoonsgegevens zullen niet besproken worden. De lezer wordt verwezen naar de in voetnoot aangegeven werken (1). Deze bijdrage is als volgt opgebouwd: het eerste deel spitst zich toe op het begrip cloud computing en haar voornaamste verschijningsvormen  (II). Vervolgens onderzoeken we de karakteristieken en mogelijke juridische kwalificaties van een dergelijke overeenkomst (III). In een derde deel gaan we dieper in op het sluiten, en meer bepaald het aanbod en de aanvaarding, van deze overeenkomst (IV). Tot slot richten we de aandacht op de aansprakelijkheidsclausules in ruime

(1) Zie in het bijzonder i.v.m. privacy-aspecten: C.M.K.C. Cuijpers, “Toepasselijk privacyrecht in de wolk”, Computerr. 2011, afl. 3, 115-122; B. Docquir, “Le cloud computing ou l’informatique dématérialisée: la protection des données au cœur de la relation contractuelle”, TBH 2011, afl. 10, 1000-1015; J.G.L. Van Der Wees, “De verantwoordelijke en de bewerker in de cloud”, Computerr. 2011, afl. 3, 108-114 en J. Van Gyseghem, “Cloud computing et protection des données à caractère personnel: mise en ménage possible?”, RDTI 2011, afl. 42, 35-50.

BUREAU DE DÉPÔT : BRUXELLES X N° agréation P913344

zin  (V). Afronden doen we met een kort besluit (VI). Het onderzoek van dit onderwerp gebeurde aan de hand van de algemene voorwaarden van een aantal clouddiensten. Het doel hiervan is tweeërlei: enerzijds een leidraad bieden aangezien over het onderwerp nauwelijks rechterlijke beslissingen bestaan en, anderzijds, verduidelijking verschaffen bij bepaalde aspecten. Waar nuttig maken we ook kritische bemerkingen bij deze clausules (2).

II

Het begrip cloud computing

2. Alvorens over te gaan tot het kwalificeren van een overeenkomst inzake cloud computing, is het van belang te

(2) Meer in het bijzonder de algemene gebruiksvoorwaarden van Google (beschikbaar op https://www.google.com/intl/nl/about/products/) en van Microsoft (beschikbaar op http://windows.microsoft.com/nl-be/ windows-live/microsoft-services-agreement). Beide ondernemingen werden louter gekozen omwille van hun wereldwijde bekendheid en belangrijke marktpositie. De bijdrage hield rekening met de versies van de algemene voorwaarden zoals deze op 1 augustus 2014 op de websites van de respectievelijke dienstverleners beschikbaar waren.

Cah. Jur., 2014/4 -

101

preciseren wat men hieronder moet verstaan. Cloud computing wordt doorgaans gedefinieerd als: “A model for enabling ubiquitous, convenient, on-demand network access to a shared pool of configurable computing resources (e.g. networks, servers, storage, applications and services) that can be rapidly provisioned and released with minimal management effort or service provider interaction” (3). Uit deze definitie kunnen een aantal kernelementen gehaald worden, namelijk: – het wordt aangeboden op vraag van de gebruiker; – de gebruiker maakt gebruik van de diensten via een internetverbinding waardoor hij toegang tot de diensten krijgt, ongeacht waar hij zich bevindt; – deze diensten kunnen op een elastische wijze aangeboden worden. Dit wil zeggen dat de dienstverlener zijn middelen (lees: rekenkracht of opslagruimte van de computers) op een zo’n efficiënt mogelijke manier zal inzetten om de vraag van de gebruikers te beantwoorden; – men betaalt hoofdzakelijk per use. 3. Cloud computing valt onder te verdelen in drie soorten diensten: Infrastructure as a Service (IaaS), Platform as a Service (PaaS) en Software as a Service (Saas). Hoewel dit niet de plaats is voor een uitvoerige bespreking van deze verschillende types (4), is het desalniettemin nuttig enige verduidelijking hierbij te verschaffen om een beter begrip te hebben over de rechten en plichten van de betrokkenen. Kort gesteld bestaat Infrastructure as a Service erin dat de provider zijn servers ter beschikking van de gebruiker

stelt zodat deze op die manier kan beschikken over een grotere rekenkracht en meer opslagcapaciteit (5). Software as een Service is veruit de meest gekende en gebruikte vorm van clouddiensten. Hierbij kan de gebruiker zich bedienen van software om gegevens te verwerken zonder dat hij deze op zijn eigen apparaat hoeft te installeren. Facebook, Google Docs, Google Drive en OneDrive zijn enkele voorbeelden die van dit type gegeven kunnen worden. Platform as a Service tot slot bevindt zich tussen de twee andere cloud-diensten en bestaat in het aanbieden van een platform waarop men de middelen kan terugvinden om applicaties te ontwikkelen (6). Veel van deze diensten worden “gratis” aangeboden (7). Merken we op dat er afhankelijk van het gebruik dat gemaakt wordt van de cloud ook nog een onderscheid gemaakt kan worden tussen een publieke, private of hybride wolk, afhankelijk of een onbepaald dan wel een bepaald aantal gebruikers toegang tot de wolk heeft (8). Deze categorieën blijken ten opzichte van het gekozen onderwerp minder relevant. De aandacht zal voor het vervolg van deze tekst voornamelijk uitgaan naar SaaS-diensten die in een publieke cloud aan een Belgische consument aangeboden worden.

III Kwalificatie en karakteristieken van de cloud computing-overeenkomst 4. Een cloud computing-contract op zich bestaat niet. Het nagaan van haar voornaamste kenmerken zal daarom

(3) P. Mell en T. Grance, The NIST Definition of Cloud Computing, Gaithersburg, NIST, 2011, 2. Beschikbaar op: http://csrc.nist.gov/ publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf. De NIST-definitie is diegene die het vaakst terugkomt. Op Europees niveau hanteert men een zeer gelijkaardige omschrijving het European Network and Information Security Agency (ENISA) omschrijft cloud computing als “An on-demand service model for IT-provisions, often based on virtualization and distributed computing Technologies” (D. Catteduet en G. Hogben, Cloud Computing – Benefits, risks and recommendations for information security, ENISA, 2009, 15. Beschikbaar op: http://www.enisa.europa.eu/ act/rm/files/deliverables/cloud-computing-risk-assessment). De Europese Commissie defineerde cloud computing als volgt: “a ‘cloud’ is an elastic execution environment of resources involving multiple stakeholders and providing a metered service at multiple granularities for a specified level of quality (of service)” (K. Jefferey en B. Neidecker, The Future Of Cloud Computing, Opportunities For European Cloud Computing Beyond 2010, European Commission, 2010, 9-10. Beschikbaar op: http://cordis.europa. eu/fp7/ict/ssai/docs/cloud-report-final.pdf). (4) Hiervoor verwijzen we naar de in vorige voetnoot aangehaalde werken. (5) Bv. diensten van aws.amazon.com. (6) Bv.: Google Apps.

Cah. Jur., 2014/4 -

102

essentieel zijn om tot kwalificatie over te gaan. Dit is immers noodzakelijk om te kunnen bepalen welke rechtsregels op dit type van overeenkomsten van toepassing zijn en om de rechten en plichten van de contractspartijen te determineren (9). Gelet op de voornaamste kenmerken van cloud computing-overeenkomsten zal in dit onderdeel een aanzet worden gegeven van de mogelijke kwalificaties die een dergelijke overeenkomst kan hebben, rekening houdend met de gemene civielrechtelijke regels alsook met bijzondere wetgeving. a. een

onbenoemde overeenkomst

5. Een cloud computing-contract is in het Burgerlijk Wetboek nergens opgenomen als een specifiek soort van contracten waar bijzondere regels voor gelden. Het is met andere woorden een onbenoemde overeenkomst (10). Dit wil zeggen dat het partijen in principe vrijstaat zelf de inhoud van hun overeenkomst te bepalen, mits inachtname van openbare orde en regels van dwingend recht. Bij uitleggingsproblemen is het de taak van de rechter om zich enerzijds te steunen op de algemene contractuele regels (11) en anderzijds om de bijzondere regels die gelden voor soortgelijke benoemde overeenkomsten naar analogie toe te passen (12). In de rechtsleer die het onderwerp van cloud computing behandelt, wordt erkend dat dit een moeilijke onderneming is. De kwalificaties die naarvoren worden geschoven, zijn onder meer afhankelijk van het type van cloud-dienst dat wordt aangeboden (13). Echter, zij bieden vaak niet veel meer juridische houvast daar het zelf onbenoemde overeenkomsten zijn.

(7) Hierop komen we in punt III.C terug. (8) Zie uitgebreider: K.  Jefferey en B. Neidecker, The Future Of Cloud Computing, Opportunities For European Cloud Computing Beyond 2010, European Commission, 2010, 9-10. Beschikbaar op: http://cordis.europa. eu/fp7/ict/ssai/docs/cloud-report-final.pdf. (9) G. Chantepie, “L’inexécution du contrat de cloud computing”, RLDI 2013, afl.  98, (115) 116 en K. De Vulder en A. Dierick, “Cloud computing-contracten, een nieuwe trend” in P. Van Eecke (ed.), Internet & Elektronische handel, Gent, Larcier, 2011, (143) 150. (10) R. De Wit, “Enkele courante overeenkomsten nader bekeken” in R. Feltkamp, E. Janssens en J. Lemmens (eds), Ondernemingscontracten stap voor stap, Gent, Larcier, 2011, 91-92. (11) Artikel 1107, eerste lid BW. (12) R. De Wit, “Enkele courante overeenkomsten nader bekeken” in R. Feltkamp, E. Janssens en J. Lemmens (eds), Ondernemingscontracten stap voor stap, Gent, Larcier, 2011, 91-92; W. Van Gerven en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 43 en P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations I, Brussel, Bruylant, 2010, 124 e.v., nr. 63. (13) K. De Vulder en A. Dierick, “Cloud computing-contracten, een nieuwe trend” in P. Van Eecke (ed.), Internet & Elektronische handel, Gent, Larcier, 2011, (143) 150-151.

B. D e

mogelijke

burgerrechtelijke

kwalificaties op basis van de te leveren prestaties

6. Centraal bij een cloud computing-­ overeenkomst staat de door de cloud provider te leveren prestatie. Hij verschaft in de eerste plaats de gebruiker toegang tot zijn servers en bijkomend, afhankelijk van het voorstel van de dienstverlener, ook extra diensten. Een cloud computing-­overeenkomst kan daarom in eerste instantie onder de noemer van “dienstenovereenkomst” gebracht worden (14). Dienstenovereenkomsten, op zich onbenoemde overeenkomsten, dekken in het Belgische recht onder meer de benoemde overeenkomsten van “aanneming van werk” en “bewaargeving” (15). In volgende paragrafen onderzoeken we verder in welke mate een kwalificatie als aanneming van werk of bewaargeving mogelijk is. We brengen in herinnering dat het onderzoeksdomein van deze bijdrage in de eerste plaats beperkt is tot SaaS-­ diensten die in een publieke cloud aan een Belgische consument aangeboden worden. Dit betekent evenwel niet dat hetgeen verder gesteld wordt ook niet naar analogie kan gelden voor andere vormen van cloud computing. 1. Aanneming van werk 7.  Gelet op de hoger aangehaalde definitie bestaat het voorwerp van cloud computing er in de eerste plaats in de gebruiker toegang te verschaffen tot de servers van de provider en hem gebruik

te laten maken van de diensten in kwestie. 8.  Aanneming van werk wordt gezien als het standaardtype van een dienstenovereenkomst (16). De definitie die door het Hof van Cassatie hiervoor gegeven wordt, is ook toepasbaar op cloud computing: “de overeenkomst waarbij een persoon zich ertoe verbindt tegen betaling van een prijs een bepaald intellectueel of stoffelijk werk te verrichten voor een ander door het stellen van materiële handelingen” (17). Het dient opgemerkt dat, hoewel de “aanneming van werk” strikt genomen als een benoemde overeenkomst wordt beschouwd, de regels die terug te vinden zijn in het Burgerlijk Wetboek verouderd zijn en hoofdzakelijk betrekking hebben op de realisatie van bouwwerken. “Aanneming van werk” kan met andere woorden ook een heleboel onbenoemde vormen dekken, bv. overeenkomsten betreffende het leveren van informaticadiensten (18), zonder dat evenwel de regels uit het Burgerlijk Wetboek veel houvast bieden (19). Ten aanzien van cloud computing zal het “bepaald intellectueel of stoffelijk werk” dat verricht moet worden, voornamelijk het verschaffen van de toegang tot de (on-­line) dienst van de dienstverlener zijn. Diens verplichtingen zijn evenwel niet hiertoe beperkt. Van een cloud service provider mag daarnaast ook een zeker niveau van beveiliging en confidentialiteit ten aanzien van de gegevens van de gebruiker verwacht worden (20). Dit gebeurt op

(14) In het Europese recht vindt men meerdere definities voor een “dienstenovereenkomst” terug, deze dekken niet steeds eenzelfde lading aangezien ze vaak begrepen dienen te worden binnen een specifiek rechtsdomein. Zo omschreef het Europese Hof van Justitie in een zaak omtrent de toepassing van artikel 5.1 a) en b) tweede streepje van de Verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken dat een dienstenovereenkomst een geheel dekt van overeenkomsten waarbij tegen een vergoeding een activiteit wordt aangeboden (HvJ 23 april 2009, C-­533/07, Falco Privatstiftung e.a. t. Weller-­Lindhorst, r.o. 29). In de nieuwe Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten dekt het begrip “dienstenovereenkomst” “iedere andere overeenkomst dan een verkoopovereenkomst, waarbij de handelaar de consument een dienst levert of zich ertoe verbindt een dienst te leveren en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen”. Op dit laatste wordt dieper ingegaan in randnummer 20. (15) B. Tilleman, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, X, Bijzondere overeenkomsten: bruikleen bewaargeving en sekwester, Antwerpen, Kluwer, 2000, 30, nr. 50. (16) W. Goossens, Aanneming van werk: het gemeenrechtelijk dienstencontract, Brugge, die Keure, 2003, 3, nr. 1. (17) Cass. 3 september 2010, RW 2011‑2012, afl. 12, 565, noot B. Van Den Bergh en A. Delvaux, B.  de Cocqueau, R. Simar, B. Devos en J. Bockourt, Le contrat d’entreprise – Chronique de jurisprudence 2001‑2011, Brussel, Larcier, 2012, 11, nr. 1. (18) Zie bv. Voorz. Kh. Brussel 7 juni 2006, RDTI 2007, afl. 3, 373, noot A. Cruquenaire.

onafhankelijke basis ten opzichte van de gebruiker en maakt in de meeste gevallen een middelenverbintenis uit (21). Naast het feit dat de dienstverlener zijn verplichtingen te goeder trouw dient uit te oefenen, heeft hij tevens een informatieverplichting (22). Deze verbintenis is vaak een resultaatsverbintenis (23) in die zin dat een dienstverlener de verplichting heeft de gebruiker te informeren. In welke mate hij informatie verschaft, zal onder meer afhankelijk zijn van het kennisniveau van de klant zelf (24). De tegenprestatie die door de gebruiker geleverd moet worden, bestaat in de betaling van de prijs. Op dit laatste element wordt verderop dieper ingegaan (25). 2. Bewaargeving 9.  Aangezien het ter beschikking stellen van een plaats waar een gebruiker on-­ line zijn gegevens kan bewaren, dringt de vraag zich op of een kwalificatie als contract van bewaargeving mogelijk is. Het Burgerlijk Wetboek stelt over dergelijke overeenkomsten dat dit “in het algemeen een handeling is waarbij men de zaak van een ander aanneemt, onder verplichting om die te bewaren en in natura terug te geven” (26). Hoewel het Burgerlijk Wetboek stelt dat dergelijke overeenkomsten essentieel om niet zijn (27), wordt ook bezoldigde bewaargeving als volwaardige bewaargeving beschouwd (28). In dit laatste geval wordt de aansprakelijkheid van de bewaarnemer strenger

(19) A. Delvaux, B.  de Cocqueau, R. Simar, B. Devos en J. Bockourt, Le contrat d’entreprise – Chronique de jurisprudence 2001‑2011, Brussel, Larcier, 2012, 11, nr. 1. (20) B. Docquir, “Nouveaux équilibres contractuels dans le contexte de l’informatique dématérialisée” in B. Docquir (ed.), Le droit des nouvelles technologies et de l’internet, Brussel, Bruylant, 2012, (5) 9, nr. 9. (21) D. G risard , B.  K ohl en R. S alzburger , “Regards croisés sur le ­contrat de dépôt et le contrat d’entreprise” in J.-­F. Germain (ed.), Questions spéciales en droit des contrats, Brussel, Larcier, 2010, (113) 1445, nrs. 39 e.v. (22) C.-­R. Joly en T. Verbiest, Cloud computing –  Informatique en nuage  – Outils juridiques pour sécuriser l’informatique en nuage, 41. Beschikbaar op: http://www.ulys.net/en/conferences-­ 4 57/cloud-­ computing-­outils-­juridiques-­pour-­securiser-­l-­informatique-­dans.html. De informatieplicht van een gespecialiseerde IT-­dienstverlener is in de eerste plaats ontwikkeld door de rechtspraak. Zie onder meer: Kh. Antwerpen 7 mei 1982, Computerr. 1984‑1985, 17, noot G. Vandenberghe; M. Taeymans, “Computercontraten” in X (eds), Bijzondere overeenkomsten –  Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en Rechtsleer, 3, en verwijzingen aldaar. (23) Luik 7 maart 2008, JLMB 2008, afl. 27, 1198. (24) CSJ Luxembourg 5 februari 2003, DAOR 2003, afl. 67, (47) 49, noot H. Jacquemin. (25) Zie punt III.C. (26) Artikel 1915 BW. (27) Artikel 1917 BW. (28) Cass. 26 september 1940, Pas. 1940, I, 228 en G. Baert, Aanneming van werk, Antwerpen, Story-­Scientia, 2001, 74, nr. 168.

Cah. Jur., 2014/4 -

103

beoordeeld (29). Niets verhindert hem echter om zijn aansprakelijkheid door middel van een exoneratieclausule te beperken (30). 10. Bewaargeving heeft principieel betrekking op lichamelijke roerende goederen (31). De vraag rijst dan ook of digitale bestanden als zodanig gekwalificeerd kunnen worden. O.i. is dit het geval. Een analogie kan gemaakt worden met bijvoorbeeld gas of elektriciteit. Hoewel deze goederen immaterieel zijn, kwalificeert men deze toch als lichamelijke, roerende goederen (32). Het criterium is namelijk of het “goed” met de zintuigen waarneembaar is. Dit is voor bestanden in digitale vorm het geval. In de Franse doctrine wordt deze zienswijze bevestigd (33). 11.  Cloud computing lijkt op het eerste zicht aan de definitie van bewaargeving te beantwoorden. Echter, het voorwerp en de aard van cloud computing staan er o.i. aan in de weg om van een “zuivere” bewaargeving te spreken. In tegenstelling tot bijvoorbeeld een wagen die men op een parking in bewaring geeft en nadien terug ophaalt, gaat cloud computing in vele gevallen verder. Eens de gebruiker zijn bestanden op een server van een dienstverlener heeft geplaatst, behoudt hij steeds een permanente toegang tot deze gegevens. Daarnaast biedt een dienstverlener meestal meer dan louter opslagruimte. Zo biedt bijvoorbeeld Google tevens de mogelijkheid bestanden te bewerken met verscheidene programma’s, de bestanden toegankelijk te maken voor derden, etc. Bovendien is het niet uitgesloten dat de dienstverlener de gegevens zelf zal gebruiken voor bijvoorbeeld commerciële doeleinden: “(…) Wanneer u inhoud uploadt naar, toevoegt aan, opslaat in, verzendt naar of ontvangt in of via onze Services, verleent u Google (en

degenen met wie we samenwerken) een wereldwijde licentie om dergelijke inhoud te gebruiken, te hosten, op te slaan, te reproduceren, aan te passen, afgeleide werken daarvan te maken (zoals afgeleide werken als gevolg van vertalingen, aanpassingen of andere wijzigingen die we aanbrengen om ervoor te zorgen dat uw inhoud beter werkt met onze Services), te communiceren, te publiceren, openbaar uit te voeren, openbaar weer te geven en te distribueren. De rechten die u verleent in deze licentie, zijn bedoeld voor het beperkte doel om onze Services uit te voeren, te promoten en te verbeteren en om nieuwe Services te ontwikkelen. Deze licentie behoudt haar geldigheid, ook als u uw gebruik van onze Services staakt (bijvoorbeeld voor een bedrijfsvermelding die u heeft toegevoegd aan Google Maps). Bepaalde Services kunnen u mogelijkheden bieden om toegang te verkrijgen tot inhoud die aan de betreffende Service is toegevoegd en deze te verwijderen. Bovendien bevatten sommige van onze Services voorwaarden of instellingen die de reikwijdte van ons gebruik van inhoud die is toegevoegd aan die Services verder beperken. Controleer of u over alle benodigde rechten beschikt om ons deze licentie te verlenen voor alle inhoud die u toevoegt aan onze Services (…)” (34). Regelgeving omtrent de bescherming van persoonsgegevens buiten beschouwing gelaten, vormt dit strikt genomen op burgerrechtelijk vlak geen probleem. Immers, artikel 1930 BW staat een bewaarnemer toe dat hij zich, mits akkoord van de bewaargever, van de zaken bedient. Het aspect dat evenwel het meest een kwalificatie als bewaargeving in de

(29) Artikel 1928, 2° BW. (30) L. Lamine, “Artikel 1928” in X (eds), Bijzondere overeenkomsten –  Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, deel  4, titel XI, 5, nr. 11. (31) Artikel 1918 BW. (32) F. V an N este , Beginselen van het Belgisch Privaatrecht, v° “Zakenrecht”, boek 1, Brussel, Story-­Scientia, 1990, 37, nr. 22. (33) P.-­Y. Gauthier, “Du contrat de dépôt dématérialisé: l’exemple du cloud computing” in B. Teyssié (ed.), La communication numérique, un droit, des droits, Parijs, Panthéon Assas, 2012, (157) 160, nr. 9. (34) Afdeling “Uw Inhoud in onze Services”, Servicevoorwaarden Google. Deze dienstverlener behoudt zich op basis van dit artikel bovendien ook het volgende voor: “Onze geautomatiseerde systemen analyseren uw inhoud (inclusief e-­mails) om voor u relevante productfuncties te leveren, zoals aangepaste zoekresultaten, advertenties op maat en spam-­en malware-­detectie. Deze analyse vindt plaats wanneer de inhoud wordt verzonden, ontvangen en opgeslagen. Als u een Google-­account heeft, kunnen we uw profielnaam, profielfoto en acties die u uitvoert op Google of in applicaties van

Cah. Jur., 2014/4 -

104

weg staat, is de teruggaveverplichting die de bewaarnemer heeft (35) en die (behoudens andersluidend beding) een resultaatsverbintenis vormt (36). In eerste instantie kan de vraag gesteld worden of er daadwerkelijk een teruggave gebeurt. Het zal veeleer de gebruiker zijn die op een gegeven moment beslist zijn gegevens terug te nemen en zijn gebruiksaccount af te sluiten. Van een effectieve teruggave zodra de bewaargever zulks vordert lijkt bijgevolg geen sprake. Daarnaast is bij een “klassieke” bewaargeving het gevolg van de teruggave dat de bewaarnemer niet meer over de goederen kan beschikken. Dit is bij cloud computing niet steeds het geval en dit zal in feite haast onmogelijk door de gebruik nagegaan kunnen worden. Bovendien sluit een dienstverlener vaak zijn plicht tot teruggave uit: “(…) Als uw Services worden opgezegd, worden uw gegevens of Inhoud (wordt hierboven gedefinieerd) die zijn gekoppeld aan uw Microsoft-­ account verwijderd, of worden deze anderszins losgekoppeld van u en uw Microsoft-­account, tenzij dit onrechtmatig is. Wij zijn onder geen beding verplicht om Inhoud aan u te retourneren. Daarom is het verstandig om regelmatig back-­ups te maken van uw Inhoud” (37). Sommige dienstverleners gaan zelfs verder en behouden zich het recht voor om, ook nadat de gebruiker beslist heeft de diensten niet meer te gebruiken, de gegevens van de (voormalige) gebruiker verder aan te wenden: “Deze licentie behoudt haar geldigheid, ook als u uw gebruik van onze Services staakt” (38). 12. Het juridische kader van zowel bewaargeving als aanneming van werk kunnen o.i. gebruikt worden bij het uitleggen en kwalificeren van bepaalde elementen van een cloud computing-­overeenkomst.

derden die zijn gekoppeld aan uw Google-­account (zoals +1’s, recensies die u schrijft en opmerkingen die u plaatst) weergeven in onze Services, waaronder weergave in advertenties en andere commerciële situaties. We respecteren de keuzes die u maakt in de instellingen van uw Google-­account met betrekking tot delen of zichtbaarheid. U kunt bijvoorbeeld instellingen selecteren zodat uw naam en foto niet worden weergegeven in een advertentie. Meer informatie over hoe Google inhoud gebruikt en opslaat, kunt u vinden in het privacy-­beleid of in de aanvullende voorwaarden voor bepaalde Services. Als u feedback of suggesties voor onze Services indient, kunnen we uw feedback of suggesties gebruiken zonder enige verplichting aan u”. (35) Artikel 1932, lid 1 BW. (36) F. Glansdorff, “Les obligations de restitution” in J.-­F. Germain (ed.), Questions spéciales en droit des contrats, Brussel, Larcier, 2010, (71) 75, nr. 6 en B. Tilleman, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, X, Bijzondere overeenkomsten: bruikleen bewaargeving en sekwester, Antwerpen, Kluwer, 2000, 194, nr. 407. (37) Artikel 4.4 Microsoft-­serviceovereenkomst. (38) Afdeling “Uw Inhoud in onze Services”, Servicevoorwaarden Google.

Een cloud computing-­contract heeft echter vaak meer om het lijf opdat het eenvoudig gelijk gesteld zou kunnen worden met één van beide contractstypes. Het complexe voorwerp staat één uniforme kwalificatie in de weg. Meerdere soorten dienstenovereenkomsten komen daarom in aanmerking. Een analyse contract per contract, waarbij nagegaan wordt wat onder meer de primaire verbintenissen van de partijen zijn en wat het precieze voorwerp van de overeenkomst is, dringt zich aldus op. C. De

invloed van het

“gratis”

aspect:

contract van kosteloze dienstverlening?

13. We vermeldden hoger reeds dat vele cloud-­diensten “gratis” ter beschikking van de gebruiker worden gesteld. Deze laatste hoeft met andere woorden geen som geld te betalen. Kan dit een kwalificatie als aanneming van werk in de weg staan daar deze “tegen een prijs” uitgevoerd dienen te worden? Of, nog anders geformuleerd: is een kwalificatie als een overeenkomst ten kosteloze titel, en meer bepaald een contract van kosteloze dienstverlening (39), volledig uit den boze? Een dergelijke kwalificatie zou, zeker op het aansprakelijkheidsvlak, belangrijke gevolgen hebben (40). Een overeenkomst uit vrijgevigheid definieert het Burgerlijk Wetboek als een overeenkomst “waarbij aan de andere geheel om niet een voordeel verschaft” (41). Dergelijke contracten staan tegenover

contracten ten bezwarende titel waarbij “elke partij de verplichting wordt opgelegd om iets te geven of te doen” (42). 14. De kwalificatie van een contract ten kosteloze titel lijkt ons niet verdedigbaar. Diegene die beschikt dient dit immers te doen “uit vrijgevigheid” en de tegenpartij dient om niet een voordeel te verkrijgen. Er moet met andere woorden sprake zijn van een intentioneel element (43). Het voordeel dat de consument geschonken wordt, is inzake cloud computing allerminst “om niet”. De gebruiker van een cloud-­ dienst vertegenwoordigt onmiskenbaar een waarde voor de dienstverlener (44). Elke gebruiker extra is een toegevoegde waarde die de diensten van de cloud provider aantrekkelijker maakt. Het merendeel van deze diensten wordt immers gefinancierd via reclame. Hoe meer gebruikers de site bezoeken of de dienst gebruiken, des te meer potentieel cliënteel een adverteerder kan bereiken en dus tegen een des te hogere prijs de cloud provider de advertentieruimte kan verkopen. Door meerdere diensten met elkaar te combineren, creëert men bovendien een “lock in effect” waardoor de consument nog minder snel de intentie zal hebben de diensten van concurrenten op te zoeken. Bovendien hebben persoonlijke gegevens van een gebruiker een niet te onderschatten commerciële waarde. Het stelt bedrijven immers in staat hun advertenties gerichter te verspreiden (45).

(39) J. De Coninck, “Classificatie van contracten” in X (ed.), Artikelsgewijze commentaar –  Bijzondere overeenkomsten, 13, nr.  25 en P. Wéry, “Les contrats de services gratuits” in B. Tilleman en A. Verbeke (eds), Knelpunten Dienstencontracten, Antwerpen, Intersentia, (59) 64, nr. 4. (40) Zie hierover uitgebreider: P.  Wéry, “Les contrats de services gratuits” in B. Tilleman en A. Verbeke (eds), Knelpunten Dienstencontracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, (59) 84‑92, nrs. 26‑30. (41) Artikel 1105 BW. (42) Artikel 1106 BW. (43) P. Wéry, Droits des obligations, I, Brussel, Larcier, 2011, 70‑71, nr. 53 en P.-­Y. Gauthier, “Du contrat de dépôt dématérialisé: l’exemple du cloud computing” in B. Teyssié (ed.), La communication numérique, un droit, des droits, Parijs, éd. Panthéon Assas, 2012, (157) 164, nr. 21. (44) Zie onder meer: S.  Bradshaw, C.  Millard en I. Walden, “Standard Contracts for Cloud Services” in C. Millard (ed.), Cloud Computing Law, Oxford, University Press, 2013, (39) 45; A. Cunningham en C. Reed, “Caveat Consumer? – Consumer protection and Cloud Computing Part 1 – Issues of Definition in the Cloud”, Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper No. 130/2013, 6. Beschikbaar op: http://ssrn. com/­abstract=2202758; B.  Docquir, “Nouveaux équilibres contractuels dans le contexte de l’informatique dématérialisée” in B. Docquir (ed.), Le droit des nouvelles technologies et de l’Internet, Brussel, Bruylant, 2012, (5) 23‑24, nr. 35 en X. Wauthy, “La gratuité c’est le vol payant! Google, le Web 2.0 et le modèle économique du gratuit: une industrie à réguler?” in A. Strowel en J.-­P. Triaille (eds), Google et les nouveaux services en ligne, Brussel, Larcier, 2008, 51‑8. Beschikbaar op: http://centres.fusl. ac.be/CEREC/­document/2008/wauthy-­google.pdf. (45) C. Castro, C.  Reed en R. de Quieroz, “On the Applicability of the Common European Sales Law to some Models of Cloud Computing services”, European Journal of Law and Technology, vol.  4, afl.  3, 2013. Beschikbaar op: http://ejlt.org//article/view/186/409.

Een dergelijke zienswijze strookt met het begrip “vergoeding” dat men terugvindt in boek XII Wetboek economisch recht (ex Wet Elektronische Handel (46), die een omzetting vormt van de Richtlijn Elektronische Handel (47)). “Diensten van de informatiemaatschappij” worden gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden en blijven “niet beperkt tot diensten waarvoor on-­line-­contracten gesloten worden, maar ook, voor zover zij een economische activiteit vormen, betrekking hebben op diensten waarvoor afnemers niet betalen, zoals (…) diensten die instrumenten verschaffen voor het opzoeken en ophalen van en het toegang krijgen tot gegevens” (48). De term “vergoeding” dient aldus ruim uitgelegd te worden (49). Het Hof van Justitie bevestigde dit uitdrukkelijk in een recent arrest van 11  september 2014 (50). Het Franse hof van beroep te Pau oordeelde reeds eerder in deze zin. In dit arrest betrof het een geschil tussen Facebook en één van haar gebruikers. Deze laatste zag tot tweemaal toe zijn gebruikersaccount verwijderd, en dit zonder enige waarschuwing of opgave van reden. De Franse rechter oordeelde dat Facebook niet kon ontkennen dat het verwerken en exploiteren van de gegevens van haar klanten een belangrijke bron van inkomsten was voor haar activiteiten. Het leveren van haar diensten gebeurde dus wel degelijk tegen een vergoeding (51).

(46) Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003 (hierna “Wet Elektronische Handel”). (47) Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb. L 178 van 17 juli 2000 (hierna “Richtlijn Elektronische Handel”). (48) Overweging 18 Richtlijn Elektronische Handel. (49) E. Montero, “Droit du commerce électronique – Chronique de jurisprudence en droit des technologies de l’information (2002‑2008)”, RDTI 2009, afl. 2, (11) 11, nr. 1. (50) HvJ 14 september 2014, C-­291/13, Sotiris Papasavvas t. O Fileleftheros Dimosia Etaireia Ltd, Takis Kounnafi en Giorgos Sertis, r.o. 28: “Aangaande de vraag of deze vergoeding noodzakelijkerwijze moet worden betaald door de afnemer van de dienst zelf, moet worden opgemerkt dat een dergelijke voorwaarde uitdrukkelijk is uitgesloten door punt 18 van de considerans van Richtlijn 2000/31 – in het licht waarvan artikel 2, sub a, van Richtlijn 2000/31 moet worden uitgelegd – waarin is gepreciseerd dat de diensten van de informatiemaatschappij, voor zover zij een economische activiteit vormen, betrekking hebben op diensten waarvoor de afnemers niet betalen, zoals diensten die bestaan in het aanbieden van online-­informatie of commerciële communicatie”. (51) Pau 23 maart 2012. Beschikbaar op: http://www.legalis.net/spip. php?page=jurisprudence-­decision&id_article=3382. “Une prestation de service peut être fournie à titre gratuit. En outre, si le service est apparemment gratuit pour l’utilisateur, celui-­ci, en s’inscrivant sur le site, fournit, le concernant, des informations complètes à la société Facebook qu’il s’engage, aux termes des conditions générales produites, à mettre à jour. (…) La société Facebook ne peut contester que le traitement et l’exploitation par elle de ces données informatiques est une source très

Cah. Jur., 2014/4 -

105

D. Gesloten

met een consument

1. Overeenkomsten gesloten met consumenten 15.  Zoals in de inleiding aangegeven, concentreert deze bijdrage zich enkel op de situatie van de consument, met andere woorden de “B2C”-­ r elatie. Wanneer is men echter een consument? 16. Overeenkomstig artikel I.1.2° Wetboek Economisch Recht (hierna kortweg “W.E.R.”) is een consument “iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-­, bedrijfs-­, ambachts-­of beroepsactiviteit vallen”. Deze definitie is identiek aan het begrip “consument” in de nieuwe richtlijn betreffende consumentenrechten (52) en houdt een wijziging in ten opzichte van het begrip “consument” dat voordien in de Wet Marktpraktijken (53) en de Wet Elektronische Handel (54) gehanteerd werd (55). Deze laatste sloten door het gebruik van de bewoording “uitsluitend” het “gemengd gebruik” uit van hun respectievelijke wettelijke toepassingsgebied. Dit betekent dat een persoon die cloud-­diensten aanwendt voor zowel privé als professioneel gebruik, niet als een consument in de zin van deze wetten gezien kon worden (56). Hierdoor kan men geen beroep doen op de beschermingsregels die voor een consument voorzien zijn. Dit heeft verstrekkende gevolgen,

onder meer op het vlak van internationale bevoegdheid (57). De nieuwe definitie in het W.E.R. (in navolging van de Richtlijn 2011/83) heeft rekening gehouden met deze problematiek rond “gemengd gebruik”. Een natuurlijke persoon zal ook thans als consument beschouwd worden indien “een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen en het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst (…)” (58). Het zal aldus aan de rechter toekomen te oordelen in welke mate bijvoorbeeld een gebruikersaccount privé of professioneel gebruikt wordt en vanaf wanneer “een handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst”. 2.  Overeenkomsten op afstand 17. Een specifieke verschijningsvorm van een consumentenovereenkomst is die van een contract op afstand in de zin van artikel  I.8, 15°  W.E.R. (ex artikel 2,21° W.M.P.C.). Dit is “iedere overeenkomst die tussen de onderneming en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de onderneming en de consument en waarbij, tot op en met

importante du financement de ses activités et, dès lors, la prestation de service qu’elle fournit à ses utilisateurs une contrepartie financière”. (52) Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, Pb. L 304 van 22 november 2011, 64. (hierna de “Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten”). (53) Artikel 2, 3° Wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010: “iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-­beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt”. (54) Artikel 2, 6° Wet Elektronische Handel: “iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet beroepsmatige doeleinden, goederen of diensten verwerft of gebruikt”. (55) A. Puttemans en L. Marcus, “L’interdiction de pratiques déloyales envers les consommateurs” in A. Puttemans (ed.), Le droit de la consommation dans le nouveau Code de droit économique, Brussel, Bruylant, 2014, (11) 32‑33, nr. 24 en R. Steennot, Onrechtmatige bedingen in de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Mechelen, Kluwer, 2012, 12‑13, nr. 13. (56) B. Keirsbilck en J. Stuyck, “Een kritische analyse van de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming”, TBH 2010, afl. 8, (703) 716, nr. 28. (57) Zie punt V.B.3. (58) Overweging  17 Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten. Dezelfde definitie wordt bovendien gehanteerd in de recente Verordening ODR Consumenten: overweging  13 van Verordening nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende on-­line-­beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (ver-

Cah. Jur., 2014/4 -

106

inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand”. Een exhaustieve bespreking van de voorwaarden van een dergelijke overeenkomst is in dit bestek niet wenselijk. We merken op dat onder de Wet Marktpraktijken enige discussie bestond over het feit of cloud computing, en meer in het algemeen digitale content, beschouwd diende te worden als een “goed” dan wel als een “dienst” (59). Dit had voornamelijk implicaties op het vlak van de termijn die de consument heeft om het herroepingsrecht in te roepen (60). Dit euvel wordt met de implementatie in het Wetboek Economisch Recht van het begrip “digitale inhoud”, geïntroduceerd door de nieuwe richtlijn betreffende consumentenrechten, verholpen. Een onderscheid wordt gemaakt naargelang de digitale inhoud al dan niet op een materiële drager wordt geleverd. (61) 18.  Doordat titel III “Overeenkomsten met consumenten” van boek VI W.E.R. van toepassing is, mag het contract van de provider uiteraard ook geen onrechtmatige bedingen bevatten (62). Artikel  VI.83 W.E.R. (ex artikel 74 W.M.P.C.) bevat een “zwarte lijst” met 33 clausules die onder alle omstandigheden in strijd met de wet zijn. Dit betekent dat zodra een rechter een

ordening ODR consumenten), Pb. L 166 van 18 juni 2013. De definitie uit de richtlijn sluit bovendien aan op de invulling die door het Hof van Justitie in het arrest Johann Gruber t. Bay Wa AG (C-­464/01) aan het begrip “consument” uit de Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (thans Verordening 44/2001) gegeven werd: “een persoon die een overeenkomst heeft gesloten inzake een goed dat deels wel en deels niet voor beroepsmatig gebruik is bestemd, kan zich niet op de bijzondere bevoegdheidsregels van de artikelen 13 tot en met 15 Executieverdrag beroepen, tenzij het beroepsmatige gebruik dermate marginaal is dat het in de globale context van de betrokken verrichting onbetekenend is”. (59) M. Demoullin, Droit des contrats à distance et du commerce électronique, Brussel, Kluwer, 2010, 7‑11, nrs. 8‑10; H. Jacquemin, “Digital Content and Consumer Protection within European Law” in A. Arnab en J.-­N. Colin (eds), Virtual Goods’10, Namen, P.U.N., 2010, (41) 45‑47 en H. Jacquemin, “Les nouvelles règles applicables aux contrats à distance et l’incidence des technologies de l’information et de la communication sur certaines pratiques du marché” in E. Balate, I. Ferrant, H. Jacquemin, J. Laffineur en J. Stuyck, La protection du consommateur après les lois du 6 avril 2010, Louvain-­la-­Neuve, Anthemis, 2010, (59) 62‑65, nrs. 3‑10. (60) Zie artikel 47, § 1, derde lid W.M.P.C. (61) Zie infra, randnummer 20. Dit herroepingsrecht was evenwel voor cloud computing reeds onder de Wet Marktpraktijken van beperkt belang aangezien cloud computing onder de uitzonderingsregel van artikel 47, § 1, 1° W.M.P.C. viel. Dit omwille van het feit dat de meeste diensten geleverd werden “vóór het einde van de in § 1 bedoelde herroepingsrecht”, in welk geval de wet in een uitzondering op het herroepingsrecht voorzag. (62) Dit aspect komt verderop uitvoeriger ter sprake bij de bespreking van de aansprakelijkheid van de cloud service provider (zie infra, hoofdstuk V).

dergelijke clausule in een overeenkomst met consumenten vaststelt, hij deze, zonder appreciatiebevoegdheid, nietig dient te verklaren (63). We merken hierbij op dat indien een rechter oordeelt dat een bepaald beding niet een onrechtmatig beding van op deze lijst is, hij deze alsnog als “onrechtmatig” kan beschouwen wanneer een kennelijk onevenwicht zou bestaan tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument (64). Hierbij dient men rekening te houden met alle concrete omstandigheden zoals het feit dat de consument (al dan niet) individueel over de voorwaarden kon onderhandelen, wat diens kennis en ervaring met het product of dienst was en, niet onbelangrijk in een cloud computing-­context waar grote Amerikaanse ondernemingen een groot deel van de markt in handen hebben, de machtspositie van de dienstverlener (65). Dat de dienst “gratis” werd aangeboden is irrelevant. Het maakt voor de toepassing van de regels inzake onrechtmatige bedingen niet uit of de consument al dan niet gehouden was tot een tegenprestatie (66). 19.  De nietigheid van een onrechtmatig beding heeft slechts gevolgen voor het beding zelf. Zolang de overeenkomst zonder het kwestieuze beding kan verder bestaan, blijft zij gelden tussen partijen. (67)

3. Overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud 20. We vestigden reeds hoger de aandacht op de implementatie van de nieuwe richtlijn betreffende consumentenrechten. Deze richtlijn introduceert in het Wetboek economisch recht een aantal begrippen die bijzonder pertinent zijn voor consumenten die gebruik maken van cloud diensten. Zo omschrijft het W.E.R. een “dienstenovereenkomst” als “iedere andere overeenkomst dan een verkoopovereenkomst, waarbij de handelaar de consument een dienst levert of zich ertoe verbindt een dienst te leveren en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen” (68). Onder deze definitie zou cloud computing op het eerste zicht vallen, aangezien het voor een “verkoopovereenkomst” krachtens artikel I.8, 30° W.E.R. (69) noodzakelijk is dat “de handelaar de eigendom van goederen aan de consument overdraagt (…)”. Het zij opgemerkt dat een verkoopovereenkomst zowel goederen als diensten betreft. Bij cloud computing draagt de cloud service provider echter geen eigendom aan de consument over (70). Een kwalificatie als dienstenovereenkomst lijkt aldus gerechtvaardigd. “Lijkt” want de Europese wetgever introduceerde met de nieuwe richtlijn ook het begrip “digitale inhoud”. Dit zijn: “gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden” (71). Hieraan beantwoordt cloud computing. Overweging 19 van deze

(63) G. Straetmans en J. Stuyck, “De Wet van 6  april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – Een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010‑2011, afl. 10, (386) 404. (64) Artikel I.8, 22° W.E.R. (ex artikel 2.28° W.M.P.C.) en artikel VI.82 W.E.R. (ex artikel 73 W.M.P.C). (65) P. Cambie, Onrechtmatige bedingen, Brussel, Larcier, 2009, 156, nr. 180 en R. Steennot m.m.v. S. Dejonghe, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 134, nr. 239. (66) Wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009‑2010, n° 52‑2340/001, 70 en G. Vandendriessche, “Marktpraktijken en consumentenbescherming in boek VI van het wetboek economisch recht” in A. Tallon (ed.), Le nouveau code de droit économique / Het nieuwe wetboek van economisch recht, Brussel, Larcier, 2014, (163) 173‑174. (67) Artikel VI.84, § 1, lid 2 W.E.R. (ex artikel 75, § 1, tweede lid W.M.P.C.). (68) Artikel I.8, 31° W.E.R. en artikel 2.6 Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten. (69) Artikel I.8, 30°  W.E.R. omschrijft een ‘verkoopovereenkomst’ als: “iedere overeenkomst waarbij de beoefenaar van een vrij beroep de eigendom van goederen aan de consument overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen, met inbegrip van elke overeenkomst die zowel goederen als diensten betreft”. (70) Hoewel men in het licht van het recente Usedsoft-­arrest van het Hof van Justitie (UsedSoft GmbH t. Oracle International Corp., C.128/11) terughoudend dient te zijn in welke gevallen eigendom wordt overgedragen, lijkt dit wat betreft Software as a Service niet het geval te zijn.

richtlijn verduidelijk verder dit begrip: “Overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud dienen onder het toepassingsgebied van deze richtlijn te vallen. Als digitale inhoud wordt geleverd op een materiële drager, zoals een CD of DVD, dient deze beschouwd te worden als goed in de zin van deze richtlijn. Evenals overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit die niet gereed zijn gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming, dienen overeenkomsten betreffende digitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd, voor de toepassing van deze richtlijn niet te worden aangemerkt als verkoop-­ of dienstenovereenkomst” (72). Op basis van de tekst van de Richtlijn 2011/83 kunnen cloud computing-­ overeenkomsten dus noch als een verkoopovereenkomst noch als een dienstenovereenkomst in de zin van de richtlijn worden beschouwd. Als “overeenkomsten betreffende digitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd” vallen zij echter wel onder het toepassingsgebied. Het lijkt erop dat de Europese wetgever het opportuner achtte een “derde” categorie te voorzien in plaats van digitale inhoud die niet op een digitale drager wordt geleverd te kwalificeren als een koop-­dan wel een dienstenovereenkomst (73). Om deze reden maakt men in bepaalde artikelen van de richtlijn een onderscheid tussen dienstenovereenkomsten, verkoopovereenkomsten en overeenkomsten voor de levering

Zie: J. Cabay, “L’épuisement en ligne du droit d’auteur”, A&M, 2013, afl. 5, (303) 318, voetnoot 136; B. Docquir, “Les programmes d’ordinateur et le droit de l’Union”, IRDI 2013, afl. 2, (142) 153; P. Laurent, “De auteursrechtelijke bescherming van software: drie beslissingen van het HJEU die de zaak veranderen”, 24, beschikbaar op http://www.crid.be/pdf/ public/7198.pdf; A. Göbel, “The principal of exhaustion and the resale of downloaded software – The UsedSoft / Oracle case”, ELR 2012, afl. 9, (226) 232 en M. Razavia en S. André, “Oracle c. UsedSoft, un an après: regard critique sur les conséquences pratiques de cette décision”, RLDI 2013, afl. 97, (8) 11. (71) Artikel I.8, 35° W.E.R. en artikel 2.11 Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten. (72) Overweging 19 Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten (eigen benadrukking). (73) M.B.M. Loos en J.A. Luzak, “De nieuwe Richtlijn consumentenrechten”, TvC 2011, afl. 5, (184) 186. Zie uitgebreider i.v.m. de kwalificatie van digitale inhoud als “goed” dan wel als “dienst”: M. Demoullin, Droit des contrats à distance et du commerce électronique, Brussel, Kluwer, 2010, 7‑11, nrs. 8‑10; H. Jacquemin, “Digital Content and Consumer Protection within European Law” in A. Arnab en J.-­N. Colin (eds), Virtual Goods’10, Namen, P.U.N., 2010, (41) 45‑47 en H. Jacquemin, “Les nouvelles règles applicables aux contrats à distance et l’incidence des technologies de l’information et de la communication sur certaines pratiques du marché” in E. Balate, I. Ferrant, H. Jacquemin, J. Laffineur en J. Stuyck, La protection du consommateur après les lois du 6 avril 2010, Louvain-­la-­Neuve, Anthemis, 2010, (59) 62‑65, nrs. 3‑10.

Cah. Jur., 2014/4 -

107

van digitale inhoud anders dan op materiële drager (74). Dit drieledige onderscheid nam de Belgische wetgever evenwel niet over in het nieuwe Wetboek van economisch recht (75). Digitale inhoud is overeenkomstig het W.E.R. ofwel een koopovereenkomst, indien geleverd op een materiële drager, ofwel een dienstenovereenkomst, indien niet geleverd op materiële drager (76). Het is echter noodzakelijk dat er een effectieve prijs betaald wordt om van een “dienstenovereenkomst” in de zin van de richtlijn te spreken. De keuze van de Belgische wetgever heeft dus tot gevolg dat contracten inzake digitale inhoud die niet op een materiële drager geleverd worden én die “kosteloos” zijn, niet onder de regels met betrekking tot dienstenovereenkomsten komen te vallen (77). Aangezien ze niet op een materiële drager geleverd worden, kunnen ze evenmin als een koopovereenkomst beschouwd worden. Of dit in de praktijk daadwerkelijk problemen zal opleveren, valt af te wachten. Ons lijkt de kans hierop eerder beperkt. Zoals aangegeven schuilt het belang van het onderscheid voornamelijk

in het herroepingsrecht dat aan een consument gegeven wordt. Wanneer een consument niet betaalt voor een dienst van cloud computing zal hij in feite dit recht nooit uitoefenen: indien hij geen gebruik meer van de dienst wenst te maken dan zal hij hier eenvoudigweg mee stoppen. Bovendien, zoals reeds hoger aangehaald, maken de regels omtrent overeenkomsten op afstand (en hierbij de bepalingen over onrechtmatige bedingen) geen onderscheid naargelang de dienst (of het goed) kosteloos wordt aangeboden. Deze regels blijven aldus onverlet gelden in een consumentencontext en ten aanzien van cloud-­diensten die gratis worden aangeboden (78). We merken tot slot op dat met betrekking tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, anders dan op materiële drager, de consument niet over een herroepingsrecht beschikt als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de consument en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht daarmee verliest (79). Op de cloud service provider ligt aldus de plicht de consument hierover in te lichten (80). Blijft hij hieraan in gebreke

(74) Zie bijvoorbeeld inzake het herroepingsrecht artikel 9.2, c) Richtlijn 2011/83. (75) Artikel  VI.47. §  2, 3° W.E.R., dat overeenstemt met artikel  9.2, c) Richtlijn 2011/83, maakt bijvoorbeeld geen melding van “digitale inhoud”. (76) Wetsontwerp houdende invoeging van boek  VI “Marktpraktijken en consumentenbescherming” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van definities eigen aan boek  VI, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek  VI, in de boeken  I en XV van het Wetboek van economisch recht, Parl. St. Kamer 2012‑2013, nr. 53‑3018/001, 16: “De levering van digitale inhoud moet worden beschouwd als een verkoopovereenkomst, wanneer de digitale inhoud op een materiële drager wordt geleverd, zoals een CD of een DVD. Zij moet daarentegen worden beschouwd als een dienstenovereenkomst als de digitale inhoud niet op een dergelijke materiële drager wordt geleverd”. (77) G. V andendriessche , “Marktpraktijken en consumentenbescherming in boek  VI van het Wetboek economisch recht” in A. Tallon (ed.), Le nouveau Code de droit économique/Het nieuwe Wetboek van economisch recht, Brussel, Larcier, 2014, (163) 173‑174. Dat een dienstenovereenkomst tegen een prijs (in de zin van een geldsom) dient te gebeuren, vindt tevens bevestiging in de door de Europese Commissie in juni 2014 gepubliceerde richtlijnen ten aanzien van de nieuwe Richtlijn betreffende consumentenrechten: Dg Justice Guidance Document concerning Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council, 8: “The definitions of sales and service contracts set out in Article 2(5) and (6) refer to the consumer paying a ‘price’. The reference to ‘price’ in this context would seem to solely relate to payment in money, which would also include vouchers, gift cards or loyalty points with a specified monetary value. Consequently, the Directive does not seem to apply to gifts or to services provided by the trader for free”. Beschikbaar op: http://ec.europa.eu/justice/ consumer-­marketing/files/crd_guidance_en.pdf. (78) Zie supra, randnummer 18 en ook Dg Justice Guidance Document concerning Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council

Cah. Jur., 2014/4 -

108

dan draagt de consument geen enkele kost voor de volledige of gedeeltelijke levering van de cloud-­diensten (81). De algemene voorwaarden van Google bepalen hier niets over. De “sanctie” voor de dienstverlener zal – in het kader van een dergelijk, eerder specifiek, geval – echter louter theoretisch zijn aangezien de consument toch geen kosten werden aangerekend voor het gebruik van de diensten. E. Gesloten

met een onbepaald aantal

personen

21. Diensten van een publieke cloud worden in beginsel aan een onbepaald aantal personen aangeboden. We hebben met andere woorden te maken met standaardovereenkomsten, en meer bepaald toetredingscontracten. Dit betekent dat de consument over geen enkele onderhandelingsmarge zal beschikken (82). De enigste keuze die hij heeft, wenst hij de dienst te gebruiken, is de eenzijdig door de cloud provider opgestelde contractuele bedingen in blok te aanvaarden (83). Vanuit praktisch standpunt allerminst verwonderlijk en vanuit juridisch standpunt perfect legaal, doch voor de consument geenszins een gunstige situatie (84).

Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council, 8: “As was already mentioned, the Directive distinguishes between sales and service contracts and contracts for the supply of public utilities and on-­line digital content. Contrary to the definition of sales and service contracts, the Directive does not mention ‘payment’ for the latter two types of contracts. Therefore, it would seem to apply also to contracts for the supply of public utilities and online digital content even if they do not involve payment: for example, the Directive applies to a contract for a free download of a game from an app store”. (79) Artikel VI.53, 13° W.E.R. en artikel 16, m) Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten. (80) Artikel VI.45, 11° W.E.R. en artikel 6, k) Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten. (81) Artikel  VI.51, §  4, 2°  W.E.R. en artikel  14, 4, b) Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten. (82) W. Van Gerven en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 44. (83) R. Milchior en E. Sordet, “Le cloud computing, un objet juridique non identifié ?”, Communication-­Commerce électronique 2011, afl. 11, (12) 13, nr. 3 en J.-­P. Moiny, “Contracter dans les réseaux sociaux: un geste inadéquat pour contracter sa vie privée – Quelques réflexions en droits belge et américain”, Rev. dr. ULg. 2010, afl. 2, (133) 193, nr. 65. (84) De Europese Commissie is zich bewust van deze problematiek en is momenteel bezig om beperkingen voor dienstverleners van cloud-­ diensten uit te werken om de consument een betere bescherming te kunnen garanderen: zie advies van het Comité van de Regio’s, “Het aanboren van het potentieel van cloud computing in Europa”, Pb. C 17 mei 2013, afl. 139, 37, punt 17. In de lijn hiervan heeft de Europese Commissie op 18 juni 2013 een groep van deskundigen opgericht met als doel de Commissie bij te staan bij de identificatie van veilige en billijke contractvoorwaarden voor cloud computing-­diensten voor consumenten en kleine ondernemingen (besluit van de Commissie van 18 juni 2013 betreffende de instelling van een deskundigengroep van de Commissie voor cloud computing-­contracten, Pb. C 174, 20 juli 2013, 6). De werkzaamheden van deze groep kunnen gevolgd worden op: http://ec.europa.eu/ justice/contract/cloud-­computing/expert-­group/index_en.htm.

f. gesloten

langs elektronische weg

22. Een laatste kwalificatie is deze van een langs elektronische weg gesloten overeenkomst in de zin van de titel  I hoofdstuk 5 boek XII W.E.R. (ex hoofdstuk 5 Wet Elektronische Handel). Cloud computing is immers ontegensprekelijk een “dienst van de informatiemaatschappij”, nl. “elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst verricht wordt” (85). Deze definitie omvat de meeste van de kenmerken van cloud computing: het verrichten van de dienst op afstand (via internet) en dit op individueel verzoek van een gebruiker (on-demand network acces) (86). In randnummer 14 stelden we reeds dat cloud computing “gewoonlijk tegen vergoeding” wordt aangeboden. Dit alles heeft voornamelijk tot gevolg dat de cloud provider bepaalde informatieverplichtingen zal dienen na te leven (87).

IV Afsluiten van een cloud computing-overeenkomst: kennisname en aanvaarding a. algemeen 23. Zoals bij ieder contract dienen de in artikel 1108 BW opgesomde bestanddelen aanwezig te zijn. Praktisch gesteld betekent dit dat er een aanbod en aanvaarding moet hebben plaatsgevonden. Hoewel de aanvaarding van een overeenkomst steeds een feitenkwestie zal zijn, kunnen een aantal punten hierbij opgemerkt worden. 24. De contracten van cloud computing die in het onderzoek geviseerd werden, worden allen on-line afgesloten en betreffen allen toetredingscontracten. Partijen ontmoeten elkaar

nooit. Dit betekent dat, in geval van betwisting over het bestaan van de overeenkomst, de dienstverlener “mechanisme” moet hebben voorzien om te kunnen aantonen dat de gebruiker van zijn dienst daadwerkelijk de overeenkomst aanvaard heeft. Zowel boek  VI “Marktpraktijken en consumentenbescherming” W.E.R. (ex Wet Marktpraktijken) als boek  XII “Recht van de elektronische economie” W.E.R. (ex Wet Elektronische Handel) leggen een dienstverlener bepaalde informatieverplichtingen op (88). Op hen rust de bewijslast hieraan te hebben voldaan (89). 25. Opdat de aangeboden overeenkomst daadwerkelijk is aanvaard, dient de consument effectief kennis te hebben genomen van de essentiële bestanddelen van het contract (90). In een on-line context is het niet steeds eenvoudig na te gaan of de tegenpartij kennis heeft kunnen nemen van deze elementen. Bovendien moet het zeker zijn dat hij deze heeft aanvaard. 26. De analyse van een aantal cloud computing-contracten brengt een aantal problemen wat betreft de kennisname aan het licht. In de eerste plaats bestaat een cloud computing- overeenkomst vaak uit meerdere overeenkomsten. Niet alleen zijn er de algemene gebruiksvoorwaarden, een gebruiker dient zich ook steeds akkoord te verklaren met het privacy-beleid. Daarnaast kan het zijn dat de overeenkomst ook nog aangevuld wordt met andere documenten (91). Vaak zorgt de dienstverlener ervoor dat de aanvullende informatie via een link rechtstreeks geraadpleegd kan worden. Een dergelijke techniek lijkt ons geen hinderpaal om effectief kennis te nemen van deze documenten. Van de gebruiker mag immers een zekere inspanning gevraagd worden (92).

(85) Artikel I.18, 1° W.E.R. (ex artikel 2.1° Wet Elektronische Handel). (86) Zie supra, randnummer 2. (87) Artikel XII.6 e.v. W.E.R. (ex artikel 7 e.v. Wet Elektronische Handel). (88) Artikelen VI.45 tot VI.48 W.E.R. (ex artikelen 45 tot 48 W.M.P.C.) en artikel XII.6 ev. W.E.R. (ex artikelen 7 tot 10 Wet Elektronische Handel). (89) Artikel VI.62 W.E.R. (ex artikel 56, § 1 W.M.P.C.) en artikel XII.11 W.E.R. Handel (ex artikel 12 Wet Elektronische Handel). (90) R. Kruithof, H. Bocken, F. De Ly en B. De Temmerman, “Overzicht van rechtspraak (1981-1992) - Verbintenissenrecht”, TPR 1994, (171) 305-306, nr. 93. (91) Bijvoorbeeld een Acceptable Use Policy of bijzondere aanvullende voorwaarden voor bepaalde specifieke diensten. (92) Kh. Tongeren 5  oktober 2004, DAOR 2007, afl.  81, 154, noot E. Montero; J.-P. Moiny, “Contracter dans les réseaux sociaux: un geste inadéquat pour contracter sa vie privée –  Quelques réflexions en droits belge et américain”, Rev. dr. ULg. 2010, afl. 2, (133) 199, nr. 71 en K.  Vanderschot, “Instemming met algemene voorwaarden: kennis-

De volgende clausule doet evenwel juridische vragen rijzen: “Onze Services zijn zeer gevarieerd. Daarom kunnen soms aanvullende voorwaarden of productvereisten (waaronder leeftijdsvereisten) van toepassing zijn. Aanvullende voorwaarden zijn beschikbaar bij de betreffende Services en deze aanvullende voorwaarden maken deel uit van uw overeenkomst met ons als u de betreffende Services gebruikt” (93). Een dergelijk clausule kan op het vlak van kennisname problematisch zijn. De dienstverlener bepaalt immers in haar servicevoorwaarden nergens welke services concreet aangeboden worden (94). Het zal dus voor de gebruiker de facto onmogelijk zijn te achterhalen op welke diensten de servicevoorwaarden betrekking hebben en, bovendien, welke diensten afwijkende servicevoorwaarden hebben. 27. In het verlengde hiervan kan bovendien een andere vraag gesteld worden: wat is het voorwerp van deze overeenkomst? Het begrip “Services” is immers nergens precies gedefinieerd, deels omdat de dienstverlener zich het recht voorbehoudt deze eenzijdig aan te passen: “We zijn voortdurend bezig onze Services aan te passen en te verbeteren. We kunnen functies of mogelijkheden toevoegen of verwijderen. Ook kunnen we een Service opschorten of zelfs volledig uitsluiten” (95). Kan men in een dergelijk geval van een voorwerp spreken dat bepaald of bepaalbaar is? Dit betekent overeenkomstig het Hof van Cassatie dat “het contract objectieve elementen bevat waardoor het kan worden bepaald zonder dat een nieuw akkoord tussen de partijen nodig is” (96). Het betreft hier met andere woorden een “partijbeslissing” (97). De gebruiker kan zich

name- en aanvaardingsclausules” in S. Stijns en K. Vanderschot (eds), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, (1) 3-4, nr. 7. (93) Afdeling “Welkom bij Google!”, Servicevoorwaarden Google. (94) Zo kan bijvoorbeeld voor Google op https://www.google.com/intl/ nl/about/products/ wel een lijst gevonden worden met de producten en diensten die men aanbiedt, doch dit is geen limitatieve lijst. Zo staan Picasa en Youtube hier niet bij vermeld. Op de webpagina van Youtube vindt men trouwens enkel de voorwaarden in het Engels terug en in een verouderde versie (daterend van 17 november 2011). (95) Afdeling “Onze Services aanpassen en beëindigen”, Servicevoorwaarden Google. (96) Cass. 21 februari 1991, Arr. Cass. 1990-1991, 679. (97) E. Enkels, T. De Clerck, J. Schraeyen en S. Van Den Broeke, Algemene voorwaarden, Brussel, Larcier, 2012, 36, nr.  88; A.  Maes en I. Samoy, “Over het beding dat de bevoegdheid verleent om een partijbeslissing te nemen en de vraag of de opname van objectieve criteria noodzakelijk

Cah. Jur., 2014/4 -

109

uiteraard een beeld vormen van wat de dienstverlener aanbiedt (e-­mail-­ account, opslagcapaciteit, agenda, …) maar de overeenkomst zelf bepaalt hier niets over. Dit punt kan o.i. dan ook problemen opleveren: indien het voorwerp niet bepaalbaar is, dan is het contract immers volledig nietig (98). Een dergelijke clausule lijkt bovendien ook een onrechtmatig beding in de zin van artikel VI.83, 4° W.E.R. (ex artikel  74, 4° W.M.P.C.) (99). De dienstverlener heeft immers de bevoegdheid eenzijdig wezenlijke kenmerken van de dienst te wijzigen. De clausule maakt op geen enkele wijze een onderscheid of het al dan niet voor wezenlijke aspecten zou gelden. Sterker, zelfs de Service in zijn geheel kan opgeschort worden. Dergelijk algemeen geformuleerde clausules beschouwt men als onrechtmatig (100). Een opsomming van de diensten die het omvat, is daarom aangeraden. Zo stelt Microsoft: “Welke services vallen onder deze Overeenkomst? Outlook.com (voorheen Hotmail), OneDrive (voorheen SkyDrive), Microsoft-­account, Microsoft Family Safety, Windows Fotogalerie, Windows Movie Maker, Windows Live Mail, Windows Live Writer (deze services worden gezamenlijk aangeduid als ‘Windows-­ services’); Office.com, Microsoft Office 365 voor Thuisgebruik Premium, Microsoft Office 365 voor Hoger Onderwijs en andere services voor Microsoft Office-­producten die zijn gekoppeld aan deze overeenkomst via een aanvullende

overeenkomst (de ‘Office-­services’); Bing; en MSN zijn de primaire services waarop deze Overeenkomst van toepassing is. We noemen deze services, evenals andere software, websites en services die zijn gekoppeld aan deze Overeenkomst, gezamenlijk de ‘Services’” (101). Doch ook hier dient men op te letten of de opsomming limitatief is en ook geen andere software of diensten zou kunnen omvatten die naar de overeenkomst verwijzen (102). 28. Voorts dient in het licht van de kennisname opgemerkt te worden dat de contractsvoorwaarden steeds duidelijk en leesbaar dienen te zijn en dat ze opgesteld moet worden in een taal die de gebruiker begrijpt (103). Zo nam in de reeds hogervermelde zaak het Franse hof van beroep te Pau bij de analyse van een clausule onder meer in overweging dat het lettertype klein was, dat de bepalingen niet genummerd waren en dat het twaalf pagina’s complexe lectuur betrof. Bovendien waren de algemene voorwaarden van Facebook niet in het Frans beschikbaar op het moment dat het contract werd afgesloten. Bijgevolg kon niet worden besloten dat de gebruiker voldoende kennis hiervan had kunnen nemen (104). 29. De aanvaarding van dergelijke overeenkomsten stelt meestal minder problemen. Vaak gaat het in de vorm van een clickwrap agreement (105). Dit betekent concreet dat men, meestal bij het aanmaken van een gebruiksaccount, verplicht is te klikken op “ik aanvaard” alvorens men het proces kan

is voor de geldigheid ervan” (noot onder Gent 13 oktober 2008), TBBR 2010, afd. 6, (309) 311, nr. 7 en P. Wéry, “‘Partijbeslissing’ et règlement d’un concours ?” (noot onder Luik 11  juni 1996), JLMB 1997, afd. 38, (1525) 1525 e.v. (98) M. Dupont, “Quelques observations sur la formation d’un contrat de placement” (noot onder Luik 17 juni 2010), TBBR 2011, afl. 7, (347) 349, nr. 8 en E. Enkels, T. De Clerck, J. Schraeyen en S. Van Den Broeke, Algemene voorwaarden, Brussel, Larcier, 2012, 36, nr. 88. (99) Artikel VI.83, 4° (ex artikel 74, 4° W.M.P.C.): “de onderneming het recht te verlenen om de kenmerken van het te leveren product te wijzigen, indien die kenmerken wezenlijk zijn voor de consument, of voor het gebruik waartoe hij het product bestemt, althans voor zover dit gebruik aan de onderneming was medegedeeld en door haar aanvaard of voor zover, bij gebrek aan een dergelijke specificatie, dit gebruik redelijkerwijze was te voorzien”. (100) Voorz. Kh. Brussel 16  juni 2003, DCCR 2004, afl.  63, 69, 88 en 104. Zie ook: R.  Steennot, F.  Bogaert, D.  Bruloot en D. Goens, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 202, nr. 343. (101) Artikel 1.1 Microsoft-­servicevoorwaarden. (102) De bewoordingen “(…) zijn de primaire services waarop de Overeenkomst van toepassing is” doen vermoeden dat er mogelijks ook nog andere (secundaire) diensten zijn die onder de service-­overeenkomst vallen. (103) C. Pauwels, noot onder Cass. 20 mei 1988, DCCR 1988‑1989, 273; J.-­P.  Moiny, “Contracter dans les réseaux sociaux: un geste inadéquat

Cah. Jur., 2014/4 -

110

afronden. Op dergelijke wijze is de aanvaarding zeker (106). Microsoft geeft dit ook op deze manier aan in haar algemene voorwaarden: “Hoe aanvaard ik deze overeenkomst? Microsoft doet u een aanbieding door u in de gelegenheid te stellen een abonnement te nemen op de Services en/of de Services te bestellen. U dient door middel van opt-­in in te stemmen met deze voorwaarden voordat u de Services kunt gebruiken. Deze voorwaarden vormen een geldige overeenkomst tussen u en Microsoft. Door de Services te gebruiken of te raadplegen, of door in te stemmen met deze bepalingen, waar u deze mogelijkheid hebt in de gebruikersinterface, stemt u ermee in zich te houden aan deze Overeenkomst, zonder aanpassing door u. Als u hiermee niet akkoord gaat, mag u de Services niet gebruiken” (107). B. H et

gebruik

van

kennisname -­ en

aanvaardingsclausules

30. In tegenstelling tot de zonet vermelde clausule lezen we bij een andere cloud service provider: “Door onze Services te gebruiken, gaat u akkoord met deze voorwaarden. Lees de voorwaarden zorgvuldig door” (108). Het betreft hier een kennisname-­en aanvaardingsclausule. Door gebruik te maken van de diensten wordt de aanvaarding (en bijgevolg ook de kennisname) vermoed (109). 31. In de eerste plaats dient opgemerkt te worden dat het belang hiervan

pour contracter sa vie privée – Quelques réflexions en droits belge et américain”, Rev. dr. ULg. 2010, afl. 2, (133) 197, nr. 71 en E. Montero, “Avatars des contrats conclus par internet et parades légales” (noot onder Kh. Tongeren 5 oktober 2004), DAOR 2007, afl. 81, (160) 161, nr. 6. (104) Pau 23 maart 2012. Beschikbaar op: http://www.legalis.net/spip. php?page=jurisprudence-­decision&id_article=3382. (105) J.-­P. Moiny, “Contracter dans les réseaux sociaux: un geste inadéquat pour contracter sa vie privée – Quelques réflexions en droits belge et américain”, Rev. dr. ULg. 2010, afl. 2, (133) 184, nr. 56 en M. Scheltema en T. Tjong Tjin Taï, “Overeenkomsten sluiten door openen en klikken?”, Computerr. 2003, afl. 4, (244) 247. (106) Q. Van Enis, “L’opposabilité des conditions générales off-­line et on-­ line: de la suite dans les idées?” in M. Berlingin, D.  Grisard, B.  Kohl, D. Mougenot et Q. Van Enis (eds), Les conditions générales – Questions spéciales, Louvain-­la-­Neuve, Anthemis, 2009, (9) 28. (107) Artikel 1.3 Microsoft-­serviceovereenkomst. (108) Afdeling “Welkom bij Google!”, servicevoorwaarden Google. (109) Voor de volledigheid merken we hier op dat, alvorens gebruik te kunnen maken van de meeste diensten van Google, deze leverancier vereist dat een account wordt aangemaakt. Bij deze aanmaking verklaart de gebruiker zich via de hoger vermelde werkwijze van een clickwrap agreement akkoord met de servicevoorwaarden en privacy-­ verklaring van Google. Beide documenten worden de gebruiker via een link ter beschikking gesteld zodat de kennisname en aanvaarding zeker is.

beperkt kan zijn. De gebruiker moet nog steeds werkelijk kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden en deze ook daadwerkelijk hebben aanvaard (110). Het bewijs hiervan ligt, zoals reeds eerder vermeld, bij de dienstverlener. 32.  Daarnaast is het gebruik van dergelijke clausules niet zonder risico voor de cloud service provider. De principiële geldigheid van dergelijke clausules in een consumentencontext is in de rechtsleer betwist (111). De hogervermelde bedingen mogen immers niet in strijd zijn met deze uit de zwarte lijst van artikel VI.83 W.E.R. (ex artikel 74 W.M.P.C.). Overeenkomstig artikel  VI.83, 26° W.E.R. (ex artikel  74.26°  W.M.P.C.) is een beding in ieder geval onrechtmatig indien dergelijke bedingen ertoe strekken “op onweerlegbare wijze de instemming van de consument vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst”. De omvang van de bepaling is evenwel beperkt. Zij viseert louter aanvaardingsclausules die op “onweerlegbare wijze” het akkoord van de consument vastleggen voor bepalingen waarvan hij, alvorens de overeenkomst te sluiten, geen kennis kon nemen (112). Sommige rechtsleer plaats hier evenwel de o.i. terechte bemerking bij dat ook artikel  VI.83, 21°  W.E.R. (ex artikel  74.21°  W.M.P.C.) niet uit het oog verloren mag worden. Zo is een beding eveneens in alle omstandigheden onrechtmatig indien “de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust”. Door in de algemene voorwaarden op te nemen dat de consument instemt met de voorwaarden louter door de dienst te gebruiken, verschuift de dienstverlener immers de bewijslast die krachtens artikel VI.62 W.E.R. (ex artikel 56, § 1 W.M.P.C.) en artikel XII.11 W.E.R. (ex artikel 12 Wet Elektronische Handel) op hem rust (113).

C. H et

eenzijdig

wijzigen

van

de

contractsvoorwaarden

33.  Een bijzonder probleem stelt zich ten aanzien van clausules waarin de cloud service provider zich eenzijdig de mogelijkheid heeft voorbehouden om wijzigingen aan de algemene voorwaarden aan te brengen: “We kunnen deze voorwaarden, of eventuele aanvullende voorwaarden die van toepassing zijn op een Service, aanpassen bijvoorbeeld om wijzigingen in de wet of wijzigingen in onze Services te weerspiegelen. U moet deze voorwaarden regelmatig bekijken. We posten wijzigingen in deze voorwaarden op deze pagina” (114). “Kan Microsoft deze Overeenkomst wijzigen nadat ik deze heb geaccepteerd? Ja. Wij zullen u op de hoogte stellen als we van plan zijn deze Overeenkomst te wijzigen. We kunnen de voorwaarden van deze overeenkomst wijzigen als: (i)  dit noodzakelijk is vanwege de van kracht zijnde wetgeving, met inbegrip van, maar niet beperkt tot een wijziging in dergelijke wetgeving; (ii)  dit noodzakelijk is vanwege een advies en/of rechterlijk bevel op basis van de geldende wetgeving; (iii)  het evenwicht tussen de dienstverlening en de vergoeding erdoor is verstoord; (iv)  dit om technische redenen noodzakelijk is; (v)  dit noodzakelijk is om de werking van de Services te waarborgen; of (vi) de voorwaarden in het voordeel van de gebruiker worden gewijzigd. We stellen u op de hoogte van de voorgenomen wijziging voordat deze van kracht wordt, hetzij via de gebruikersinterface, hetzij door middel van een e-­mailbericht, of langs andere redelijke weg. We geven u ten minste 30 dagen voordat de wijziging van kracht wordt de kans om de Services op te zeggen. Als u de services niet binnen de kennisgevingsperiode opzegt (in overeenstemming met het proces dat is beschreven in sectie 4.3), stemt u in met de wijziging van deze

(110) E. Enkels, T. De Clerck, J. Schraeyen en S. Van Den Broeke, Algemene voorwaarden, Brussel, Larcier, 2012, 12, nr. 37. (111) Contra: D.  Bruloot en R. Steennot, “Clausules i.v.m. de tegenwerpelijkheid van algemene voorwaarden” in G.L. B allon , H.  De Decker, V.  Sagaert, e.a. (eds), Gemeenrechtelijke clausules, I, Antwerpen, Intersentia, 2013, (359) 377‑378. Pro: E.  Enkels, T.  De Clerck, J.  Schraeyen en S. Van Den Broeke, Algemene voorwaarden, Brussel, Larcier, 201212, nr. 37 en K. V anderschot, “Instemming met algemene voorwaarden: kennisname-­ en aanvaardingsclausules” in S. Stijns en K. Vanderschot (eds), Contractuele clausules rond de (niet-­)

Overeenkomst. We zullen u ook uitdrukkelijk op dit feit wijzen op het moment dat we u informeren over de voorgenomen wijziging van deze overeenkomst” (115). Ook wat betreft de wijzigingen die een dienstverlener op basis van deze bepalingen aanbrengt, rijzen er vragen naar de geldigheid en tegenstelbaarheid. Ten aanzien van consumenten dient een onderscheid gemaakt te worden naargelang de afgesloten overeenkomst van bepaalde dan wel onbepaalde duur is. In het eerste geval is het een dienstverlener niet toegestaan eenzijdig de contractuele voorwaarden ten nadele van de consument te wijzigen op basis van elementen die louter van zijn wil afhangen. Een dergelijk beding is onrechtmatig (116). Met betrekking tot contracten van onbepaalde duur (zoals de meeste door ons onderzochte cloud computing-­overeenkomsten) zal een beding dat dergelijke mogelijkheid aan de cloud service provider verleent onrechtmatig zijn indien de wijzigingen ten nadele van de consument zijn en zonder dat de consument de mogelijkheid wordt geboden de overeenkomst op te zeggen. Dit laatste zonder kosten en met inachtname van een redelijke termijn (117). De hoger aangehaalde voorwaarden van Google lijken hieraan niet te voldoen. Mede gelet op het feit dat dezelfde voorwaarden ook voorschrijven dat het gebruik maken van de dienst de aanvaarding van de voorwaarden impliceert, moet dit beding als onrechtmatig worden beschouwd. Microsofts clausule lijkt op het eerste zicht wel rechtsgeldig. Men somt de redenen op wanneer men de voorwaarden kan wijzigen, men biedt een redelijke opzegtermijn en men brengt dit ook ter kennis van de gebruiker indien er zich wijzigingen voordoen. Bij dit laatste punt kan evenwel nog de vraag gesteld worden wanneer een kennisgeving voldoende is? Volstaat het dat de dienstverlener eenvoudig aangeeft dat de voorwaarden gewijzigd zijn of dient hij effectief de gebruiker in kennis te stellen van de concrete bepalingen

uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, (1) 35 e.v. nr. 61 e.v. (112) Zie verwijzingen in vorige voetnoot. (113) D. Bruloot en R. Steennot, “Clausules i.v.m. de tegenwerpelijkheid van algemene voorwaarden” in G.L. Ballon, H. De Decker, V. Sagaert, e.a. (eds), Gemeenrechtelijke clausules, I, Antwerpen, Intersentia, 2013, (359) 380. (114) Afdeling “Over deze voorwaarden”, servicevoorwaarden Google. (115) Artikel 1.4 Microsoft-­serviceovereenkomst. (116) Artikel VI.83, 3° W.E.R. (ex artikel 74.3° W.M.P.C.). (117) Artikel VI.83, 2° W.E.R. (ex artikel 74.2° W.M.P.C.).

Cah. Jur., 2014/4 -

111

die veranderd werden? Belgische rechtspraak en rechtsleer bieden niet meteen een antwoord hierop doch de rechtsleer lijkt het voldoende te vinden dat de consument louter ingelicht wordt en verwezen wordt naar de plaats waar de nieuwe voorwaarden te vinden zijn (118). O.i. kan dit, gelet op de concrete omstandigheden, onvoldoende zijn. De consument krijgt hierdoor immers de plicht opgelegd de oude met de nieuwe versie te vergelijken om zo kennis te kunnen nemen in welke mate zijn juridische verhouding ten aanzien van de dienstverlener verandert. In deze zin lijkt ook het Franse Hof van Cassatie in een recent arrest te hebben beslist. Het Franse Hof oordeelde dat de gewijzigde contractsvoorwaarden niet tegenstelbaar waren aan een gebruiker indien deze zelf op de website van de dienstverlener de nieuwe versie diende te onderzoeken ook al werd hij vier maanden voor het van kracht gaan van de voorwaarden ingelicht (119).

V

De aansprakelijkheid van de cloud service provider: exoneratieclausules in cloud computing-overeenkomsten

34. In dit deel gaan we dieper in op de aansprakelijkheid van een cloud service provider, en in het bijzonder op de exoneratieclausules die deze in dergelijke overeenkomsten voorzien heeft. Het doel hiervan is na te gaan in welke mate deze clausules geldig zijn.

a. begrip

en principiËle geldigheid

35. Het begrip “exoneratieclausule” wordt doorgaans gedefinieerd als een contractueel beding waarbij een partij zich geheel of gedeeltelijk vrijstelt van de contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid die op haar rust (120). De omschrijving dekt zowel directe als indirecte exoneratieclausules. Directe exoneratieclausules zijn deze clausules waarin de dienstverlener effectief opneemt wat de grenzen van zijn aansprakelijkheid zijn ingeval hij aan zijn contractuele verplichtingen tekort schiet, zoals bijvoorbeeld de uitsluiting van bepaalde vormen van schade of het voorzien van een financieel plafond van aansprakelijkheid. Indirecte exoneratieclausule dienen hetzelfde doel, zij het evenwel op een onrechtstreekse, meer bedekte manier, bv. door de mogelijkheid tot het wijzigen van bepaalde voorwaarden exclusief aan de dienstverlener voor te behouden of door de garantievoorwaarden beperkt uit te leggen (121). Het belang van een correcte kwalificatie van een clausule als “exoneratieclausule” schuilt erin dat de regels en beperkingen die voor zulke clausules gelden (en die hierna beknopt besproken worden) niet van toepassing zullen zijn op andere clausules, zoals b.v. clausules die de inhoud van de overeengekomen verbintenissen bepalen of vrijwaringsbedingen (122). Strikt genomen heeft een exoneratiebeding louter betrekking op de secundaire verbintenis tot schadeloosstelling daar

(118) D. Bruloot en R. Steennot, “Clausules i.v.m. de tegenwerpelijkheid van algemene voorwaarden” in G.L. Ballon, H. De Decker, V. Sagaert, e.a. (eds), Gemeenrechtelijke clausules, I, Antwerpen, Intersentia, 2013, (359) 382 en Q. Van Enis, “L’opposabilité des conditions générales off-line et on-line: de la suite dans les idées?” in M. Berlingin, D. Grisard, B. Kohl, D. Mougenot et Q. Van Enis (eds), Les conditions générales – Questions spéciales, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, (9) 34. (119) Cass. fr. 2 juli 2014: “Mais attendu qu’ayant relevé que le courriel adressé en avril 2011 à M. X ne permettait pas à ce dernier, sauf à se livrer à des recherches sur son interface de gestion, de comprendre qu’à défaut de mettre fin à la relation contractuelle dans un délai de quatre mois, les frais d’activation prévues dans le contrat initial seraient remplacés par des frais de résiliation, la juridiction de proximité en a exactement déduit que la modification contractuelle litigieuse n’était pas opposable à M. X”. Beschikbaar op: http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudencedecision&id_article=4227. (120) E. Enkels, T. De Clerck, J. Schraeyen en S. Van Den Broeke, Algemene voorwaarden, Brussel, Larcier, 2012, 175, nr.  379 en A.  Van Oevelen, “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in D.  Lambrecht en V.  Sagaert (eds), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, (1) 1-2, nr. 2. (121) O. Vanden Berghe en M. Hostens, “Exoneratieclausules” in G.L. Ballon, H. De Decker, V. Sagaert, e.a. (eds), Gemeenrechtelijke clausules, II, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1321) 1324-1325. (122) E. Enkels, T. De Clerck, J. Schraeyen en S. Van Den Broeke, Algemene voorwaarden, Brussel, Larcier, 2012, 175, nr. 379. (123) E. Swaenepoel, Toetsing van het contractuele evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 591 en 593, nrs. 999 en 1002.

Cah. Jur., 2014/4 -

112

waar een inhoudsbepalend beding de inhoud van de in een contract gestipuleerde verbintenissen omschrijft en de primaire verbintenissen van de partijen vaststelt (123). De praktische verschillen van beide soorten bedingen zullen echter vaak gering zijn. Een inhoudsbepalend beding maakt vaak een vermomd exoneratiebeding uit. Mocht over de kwalificatie van een welbepaalde bepaling toch discussie bestaan dan heeft de rechter hierin het laatste woord (124). 36. De geldigheid van exoneratieclausules is algemeen aanvaard (125). De contractuele vrijheid is desalniettemin op drieërlei wijze beperkt. Ten eerste dient men de openbare orde en het dwingend recht te respecteren. Daarnaast kan men geen exoneratieclausules voorzien voor het uitsluiten van opzet. Tot slot mag een dergelijk beding niet elk nut aan de overeenkomst ontnemen. De overeenkomst mag met andere woorden, door het inlassen van het exoneratiebeding, haar essentie niet verliezen (126). Hoewel er discussie bestaat over de draagwijdte (en ook de grondslag) van dit begrip (127), kan o.i. gesteld worden dat het onderzoek van een bepaalde clausule steeds in het licht van de gehele overeenkomst dient te gebeuren. Er moet worden nagegaan of het beding betrekking heeft op bepaalde essentiële verbintenissen van één der partijen. In dit laatste geval zal men immers sneller kunnen besluiten dat iedere zin aan de overeenkomst ontnomen wordt (128). De reden hiervoor is vanzelfsprekend: zij vormden in de

(124) Zie voor een uitgebreide bespreking: E. Swaenepoel, Toetsing van het contractuele evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 591 e.v. (125) Cass. 25  september 1959, Pas. 1960, I, 113, concl. adv.-gen. P. Mahaux. (126) O. Vanden Berghe, “Exoneratiebedingen anno 2010 in nationale en internationale overeenkomsten” in A. De Boeck, I. Samoy en S. Stijns (eds), Verbintenissenrecht, reeks Themis, nr. 56, Brugge, die Keure, 2010, 76 e.v., nrs. 6 e.v. (127) Zie voor een uitgebreidere bespreking van exoneratieclausules: N. Carette, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc. 2004-2005, 63 e.v.; B. Dubuisson, “Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie en droit de belge” in P. Wéry (ed.), Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles, Brussel, la Charte, 2001, 33 e.v.; R. Kruithof, “Contractuele aansprakelijkheidsregelingen”, TPR 1984, 233-298; E.  Montero, “Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité” in M. Fontaine en G. Viney (eds), Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. Études de droit comparé, Brussel, Bruylant, 2001, 393 e.v.; A.  Van Oevelen, “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in D. Lambrecht en V. Sagaert (eds), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 1 e.v.; O.  Vanden Berghe, “Exoneratiebedingen anno 2010 in nationale en internationale overeenkomsten” in A. D e Boeck, I.  Samoy en S. Stijns (eds), Verbintenissenrecht, reeks Themis, nr.  56, Brugge, die Keure, 2010, 73 e.v. (128) Kh. Luik 8  maart 1978, JL 1978, 36 en Rb. Luik 29  juni 1976, JL 1976-1977, 275.

eerste plaats de beweegreden om het contract af te sluiten (129). Aangezien een cloud computing-­ overeenkomst een onbenoemde overeenkomst is (130), zal geval per geval moeten worden nagegaan wat de essentiële verbintenissen van de dienstverlener zijn. Wanneer we over SaaS spreken, zal dit voornamelijk neerkomen op het toegang verschaffen tot de dienst en, wanneer men de mogelijkheid zou hebben gegevens in de cloud op te slaan, een zeker niveau van beveiliging te garanderen (131). Zoals reeds aangestipt, hebben we steeds te maken met toetredingsovereenkomsten (132). Ook voor dit type van contracten zijn exoneratieclausules a priori toegestaan (133). De rechter zal bij dit type vaak sneller geneigd zijn te oordelen dat het nut van de overeenkomst ontnomen wordt doordat één der partijen, in casu de gebruiker, geen inspraak had over de inhoud van de overeenkomst (134). 37.  Hoger vermeldden we reeds dat, binnen het door ons aangegeven onderzoekskader, een cloud computing-­overeenkomst een consumentenovereenkomst is (135) en dat om die reden de contractuele clausules niet onrechtmatig mochten zijn in de zin van artikel  VI.83 W.E.R. (ex artikel 74 W.M.P.C.) (136). Wat betreft het beperken van de aansprakelijkheid dient in het bijzonder artikel  VI.83, 13°  W.E.R. (ex artikel  74.13°  W.M.P.C.) te worden vermeld. Deze bepaling herneemt in grote mate de hierboven weergegeven

gemeenrechtelijke regels, doch is enigszins ruimer geformuleerd (137). Zij viseert immers een clausule die: “de onderneming ontslaat van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar grove schuld of voor die van haar aangestelden of lasthebbers, of, behoudens overmacht, voor het niet-­uitvoeren van een verbintenis die een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt”. Een beding dat bijgevolg de zware fout van de onderneming (of haar aangestelden) uitsluit of stelt dat ze niet gehouden kan zijn voor de niet-­uitvoering van één van de voornaamste prestaties, zal als nietig worden beschouwd. 38. De sanctie voor een beding dat de beperkingen inzake exoneratieclausules niet respecteert is de nietigheid van het beding zelf. Enkel indien de kwestieuze clausule van doorslaggevend belang was bij de totstandkoming van de overeenkomst kan overgegaan worden tot de nietigheid van de ganse overeenkomst (138). Zoals reeds aangehaald, kent boek  VI van het Wetboek Economisch recht (ex Wet Marktpraktijken) dezelfde sanctie (139). Zonder een exhaustieve bespreking te geven van alle caveats bij algemene cloud-­voorwaarden, beperken we deze bijdrage tot een aantal clausules die het meest in het oog sprongen bij het onderzoek (140). A. Exoneratieclausules 1.  Directe exoneratieclausules 39.  Een voorbeeld: “Indien wettelijk toegestaan, zijn Google en de leveranciers en

(129) E. Dirix, “Exoneratiebedingen”, TPR 1988, 1191 en S. Stijns, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, RW 2001‑2002, afl. 34, (1258) 1264, nr. 13. (130) Zie supra, randnummer 5. (131) Zie bijvoorbeeld de door ENISA gemaakte oplijsting van verplichtingen van een gebruiker en dienstverlener bij cloud computing: D. Catteduet en G. Hogben, Cloud Computing. Benefits, risks and recommendations for information security, ENISA, 2009, 66‑67. Beschikbaar op: http://www.enisa.europa.eu/act/rm/files/deliverables/cloud-­computing-­ risk-­assessment. (132) Zie supra, randnummer 20. (133) Luik 26 juni 1996, JLMB 1997, 1331 en Antwerpen 12 oktober 1993, RW 1993‑1994, 718 en B. Kohl en D. Grisard, “Les clauses exonératoires limitatives de responsabilité insérées dans les conditions générales: leurre ou évidence?” in M. Berlingin, D. Grisard, B. Kohl, D. Mougenot et Q. Van Enis (eds), Les conditions générales. Questions spéciales, Louvain-­ la-­Neuve, Anthemis, 2009, (75) 96, nr. 38. (134) O. Vanden Berghe en M. Hostens, “Exoneratieclausules” in G.L. Bal­ lon, H. De Decker, V. Sagaert, e.a. (eds), Gemeenrechtelijke clausules, II, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1321) 1331. (135) Zie supra, randnummer 15 e.v. (136) Zie supra, randnummer 18. (137) R. Steennot, F. Bogaert, D. Bruloot en D. Goens, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 203, nr. 347. (138) Gent 17 januari 2013, NjW 2014, afl. 302, 408, noot R. Steennot; E. Montero, “Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité”

distributeurs van Google niet aansprakelijk voor verlies van winst, inkomsten of gegevens, financiële verliezen of indirecte, speciale, morele of punitieve schade of gevolgschade. Voor zover wettelijk toegestaan, is de totale aansprakelijkheid van Google en zijn leveranciers en distributeurs voor een claim onder deze voorwaarden, inclusief voor enige impliciete garantie, beperkt tot het bedrag dat u ons heeft betaald voor het gebruik van de Services (of, als we daarvoor kiezen, tot het opnieuw leveren van de Services aan u). In alle gevallen zijn Google en zijn leveranciers en distributeurs niet aansprakelijk voor verlies of schade die niet redelijkerwijs kan worden verwacht. We erkennen dat u in sommige landen wettelijke rechten kunt hebben als consument. Als u de Services gebruikt voor persoonlijke doeleinden, beperkt niets in deze voorwaarden of eventuele aanvullende voorwaarden de wettelijke rechten van consumenten waarvan geen afstand kan worden gedaan door middel van een contract” (141). De dienstverlener probeert op meerdere manieren zijn aansprakelijkheid te limiteren. 40. In de eerste plaats beperkt de clausule de omvang van de schadevergoeding. In dit concrete geval is de dienstverlener, in geval van aansprakelijkheid, slechts gehouden tot het bedrag dat de gebruiker zelf voor de

in M. Fontaine en G. Viney (eds), Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles – Études de droit comparé, Brussel, Bruylant, 2001, (393) 403, nr. 16; A. Van Oevelen, “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in D. Lambrecht en V. Sagaert (eds), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, (1) 25, nr. 23 en O. Vanden Berghe, “Exoneratiebedingen anno 2010 in nationale en internationale overeenkomsten” in A. De Boeck, I. Samoy en S. Stijns (eds), Verbintenissenrecht, Reeks Themis, nr. 56, Brugge, die Keure, 2010, (73) 81, nr. 11. (139) Artikel VI.84, § 1, lid 2 W.E.R. (ex artikel 75 § 1 lid 2 W.M.P.C.) en zie supra, randnummer 19. (140) Zie uitgebreider: S. Brandshaw, C. Millard en I. Walden, “Contracts for Clouds: Comparison and Analysis of the Terms and Conditions of Cloud Computing Services”, Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper No 63/2010, 3‑7. Beschikbaar op: http://ssrn.com/abstract=1662374; B.  Bruyndonckx en K. De Vulder, “Aansprakelijkheidsclausules in de cloud”, Computerr. 2011, afl.  3, 123‑128; A.  Cunningham en C. Reed, “Caveat Consumer? – Consumer protection and Cloud Computing Part 2 – The Application of ex ante and ex post Consumer Protection Law in the Cloud”, Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper No.  130/2013. Beschikbaar op: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2202758 en K. De Vulder en A. Dierick, “Cloud computing contracten, een nieuwe trend” in P. Van Eecke (ed.), Internet & Elektronische handel, Gent, Larcier, 2011, (143) 184‑193. (141) Afdeling “Aansprakelijkheid voor onze Services”, Servicesvoorwaarden Google.

Cah. Jur., 2014/4 -

113

diensten betaalde. Een dergelijke clausule riskeert haast nooit de overeenkomst uit te hollen (142). Echter, wat indien de overeenkomst “gratis” wordt aangeboden? Het gevolg hiervan is dat de dienstverlener de facto geen enkele schadevergoeding zal dienen te betalen. Zou gesteld kunnen worden dat de economie van het contract gerespecteerd werd? Het is immers niet uitzonderlijk dat een dienst of goed aangeboden wordt aan een lagere prijs en dat daar een verminderde aansprakelijkheid van de aanbieder tegenover staat (143). Als we dit doortrekken naar gratis cloud computing-­diensten, betekent dit dan dat de dienstverlener zich rechtsgeldig volledig kan exonereren omdat hij de dienst “gratis” aanbiedt (144)? Er zijn argumenten om hierop bevestigend te beantwoorden. De gebruiker is vrij deze diensten al dan niet te gebruiken en, indien men ervoor kiest een beroep te doen op een gratis dienst, dan mag men veronderstellen dat hiervoor niet dezelfde inspanningen geleverd zullen worden dan voor een betalende dienst. Evenwel benadrukten we reeds dat deze diensten niet “gratis” of “uit vrijgevigheid” worden aangeboden (145). Het volledig uitsluiten van enige vergoeding bij het verlies van gegevens of een gebruiksaccount lijkt ons daarom moeilijk te rechtvaardigen. Een dergelijke bepaling zou bovendien inhouden dat men zich eveneens van opzet of zware fout zou hebben vrijgesteld. De dienstverlener heeft immers geen prikkel zich aan zijn verbintenissen te houden. Hij zal toch nooit tot schadeloosstelling moeten overgaan. Een arrest van het Franse Hof van Cassatie in de zaak Faurecia t. Oracle bevestigt dat indien het plafond voor een schadeloosstelling verwaarloosbaar is, deze de overeenkomst kan

uithollen (146). Ook naar Belgisch recht lijkt dit niet uitgesloten (147). Indien een rechter zou besluiten tot het toekennen van een schadevergoeding blijft het natuurlijk de vraag wat de omvang hiervan zal zijn. Wat is de waarde van een e-­mailaccount of van de documenten die verloren gingen? Maken deze het überhaupt opportuun om over te gaan tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding? Een factor die hierbij ook niet uit het oog verloren mag worden is in welke mate de gebruiker zelf niet medeaansprakelijk gesteld zou kunnen worden omdat hij bijvoorbeeld nalatig is geweest door niet zelf in een back-­up van de documenten te voorzien (148). 41. Mocht de dienstverlener aansprakelijk worden geacht dan voorziet de aangehaalde clausule bovendien in een keuze om de schade in natura te herstellen, namelijk door de service opnieuw te leveren. Ook hier dient men op te letten. Wanneer een gebruiker documenten in de cloud zou hebben opgeslagen en deze op een gegeven ogenblik niet meer beschikbaar zouden zijn dan zal een dergelijk herstel weinig soelaas brengen. Het is dus o.i. opnieuw niet uitgesloten dat, gelet uiteraard op de concrete omstandigheden, een dergelijke clausule de overeenkomst uitholt. De dienstverlener hoeft immers op deze manier geen enkele garantie te geven wat betreft de betrouwbaarheid, toegankelijkheid of beveiliging van de gegevens van de gebruiker en dit maakt nu net één van zijn hoofdverbintenissen uit. 42. De aangehaalde clausule beperkt tot slot ook de soort schade waarvoor de dienstverlener aansprakelijk kan worden gesteld. De dienstverlener in casu is “niet aansprakelijk voor verlies van winst, inkomsten of gegevens, financiële verliezen of indirecte, speciale, morele of punitieve schade of

(142) O. Vanden Berghe, “Exoneratiebedingen anno 2010 in nationale en internationale overeenkomsten” in A. De Boeck, I. Samoy en S. Stijns (eds), Verbintenissenrecht, reeks Themis, nr. 56, Brugge, die Keure, 2010, (73) 98‑99, nr. 38. (143) E. Rawach, “La validité des clauses exonératoires de responsabilité et la Convention de Vienne sur la Vente internationale de marchandises”, RIDC 2001, afl. 1, (141) 147, nr. 8. (144) G. Chantepie, “L’inexécution du contrat de cloud computing”, RLDI 2013, afl. 98, (115) 118. (145) Zie supra, randnummer 14. (146) Cass. fr. 29 juni 2010, www.courdecassation.fr. (147) K. De Vulder en A. Dierick, “Cloud computing contracten, een nieuwe trend” in P. Van Eecke (ed.), Internet & Elektronische handel, Gent, Larcier, 2011, (143) 187. (148) P.-­Y. Gauthier, “Du contrat de dépôt dématérialisé: l’exemple du cloud computing” in B. Teyssié (ed.), La communication numérique, un

Cah. Jur., 2014/4 -

114

gevolgschade”. Met andere woorden: enkel “directe schade” lijkt in aanmerking te komen. Wat begrijpt men hier echter onder? Het Burgerlijk Wetboek bepaalt in artikel  1149 dat “De aan de schuldeiser verschuldigde schadevergoeding bestaat, in het algemeen, in het verlies dat hij heeft geleden en in de winst die hij heeft moeten derven, behoudens de hierna gestelde uitzonderingen en beperkingen”. Artikel 1151 BW preciseert dat het hier enkel gaat om “hetgeen een onmiddellijk en rechtstreeks gevolg is van het niet uitvoeren van de overeenkomst”. Men zou hier verkeerdelijk uit kunnen afleiden dat het artikel zich louter uitspreekt over directe schade. Dit strookt echter niet met de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Een onmiddellijk en rechtstreeks gevolg is, aldus het Hof, al hetgeen een noodzakelijk gevolg is van het niet uitvoeren van de overeenkomst. Dit kan met andere woorden ook de indirecte schade omvatten (149). Het herstel moet immers ertoe leiden dat de benadeelde in een toestand hersteld wordt alsof de overeenkomst correct werd uitgevoerd. Dit kan dus ook vergoeding van indirecte schade betekenen (150). Een contractuele invulling van het begrip ‘indirecte schade’ dringt zich dus op willen partijen de nodige discussie vermijden. Het contractueel bepalen hiervan is toegestaan aangezien deze bepalingen niet van dwingend recht zijn (151). De aangehaalde clausule lijkt hier maar gedeeltelijk aan tegemoet te komen. Ze geeft deels een opsomming van types van schade die als “indirect” gekwalificeerd zouden kunnen worden, nl. financieel verlies, verlies van winst en morele schade. Daarnaast bevat ze ook begrippen die weinig verduidelijking brengen: speciale of gevolgschade lijken eerder synoniemen van “indirecte schade”.

droit, des droits, Parijs, éd. Panthéon Assas, 2012, (157) 165, nr. 24 en H. Jacquemin, “Comment sanctionner la perte de données lors de la fourniture d’un logiciel standard” (noot onder CSJ Luxembourg 5 februari 2003), DAOR 2003, afl. 67, (52) 61, nr. 28. Zie bijvoorbeeld: Luik 19 februari 2002, T. Aann. 2003, 133. (149) Cass. 14 oktober 1985, Arr. Cass. 1985‑1986, 179; Cass. 9 mei 1986, TBH 1987, 413 en Cass. 2 september 2004, JT 2004, afl. 6148, 648, noot B. De Coninck. (150) K. De Vulder en A. Dierick, “Cloud computing contracten, een nieuwe trend” in P. Van Eecke (ed.), Internet & Elektronische handel, Gent, Larcier, 2011, (143) 186. (151) K. De Vulder en S. Ongena, “Contractuele uitsluiting van ‘indirecte schade’”, NjW 2002, afl. 2, (44) 47, nr. 19 en O. Vanden Berghe, “Exoneratiebedingen anno 2010 in nationale en internationale overeenkomsten” in A. De Boeck, I. Samoy en S. Stijns (eds), Verbintenissenrecht, reeks Themis, nr. 56, Brugge, die Keure, 2010, (73) 95, nr. 32.

Dat ook het verlies van gegevens niet in aanmerking komt voor schadevergoeding kan wel problematisch zijn aangezien dit voor cloud computing als één van de essentiële verbintenissen van de dienstverlener beschouwd mag worden. 43.  De zonet aangehaalde punten zullen er eveneens voor zorgen dat de consument een beroep kan doen op artikel VI.83, 13° W.E.R. (ex artikel 74, 13° W.M.P.C.) om deze clausule eventueel nietig te laten verklaren. Het is immers niet uitgesloten dat het gevolg van een dergelijke contractsbepaling de dienstverlener in feite uitsluit van zijn opzet of grove schuld, of voor het niet-­ uitvoeren van een verbintenis die één van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt. Er moet hier evenwel bij opgemerkt worden dat exoneratieclausules die een leverancier in het algemeen niet aansprakelijk stelt voor zijn fouten in die zin begrepen dient te worden dat het slechts betrekking heeft op lichte fouten en bijgevolg een rechtsgeldige exoneratie uitmaakt (152). Ook een laatste bemerking bij dit beding sluit hierbij aan. De dienstverlener is namelijk vooruitziend geweest en heeft zijn aansprakelijkheid uitdrukkelijk uitgesloten “voor zover wettelijk toegestaan” met daarbij de vermelding dat geen afbreuk gedaan wordt aan de wettelijke rechten van de consument. De overeenkomst lijkt dus strikt genomen steeds binnen de wettelijke perken te blijven. 2.  Indirecte exoneratieclausules 44. Clausules die op onrechtstreekse wijze de aansprakelijkheid van de dienstverlener beperken zijn in algemene voorwaarden op verschillende plaatsen te vinden. 45. Een eerste “categorie” van dergelijke clausules zijn de bedingen die ingrijpen op de inhoud en de verdeling van de verbintenissen van de contractspartijen. “We zijn voortdurend bezig onze Services aan te passen en te verbeteren. We kunnen functies of mogelijkheden toevoegen of verwijderen.

Ook kunnen we een Service opschorten of zelfs volledig stopzetten. U kunt uw gebruik van onze Services op elk gewenst moment stopzetten, maar we zouden het jammer vinden als u ons verlaat. Google kan ook op elk gewenst moment de levering van Services aan u stopzetten of nieuwe beperkingen toevoegen aan of instellen voor onze Services” (153). Reeds hoger stipten we aan dat deze clausule onrechtmatig in de zin van ­artikel VI.83.4° W.E.R. (ex artikel 74, 4° W.M.P.C.) kunnen zijn (154). Strikt genomen verbindt de service provider zich immers nergens toe. Aangezien het leveren van de Service zijn hoofdverbintenis is en hij deze eenzijdig kan wijzigen of, sterker nog, kan beslissen deze al dan niet uit te voeren, lijkt deze clausule nietig te zijn. Uiteraard moet men bij dit alles enige soepelheid aan de dag leggen. De bevoegdheid om eenzijdig wijzigingen aan te brengen mag o.i. niet zomaar als onrechtmatig beschouwd worden. Informaticadiensten zoals cloud computing vereisen nu eenmaal op regelmatige tijdstippen updates en verbeteringen, dat de dienstverlener zijn diensten overeenkomstig aanpast is hier dan ook een logisch gevolg van. Dat men zijn diensten stop kan zetten en dit zonder voorafgaande waarschuwing aan de gebruiker, is daarentegen problematischer. 46.  Een andere categorie van indirecte aansprakelijkheidsclausules zijn deze die de garantie van de dienstverlener beperken of uitsluiten: “Behalve in gevallen waarin er verborgen gebreken ter kwader trouw zijn of door de gebreken die het gebruik van de services onmogelijk maken, bieden we de services as is, ‘met alle gebreken’ en ‘zoals beschikbaar’. we kunnen niet garanderen dat de informatie van de services correct of actueel is. u erkent dat computer-­en telecommunicatiesystemen niet vrij van fouten zijn en zich zo nu en dan perioden van downtime kunnen voordoen. wij kunnen niet garanderen dat de service ononderbroken, actueel,

(152) Voorz. Kh. Brussel 1  september 1999, DAOR 1999, 178 en R. Steennot, F. Bogaert, D. Bruloot en D. Goens, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 203, nr. 347. (153) Afdeling “Onze Services aanpassen en beëindigen”, Servicevoorwaarden Google. (154) Zie supra, randnummer 27. (155) Artikel 10 Microsoft-­serviceovereenkomst. (156) B. Bruyndonckx en K. De Vulder, “Aansprakelijkheidsclausules in de cloud”, Computerr. 2011, afl. 3, 126‑127.

nauwkeurig of vrij van fouten is. wij en onze gelieerde ondernemingen, resellers, distributeurs en leveranciers geven geen expliciete garanties. u hebt recht op alle garanties voorzien door de wet, maar we geven geen andere garanties. wij sluiten alle impliciete garanties uit, met inbegrip van die van verkoopbaarheid, geschiktheid voor een bepaald doel, vakmanschap en niet-­ inbreuk, voor zover dit is toegestaan volgens toepasselijk recht” (155). De dienstverlener kwijt zich op deze manier van iedere garantie “voor zover dit is toegestaan volgens toepasselijk recht”. Hoewel discussie kan bestaan over het feit of een dergelijke clausule daadwerkelijk een exoneratieclausule dan wel een vrijwaringsclausule is, is het niet uitgesloten dat ze een uithollend karakter heeft (156). De draagwijdte van termen als as is en “zoals beschikbaar” zijn bovendien onduidelijk. 3. Bevoegdheid van de rechtbanken en toepasselijk recht 47. De onderzochte algemene voorwaarden benaderden we vanuit het Belgische recht. Echter, doordat cloud computing via het internet gebeurt, zal het (quasi) altijd in een internationale context plaatsvinden (157). Welke rechtbank bevoegd is en welk recht in een procedure toegepast dient te worden, zijn om die reden van groot belang en zullen door de meeste dienstverleners contractueel bepaald worden. Of een exoneratieclausule al dan niet geldig zal zijn, wat de voorwaarden voor het aanbod en aanvaarding van de overeenkomst zijn en hoe het contract in het algemeen geïnterpreteerd (en gekwalificeerd) moet worden, dient in de eerste plaats te worden nagegaan aan de hand van het toepasselijke recht (158). De contractuele bepalingen met betrekking tot de bevoegde rechtbanken en het toepasselijke recht zullen de facto de voornaamste exoneratieclausules zijn aangezien de meeste cloud service providers de rechtbanken van de plaats waar hun hoofdzetel gelegen is als de bevoegde rechtscolleges

(157) J.-­P. Moiny, “Cloud computing: validité du recours à l’arbitrage (partie  I) –  Droits de l’homme et clauses abusives”, Revue Lamy Droit de l’Immatériel 2011, afl. 77, (95) 97, nr. 3. (158) Artikel  12.1 Rome I-­verordening en B. Volders, “IPR in de wolken: het toepasselijke recht op cloud computing-­overeenkomsten”, Computerr. 2011, afl. 3, (137) 137, nr. 1.

Cah. Jur., 2014/4 -

115

gestipuleerd zullen hebben alsook het recht van dit land als toepasselijk zullen hebben verklaard. “Als u woonachtig bent (of in het geval van een bedrijf, uw hoofdkwartier gevestigd is) in Europa, en u maakt gebruik van kosteloze delen van de Services (zoals Bing en MSN), gaat u een contract aan met Microsoft Corporation, One Microsoft Way, Redmond, WA 98052, in de Verenigde Staten. Het recht van de staat Washington in de Verenigde Staten geldt voor alle vorderingen die verband houden met de kosteloze Services, zonder afbreuk te doen aan de verplichte juridische bepalingen die gelden in het land waaraan wij onze Services leveren. (…) De wetgeving van het land waaraan wij uw Services leveren beheersen alle vorderingen met betrekking tot betaalde Services, met inbegrip van vorderingen inzake consumentenbescherming” (159). Het spreekt voor zich dat een gebruiker uit België terughoudend zal zijn indien hij zich tot de Amerikaanse rechtbanken zal dienen te richten om een schadevergoeding in te stellen. 48. Wat betreft consumenten mag het gunstigere regime dat voorzien wordt door de Brussel  I-verordening (160) en de Rome  I-verordening (161) niet vergeten worden. Overeenkomstig artikel 16.1 Brussel I kan een consument een rechtsvordering instellen voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan diens tegenpartij woonplaats heeft of voor het gerecht van zijn eigen woonplaats. Rome  I bevat een identieke bepaling met betrekking tot het toepasselijke recht (162). Consumenten genieten met andere woorden een “thuisvoordeel”. Dit op voorwaarde dat de persoon effectief als een consument beschouwd kan worden (163) en dat de dienstverlener, die een vestiging op een grondgebied van een lidstaat heeft, zijn commerciële

activiteiten in de lidstaat van de consument ontplooit of deze, ongeacht welke middel, richt op de lidstaat waar de consument gewoonlijk verblijft (164). Het Hof van Justitie heeft in de zaak Pammer-Alpenhof (165) het begrip “richten van activiteiten” in een online context verduidelijkt. De loutere toegankelijkheid van een website is onvoldoende, er dient een uitdrukkelijke wil te zijn om de consumenten in deze lidstaat als klanten te winnen (166). Hiervoor dient men het concrete geval te onderzoeken. De vermelding van de landen zelf op de website of het internationale karakter van de betrokken activiteit zijn slechts enkele van de elementen die men in zijn beoordeling kan opnemen. Met betrekking tot cloud computing lijkt hier weinig bijzonders opgemerkt te hoeven worden. Hoewel het louter ter beschikking stellen van een clouddienst overeenkomstig dit arrest onvoldoende blijkt, mag o.i. een essentieel element van cloud computing niet uit het oog verloren worden, nl. het hebben van toegang tot de dienst ongeacht de locatie waar men zich bevindt. Indien het de bedoeling is dat de gebruiker overal ter wereld toegang tot dienst moet hebben, impliceert dit dan niet dat de dienstverlener a priori zich richt tot alle landen wereldwijd? Vanuit het oogpunt van de dienstverlener lijkt het daarom interessant een opsomming te geven van de landen waartoe hij zich richt. Dit kan in de eerste plaats gebeuren op het ogenblik dat de consument zich voor de dienst registreert. Ook het gebruik van een disclaimer in deze zin lijkt een meerwaarde (167). 49. Een clausule die de mogelijkheid aan de consument ontneemt om een vordering voor de rechtbanken van zijn woonplaats te brengen, is bovendien onrechtmatig en dient als ongeschreven te worden beschouwd (168). 50. Merken we tot slot op dat vanaf 10  januari 2015 Brussel I door

(159) Artikel 12 Microsoft-serviceovereenkomst. (160) Verordening nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb. L 16 januari 2001, afl. 12, 1-23. (hierna “Brussel I”). (161) Verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten, Pb. L 4 juli 2008, afl. 177, 6-16. (hierna “Rome I”). (162) Artikel 6.1 Rome I. (163) Zie supra, randnummer 16. (164) Artikel 15.1, c Brussel I. (165) HvJ 7  december 2010, C-585/08 en C-144/09, Peter Pammer t. Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG et Hotel Alpenhof GesmbH c. Oliver Heller, http://curia.europa.eu/ (hierna “Pammer – Hotel Alpenhof”). (166) Pammer – Hotel Alpenhof, r.o. 69.

Cah. Jur., 2014/4 -

116

Verordening 1215/2012 (169) vervangen zal worden. Overeenkomstig artikel 18.1 van deze verordening kan een consument een rechtsvordering instellen tegen de wederpartij bij de overeenkomst, hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij, ongeacht de woonplaats van de wederpartij, voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. kan de consument een vordering instellen voor de rechtbanken van zijn eigen lidstaat ongeacht de woonplaats van de tegenpartij. Dit betekent dat het niet langer vereist is dat de tegenpartij een filiaal, agentschap of enige andere vestiging op een grondgebied van een lidstaat dient te hebben, wil de consument zich op deze bepalingen steunen (170). Een Amerikaanse onderneming die enkel in de Verenigde Staten een vestiging zou hebben en van waaruit zij haar diensten van cloud computing zou richten op Belgische particulieren kan aldus voor de Belgische rechtbanken gedagvaard worden.

VI

Besluit

51. Als conclusie kan de vraag uit de titel van dit artikel hernomen worden: kan een consument in de wolken zijn met de inhoud van een overeenkomst over cloud computing? Een eensluidend antwoord is zoals vaak niet te geven. Een cloud computing-overeenkomst kent tal van contractuele verschijningsvormen waardoor men rekening dient te houden met diverse rechtsregels. Onder meer de wettelijke beschermingregels voor consumenten vinden toepassing. Echter, door het feit dat dergelijke overeenkomsten steevast toetredingsovereenkomsten zijn, is inspraak van de consument onbestaande. Dit heeft tot gevolg dat de dienstverlener in grote mate zijn aansprakelijkheid zal geëxonereerd hebben. Vaak in die mate dat

(167) A. Lopez-Tarruella, “The international Dimension of Google Activities: Private International Law and the Need of Legal Certainty” in A. Lopez-Tarruella (ed.), Google and the law – Empirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge-Economy Business Models, Den Haag, TMC Asser Press, 2012, (330) 342 en M. Wurm, “La protection des consommateurs en droit international privé européen suite aux Pammer – Hotel Alpenhof: la notion d’‘activité dirigée’” (noot onder HvJ 7 december 2010), [email protected] 2011, afl. 1, (162) 173, nr. 19. (168) Artikel VI.83, 23° en artikel VI.84, § 2 W.E.R. (ex artikel 74.23° en artikel 75, § 2 W.M.P.C.). (169) Verordening nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb. L 20 december 2012, afl. 351, 1-32. (170) Overweging 14 Verordening 1215/2012.