CHECKLIST VOOR BEDRIJVEN EN COMMISSARISSEN
Om U behulpzaam te kunnen zijn bij beantwoording van vragen die relevant zijn bij het aanstellen van een of meer Commissarissen of het aanvaarden van een commissariaat, heeft het NKCC - Nederlands KennisCentrum voor Commissarissen deze checklist opgesteld. Deze lijst pretendeert geen volledigheid, is géén corporate governance checklist, noch dat er rechten aan kunnen worden ontleend. U mag het meer zien als hulpmiddel bij het voorbereiden en uitvoeren van een commissariaat. Commissariaat in de wet Voor niet-structuurvennootschappen is het niet verplicht om een RvC te hebben, wel kunnen de statuten bepalen dat er een RvC zal zijn (art 2:140 lid 1 BW). Artikel 2:140 lid 2 BW beschrijft de taken van de RvC: ‘De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde’. Art 2:140 leden 3 en 4 BW geven de statuten vervolgens de ruimte aanvullende bepalingen te specificeren rondom de taken en de invulling van het commissariaat. Indien een vennootschap voldoet aan de eisen zoals gesteld in art. 2:153 lid 2 BW – structuurvennootschap-, dan is de vennootschap verplicht om een RvC in te stellen (art. 2:158 lid 1 BW jo. art. 2:154 lid 1 BW) Daarnaast kent de structuurvennootschap nog nadere bepalingen. Zo heeft de RvC binnen een structuurvennootschap ook de wettelijke taak bestuurders te benoemen en te ontslaan (2:162 BW) en goedkeuring aan belangrijke bestuursbesluiten te verlenen (artikel 2:164 BW). Ook gelden er andere regels met betrekking tot de benoeming van commissarissen. Allereerst dient de commissaris te voldoen aan een profielschets, ex art. 2:158 lid 3 BW. Daarnaast worden commissarissen benoemd door de algemene vergadering op voordracht van de RvC. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft evenals de ondernemingsraad een aanbevelingsrecht om een commissaris voor te dragen (art. 2:158 leden 5 en 6 BW). Instelling Raad van Commissarissen De huidige wetgeving (1971) verplicht tot instelling van de Raden van Commissarissen in zogenaamde structuurvennootschappen*. Commissie Peters (juni 1997) heeft aanzet gegeven tot discussie om van structuurwetgeving te komen tot corporate governance. Dit betreft volgens de commissie Peters het bestuur en het beheer, de verantwoordelijkheid en de zeggenschap, de verantwoording en het toezicht in * Structuurvennootschap/structuurregeling: de structuurregeling is de verankering van de medezeggenschap van stakeholders in de ‘structuur’ van de onderneming en stelt vast wanneer wel of niet een RvC in moet worden gesteld. Volgens artikel 153 lid 2 en 263 lid 2 van het Burgerlijk wetboek moet een N.V. of B.V. zich houden aan de structuurregeling als cumulatief aan drie criteria voldaan wordt: i. Onderneming moet 3 jaar achtereen een geplaatst kapitaal met reserves van tenminste €16 miljoen hebben. ii. De onderneming is verplicht een ondernemingsraad in te stellen. iii. De onderneming moet tenminste 100 werknemers in Nederland actief in dienst hebben.
1
NKCC 2010
Instelling Raad van Commissarissen voor Niet Beurs Vennootschappen
vennootschappen en hun ondernemingen waar met name sprake is van scheiding van leiding en kapitaalverschaffers. De Code Tabaksblat (december 2003) geeft hieraan verder invulling met (i) de preambule, (ii) de Code zelf met 21 principes en 112 best practice bepalingen en (iii) een uitleg van en toelichting op begrippen die in de Code worden gehanteerd. De toepassing van de Code is beperkt tot beursgenoteerde vennootschappen. In december 2008 is de Code geactualiseerd door de Commissie Frijns. De geactualiseerde Code is op 1 januari 2009 in werking getreden. De Code heeft inmiddels ook een belangrijke invloed op niet beursgenoteerde ondernemingen / vennootschappen (NBV’s). Dit wordt ook wel de ‘olievlekwerking van de Code Tabaksblat’ genoemd. Zo zal in de rechtspraak de Code een belangrijk richtsnoer kunnen vormen bij het bepalen of van goed bestuur sprake is. In mei 2006 werd een initiatief wetsvoorstel aangenomen waarin structuurvennootschappen verplicht zijn informatie te verschaffen over salaris en aanvullende arbeidsvoorwaarden van directie, bestuurders en toezichthouders. Schrijf uw eigen Code Het lijkt zinvol om het hierboven gememoreerde olievlekwerking effect voor uw onderneming in te dammen zoals Beursvennootschappen dit kunnen met de ‘pas toe of leg uit’ regel. Het opstellen van een bestuursreglement waarin duidelijk positie wordt gekozen is een ‘must’.
2
NKCC 2010
Taken van een commissaris en RvC: Richt zich op het totale ondernemingsbelang met kennis van zaken. a) Toezichthoudende Taak op beleid en bestuur: • Jaarrekening • Publicatieplicht • Controle / toetsing prestaties • Continuïteit / assurance • Corporate Governance structuur van de vennootschap b) Raadgevende Taak: • Raad en Daad • Advies / klankbord • Zorgplicht • Preventief toezicht / strenge vriend Uitgangspunten die de wet stelt (artikel 2: 140 lid 2 BW): (i) toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en (ii) advisering van het bestuur. De Raad van Commissarissen heeft dus een toezichthoudende/controlerende en adviserende taak ten opzichte van de directie van de onderneming. Daarbij wordt de Raad van Commissarissen geacht een ‘homogeen’ orgaan te zijn: commissarissen dienen niet bepaalde belangen te behartigen, maar gezamenlijk op te treden voor het totale ondernemingsbelang (het zogenaamde homogeniteitprincipe). De bevoegdheden van een Raad van Commissarissen van een kleine of middelgrote onderneming reiken minder ver dan die van de commissarissen in een structuurvennootschap. De verschillen zitten onder meer in het wel of niet mogen benoemen en ontslaan van de directie en de leden van de Raad van Commissarissen en het vaststellen van de jaarrekening. Relevante vragen voor directies en/of aandeelhouders van een onderneming die overwegen om een Raad van Commissarissen in te stellen zijn: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
3
is mijn bedrijf toe aan commissarissen? ben ik zelf toe aan commissarissen? wat schrijft de wet voor en wat is in de praktijk de rol van commissarissen? wat mogen ondernemer en commissarissen van elkaar verwachten? wat wil ik doen aan corporate governance? (Schrijf uw eigen ‘code’) hoeveel commissarissen heb ik nodig en met welke achtergronden? hoe kom ik aan geschikte commissarissen? wat kost het en wat levert het op? hoe verloopt het samenspel bij goed en bij slecht weer?
NKCC 2010
Korte checklist Algemene taak van de commissaris / RvC
Algemene taak van de commissaris / RvC: Naast de vier plichten zoals Boekhoudplicht, Publicatieplicht, Opmaakplicht en Bewaarplicht; • Toezicht op bestuur • Toezicht op de algemene gang van zaken • Ondernemingsleiding met raad en daad bijstaan • Richt zich naar het belang van de onderneming • Verantwoordelijk voor de kwaliteit van eigen functioneren Waar dient u vooraf op te letten: • • • • • • • •
Is er een profielschets van de RvC Is de onafhankelijkheid gewaarborgd of is er sprake van deelbelang (participatiemaatschappijen) RvC dient naar behoren en evenwichtig te zijn samengesteld Aantal commissariaten (tijdsbeslag, kosten) Herbenoeming Rooster van aftreden Taakverdeling (reglement en statuut of bepalingen) Honorering
Vooraf (algemeen): • • • • • • • • • •
Er dient vertrouwen van de Raad van Bestuur (RvB) en Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA) te zijn Afspraken voor informatie door bestuur Informatie over onderneming Jaarrekening laatste drie jaren Beleidsplan van de onderneming Publicatiegedrag van de onderneming Managementletter accountant Vergaderschema RvC Gesprekken topfunctionarissen Bestuurders en Commissarissen Aansprakelijkheids verzekeringspolis (ondermeer de Commissarissen PlusPolis via NKCC)
Vooraf (bij participaties) • • • • 4
Accelererend vermogen management Due Diligence rapport Participatie-overeenkomst Conclusie: Geschikt en deskundig?
NKCC 2010
Korte checklist Algemene taak van de commissaris / RvC
Tijdens zittingsperiode algemeen: • • • •
Eenmaal per jaar: Strategie, Doelstellingen, Risico’s (scenario’s). Interne beheerssystemen Relatie met bestuur Op basis informatie van RvB: beoordeling bestuur, opvolging, beloning
Tijdens zittingsperiode algemeen • •
Eenmaal per jaar beoordeling: Samenstelling RvB, functioneren RvC, eigen functioneren Gesprek accountant ondermeer: accountantsverklaring, managementletter, beheerssystemen
Corporate Governance • • • •
Tussentijds aftreden (zorgplicht!) Goedkeuring / vaststelling jaarrekening en goedkeuring beleid/ decharge RvB / RvC aparte agendapunten Vertegenwoordiging bij strijdig belang Informatieverstrekking: Aan AvA, aan OR, website, aan curator, aan enquêteur
Ontevredenheid gang van zaken Mogelijkheden • Afkeuring jaarrekening • Geen decharge • Schorsing directie • Aftreden Aansprakelijkheid • • •
5
Intern: jegens vennootschap (onbehoorlijke taakvervulling) Extern: onrechtmatige daad, faillissement, 2e misbruikwet Rode draad: onbehoorlijke taakvervulling oorzaak faillissement
NKCC 2010
Korte checklist Algemene taak van de commissaris / RvC
Tendensen • • • • •
Toename claims curator Toename claims uit onrechtmatige daad Recessie-risico Persoonlijk / hoofdelijk aansprakelijk Verzekeren noodzaak, let daarbij op: Premiebetaling, uitloopperiode, uitsluitingen, inzage polis (NKCC kan u bij de beoordeling van polis en voorwaarden behulpzaam zijn en ook fungeren als intermediair bij het afsluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidverzekering)
Tendensen • •
Verschil tussen claims bestuur en RvC De ‘4’-plichten
Preventie • Actieve opstelling • Dossiervorming • Notulen • Eigen notities • Goed vergaderen • Anticipatie en regelmaat • Accountant en managementletter • Fout beleid: aftreden Corporate Governance Belangrijk
Moeilijk
Gevaarlijk
•
Voorbereiding
•
Vertrouwen
•
Informatie
•
Beoordeling management •
•
Jaarlijkse agenda •
•
Risico-analyse
• •
6
•
Vertrouwen Strijdig belang
Zorgplicht
•
Zorgplicht
•
Kleine vennoot-schappen
•
Claims
Verzekeren
•
Ventures
•
Hoofdelijk
Eigen actie
•
Timing
•
Ventures
NKCC 2010
Tendensen ~ Integriteit Onregelmatigheden kunnen de onderneming - en zelfs een bedrijfstak – belangrijke schade toebrengen. Dan kan het gaan om zaken zoals het aanbesteden van werken, het vermengen van privé en zakelijke belangen, declareren van onkosten, verkrijgen en verkopen van aandelen en opties, en vormen van fraude. Wanneer in een onderneming dergelijke malversaties gedoogd worden, kan de sfeer in de onderneming gemakkelijk verzieken. Verder kan de reputatie van de onderneming bij aandeelhouders, afnemers, leveranciers en overheid in het geding komen. Verlies van reputatie en integriteit heeft een sluipende invloed op de resultaten van de onderneming, bijvoorbeeld als belangrijke contracten worden misgelopen, en is moeilijk repareerbaar. Commissarissen kunnen wachten tot zich een incident (een issue) aandient maar kunnen wellicht ook preventief een taak vervullen bij het bevorderen en borgen van integriteit. We doen enkele suggesties: 1. Bij het vaststellen van de jaarrekening zouden commissarissen aan de externe accountant kunnen vragen : • zijn onregelmatigheden geconstateerd (zoals fraude)? • is dat ook onderzocht? 2. Commissarissen zouden de directie eens kunnen vragen: Wat wordt gedaan om integriteit te bevorderen? Bestaat er zoiets als integriteitsmanagement? Meer concreet kunnen commissarissen de vraag stellen: 2a. Is de directie cq de onderneming zich bewust van integriteitsrisico's? zoals bij: • inkopen van goederen of diensten, aanbesteden van werk • aan- en verkoop van aandelen en opties (denk aan voorkennis) • declareren van onkosten • de betekenis van de nieuwe anti-corruptiewetgeving • vermenging van zakelijke en privé belangen 2b. Wat wordt gedaan om die risico's te voorkomen en te beheersen? • is er een bedrijfscode? is voor werknemers duidelijk voor welke waarden het bedrijf staat? zijn er regels voor risicovolle situaties? • worden er op toe gezien of de code wordt nageleefd? (bijvoorbeeld door vormen van auditing) • is er een meldpunt waar mensen integriteitschendingen kunnen aankaarten en vragen kunnen bespreken? (bijvoorbeeld een vertrouwenspersoon of een intern vangnet) • bestaat er zicht bij de directie op onregelmatigheden? Deze vragen zouden commissarissen niet alleen in het overleg met de directie maar ook in het contact met de ondernemingsraad aan de orde kunnen stellen. Het kan aanzet vormen tot een discussie over integriteitsrisico's en het beheersen daarvan, zoals dat eerder gebeurde bij de thema's kwaliteit en milieu. 7
NKCC 2010
Kandidaten en aankomende commissarissen Kandidaten dienen: • samenspel tussen ondernemingsleiding en de RvC weten te optimaliseren, • de toezichthoudende taken te kunnen structureren, • actief de ondernemingsleiding terzijde kunnen staan (tijd en instelling), • aansprakelijkheidsrisico’s weten te beheersen en daarmee beperken. • Onafhankelijk te zijn van de vennootschap. Kandidaten beschikken over: • ondernemerschap, respectievelijk ondernemerservaring in een middelgrote of grote onderneming, • actuele beleidsexpertise in algemeen, strategisch en dagelijks beleid, • financieel inzicht, • toegevoegde waarde, die een organisatie nodig heeft en waarvoor hij mede wordt of werd benoemd, • tijd, om indien nodig ook op afroep geraadpleegd te worden, • betrokkenheid bij de onderneming, waar hij commissaris is, • een netwerk, dat hij voor de organisatie open stelt. Kandidaten hebben als eigenschappen: • een onafhankelijke en onpartijdige instelling t.o.v. alle belangengroepen, • overzicht t.b.v. een evenwichtig oordeel, • een vooruitziende blik, • stimulerend en inspirerend vermogen, • het kunnen oppakken van signalen bij accountant, 2e echelon, familie, OR, financier(s), • een niet dwingende, noch vrijblijvende opstelling, • adviserend vermogen, • kunnen werken in teamverband. Kandidaten hebben als achtergrond: • verantwoordelijk (geweest) voor beleid en strategie, • een uitstekende reputatie, • actief in functie of recent gepensioneerd zodat hij / zij: - feeling heeft met de dagelijkse beleidsvoering, - up-to-date is in kennis en ervaring, - over een actueel netwerk beschikt. ---------------Bij de samenstelling van deze checklist is onder meer gebruik gemaakt van: - Kennis en ervaringen van NKCC leden. - Bestuurdersaansprakelijkheid – H. Walling en M.A. Koopal - Commissaris voor, tijdens en na Corporate Governance – Lezingen C.J. de Kruijf tijdens NKCC bijeenkomsten - Toolkit Commissariaat – Uitgave CommissarissenRegister 2002 - Commissaris in het familiebedrijf. Een vak apart – H.C. van Huuksloot en H. Hijlkema - Corporate Governance in Nederland 2002, Stand van zaken –Nederlandse Corporate Governance Stichting - De Nederlandse Corporate Governance Code, beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen – Commissie Corporate Governance 9 december 2003. - Corporate Governance Code 1 januari 2009
8
NKCC 2010
