Cats. Den Haag, ~ '' Kenmerk: DGB

Cats

Den Haag, ~ '' Kenmerk: DGB| 2010-423 ]

Motivering vanjhet beroepschrift in cassatie (rolnummer 10/00158) tegen de

j •ij/ '.

uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 1 december 2009, nr. 08/00145, I inzake SËËÊÊÊÈÈÊÈtemÈ betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001.

•£

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 18 januari 2010 heb ik de eer het volgende op te i

,•

merken.

i

'•

Als middel van cassatie draag ik voor: i

i I

Schending vanlhet Nederlands recht, met name van artikel 20a, derde lid, van de

j'

Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964)en/of artikel 8:77 van

i

de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat geen sprake is

,• l

van verschillende soorten aandelen in de zin van genoemde bepaling, zulks ten ' I onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

;

.

a. er door, verschil in stemrecht vermogensrechtelijke verschillen kunnen bestaan tussen de aandelen A en de aandelen B;

;

b. er ook andere dan vermogensrechtelijke verschillen bestaan tussen de aandelen A en de aandelen B dan de genoemde uitzonderingen in de

;• ;: • '•

artikel f*.7 Wet IB 2001; c. de opvatting van het Hof is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de wetsgeschiedenis. l 1i

Feitelijk kader j 1. Belanghebbende is in 1999 houder geworden van 5,2% van de aandelen A (6.500 van de 125.000 stuks a € 1 nominaal) van g g j U j J l Holding B.V. l :• :

2. Omdat|er ook aandelen B (75.000 stuks a € 0,25 nominaal) zijn, bezit belanghebbende 3,25% van het totale geplaatste kapitaal van de aandelen

Pagina 1

i

I

• A en B tezamen. Daarnaast bestaan er nog cumulatief preferente aandelen.

i;

3. In 2001 heeft belanghebbende zijn aandelen verkocht, waarbij de opbrengst € 233.350 meer bedroeg dan de verkrijgingsprijs. 4. Indien sprake is van verschillende soorten aandelen, heeft belanghebbende

! 1

een soort ab en is de door hem in 2001 behaalde winst ad € 233.350 '

' 1

belast als inkomen uit aanmerkelijk belang. 5. De aandelen A hebben een nominale waarde van € 1. Bij uitgifte is op deze

!

aandelen € 4 agio gestort. Het agio wordt bijgehouden op een aparte grootboekrekening agio A. Totaal gestort kapitaal per aandeel A is € 5. Per aandeel A heeft een aandeelhouder vier stemmen in de AVA. 6. De aandelen B hebben een nominale waarde van € 0,25. Bij uitgifte is op

,'

deze aandelen € 4,75 agio gestort. Het agio wordt bijgehouden op een

!'

aparte grootboekrekening agio B. Totaal gestort kapitaal per aandeel B is dus ook € 5. Per aandeel B heeft een aandeelhouder echter slechts één stem in de AVA. 7. Bij de winstverdeling gaat 4% van het nominale preferente

,-

aandelenkapitaal als dividend naar de houders van de cumulatief preferente aandelen. Het restant wordt naar evenredigheid van het gestorte kapitaal op de aandelen A en B verdeeld. Aan de aandelen A en B wordt dus evenveel toegerekend. i

;

8. Bij liquidatie hebben de houders van cumulatief preferente aandelen

!'

voorrang op de houders van de aandelen A en B. De resterende liquidatie-

!•

uitkering wordt naar evenredigheid van het op de aandelen A en B gestorte

|!

kapitaal verdeeld.

•

'• i i,

|

9. De aandeelhouders A hebben totaal 4 x 125.000 = 500.000 stemmen in de I AVA en de aandeelhouders B hebben totaal 1 x 75.000 = 75.000 stemmen. Het totale stemmenaantal is derhalve 575.000, waarvan belanghebbende er 6.500 x 4 = 26.000 (4,52% van het totaal) heeft.

Pagina 2

Beschouwing ' I Nu het gestorte kapitaal op de aandelen A en B gelijk is (beide € 5 per aandeel) bestaan er in beginsel geen vermogensrechtelijke verschillen tussen de aandelen A en B. Het grote verschil is echter dat voor € 5 gestort kapitaal op een aandeel A vier stemmen worden verkregen en voor € 5 gestort kapitaal op een aandeel B maar één stem'. De aandeelhouders A hebben samen 87% van de stemmen in de AVA. Daarmee kunnen de aandeelhouders A bij meerderheid besluiten doordrukken in de AVA. De aandeelhouders B hebben die mogelijkheid niet. Op grond van artikel 8 van de statuten van de vennootschap kunnen de aandeelhouders A in de AVA een besluit nemen tot terugbetaling van agio op de aandelen A. De aandeelhouders B kunnen dit besluit niet tegenhouden, omdat zij niet over een meerderheid beschikken in de AVA.

!

Andersom kunnen de aandeelhouders A, door hun meerderheid in de AVA, wel een besluit tot terugbetaling van agio op de aandelen B blokkeren. In het zicht van een komende liquidatie zou dat de aandeelhouders A een voordeel kunnen opleveren. Daarmee levert het viervoudige stemrecht op de aandelen A een potentieel vermogensrechtelijk voordeel. In die zin zijn de aandelen A en B niet dooreen leverbaar.

'

Op grond van de tekst van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 is geen sprake van een' verschillende soort indien de aandelen zich uitsluitend onderscheiden 'doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of en met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden of doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt. Onder deze uitzonderingscategorieën vallen de aandelen A en B niet. Er geldt voor een aandeel A in z'n algemeenheid een stemrecht dat vier keer zo omvangrijk is dan het stemrecht op een aandeel B. Dat meer omvattende stemrecht is niet beperkt tot de in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 genoemde gevallen. Ook de op grond van artikel 4.7, derde lid, van de Wet IB 2001 gemaakte regels in artikel 25 van de Uitvoeringsregeling IB 2001 bieden geen oplossing. In die

Pagina 3

i '

i I

I bepaling wordt alleen voor aandelen die werknemers in het kader van spaarloon

i i'

hebben verkregen een regeling getroffen. I

|

In de wetsgeschiedenis inzake de introductie van de huidige formulering van de

;

uitzonderingsbepaling (artikel 39, derde lid, Wet IB 1964 vanaf 1 januari 1992 tot

j|

en met 31 december 1996 en vanaf 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000

|'

artikel 20a, dende lid, Wet IB 1964) wordt het volgende opgemerkt:

I

;

I

I

;

; '

"Met deze inleiding willen wij aangeven dat, anders dan de leden van de CDA-fractie suggereren, de laatste volzin van artikel 39, derde lid, niet in het leven is geroepen

j'

om constructies tegen te gaan waarbij bij voorbeeld de waardestijging van een bepaald activum aan een bepaalde aandeelhouder wordt voorbehouden. Op

•

aandelen met een dergelijke gerechtigdheid heeft artikel 39, derde lid, derde en vierde volzin, betrekking. Ingevolge die bepaling kan zo'n aandelenbezit als een

;

aanmerkelijk belang in een soort worden aangemerkt en kan de met de

!

vervreemding van die aandelen behaalde winst in de aanmerkelijk belangheffing

1

worden betrokken. De voorgestelde wijziging van de laatste volzin van genoemd

,

artikellid beoogt daarin geen wijziging aan te brengen. De vraag van deze leden is

!

voor ons aanleiding geweest nog eens goed te kijken naar dè redactie van de

![

voorgestelde wijziging. Bij nader inzien is die redactie wat te beperkt nu daarin

\

alleen wprdt gesproken over «andere rechten... dan dié welke verband houden met de gerechtigdheid tot de winst». Daarom stellen wij in de bijgevoegde tweede nota

i

van wijziging voor die volzin niet langer in negatieve bewoordingen te formuleren, doch met zoveel woorden aan te geven op welke «andere dan vermogensrechtelijke

1

•

aanspraken» die bepaling betrekking heeft. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt

; i

dat met deze niet-vermogensrechtelijke aanspraken wordt gedoeld op een aan de I aandelen verbonden benoemingsrecht of het recht de naam van het bedrijf te mogen bepalen, alsmede op een voor de aandelen geldende afwijkende

,

aanbiedingsregeling. Het in de wet opnemen van een positieve omschrijving waarin

i

alleen deze rechten worden genoemd, kan het risico inhouden dat met het oog op de

.

soort- benadering aandelen worden uitgegeven waaraan rechten of regelingen

I'

worden .verbonden die met bovengenoemde rechten of regelingen overeenkomen,

!• !•

maar net niet onder de bewoordingen van de wettekst kunnen worden begrepen. •

Met de uitbreiding van de genoemde rechten en regelingen tot daarmee

•

NnavV, kamerstukken II1991/92, 22 442, nr. 6, blz. 3 en 4.

| ' •

vergelijkbare rechten of regelingen wordt beoogd dat risico uit te sluiten."

Uit deze toelichting wordt duidelijk dat artikel 39, derde lid, Wet IB 1964, limitatief i' •'

was bedoeld tot de genoemde en vergelijkbare niet vermogensrechtelijke .

verschillen.

Pagina 4

I

I In zoverre wordt ook de toelichting op de door de staatssecretaris in het wetsvoorstel 21 033 voorgestelde tekst van artikel 39, derde lid, Wet IB 1964 weer relevant, waar bok al werd gewezen op andere dan vermogensrechtelijke verschillen, die tot aanmerken van een andere soort aanleiding geven. Voor de onderhavige zaak is van belang dat met name verschil in stemrechten wordt genoemd als onderscheidend criterium tussen verschillende soorten aandelen. "Van verschillende soorten nominaal gestort kapitaal in een vennootschap - een terminologie welke is ontleend aan artikel 58 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - is sprake indien niet alle aandelen in dat kapitaal onderling vervangbaar, dat wil zeggen: dooreen leverbaar, zijn. Daarbij kan met name worden gedacht aan aandelen die onderling verschillen omdat daarin ongelijke rechten zijn belichaamd ten aanzien van de jaarwinst en/of de (dividend)reserves van de vennootschap en voorts aan aandelen die onderling verschillen omdat zij niet dezelfde stemrechten vertegenwoordigen; ook combinaties van de bedoelde verschillen kunnen zich uiteraard voordoen. " MvT, Kamerstukken II 1988/B9r 21 033, nr. 3, blz. 5 | Bij de overgang van de regeling van artikel 39, derde lid, Wet IB 1964 naar artikjel 20a, derde lid, Wet IB 1964 is de soortregeling gestroomlijnd waarbij een eenvoudige regeling is beoogd. Daarbij is de uitzonderingsbepaling van artikel 20a, derde lid, derde volzin, Wet IB 1964, volledig gebaseerd op de oude artikel 39, derde lid, laatste volzin, Wet IB 1964 (tekst: 1 januari 1992 tot en met 31;december 1996).

"Naar aanleiding van het advies van de Raad heb ik voor de vraag of sprake is van verschillende soorten aandelen overeenkomstig de bestaande wettekst een uitzondering gemaakt voor aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een.bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt." Nader rapport, Kamerstukken II1995/96, 24 761 B, punt 11, blz. 14-15.

"Een vennootschap heeft meer soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten'overigens identiek zijn, tot eenzelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan eenj vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde jvan f 1000 en f 100, maar die - in verhouding tot het nominale bedrag - in

Pagina 5

dezelfde mate delen in de winstreserves. Overeenkomstig de thans geldende regeling worden aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat jdaaraan een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te 1

'

mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht Is verbonden, dan wel

'

doordat .ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een

!.

daarmee vergelijkbare regeling geldt, niet als een afzonderlijke soort aangemerkt. Ingeval de belastingplichtige (in een bepaalde soort) een aanmerkelijk belang bezit,

i'

worden de overige tot zijn vermogen behorende aandelen in, winstbewijzen van en

i

schuldvorderingen op de vennootschap tot het aanmerkelijk belang gerekend; ook

;

•

optierechten om aandelen in of winstbewijzen van de vennootschap te mogen kopen

•

'

vallen hier voortaan onder (artikel 20a, vierde lid). Hierbij wordt opgemerkt dat in

'• •

een dergelijk systeem voorkomen moet worden dat de belastingplichtige wiens

i

aandelen, winstbewijzen en schuldvorderingen die niet tot een aanmerkelijk belang

1

|; I'

i

.

behoren! in waarde zijn gedaald, het aanmerkelijk-belangregime opzoekt teneinde die waardedaling als een verlies uit aanmerkelijk belang te kunnen verantwoorden. Dit zou namelijk op vrij eenvoudige wijze kunnen door het verkrijgen van een aanmerkelijk belang in een bepaalde soort. In artikel 20c, vijfde lid, is hiertegen een drempel opgeworpen." MvT Kamerstukken II1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 43-44. "Door deze eenvoudige soort-benadering bestaat er geen aanleiding meer om een

j'

afzonderlijke bepaling op te nemen waarbij bepaalde preferente aandelen worden

1

uitgezonderd. Immers zodra er preferente aandelen worden uitgegeven, ontstaan er verschillende soorten aandelen en dient eventueel bepaald te worden of een belastingplichtige een aanmerkelijk belang in een soort heeft. De bijzondere regeling onder het huidige regime voor soort-aandelen waarbij de winst uit aanmerkelijk belang wordt beperkt tot dat deel van de opbrengst dat betrekking heeft op de

\

bijzondere gerechtigdheid kan naar mijn oordeel eveneens vervallen." MvT Kamerstukken II1995/96,

24 761, nr. 3, blz.44.

I

"De leden van de PvdA-fractie stellen onder verwijzing naar prof. Van Dijck de vraag

j•

of het niet gewenst is de voorgestelde tekst van artikel 20a, derde lid, voorlaatste

I

volzin, te verduidelijken. De memorie van toelichting is naar de mening van deze

1

leden duidelijker dan de wettekst. Het de genoemde volzin wordt geregeld dat

,

aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen

!

bepalen; of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat

:. 1

ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee I vergelijkbare regeling geldt, niet als een afzonderlijke soort worden aangemerkt. De

:

in de voorgestelde wettekst gekozen formulering is overgenomen uit het huidige

:

artikel 39, derde lid, laatste volzin, van de Wet IB 1964. Naar mijn mening is deze

'

i Pagina 6

- ^Spsteidt1}* ntiftSBSig

tekst voldoende duidelijk. Een andere woordvolgorde, zoals in de memorie van toelichting, levert mijns inziens geen wezenlijke verbetering op." NnavV, Kamerstukken II1996/97, 24 761, nr. 7, blz. 59. I

Ik leid hieruit af dat de wetgever uitsluitend voor de in de wettelijke uitzondering geformuleerde gevallen heeft willen bewerkstelligen dat geen sprake is van verschillende soorten aandelen. In casu gaan de verschillen duidelijk verder. Naast de potentiële vermogensrechtelijke verschillen (liquidatie) bestaan ook belangrijke verschillen ten aanzien van het stemrecht in andere gevallen dan die in de uitzonderingsbepaling worden genoemd. De bijzondere rechten van de aandeelhouders A zijn geen met benoemingsrechten of aanbiedingsregelingen vergelijkbare rechten. i

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, | DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, loco-

Pagina 7