CARIBISCHE RECHTSPRAAK: HET POKOPOKO- BEGINSEL

NEDERLANDS JURISTENBLAD

CARIBISCHE RECHTSPRAAK: HET POKOPOKOBEGINSEL ž Studeren is Investeren: EVRM- en EU-bestendig?

ž Naleving Claimcode niet optimaal P. 147-218 JAARGANG 88 18 JANUARI 2013

10295509

3

Vind snel alle informatie die u nodig heeft met de

Kluwer Navigator Collecties Advocatuur u Neem n roeftis p een gra ment. abonne

U stelt de hoogste eisen aan de kwaliteit en de reikwijdte van de informatie die u nodig heeft. In de nieuwe Kluwer Navigator Collecties voor de Advocatuur heeft Kluwer alle relevante bronnen per rechtsgebied aan elkaar gekoppeld. Altijd direct beschikbaar via de nieuwe en gebruiksvriendelijke portal, de Kluwer Navigator. Deze collecties bevatten onder meer de Asser-serie, de Groene Serie, Tekst & Commentaar, NJ, NJB, Rechtspraak van de Week, Modellen voor de Rechtspraktijk, de Praktijkgids, Data Juridica en natuurlijk de Nederlandse wetgeving plus uitgebreide toelichting (Lexplicatie). Compleet, actueel en van hoge kwaliteit, samengesteld door topauteurs. De volgende Collecties zijn beschikbaar voor de advocatuur: Arbeidsrecht Banking & Finance Contracten- en aansprakelijkheidsrecht & Burgerlijk procesrecht IE- en ICT-recht Insolventierecht Omgevingsrecht Ondernemingsrecht Personen-, familieen erfrecht Sociale zekerheidsrecht Staats- en bestuursrecht Strafrecht Vastgoedrecht.

Meer informatie of een gratis proefabonnement? Ga naar kluwernavigator.nl/advocatuur of neem contact op met ons: 0570 673 591 of [email protected]

Inhoud

149

Mr. Y. Buruma Het waarom en hoe van transparante rechtspraak

Wetenschap 138

De RECHTER ziet het 150

Mr. dr. J.P. de Haan Einde van het pokopoko-beginsel? Opmerkingen over de bijzondere positie van de rechter in de kleinschalige eilandgemeenschappen van het Caribisch deel van het Koninkrijk

Wetenschap 139

157

J.A. Walst LLM Het hoger onderwijs ondoordacht op de schop? Voorstellen tot introductie van een sociaal leenstelsel in de bachelor- en masterfase onder de EVRM- en EUrechtelijke lens

Praktijk 140

164

Prof. dr. mr. E. Bauw Tessa Bruinen Slow start of veeg teken? Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen

Rubrieken 141-164 Rechtspraak 165 Boeken 166-183 Tijdschriften 184-191 Wetgeving 192 Universitair nieuws 193 Personalia 194 Agenda

BIJZONDERE en de

Rectificatie: In de in afl. 1 (pag. 20) gepubliceerde reactie van mr. J.H.M. van Swaaij is gedurende het productieproces een storende fout ontstaan. Abusievelijk is de eerste zin van de laatste alinea opgenomen als: “Vanuit de cassatiepraktijk gezien heb ik een zogeheten negatief cassatieadvies (met als conclusie: instellen van cassatieberoep is niet zinvol) moeten geven omdat ook in appèl te weinig gesteld was.” Daar had moeten staan: “Vanuit de cassatiepraktijk bovendien dit. Maar al te vaak heb ik een zogeheten negatief cassatieadvies (met als conclusie: instellen van cassatieberoep is niet zinvol) moeten geven omdat ook in appèl te weinig gesteld was.”

Omslag: Town Hall, Philipsburg, St. Maarten © R.A.R. de Bruijn Holding BV / Shutterstock

ž Studeren is Investeren:

POLITICUS bespreekt

EVRM- en EU-bestendig?

ž Naleving Claimcode niet optimaal P. 147-218 JAARGANG 88 18 JANUARI 2013

3

het ALGEMENE van het geval. Dat verschil in WERELDBEELD is ESSENTIEEL Pagina 149

Aanbevelenswaardig is dat de WETGEVING in het KONINKRIJK voldoende concordant blijft zodat de rechter RUIMTE houdt voor CONCORDANTIE van rechtspraak

Pagina 156 169 193 194 209 215 217 218


CARIBISCHE RECHTSPRAAK: HET POKOPOKOBEGINSEL

10295509

Vooraf 137

De door X van de betalingen gedane UITGAVEN komen niet in aanmerking voor VERGOEDING onder de VERORDENING op de fractieondersteuning nu zij louter betrekking hebben op INDIVIDUELE KOSTEN van X als raadslid

Pagina 174 De KEUZE om van de STUDIEFINANCIERING een LENING te maken in plaats van een conditionele GIFT vormt een PRINCIPIËLE maatschappelijke keuze

Pagina 157

Van enige INSPANNING aan de kant van CLAIMORGANISATIES om serieus werk te maken van de in de Claimcode neergelegde PRINCIPES is nog NAUWELIJKS sprake

Pagina 168

Zonder te zijn gebonden aan de door DESKUNDIGEN uitgebrachte ADVIEZEN is het is aan de FEITENRECHTER om vast te stellen of bij de VERDACHTE ten tijde van het PLEGEN van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de GEESTVERMOGENS bestond

Pagina 183


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonne-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ment automatisch met een jaar verlengd.

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken (vz.),

reviewers beoordeeld.

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected], www.njb.nl en

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

www.kluwer.nl

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

Capital Media Services

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

familieen jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks,

Uitgever Simon van der Linde

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, Martijn

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H.

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, onderne-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

mingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J.

tel. (0570) 673 555.

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties,

Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migra-

van www.njb.nl en inclusief automatisch te ontvangen

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

tierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

banden € 298,- inclusief BTW en verzendkosten.

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G.

Studenten 50% korting! Losse nummers € 26,50.

Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst

Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden

BURGERLIJK WETBOEK Onder redactie van: prof.mr. J.H. Nieuwenhuis prof.mr. C.J.J.M. Stolker mr. W.L. Valk

BASISGEREEDSCHAP VOOR DE JURIST

Boek: ISBN 9789013083187 9e druk 2011 5.640 pagina’s ¤ 390 (incl. btw) Online: ¤ 150 (excl. btw) E-book: ¤ 376,92 (excl. btw) KIES UIT:

ONLINE E-BOOK BOEK

TEKST & COMMENTAAR Kunt u zonder?

Nieuw in de negende druk van ‘Tekst & Commentaar Burgelijk Wetboek’ is o.m. de toevoeging van het Boek 10, compleet becommentarieerd. Verder omvat dit standaardwerk als vanouds de wetteksten met commentaar van de Boeken 1 t/m 8 Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van Boek 7A, dat zonder commentaar is opgenomen. Tekst & Commentaar is een bijzonder gebruiksvriendelijk naslagwerk, dat zowel juristen, niet-juristen als studenten antwoord geeft op alle mogelijke vragen rond het Burgerlijk Wetboek. Prijswijzigingen voorbehouden. Meer informatie en bestellen op www.kluwer.nl/tekstencommentaar

Vooraf

137

Het waarom en hoe van transparante rechtspraak

3

‘Het natuurlijk gezag van de rechter is verdwenen, maar dat wil niet zeggen dat daarvoor niet een andere vorm van gezag teruggewonnen kan worden: gezag gebaseerd op transparantie.’ Dat zei Saskia Stuiveling, de president van de Rekenkamer in 2009. De op 17 januari 2013 gepresenteerde – en in de volgende aflevering van het NJB door Griffioen en Prins nader te bespreken – verkenning ‘Rechtspraak en transparantie’ van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid gaat daarop verder. Rechters moeten meer van zichzelf laten zien. Hmmm. Ik stel me twee mopperende mannetjes voor: de een vraagt waarom en bedoelt ‘nergens voor nodig’; de ander vraagt hoe en bedoelt ‘dat kan niet’. Waarom denken politici en commentatoren en misschien ook de beroepsbeoefenaren zelf dat de rechtspraak moet werken aan haar reputatie? Het antwoord op die vraag heeft mijns inziens te maken met een specifiek element van het imago van de rechters, namelijk dat ze ‘out of touch’ zijn. Dat element berust op een misverstand. ‘Door de mensen die ze ontmoeten en de verhalen die ze horen komen rechters veel, veel meer in aanraking met de volle omvang van de ervaringen van mensen dan welke niet-rechter dan ook.’1 Een politicus of journalist ziet zelden iets van het getob van gezinnen onder stress, kinderen die niet deugen en ondernemers die hun geld niet krijgen zoals dat dagelijks onder ogen komt van de familierechter, de politierechter of de kantonrechter. Het probleem is echter dat rechters die gevallen behandelen alsof het individuele gevallen zijn. In het wereldbeeld van politici en andere spraakmakers zijn gevallen illustraties van structurele vraagstukken. De rechter ziet het bijzondere en de politicus bespreekt het algemene van het geval. Dat verschil in wereldbeeld is zo essentieel dat je je kunt afvragen of rechters dat imago kunnen verbeteren. De WRR meent kennelijk van wel en heeft zich niet laten afschrikken door de opmerking van Donner die over wetgeving zei dat wetten als worstjes zijn: ‘Je kunt maar beter niet zien hoe ze gemaakt zijn’. Dat zou je ook van rechtspraak kunnen zeggen. In plaats daarvan pleit de WRR ter verbetering van het imago voor ‘onderzoekbaarheid’, ‘communicatie’ en ‘bekritiseerbaarheid’. Ik wist niet onmiddellijk wat ik daarvan moest vinden totdat ik bedacht dat het zojuist genoemde verschil in wereldbeeld een indicatie geeft van wat dat dan moet betekenen. Het eenvoudigst is het pleidooi voor onderzoekbaarheid. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het – bij sommige strafpleiters bestaande – imago dat rechters tegenwoordig te zeer ‘prosecution-minded’ zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de vorderingen van officieren van justitie tot voorlopige hechtenis bijna altijd worden toegewezen, ook al wordt tegenwoordig al heel snel om drie maanden gevraagd. Het valt niet mee de juistheid van dit argument te onderzoeken omdat beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis nauwelijks worden gemotiveerd en zelden of nooit door een hogere rechter getoetst.2 Door die beslissingen beter onderzoekbaar te maken, zou duidelijker worden of het hier bedoelde imago grond heeft.

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

Wat we ons bij meer communicatie moeten voorstellen, is lastiger. Volgens de WRR kan in belangrijke zaken best iets meer (dan in het vonnis of arrest) gezegd worden over de achterliggende diepere waarden en/of over de dilemma’s waarvoor de rechters hebben gestaan. Ik stel me dat als volgt voor. Als gezegd realiseren politici en media zich niet dat de rechter algemene beginselen of achterliggende belangen doorgaans buiten beschouwing laat omdat hij uitgaat van de feiten en omstandigheden van het geval en oordeelt op grond van de wet. Toch zou de rechter bij spraakmakende aangelegenheden buiten het vonnis best inzicht kunnen geven in de samenhang van die zaken met structurele vraagstukken. Als de rechter bijvoorbeeld vertelt dat hij meent te begrijpen hoe het mogelijk was dat een meervoudige zedendelinquent zo lang zijn gang kon gaan, geeft hij informatie die in een algemener debat belangrijk wordt gevonden en toont hij wel degelijk oog te hebben voor achterliggende belangen. En wat moeten we ons voorstellen bij bekritiseerbaarheid? Terecht benadrukt de WRR dat het rechterlijk oordeel definitief moet zijn. Ten aanzien van de feitenvaststelling in strafzaken levert dat soms een probleem op, omdat de rechter niet meer geacht wordt onfeilbaar te zijn. Op dat vlak valt het pleidooi toch iets van bekritiseerbaarheid te ontwikkelen te begrijpen. Dat is overigens voor het strafrecht gebeurd met de pas in werking getreden herzieningswet waardoor in uitzonderingsgevallen een afgesloten zaak toch kritisch wordt onderzocht door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. Ten aanzien van de rechtsvorming aarzel ik vanwege de finaliteit van het oordeel of bekritiseerbaarheid in dat verband een gelukkige term is. De WRR vindt het van belang de beweegredenen van het oordeel inzichtelijker te maken. Vermoedelijk is de gedachte dat daardoor degenen die de uitkomst van het rechterlijk oordeel niet wenselijk vinden toch hun vertrouwen in de rechter behouden. Vaak zijn de achterliggende beginselen en belangen evenwel nogal wiedes. Iedereen snapt dat het arrest ‘Stop het gezwel dat islam heet’ gaat over de spanning tussen vrijheid van meningsuiting en bescherming van geloofsgroepen tegen belediging. Het idee dat de rechter dat dan toch moet uitleggen, kan ik slechts begrijpen als dat betekent dat aan hem het vermogen wordt toegeschreven de juiste toon te vinden om ook degene die het eigenlijk met de uitkomst van dat arrest niet eens is te laten beseffen dat hij deel uitmaakt van een rechtsgemeenschap. De rechter heeft kennelijk het imago dat hij boze mensen geduldig van hun ongelijk kan overtuigen. Dat is een imago dat rechters moeten proberen te behouden. Ybo Buruma 1. Penny Darbyshire, Sitting in Judgment; the Working Lives of Judges (Oxford: Hart 2011), p. 448. 2. Zie echter Lonneke Stevens, Voorlopige hechtenis en vrijheidsstraf, NJB 2010/1208, afl. 24, p. 1520-1525

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 18-01-2013 – AFL. 03

149

138

Wetenschap

Einde van het pokopoko-beginsel? Opmerkingen over de bijzondere positie van de rechter in de kleinschalige eilandgemeenschappen van het Caribisch deel van het Koninkrijk Jurriaan de Haan1 Na de staatkundige veranderingen van 2010 lijkt er met het beginsel van concordantie van wetgeving soepeler te worden omgesprongen, des te meer reden de concordantie van rechtspraak in ere te houden. Maar wel rekening houdend met de lokale omstandigheden. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de maatstaven die in de laatste decennia in Nederland ten aanzien van overheidsgedrag ontwikkeld zijn, kunnen niet zonder meer in het Caribisch deel van het Koninkrijk worden aangelegd. Dit uitgangspunt staat bekend als het ‘pokopoko-beginsel’. Deze term werd aanvankelijk gebruikt om de tijdigheid van overheidsbeslissingen naar Caribische maatstaven te kunnen beoordelen, maar het beginsel strekt zich inmiddels uit tot andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij in de jurisprudentie van het Gemeenschappelijk Hof vooral het vertrouwensbeginsel een rol speelt.

1. Inleiding Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint-Maarten en van Bonaire, Sint-Eustatius en Saba – voor de staatkundige herstructurering van de Nederlandse Antillen per 10 oktober 2010 geheten: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba – (beide verder te noemen: het Hof) spreekt recht in de kleinschalige eilandgemeenschappen van Aruba, Curaçao, Sint-Maarten, Bonaire, Saba en Sint-Eustatius. In de rechtspraak wordt rekening gehouden met de lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen in het Caribisch deel van het Koninkrijk. Zo hanteert het Hof volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad een eigen uitgangspunt, welk wel het pokopoko-beginsel wordt genoemd. Eind 2011 en begin 2012 heeft de Hoge Raad echter twee vonnissen van het Hof vernietigd waarin het Hof dit pokopoko-beginsel heeft toegepast.2 In dit artikel zal ik eerst de vraag bespreken of deze vernietigingen het einde van het pokopoko-beginsel betekenen (§ 2). Mijns inziens blijkt uit deze uitspraken juist dat de Hoge Raad het pokopoko-beginsel erkent, maar grenzen stelt aan de toepassing daarvan. Naar aanleiding daarvan zal ik opmerkingen maken over de bijzondere positie van de rechter in het Caribisch deel van het Koninkrijk, in het bijzonder in relatie tot het openbaar bestuur. Ik zal daarbij achtereenvolgens behandelen het beginsel van con-

150


cordantie van rechtspraak (§ 3), de lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen in het Caribisch deel van het Koninkrijk (§ 4) en de verschillende rollen van de rechter in de kleinschalige eilandgemeenschappen waarin het Hof recht spreekt (§ 5). Ik zal dit artikel besluiten met enkele conclusies en aanbevelingen (§ 6).

2. Het pokopoko-beginsel In zijn vonnis in de zaak van het eilandgebied Curaçao tegen Brandt van 12 januari 19993 heeft het Hof overwogen dat hier te lande ermee rekening moet worden gehouden dat een verzoek als in die zaak aan de orde was, namelijk het verzoek van Brandt aan het eilandgebied Curaçao om privaatrechtelijke grondruil, niet spoedig wordt afgehandeld. Ook Brandt, als hier te lande gevestigde ondernemer, kan niet anders dan dit hebben geweten volgens het Hof. Het Hof merkte daarbij op dat duidelijk is dat de maatstaven die in de laatste decennia in Nederland ten aanzien van het overheidsgedrag tot ontwikkeling zijn gebracht, niet zonder meer hier te lande behoren te worden aangelegd. Het eilandgebied had ongeveer twee jaar na het verzoek van Brandt beslist op dit verzoek. Het Hof oordeelde dat de tijd tussen het verzoek en de beslissing niet zodanig lang en uitzonderlijk was dat van een onredelijke termijn sprake was. Op dit vonnis is veel kritiek gekomen. Zo schreef Sybesma dat het Hof met dit vonnis ‘niet alleen een hand

boven het bureaucratische hoofd van de eilandelijke overheid houdt, maar zelfs een betonnen afdak construeert om het langzame “pokopoko”-gedrag [“pokopoko” betekent in het Papiaments “langzaam” of “langzaam aan”; JH] van de overheid te legitimeren! Feit is dat iedereen die enige tijd op dit eiland rondloopt weet dat de overheidsmachinerie in haar doen en laten “pokopoko” handelt. Antwoord op verzoeken aan de overheid duren zeer lang of blijven gewoon uit. Het verkrijgen van vergunningen is een lijdensweg die jaren kan duren. De rechter schaart zich nu geheel aan de kant van de overheid en bepaalt dat aangezien het bekend is dat de overheid traag handelt, wij daar gewoon mee moeten leven. Als grondslag voert de Hofrechter aan dat hier te lande, de Antillen dus, niet met Nederland moet worden vergeleken. Een in mijn ogen alleszins opzienbarende uitspraak!’.4 In navolging van Sybesma wordt deze invulling van het tijdigheidsbeginsel – het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat een bestuursorgaan binnen een redelijke termijn op een verzoek dient te beslissen – van het Hof in het vonnis in de zaak van het eilandgebied Curaçao tegen Brandt dat, kort gezegd, een redelijke termijn in de (voormalige) Nederlandse Antillen en Aruba relatief langer duurt dan in Nederland het pokopokobeginsel genoemd. Dit begrip ‘pokopoko-beginsel’ heeft zelfs zozeer ingang gevonden dat het gebruikt wordt als aanduiding van het uitgangspunt van het Hof, zoals geformuleerd in het vonnis in de zaak van het eilandgebied Curaçao tegen Brandt en in de zaak van de Stichting Studiefinanciering Curaçao tegen Adriaens van 28 september 1999,5 dat de maatstaven die in de laatste decennia in Nederland ten aanzien van het overheidsgedrag tot ontwikkeling zijn gebracht, niet zonder meer hier te lande behoren te worden aangelegd. Met andere woorden, het begrip ‘pokopoko-beginsel’ is niet beperkt tot het tijdigheidsbeginsel, maar strekt zich ook uit tot andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij in de jurisprudentie van het Hof vooral het vertrouwensbeginsel een rol speelt. Dit betekent niet dat er andere of lagere maatstaven gelden, maar dat door het Hof aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een andere invulling wordt gegeven rekening houdend met de lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen in het Caribisch deel van het Koninkrijk.6 Voorts heeft het Hof sinds 1999 in meerdere vonnissen in zaken waarin een beroep op het vertrouwensbeginsel werd gedaan, overwogen dat het van verhoogd belang is in een kleinschalige samenleving (waarbij bedoeld zijn de kleinschalige samenlevingen van Aruba, Curaçao, SintMaarten, Bonaire, Saba en Sint-Eustatius), waar persoonlijke verhoudingen een grote rol spelen en een expliciete weigering niet gemakkelijk wordt gegeven, dat regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen. Deze overweging is gelet op het voorgaande te beschouwen als een toepassing van het pokopoko-beginsel. Het Hof heeft deze overweging voor het eerst gebruikt in zijn vonnis in de zaak van Sinoca NV tegen het eilandgebied Curaçao, Curaçao Ports Authority NV en Curaçao Oil NV van 30 januari 2001.7 Ook de twee vonnissen van het Hof waartegen cassatie werd ingesteld, hetgeen geleid heeft tot de uitspraken

Iedereen die enige tijd op dit eiland rondloopt weet dat de overheidsmachinerie in haar doen en laten ‘pokopoko’ handelt van de Hoge Raad van 23 december 2011 en 6 januari 2012, bevatten de overweging dat het van groot/verhoogd belang is in een kleinschalige samenleving, waar persoonlijke verhoudingen een grote rol spelen en een expliciete weigering niet gemakkelijk wordt gegeven, dat regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen. In deze uitspraken heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten, zij het summier, over (deze toepassing van) het pokopoko-beginsel, zonder dit beginsel overigens met zoveel woorden te noemen. De Hoge Raad heeft beide vonnissen van het Hof vernietigd. Betekent dit nu het einde van het pokopokobeginsel? Naar mijn mening is dat niet het geval. Ik denk juist dat de Hoge Raad in rov. 3.4.3, derde gedachtestreepje, van de uitspraak van 23 december 2011 en rov. 3.6.5 van de uitspraak van 6 januari 2012 het pokopoko-beginsel erkent. De Hoge Raad onderschrijft immers de overweging van het Hof dat het van groot/verhoogd belang is in een kleinschalige samenleving, waar persoonlijke verhoudingen een grote rol spelen en een expliciete weigering niet gemakkelijk wordt gegeven, dat regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen. Kortom, de uitspraken van de Hoge Raad vormen een doorbraak in de jurisprudentie over het pokopoko-beginsel. Hoe moeten deze vernietigingen dan wel worden begrepen? De opsomming in rov. 3.4.3 van de uitspraak van 23 december 2011 sluit nauw aan bij de opsomming in rov. 4.5 in het Vitesse-arrest,8 naar welk arrest de Hoge Raad in zijn vooropstelling ook verwijst. Daarin was de verhouding tussen het leerstuk van onrechtmatige daad wegens schending van door onbevoegd handelen opgewekt vertrouwen enerzijds en de publiekrechtelijke regeling van bevoegdheidsverdeling anderzijds aan de orde in een Nederlandse zaak. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden waarin plaats is voor het oordeel dat dit onbevoegd handelen een onrechtmatige daad van de overheid oplevert, is het belang dat in

Auteur

Antillen en Aruba het ‘Pokopoko’-begin-

1. Mr. dr. J.P. de Haan is lid van het

sel?’, TAR-Justicia 2000 nr. 3, p. 192-203

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van

op p. 196-197.

Aruba, Curaçao, Sint-Maarten en van

5. GHvJ 28 september 1999, TAR-Justicia

Bonaire, Sint-Eustatius en Saba.

2000 nr. 3, p. 217-221. 6. Zie J.P. de Haan ‘De strengheid van het

Noten

pokopoko-beginsel. Deugdelijkheid van

2. HR 23 december 2011, LJN BT7487, en

bestuur in de Nederlandse Antillen en Aru-

HR 6 januari 2012, LJN BT8413.

ba’, TAR-Justicia 2006 nr. 2, p. 1-12 op p.

3. GHvJ 12 januari 1999, NJ 1999, 458.

1-2.

4. J. Sybesma, ‘Huldigt het Gemeenschap-

7. GHvJ 30 januari 2001, NJ 2001, 579.

pelijk Hof van Justitie van de Nederlandse

8. HR 25 juni 2010, LJN BL5420.


151

Wetenschap

Town Hall, Philipsburg, St. Maarten © R.A.R. de Bruijn Holding BV

een kleinschalige samenleving regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen (slechts) een van de relevante gezichtspunten. Het Hof heeft aan dit belang, zo valt uit de uitspraken af te leiden, te veel gewicht gehecht, tegenover het grote belang van bescherming van door de overheid gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat wel in overeenstemming met die regels is gehandeld.

3. Concordantie van rechtspraak Een ander belang dat in mijn optiek in de uitspraken van

152


de Hoge Raad wordt gediend, is het belang van concordantie van rechtspraak, te weten het bevorderen van rechtseenheid binnen het Koninkrijk.9 De Hoge Raad heeft het beginsel van concordantie van rechtspraak aanvaard in 1997 in de uitspraak Zunoca/Aruba10 en daaraan in daaropvolgende uitspraken verder invulling gegeven, meest recent in zijn uitspraak van 19 oktober 2012 over parallelimport op Sint-Maarten.11 In de kern houdt dit beginsel mijns inziens in dat de ontwikkelingen in de rechtspraak in het Europese deel van het Koninkrijk in beginsel gelden in het Caribisch deel van het Koninkrijk, tenzij er een

Naar de toen heersende opvatting hoefde, met de statutaire woorden ‘zo veel mogelijk’ als legitimatie, aan het beginsel van concordantie van wetgeving niet te strak worden vastgehouden relevant verschil bestaat tussen de lokale omstandigheden of maatschappelijke opvattingen in het Europese deel en het Caribisch deel van het Koninkrijk, waarbij moet worden bedacht dat er ook verschillen zijn tussen Aruba, Curaçao, Sint-Maarten, Bonaire, Saba en Sint-Eustatius onderling. Het beginsel van concordantie van rechtspraak is een verlengstuk van het beginsel van concordantie van wetgeving dat is neergelegd in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (verder: het Statuut).12 Dit bepaalt dat het recht van Nederland, Aruba, Curaçao en Sint-Maarten op een aantal rechtsgebieden, met name het burgerlijk (proces)recht en het straf(proces) recht, zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze wordt geregeld. Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw maakt het Caribisch deel van het Koninkrijk een proces van modernisering van de wetgeving door. Dit proces strekt ertoe een aantal, uit de koloniale tijd stammende, wetboeken te vervangen en de wetgeving in het Caribisch deel van Koninkrijk aan te passen aan de eisen van deze tijd.13 Zo is in 1997 in de Nederlandse Antillen en in Aruba een nieuw Wetboek van Strafvordering van kracht geworden. In 2001 (Nederlandse Antillen) en 2002 (Aruba) werd de eerste fase van het project tot invoering van een nieuw Burgerlijk Wetboek afgerond met de inwerkingtreding van de Boeken 1, 3, 5, 6, 7 en 8 BW, gevolgd in 2004 – in de Nederlandse Antillen – door Boek 2 (rechtspersonenrecht). In 2005 kwam ook een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) tot stand in de Nederlandse Antillen en Aruba. Al deze wetgeving was concordant met de Nederlandse wetgeving, hoewel vooral op het gebied van het personen- en familierecht lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen tot een deels afwijkende wettekst hebben geleid.14 Naar de toen heersende opvatting hoefde, met de statutaire woorden ‘zo veel mogelijk’ als legitimatie, aan het beginsel van concordantie van wetgeving niet te strak worden vastgehouden.15 Het proces van modernisering van de wetgeving is onderbroken door het proces van staatkundige herstructurering van de Nederlandse Antillen dat erin heeft geresulteerd dat op 10 oktober 2010 het land de Nederlandse Antillen is opgeheven en Curaçao en Sint-Maarten de hoe-

danigheid van land in het Koninkrijk hebben verkregen en Bonaire, Sint-Eustatius en Saba (verder gezamenlijk: de BESeilanden) elk zijn toegetreden tot het staatsbestel van Nederland in de zin dat ze als openbare lichamen bijzondere gemeenten van Nederland zijn geworden. Sinds 10 oktober 2010 is het moderniseringsproces voortgezet en is in het bijzonder in Curaçao en de BES-eilanden veel nieuwe wetgeving ingevoerd. In Curaçao en in de BES-eilanden is een – onderling verschillend – nieuw Wetboek van Strafrecht ingevoerd. Verder is in Curaçao de tweede fase van het project tot invoering van een nieuw Burgerlijk Wetboek afgerond met de inwerkingtreding van onder andere Boek 4 en aanvullingen van Boek 7. Voor veel andere nieuwe wetgeving is het wetgevingsproces nog in gang. Ook die nieuwe wetgeving is ondanks de verschillen concordant te noemen met de overeenkomstige wetgeving in het Europese deel van het Koninkrijk. Tevens ontstaan er echter talloze afwijkingen, ook van juridisch-technische aard, tussen de wetgevingen in het Caribisch deel van het Koninkrijk, zodat sinds 10 oktober 2010 de wetgeving in het Caribisch deel van het Koninkrijk steeds verder uiteenloopt. In het begin van het proces van modernisering van de wetgeving is er op hoog niveau gediscussieerd over de vraag of de Nederlandse Antillen nog wel het Nederlandse voorbeeld zouden moeten navolgen.16 De Nederlandse Antillen hadden als land in het Koninkrijk immers wetgevingsautonomie en zouden dus ook een eigen wetgeving kunnen ontwerpen die beter past bij de samenlevingen van de Nederlandse Antillen en zich daarbij bijvoorbeeld kunnen oriënteren op regionale rechtsstelsels zoals het Angelsaksische van Jamaica en Barbados. Naar mijn idee is voornamelijk wegens praktische overwegingen het pleit beslecht in het voordeel van navolging van het Nederlandse voorbeeld. De situatie was, zoals Van Schilfgaarde schreef, dat ‘men een bestaand rechtsstelsel nu eenmaal niet kan afschaffen zonder in grote moeilijkheden te komen. Kiest men eenmaal voor behoud, dan ligt de keuze om ook de ontwikkeling van dat stelsel te volgen voor de hand’.17 De keuze voor concordantie destijds, en de keuze voor handhaving van het concordantiebeginsel in art. 39 van het Statuut – en van het complement daarvan: art. 40

9. Zie J.P. de Haan, ‘Eendrachtig recht

opmerkingen over Nederlands-Antilliaans

dende wetgeving van Curaçao, Sint-Maar-

afwijkingen op p. 611 en 612.

vormen? Het beginsel van concordantie van

recht n.a.v. het 50-jarig bestaan van het

ten en de BES-eilanden in verband met de

15. De Boer, 2001, p. 290.

rechtspraak’, NJB 2008/1922, afl. 39, p.

concordantiebeginsel’, in: Gedenkboek 50

opheffing van de Nederlandse Antillen’,

16. Zie voor een overzicht van deze discus-

2456-2460.

jaar Statuut, red. A.C. van Romondt, L.D.

WPNR 2011, p. 694-700 op p. 694-695.

sie De Haan, 2005, p. 142-144.

10. HR 13 april 1997, NJ 1999, 409, m.nt.

Gomez, J.P. de Haan, C.L. Milliard en R. St.

14. Zie daarover J. de Boer, ‘Het NBW in

17. P. van Schilfgaarde, ‘Concordantie in

S.C.J.J. Kortmann.

Jago, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 137-

de West’, NJB 2001, nr. 7, p. 289-294 op p.

het privaatrecht’, WPNR 1999, p. 318-321

11. HR 19 oktober 2012, LJN BX5797, rov.

147.

291-292 en ‘Inleiding’, WPNR 2009 (the-

op p. 319.

3.3.2.

13. Zie De Haan, 2005, p. 137 en J.P. de

manummer Een tropisch nieuw NBW), p.

12. Zie J.P. de Haan, ‘Vreemd recht. Enkele

Haan, ‘De overgangswetgeving en de gel-

610-612 met een lijst van ongeveer tachtig


153

Wetenschap

van het Statuut – op 10 oktober 2010, is in mijn ogen de keuze voor het behoud van één rechtssysteem in het Koninkrijk. Daarbij zijn verschillen wegens lokale omstandigheden en maatschappelijk opvattingen te legitimeren door de statutaire woorden ‘zo veel mogelijk’. Voor de talloze afwijkingen van juridisch-technische aard tussen de wetgevingen in het Caribisch deel van het Koninkrijk zie ik echter geen rechtvaardiging.

Het gewicht van het beginsel van concordantie van rechtspraak is tegen deze achtergrond toegenomen Tegen deze achtergrond is het gewicht van het beginsel van concordantie van rechtspraak toegenomen. Gegeven het feit dat de wetgeving in het Caribisch deel van het Koninkrijk steeds verder uiteenloopt, is het belang om door de rechtspraak de rechtseenheid binnen het Koninkrijk te bevorderen groter geworden. Het is meer dan ooit zaak voor de rechter in het Caribisch deel van het Koninkrijk om leerstukken op overeenkomstige wijze toe te passen als gedaan door de Hoge Raad in Nederlandse zaken, zoals het leerstuk van onrechtmatige daad wegens schending van door onbevoegd handelen opgewekt vertrouwen enerzijds en de publiekrechtelijke regeling van bevoegdheidsverdeling anderzijds. Het alternatief is, lijkt mij, dat het rechtssysteem in het Koninkrijk (verder) desintegreert.

4. Lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen Tegelijkertijd dient in de rechtspraak het eigene van de kleinschalige eilandgemeenschappen van Aruba, Curaçao, Sint-Maarten, Bonaire, Saba en Sint-Eustatius scherp voor ogen te worden gehouden. De wetgever stelt de rechter daartoe in staat door, zoals op het gebied van het personen- en familierecht, op grond van lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen in het Caribisch deel van het Koninkrijk een afwijkende wettekst tot stand te brengen. Voorts kan daaraan recht worden gedaan door de invulling van open wettelijke normen, zoals de maatschappelijke betamelijkheid ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad.18 Uit de literatuur over de sociale gevolgen van kleinschaligheid van een samenleving komt naar voren dat er bij de invulling van die norm van maatschappelijke betamelijkheid rekening mee moet worden gehouden dat er sprake is van wederzijdse afhankelijkheidsrelaties tussen het openbaar bestuur, dat wil zeggen individuele bestuurders en ambtenaren, enerzijds en de bestuurden, individuele burgers, anderzijds. Verton heeft het in het Caribisch deel van het Koninkrijk ontwikkelde gedachtegoed over patronage en politieke patronage geactualiseerd in 2006.19 Patronage duidt hij aan als een mechanisme dat sociaal ongelijke partijen – rijk en arm, machtig en machteloos, met status en zonder status – aan elkaar bindt. Politieke patronage

154


definieert hij als het verlenen van gunsten door bestuurders aan kiezers en/of bestuurden ten koste van het algemeen belang. Hij beschrijft het mechanisme van politieke patronage en het gedrag van kiezers die in armoede leven en zich door de beloften van politici als het ware afhankelijk van hen hebben gemaakt. Verton concludeert dat politieke patronage zich nog steeds voordoet op Curaçao. Waar politiek patronage het mechanisme is waarmee politici kiezers van zich afhankelijk maken, is ‘sociale beheersing’ zoals Munneke het noemt20 het verschijnsel dat burgers door middel van hun relaties met bestuurders en ambtenaren invloed uitoefenen op het handelen van deze bestuurders en ambtenaren. In een kleinschalige samenleving kunnen immers allerlei familieen vriendschapsbanden tussen bestuurders en ambtenaren enerzijds en burgers anderzijds bestaan. Ook kunnen zakelijke belangen worden gebruikt met bestuurders en ambtenaren of hun familie of vrienden om gunsten te verkrijgen ten koste van het algemeen belang. Bovendien zijn de burgers ook stemmers van wie politici voor het behoud van hun machtspositie afhankelijk zijn. Op basis van zijn studie komt Munneke tot de opvatting dat de rechter zeer terughoudend moet zijn met het honoreren van toezeggingen. De rechter kent namelijk de voorgeschiedenis daarvan niet en kan niet controleren of er sprake is van sociale beheersing. De rechter moet dit verschijnsel met een zogeheten contra-expectationemhouding tegengaan. Munneke stelt dat ‘[g]ewekte verwachtingen [...] een veel te wijdse en daarom irrelevante categorie [blijken] te vormen. Men kan zich slechts beroepen op inhoudelijke uitspraken afkomstig van het bevoegd gezag dan wel op de afwezigheid van zulke uitspraken’.21 Een formulering van het pokopoko-beginsel avant la lettre. Het punt is dus niet slechts dat de rechter het beroep op het vertrouwensbeginsel niet honoreert als hij tot het oordeel komt op grond van hetgeen door partijen naar voren is gebracht dat er sprake is van politieke patronage of sociale beheersing, maar dat door het systeem van wederzijdse afhankelijkheidsrelaties een gerechtvaardigd vertrouwen minder gemakkelijk aanwezig worden geacht omdat diffuus is of er sprake is van politieke patronage of sociale beheersing. Daarom dient aan het belang dat in een kleinschalige samenleving regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen veel (en nooit genoeg?) gewicht te worden gehecht.

5. De rol van de rechter in de samenleving Het pokopoko-beginsel en de toepassingen daarvan kunnen niet los worden gezien van de actieve rol van de rechter in de kleinschalige eilandgemeenschappen van het Caribisch deel van het Koninkrijk, in het bijzonder in relatie tot het openbaar bestuur. Loth beschrijft in zijn artikel uit 1998 over de verschillende rollen van de rechter in deze samenlevingen de rol van de rechter ten opzichte van het bestuur als die van de hoeder van het publiek fatsoen.22 Naast de klassieke taak van de rechter om het bestuur te controleren en, waar nodig, te corrigeren, is er een verderreikende taak voor de rechter wanneer de rechtsstatelijke grondslagen van de samenleving worden ondermijnd als gevolg van

corrupt bestuurshandelen waartegen de samenleving onvoldoende weerbaar is, te weten bescherming van die samenleving zelf. De rechter is in de visie van Loth aangewezen als hoeder van het publieke fatsoen en ontleent daaraan ook zijn gezag, zowel bij de burger als bij het bestuur. In dit verband merkte Loth reeds in 1998 op dat de Antilliaanse rechter terecht terughoudender is met het honoreren van toezeggingen dan de Hoge Raad.23 Die rol van hoeder van het publieke fatsoen, althans van de schaarse openbare goederen en middelen, komt ook tot uitdrukking bij de jurisprudentie van het Hof over het zogeheten ‘afscheidsbeleid’. Zoals het Hof het formuleerde, houdt deze misstand in ‘dat vlak vóór een bestuurswisseling inhoudelijk twijfelachtige of onvoldoende voorbereide besluiten worden genomen of toezeggingen worden gedaan, met als kenbaar motief het volgende bestuur, waarvan men aanneemt dat dit anders zou beslissen, voor een fait accompli te stellen, met de consequenties van dien voor de schaarse openbare goederen en middelen’. Het Hof formuleerde dit zo in de zaak van Court Yard Terrace Development Corporation tegen het eilandgebied Sint-Maarten. Daarin oordeelde het Hof de erfpachtsuitgifte van een stuk grond in de binnenstad van Philipsburg door het Bestuurscollege van Sint-Maarten nietig wegens strijd met de openbare orde.24 Wit ziet een nog actievere taak voor de rechter in het Caribisch deel van het Koninkrijk weggelegd dan Loth als beschermer van de democratische rechtsstaat.25 Wit maakt een onderscheid tussen de uit de samenleving voortkomende althans in de samenleving gewortelde rechter en de van buiten (de samenleving) komende rechter waaruit het Hof in meerderheid bestaat. Volgens hem gaat Loth bij zijn beschrijving van de rechter als hoeder van het publieke fatsoen uit van de uitgezonden rechter van Europese herkomst, die zich kwetsbaar maakt als hij zich intensief bemoeit met het bestuurshandelen en zich vatbaar maakt voor het verwijt van politieke partijdigheid. Wit meent dat de rechter niet terughoudend hoeft te zijn.26 Dat de rechter in het Caribisch deel van het Koninkrijk een grotere rol in de samenleving speelt dan in het Europese deel blijkt ook op een aantal plaatsen uit de wetgeving. Zo mag in het Caribisch deel van het Koninkrijk de rechter partijen in een civiele zaak ambtshalve wijzen op mogelijkheden om hun vordering, verzoek, verweer of de gronden daarvan aan te vullen op een door de rechter geopperde manier. Dit is geregeld in art. 118 Rv. In het Europese deel ontbreekt een soortgelijke wetsbepaling. Voorts kan het Hof in hoger beroep op grond van art.

281a Rv in het Caribisch deel van het Koninkrijk, indien terzake geen middel is voorgesteld, ambtshalve recht doen. De appelrechter is derhalve niet gebonden aan de grieven, dat wil zeggen aan de bezwaren van appellant tegen het vonnis of de beschikking waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. De appelrechter heeft dus meer ambtshalve mogelijkheden om een bestreden beslissing te vernietigen dan in het Europese deel van het Koninkrijk. Tot slot is de rechter in het Caribisch deel van het Koninkrijk als persoon herkenbaarder in de samenleving. Niemand heeft dit beter onder woorden gebracht dan de vorige president van het Hof, mr. L.A.J. De Lannoy: ‘[d]e maatschappij is ongelofelijk dichtbij. Waar hij [de rechter] ook gaat en staat, hij wordt onbeschroomd aangesproken of bejubeld over zijn uitspraken. Zijn uitspraken, niet die van het Gerecht of de Rechter. Dat zijn abstracties die onder de hete zon niet gelden. Rechter zo en zo, met voornaam en al. Er wordt zonder gêne en zonder erbarmen door de toga’s heengekeken. Het vlees in de kuip, daar gaat het om. De zwakkelingen, de wankelmoedigen, de aarzelaars, de neuzelaars, de rommelaars, enz., zij zullen door de mand vallen. Alleen de sterken blijven over, zij die ook door de natuurlijke selectie van het zich durven aanmelden [als kandidaat-lid van het Hof; JH] zijn gekomen’.27

‘Er wordt zonder gêne en zonder erbarmen door de toga’s heengekeken. Het vlees in de kuip, daar gaat het om’ 6. Conclusies en aanbevelingen In het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw heeft de Hoge Raad een aantal vonnissen van het Hof vernietigd met betrekking tot de onrechtmatige overheidsdaad. Deze vernietigingen werden beschouwd als minder gelukkige beslissingen, omdat daarbij onvoldoende rekening werd gehouden met de lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen.28 De Boer heeft ter verontschuldiging van de Hoge Raad opgemerkt dat het Hof duidelijker behoort te zijn omdat van de Hoge Raad moeilijk kan worden verwacht dat ‘deze oordeelt dat de plaatselijke

18. Zie de uiteenzetting daarover in De

en onafhankelijke controle in de Neder-

25. J. Th. Wit, ‘Oordelen en vooroordelen

mr. ing. L.A.J. de Lannoy ter gelegenheid

Boer, 2001, p. 290-291.

landse Antillen en Aruba, Nijmegen: Ars

rechtspreken in kleinschalige samenlevin-

van zijn defungeren als President van het

19. P.C. Verton, ‘Deugdelijk bestuur en

Aequi Libri 1994, p. 88-92.

gen’, Diesrede van de Universiteit van de

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de

politieke patronage. Burgerschap vereist

21. Munneke, 1994, p. 138-139.

Nederlandse Antillen 2005-2006, in: UNA-

Nederlandse Antillen en Aruba, Curaçao 1

voorlichting en vorming’, in: René Römer

22. M.A. Loth, ‘Een eigentijds Nanzi-ver-

publicaties 2005, red. C. van der Sande, M.

juni 2007, De Curaçaosche Courant, p.

als inspirator. Actualiseringen van zijn

haal? Over de rol van de rechter in de Antil-

Goede en A. Rodriguez, 2006, p. 31-43.

87-89 op p. 89.

gedachtegoed, red. R.M. Allen, J.P. de

liaanse samenleving’, TAR-Justicia 1998 nr.

26. Wit, 2006, p. 39.

28. Zie Loth, 1998, p. 152-153, over HR

Haan, C.M.G.M. Narain en A. M-L. Rodri-

3, p. 141-159.

27. L.A.J. de Lannoy, ‘Bestaat er in Neder-

10 september 1993, NJ 1996, 3, m.nt. PV

guez, Universiteit van de Nederlandse Antil-

23. Loth, 1998, p. 152.

land een Antilliaanse Maffia?’, Trema 2000,

(Den Dulk vs. Curaçao) en De Boer, 2001,

len, 2006, p. 203-218.

24. GHvJ 1 maart 2002, NJ 2002, 367. Zie

nr. 10A (Antillenspecial), herdrukt in: Een

p. 290, over HR 19 februari 1993, NJ 1995,

20. Zie H.F. Munneke, Ambtsuitoefening

ook GHvJ 17 januari 2012, LJN BY0947.

man met lef, Feestbundel aangeboden aan

704, m.nt. MS (Aruba vs. Lopez en Trias).


155

Wetenschap

overheid onvoldoende functioneert, te zeer beheerst wordt door persoonlijke relaties (wat in zo’n kleine gemeenschap moeilijk anders kan), over onvoldoende financiële middelen beschikt, “geen partij” is voor de deskundige particuliere wederpartij, of dat in Latijns-Amerikaanse landen moeilijker expliciet “neen” wordt gezegd dan in Nederland’.29 Na deze vernietigingen is het Hof in zijn vonnissen duidelijker gaan maken dat en hoe het in het Caribisch deel van het Koninkrijk anders is dan in het Europese deel van het Koninkrijk. Het Hof heeft een aantal malen vooropgesteld dat aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een andere invulling wordt gegeven rekening houdend met de lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen in het Caribisch deel van het Koninkrijk. Ook heeft het Hof relevante gezichtspunten geformuleerd, namelijk dat verzoeken aan de overheid minder snel worden afgehandeld, dat een gerechtvaardigd vertrouwen minder gemakkelijk aanwezig kan worden geacht, dat het van verhoogd belang is in een kleinschalige samenleving dat de regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen en dat beslissingen genomen in het kader van een ‘afscheidsbeleid’ in strijd met de openbare orde zijn. Sinds het Hof dit duidelijker is gaan maken, te beginnen in zijn vonnis in de zaak van het eilandgebied Curaçao tegen Brandt van 12 januari 1999, heeft de Hoge Raad zich daarover niet expliciet uitgelaten, tót de uitspraken van 23 december 2011 en 6 januari 2012. In deze uitspraken heeft de Hoge Raad mijns inziens het pokopokobeginsel erkend, met name door in de uitspraak van 23 december 2011 in rov. 3.4.3, derde gedachtestreepje, het verhoogde belang dat in een kleinschalige samenleving regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen op te nemen als een van de relevante gezichtspunten. Ik stel vast dat daarmee een ontwikkeling die in het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw is ingezet tot een afronding is gekomen. Voor de verdere invulling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het van belang te constateren dat de rechter in het Caribisch deel van het Koninkrijk zich in een (interessant) spanningsveld bevindt. Enerzijds dient hij te streven naar concordantie van rechtspraak gelet op het grote belang van rechtseenheid binnen het

156


Koninkrijk. Anderzijds behoort hij rekening te houden met de lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen om te komen tot beslissingen die passen bij de samenlevingen. Daarbij moet hij ook zijn actieve rol in deze kleine eilandgemeenschappen ten behoeve van het algemeen belang kunnen vervullen. Met het oog op het voorgaande, zal ik tot besluit de volgende twee aanbevelingen doen. Lewin stelt dat de rechtspraak niet concordanter mag zijn dan voortvloeit uit de mate van concordantie van de in werkelijkheid tot stand gekomen wetgeving.30 Ik ben het daarmee eens. Aanbevelenswaardig is daarom dat de wetgeving in het Koninkrijk voldoende concordant blijft zodat de rechter ruimte houdt voor concordantie van rechtspraak. Ik ben dan ook voorstander van een restrictievere interpretatie van de woorden ‘zo veel mogelijk’ in art. 39 van het Statuut dan waar de ontwerpers van de wetgeving de afgelopen decennia lijken vanuit te zijn gegaan. Dit klemt te meer nu sinds 10 oktober 2010 de wetgeving in het Caribisch deel van het Koninkrijk steeds verder uiteenloopt. 31 Voorts is het om rekening te kunnen houden met lokale omstandigheden en maatschappelijke opvattingen in het Caribisch deel van het Koninkrijk uiteraard nodig dat daarover kennis beschikbaar is. Voor mij weegt zwaar dat de oordelen van een rechter over bijvoorbeeld het functioneren van de overheid niet louter berusten op persoonlijke indrukken van die rechter, maar kunnen worden onderbouwd door bestuurskundige studies zoals die van Munneke en rapporten zoals het recente rapport van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) over Aruba.32 Het is derhalve aan te bevelen de kennis daarover verder te bevorderen.

29. De Boer, 2001, p. 290.

red. T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M.

30. G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het

Polak, Den Haag: Boom Juridische Uitge-

cassatieberoep in burgerlijke zaken in de

vers 2010, p. 921-937 op p. 937.

Nederlandse Antillen en Aruba, Kluwer

32. De staat van bestuur van Aruba. Een

2009, p. 237-240.

onderzoek naar deugdelijkheid van bestuur

31. Zie voor mijn pleidooi voor een een-

en de rechtshandhaving, Wetenschappelijk

vormig bestuursprocesrecht J.P. de Haan,

Onderzoek- en Documentatiecentrum

‘Algemene bestuursrechtspraak in de

(WODC), auteurs: A.W. Weenink, C.M.

Nederlandse Antillen en Aruba’, in:

Klein Haarhuis, R.J. Bokhorst en M. Smit,

Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb,

Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011.

Wetenschap

139

Het hoger onderwijs ondoordacht op de schop? Voorstellen tot introductie van een sociaal leenstelsel in de bachelor- en masterfase onder de EVRM- en EU-rechtelijke lens Jantine Walst1 Met het wetsvoorstel Verhoging collegegeld langstudeerders en het wetsvoorstel Studeren is investeren maakte het kabinet Rutte-I een fundamentele keuze voor een nieuwe inrichting van de financiering van het Nederlandse hoger onderwijs. Een verhit politiek debat deze zomer leidde uiteindelijk tot schrapping van de langstudeerdersmaatregel. Het nog aanhangige wetsvoorstel Studeren is investeren, dat een sociaal leenstelsel in de masterfase wil invoeren, bleef onbesproken. Dit wetsvoorstel is echter in feite nog principiëler van aard omdat het alle studenten zal raken. Om nog meer op de kosten van hoger onderwijs te kunnen besparen, breidt het regeerakkoord van Rutte-II het sociaal leenstelsel ook nog eens uit naar de bachelorfase. De memorie van toelichting van het wetsvoorstel Studeren is investeren is echter onvolledig onderbouwd en onvoldoende uitgewerkt vanuit het perspectief van het EVRM- en EU-recht. Bij uitwerking van de plannen van Rutte-II zal daarmee rekening moeten worden gehouden.

Inleiding Sinds de jaren tachtig wordt het hoger onderwijs in Nederland in groeiende mate vanuit een economisch oogpunt benaderd.2 Bij het zoeken naar een oplossing voor de begrijpelijke wens om financiering uit publieke middelen in toom te houden, worden steeds meer maatregelen in het hoger onderwijs genomen vanuit het markten managementdenken.3 De door Rutte-I ontwikkelde Wet verhoging collegegeld langstudeerders (hierna: WVL) en het Wetsvoorstel Studeren is Investeren (hierna: WSI), dat een sociaal leenstelstel voor de masterfase wil invoeren,4 zijn hier allebei een voorbeeld van. Al tijdens de formatie van Rutte-II is de eerstgenoemde maatregel geschrapt.5 De tweede maatregel wordt echter juist uitgebreid, nu uit het regeerakkoord blijkt dat het sociaal leenstelsel ook voor de daaraan voorafgaande bachelorfase moet gaan gelden.6 De keuze om van de studiefinanciering een lening te maken in plaats van een conditionele gift vormt een principiële maatschappelijke keuze. Vragen over de betaalbaarheid van hoger onderwijs voor minder draagkrachtige studenten en de toekomstige aantrekkelijkheid van maat-

schappelijk relevante studierichtingen die waarschijnlijk niet tot een dikke boterham leiden, liggen voor de hand. Men zou dan ook verwachten dat het al ingediende WSI

Auteur

you’re so smart, why aren’t you rich? Uni-

1. J.A. Walst is Master of Laws (LLM) in

versiteit Markt & Management, Amster-

Internationaal en Europees Recht, Rijksuni-

dam: Uitgeverij Boom 2008, p. 42.

versiteit Groningen. Mijn speciale dank gaat

3. Ibidem, p. 54.

uit naar dr. John Morijn, universitair docent

4. Kamerstukken II 2011/12, W1761. K-2,

Europese mensenrechten in Groningen,

p. 19.

voor zijn uitstekende en zorgvuldige bege-

5. Informateurs kabinetsformatie, deelak-

leiding bij het schrijven van dit artikel. Ook

koord begroting 2013, WWW http://www.

wil ik dr. Sacha Garben van de London

kabinetsformatie2012.nl/actueel/documen-

School of Economics en mr. drs. Joris Groen

ten/deelakkoord-begroting-2013.html

van de Erasmus Universiteit Rotterdam

(geraadpleegd op 2 november 2012).

bedanken voor hun commentaar op een

6. Bureau woordvoering kabinetsformatie

eerdere versie van dit artikel.

2012, Regeerakkoord, WWW http://www. kabinetsformatie2012.nl/actueel/documen-

Noten

ten/regeerakkoord.html (geraadpleegd op

2. Lorenz, C., ‘Van homo academicus naar

31 oktober 2012), p. 17.

homo economicus’, in: Lorenz, C. (red.), if


157

Wetenschap

Art. 13(2) IVESCR bepaalt dat staten er voor dienen te zorgen dat het hoger onderwijs geleidelijk aan kosteloos zal worden grondig en uitputtend is uitgedacht. De memorie van toelichting geeft echter blijk van een onvolledige onderbouwing en onvoldoende uitwerking, in het bijzonder vanuit het perspectief van het EVRM- en EU-recht. Deze bijdrage heeft tot doel hierop de aandacht te richten, mede in het licht van het feit dat dit wetsvoorstel waarschijnlijk zal worden gewijzigd om ook de bachelorfase erbij te betrekken. Na een beknopte bespreking van de inhoud van het WSI wordt eerst een korte analyse gegeven vanuit EVRMperspectief. Naar zal blijken is een aantal vragen nog onbeantwoord. Vervolgens wordt het wetsvoorstel vanuit het aanvullende perspectief van het EU-recht bekeken. Hier zal worden beargumenteerd dat enkele praktisch relevante aspecten nog helemaal niet zijn benoemd. Voor het geval dat de wetgever deze zaken niet zelf corrigeert, zou een Nederlandse rechter de hier beschreven problemen kunnen herformuleren tot prejudiciële vragen voor het Luxemburgse Hof.

1. Hoger onderwijs op de schop? Het Wetsvoorstel Studeren is Investeren in een notendop Op 30 maart 2012 heeft het kabinet Rutte-I het WSI aangeboden aan de Tweede Kamer.7 Het belangrijkste element is de vervanging van de basisbeurs in de masterfase door een sociaal leenstelsel.8 Dit bedrag maakt dan geen deel meer uit van de prestatiebeurs.9 Daarnaast wordt het reisrecht verkort van zeven naar vijf jaar.10 Dit onderdeel van het wetsvoorstel is al ingevoerd.11 Vanaf januari 2013 kunnen studenten alleen gebruikmaken van het studentenreisproduct gedurende de duur van de prestatiebeurs en het eerste jaar van de leenfase.12 In het regeerakkoord van het kabinet Rutte-II wordt nu zelfs voorgesteld om de OV-studentenkaart per 2016 geheel te vervangen door een kortingskaart.13 Het WSI heeft onder andere tot doel om de financiële verantwoordelijkheid van de student te vergroten en om het stelsel van studiefinanciering toekomstbestendig te maken door dit te vereenvoudigen.14 Hoewel de aanvullende beurs beschikbaar blijft gedurende de nominale studieduur van de masterfase,15 wordt het aantal studenten dat recht heeft op deze beurs teruggebracht.16 Studenten van wie de ouders weigeren om financieel aan de studie bij te dragen of van wie de ouders onvindbaar zijn,17 kunnen geen aanspraak meer maken op de aanvullende beurs.18 Dit geldt ook voor studenten van wie de ouders uit het ouderlijk gezag zijn gezet.19 Deze studenten kunnen de aanvullende beurs enkel nog lenen.20 De enige groep studenten die nog een beroep kan doen op de aanvullende beurs zijn studenten van wie de ouders een te laag inkomen hebben voor financiële ondersteuning.21

158


© Ragnar Schmuck/Corbis

2. Onbeantwoorde vragen vanuit EVRM perspectief Het recht op onderwijs is neergelegd in art. 23 Grondwet. Dit artikel dient staatsrechtelijk gezien een toetspunt te zijn bij het maken van aanpassingen in de weten regelgeving over hoger onderwijs.22 Bovendien bepaalt art. 13(2) IVESCR dat staten er voor dienen te zorgen dat het hoger onderwijs geleidelijk aan kosteloos zal worden. Ondanks het feit dat deze bepaling geen rechtstreekse werking heeft,23 blijft de Nederlandse staat hier wel aan gebonden. Feit is echter dat art. 23 Grondwet en art. 13 IVESCR niet eens expliciet worden genoemd in de memorie van toelichting bij het WSI. Uit de rest van deze paragraaf zal blijken dat dit een algemene indicatie lijkt te zijn van het feit dat de regering niet grondig genoeg aan grondrechten heeft getoetst. De onderbouwing van het wetsvoorstel is daarmee gebrekkig. Op Europees niveau vormt het recht op toegang tot hoger onderwijs een onderdeel van het recht op onderwijs zoals neergelegd in art. 2 Eerste Protocol bij het EVRM.24 Het EHRM heeft in de zaak Leyla Şahin25 expliciet aangegeven dat het hoger onderwijs ook onder art. 2 Eerste Protocol bij het EVRM valt.26 Dit artikel garandeert weliswaar geen directe aanspraak op het onderwijs van de eigen voorkeur, maar strekt wel tot de verplichting voor de staat om er zorg voor te dragen dat de bestaande onderwijsvoorzieningen in een lidstaat voor iedereen toegankelijk zijn.27 Daarnaast is discriminatie bij het waarborgen van het recht op onderwijs op grond van art. 14 en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM verboden.

2.1 De toegankelijkheid van het hoger onderwijs Hoewel de regering in de memorie van toelichting indirect wel naar het EVRM verwijst, wordt er geen goede argumentatie gegeven voor staving van de stelling dat de toegankelijkheid van het hoger onderwijs gewaarborgd blijft. Hierdoor blijft een aantal vragen betreffende de toegankelijkheid van het hoger onderwijs feitelijk onbeantwoord.

Het is duidelijk dat de toegang tot het hoger onderwijs door het WSI wordt geconditioneerd. In zijn uitspraak in de zaak langstudeerders heeft de voorzieningenrechter gesteld dat de WVL door het bieden van een mogelijkheid om het verhoogde tarief te lenen de toegang tot het hoger onderwijs feitelijk niet onmogelijk maakt.28 Ook wees hij erop dat studenten die tot op heden nog geen studievertraging hebben het verhoogde tarief van het wettelijk col-

24. EHRM 10 november 2005, nr.

7. Kamerstukken II 2011/12, 33 145, aan-

ken/2012/05/25/voorjaarsnota-2012.html

17. Ibidem.

biedingsbrief Studeren is Investeren,

(geraadpleegd op 31 oktober 2012), p. 25.

18. Ibidem.

44774/98 (Leyla S¸ahin vs. Turkije), para.

http://www.rijksoverheid.nl/documenten-

12. Dienst Uitvoering Onderwijs, Reizen,

19. Ibidem.

152.

en-publicaties/kamerstukken/2012/03/30/

http://duo.nl/particulieren/reizen/reizen.

20. Kamerstukken II 2011/12, W1761. K-2

25. EHRM 10 november 2005, nr.

aanbiedingsbrief-wetsvoorstel-studeren-is-

asp (geraadpleegd op 1 november 2012).

Voorstel tot wijziging van onder meer de

44774/98 (Leyla S¸ahin vs. Turkije).

investeren.html (geraadpleegd op 30 okto-


Wet studiefinanciering 2000 in verband met

26. Ibidem, para. 134.

ber 2012).

2012, Regeerakkoord, http://www.kabi-

het onderbrengen van de basisbeurs voor

27. EHRM 23 juli 1968, nr. 1474/62;


netsformatie2012.nl/actueel/documenten/

studenten in de masterfase in het sociaal

1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63;


regeerakkoord.html (geraadpleegd op 3

leenstelsel en het aanbrengen van enkele

2126/64 (Zaak met betrekking tot bepaal-


november 2012), p. 52.

vereenvoudigingen in het studiefinancie-

de aspecten van de wetten over het taalge-



ringsstelsel, p. 23-24.

bruik in het onderwijs in België), Onder B.



21. Ibidem, p. 24.

Interpretatie van het Hof, paras. 3-4.



22. De Onderwijsraad, Vaste grond onder

28. Rb.’s-Gravenhage 11 juli 2012, LJN



de voeten: verkenning inzake art. 23

BX0977, para. 5.8.

ringsstelsel, p. 19.


Grondwet, Den Haag 2002, http://www.

9. Ibidem.


onderwijsraad.nl/upload/publicaties/417/

10. Ibidem, p. 14-15.


documenten/artikel23.pdf (geraadpleegd

11. Kamerstukken II 2011/12, Voorjaarsno-


op 30 oktober 2012), p.11.

ta 2012, http://www.rijksoverheid.nl/docu-

15. Ibidem, p. 18.

23. Rb.’s-Gravenhage 11 juli 2012, LJN

menten-en-publicaties/kamerstuk-

16. Ibidem, p. 23.

BX0977, para. 5.11.


159

Wetenschap

legegeld kunnen voorkomen mits zij nominaal door zullen studeren.29 Deze redenering gaat echter niet op voor het WSI. Studenten zullen niet kunnen voorkomen dat zij de studiefinanciering moeten lenen als zij ook een masterstudie willen doen. De toegankelijkheid van het hoger onderwijs komt bij dit wetsvoorstel, en de aanvullende voorstellen uit het regeerakkoord van Rutte-II, dan ook sterker in het gedrang dan bij de WVL het geval was. Dit wordt bevestigd in een recent onderzoek van het Interstedelijk Studenten Overleg waaruit naar voren is gekomen dat 20% van de studenten geen master meer gaat volgen indien de basisbeurs voor de master wordt vervangen door een sociaal leenstelsel en het reisrecht wordt beperkt.30 Ook de Raad van State heeft erop gewezen dat het regeringsstandpunt dat het WSI geen negatieve invloed op de toegankelijkheid van het hoger onderwijs zal hebben onnauwkeurig is.31

De aanvullende beurs is niet meer beschikbaar voor studenten van wie de ouders weigeren om financieel aan de studie bij te dragen of van wie de ouders onvindbaar zijn Studenten zullen door het WSI en door de nu waarschijnlijke vervolgvoorstellen meer moeten gaan lenen. Ze worden gedwongen om zich in de schulden te steken voor het volgen van een studie waarvan niet alleen zijzelf maar ook de maatschappij profijt zullen hebben. Het is allerminst uitgesloten dat het uitzicht op een verplichte schuldenlast zowel direct als indirect een belemmerende factor kan zijn voor de toegankelijkheid van het hoger onderwijs.32 Het kan mensen niet alleen geheel weerhouden een studie in het hoger onderwijs te gaan volgen, maar het kan ook na de studie voor complicaties zorgen omdat het bijvoorbeeld lastiger zou kunnen zijn om met een schuld een hypotheek te krijgen.33 Volgens het CPB is de kennis over deze leenaversie nog beperkt.34 Hoewel uit sommige onderzoeken is gebleken dat het aantal studenten amper zal verminderen bij een verhoging van de studiekosten,35 geven andere onderzoeken aan dat hogere financiële kosten wel degelijk kunnen leiden tot minder studenten in het hoger onderwijs.36 Uit de memorie van toelichting bij het WSI blijkt dat de regering zich bij het onderbouwen van het argument dat de komst van een sociaal leenstelsel de toegankelijkheid van de masterfase niet in gevaar brengt vooral richt op de uitkomst van onderzoeken die de komst van het sociaal leenstelsel ondersteunen. De stelling dat de invoering van een sociaal leenstelsel de toegankelijkheid van het hoger onderwijs niet beperkt, wordt gebaseerd op een verwachting op basis van ervaringen en onderzoeken elders.37 Daarnaast wordt expliciet gesteld dat er met de komst van het sociaal leenstelsel rekening gehouden wordt met studenten uit lagere sociaal-

160


economische milieus aangezien de aanvullende beurs beschikbaar blijft.38 Zoals eerder aangegeven, is dat maar gedeeltelijk in lijn met het voorstel. De aanvullende beurs is niet meer beschikbaar voor studenten van wie de ouders weigeren om financieel aan de studie bij te dragen of van wie de ouders onvindbaar zijn.39 De regering wil met het afschaffen van de aanvullende beurs voor deze groep studenten voorkomen dat ouders zich aan hun ouderlijke plicht zullen onttrekken en bewust geen inkomensgegevens verstrekken.40 Ook volgens de Onderwijsraad kan de wetgever niet stellen dat de aanvullende beurs onverkort intact blijft.41 De regering dient beter te onderbouwen waarom het WSI, en de waarschijnlijke aanvullingen om ook de bachelorfase mee te nemen, door het creëren van een aanzienlijk hoge studieschuld geen directe of indirecte belemmering voor de toegankelijkheid van het hoger onderwijs zal vormen. 2.2 Het non-discriminatie beginsel Een derde vraag die vanuit EVRM-perspectief onbeantwoord blijft in de memorie van toelichting heeft betrekking op het non-discriminatie beginsel. Dit recht vergt onder andere dat de Staat geen arbitraire keuzes mag maken bij het uitoefenen van zijn discretionaire bevoegdheid,42 bijvoorbeeld bij het verlenen van subsidies.43 Dit aspect is ook hier relevant. Het WSI heeft, evenals de op handen zijnde invoering van een sociaal leenstelsel in de bachelorfase,44 belangrijke sociaaleconomische implicaties en de regering dient zich bewust te zijn van het feit dat er hierbij geen arbitraire keuzes gemaakt mogen worden. Op grond hiervan zou de regering bijvoorbeeld de implicaties voor studenten die vluchteling zijn nader moeten beschouwen. Volgens het University Assistance Fund is het afschaffen van de aanvullende beurs voor studenten van wie de ouders weigeren om financieel aan de studie bij te dragen of van wie de ouders onvindbaar zijn onrechtvaardig voor vluchtelingen.45 Wanneer vastgesteld kan worden dat weigerachtige ouders van een student een inkomen hebben dat te laag is om aan de ouderlijke bijdrage te voldoen,46 kan een student een beroep op de aanvullende beurs doen.47 Voor vluchtelingen zou deze mogelijkheid dan niet meer bestaan doordat hun ouders in veel gevallen niet traceerbaar zijn.48 Zij kunnen hierdoor geen aanspraak meer maken op een aanvullende beurs.49 Deze studenten kunnen de aanvullende beurs dan enkel nog lenen. Het is de vraag of zij dit zullen doen aangezien er op deze manier een nog hogere studieschuld zal worden opgebouwd.

3. Onvoldoende uitgewerkte en niet-onderkende EU-rechtelijke implicaties Naast de opmerkingen over de toetsing aan het EVRM, is het nog opvallender dat de samenhang van het WSI met het EU-recht op minstens drie onderdelen helemaal niet is uitgewerkt. Het gaat daarbij achtereenvolgens over de implicaties van de maatregelen voor het vrij verkeer van masterstudenten (en in de toekomst dus ook van bachelorstudenten), de implicaties van de mogelijkheid dat Nederlands hoger onderwijs nu op grond van het Unierecht als economische dienst zal worden beschouwd en de absentie van toetsing aan het EU-Grondrechtenhandvest. Voordat we die ontwikkelingen kunnen duiden, moet eerst wat achtergrondinformatie worden verschaft.

3.1 Het hoger onderwijs en de Europese interne markt De manier waarop de EU-lidstaten het nationale hoger onderwijs inrichten wordt,50 evenals de wets- en beleidskeuzen die op dit gebied worden gemaakt, in toenemende mate beïnvloed door het EU-recht.51 Het Luxemburgse Hof heeft,52 in het kader van het vrij verkeer van personen en het Europees Burgerschap,53 een lijn van jurisprudentie op het gebied van hoger onderwijs tot stand gebracht.54 Deze

Verblijf in het buitenland brengt een verhoogd risico op studievertraging met zich mee jurisprudentie laat zien dat het hoger onderwijs steeds meer wordt beïnvloed door de Europese interne markt.55 Lidstaten mogen zelf de inrichting van het nationale onderwijsstelsel bepalen,56 maar hierbij mogen zij de fundamentele vrijheden,57 waaronder het vrij verkeer van personen, niet belemmeren.58 Naast het waarborgen van een gelijk recht op toegang tot een universitaire opleiding,59 dient een lidstaat iedere beperking op het vrij verkeer van studenten die Unieburgers zijn op te heffen.60 In de memorie van toelichting zijn de mogelijke effecten voor

het waarborgen van deze fundamentele vrijheid in het EU-recht echter niet diepgaand behandeld. Toch is het goed om de mogelijke directe en indirecte belemmerende effecten serieus te bekijken, mede omdat het sociaal leenstelsel zeer waarschijnlijk vanaf 2014 ook in de bachelorfase geïntroduceerd zal worden. Het is allerminst uitgesloten dat Nederlandse studenten in een constructie waarin zij voor zowel de bachelor- als de masterfase moeten lenen, ontmoedigd zullen worden om tijdens hun studie gedurende een bepaalde periode in een andere lidstaat te studeren. De totaalkosten van het volgen van een volledige opleiding in het hoger onderwijs (bachelor en master) nemen door de komst van een sociaal leenstelsel aanzienlijk toe. Door het vooruitzicht van hogere totale kosten zullen studenten er waarschijnlijk minder snel voor kiezen om een aantal vakken in het buitenland te gaan volgen. Dit is temeer het geval omdat een verblijf in het buitenland een verhoogd risico op studievertraging met zich meebrengt.61 Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van het feit dat het ECTS systeem nog niet in iedere EU-lidstaat wordt gebruikt.62 Daarnaast wordt de helft van de in het buitenland behaalde ECTS niet erkend en bestaan er grote verschillen tussen de lidstaten.63 Tijdens een debat in de Tweede Kamer over de WVL werd de vraag gesteld of het introduceren van een langstudeerboete een belemmerend effect op de internationalisering van het hoger onderwijs zou hebben aangezien veel minder studenten een jaar in het buitenland zouden gaan studeren.64 De regering verdedigde toen de visie dat

29. Ibidem.

memorie van toelichting, p. 14.

stufi onrechtvaardig voor vluchtelingstuden-

57. Ibidem.

30. Interstedelijk Studenten Overleg, Wie

38. Ibidem, p. 15.

ten, WWW http://www.uaf.nl/actueel/

58. Ibidem.

betaalt de rekening? Een onderzoek naar de


nieuws/nieuws_detail/newslistid/1/newsite-

59. Ibidem, p. 380.

risico’s van de beleidsnotitie ‘Studeren is


mid/40 (geraadpleegd op 1 november 2012).

60. Eijken, van, H.R., ‘Zijn er nog grenzen

Investeren’, Utrecht september 2011,


46. Kamerstukken II 2011/12, 33 145, nr. 3

aan gelijkheid? – De spanning tussen gelijke

http://www.iso.nl/LinkClick.aspx?fileticket=



behandeling van Unieburgers versus de

wAV1qtkW3KU%3D&tabid=36&mid=1229


47. Ibidem.

bevoegdheidsverdeling tussen Unie en

(geraadpleegd op 2 november 2012), p. 16.


48. University Assistance Fund, Wetswijzi-

lidstaten’, NTER juli 2010 nummer 6, p.



ging stufi onrechtvaardig voor vluchteling-

182.

Advies Raad van State, zaaknummer Raad


studenten, http://www.uaf.nl/actueel/

61. Barkhuysen, T. en Collignon, A., Wets-

van State W05.11.0394/I, punt 1.


nieuws/nieuws_detail/newslistid/1/newsi-

voorstel verhoging collegegeld langstudeer-

32. CPB Achtergronddocument studie naar


temid/40 (geraadpleegd op 31 oktober

ders, 4 april 2011, Amsterdam: Advocaten-

evaluatieontwerpen voor onderwijs- en

41. De Onderwijsraad, ‘Wijziging van de

2012).

kantoor Stibbe, http://www.iso.nl/

wetenschapsmaatregelen, ‘Zicht op effecti-

Wet Studiefinanciering 2000’, nr.

49. Ibidem.

LinkClick.aspx?fileticket=Xn9YEliVPhI%3d&

viteit van Beleid’, juni 2011, http://www.

20110236/1017, juli 2011, http://www.

50. Kwikkers, P. en Wageningen, Van, A.,

tabid=884, punt 3.6.

beleidsevaluatie.info/wp-content/

onderwijsraad.nl/upload/publicaties/634/

‘A Space for the European Higher Education


uploads/2011/06/cpb-achtergronddou-

documenten/sociaal-leenstelsel.pdf (geraad-

Area: The Guidance from the EU Court of


ment-zicht-op-effectiviteit-van-beleid.pdf

pleegd op 30 oktober 2012), p. 19.

Justice to Member States’, Higher Educati-


(geraadpleegd op 31oktober 2012), p. 7.

42. Explanatory Report, Protocol No. 12 to

on Policy 2012 (25), p. 41.

versiteit Markt & Management, p. 47.

33. Leblanc, A., ‘Studieschuld geeft moeilijk-

the Convention for the Protection of

51. Ibidem.

63. Nederlandse Organisatie voor Samen-

heden bij hypotheek’, 6 januari 2012,

Human Rights and Fundamental Freedoms,

52. Ibidem, p. 42.

werking in het Hoger Onderwijs (nuffic),

http://nos.nl/op3/artikel/328388-studie-

http://conventions.coe.int/Treaty/en/

53. Ibidem.

Mobiliteit in Europees hoger onderwijs in

schuld-geeft-moeilijkheden-bij-hypotheek.

Reports/Html/177.htm (geraadpleegd op

54. Ibidem.

kaart, http://www.nuffic.nl/actueel/nuffic-

html (geraadpleegd op 9 oktober 2012).

31 oktober 2012), punt 22.

55. Garben, S., EU Higher Education Law:

news/mobiliteit-in-europees-hoger-onder-

34. CPB Achtergronddocument studie naar

43. Ibidem.

The Bologna Process and Harmonization by

wijs-in-kaart?searchterm=mobiliteit

evaluatieontwerpen voor onderwijs- en


Stealth, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law

(geraadpleegd op 2 november 2012).

wetenschapsmaatregelen, ‘Zicht op effecti-


International 2011, p. 100.

64. Kamerstukken II 2010/11, 32 618, D

viteit van Beleid’, p. 7.


56. Gori, G., Towards an EU Right to Edu-

memorie van antwoord, p. 16.

35. Ibidem, p. 8.


cation, Den Haag: Kluwer Law International

36. Ibidem.

oktober 2012), p. 17.

2001, p. 26-27.


45. University Assistance Fund, Wetswijziging


161

Wetenschap

er nog veel te halen is binnen de wijze van organisatie van studies en binnen de manier waarop universiteiten hun beleid aan de nieuwe wetgeving zullen aanpassen.65 Indien universiteiten vakken bijvoorbeeld meerdere keren per jaar aanbieden of wanneer zij vakken vervangen zodat zij beter overeenstemmen met vakken die in het buitenland worden aangeboden,66 zou er geen sprake zijn van een belemmerend effect op de internationalisering en daarmee op het vrij verkeer van studenten.67 Dit was tot op zekere hoogte een wat ontwijkend en niet ter zake doend antwoord, omdat universiteiten deze aanpassingen in de praktijk tot op heden niet hebben gemaakt. Bovendien heeft de Nederlandse regering er natuurlijk geen invloed op of dit ook in andere landen zal worden geregeld. Indien dezelfde vraag zal worden gesteld met betrekking tot het WSI, is het echter aannemelijk dat de regering weer op bovengenoemde punten zal wijzen. De vraag hoe het beperkende effect op het uitgaande verkeer van studenten dat met de invoering van een sociaal leenstelsel gepaard gaat gerechtvaardigd kan worden, blijft daarmee feitelijk inhoudelijk onbeantwoord. Hoe zit dit EU-rechtelijk? Een belemmering kan worden gerechtvaardigd indien deze gebaseerd is op objectieve overwegingen van algemeen belang en noodzakelijk en proportioneel is.68 Uit de zaak Morgan en Bucher69 blijkt dat het Hof maatregelen die het uitgaande verkeer van studenten bemoeilijken weliswaar kritisch toetst in het licht van het vrij verkeer van personen,70 maar tegelijkertijd een terughoudende aanpak kiest aangezien de nationale wetgever op grond van art. 165 VWEU een ruime beleidsvrijheid op het gebied van hoger onderwijs heeft. Het is dus niet uitgesloten dat de Staat een sociaal leenstelsel gedurende de bachelor- en masterfase zal kunnen rechtvaardigen, ook al zou hierdoor het uitgaande verkeer van studenten belemmerd worden. Het zal echter aan de Nederlandse Staat blijven om te bewijzen dat er een onredelijke financiële last ontstaat voor de Staat. 3.2 Hoger onderwijs als commerciële dienst? Een tweede EU-rechtelijke implicatie van het WSI die tot op heden niet goed door de regering is onderzocht, is het feit dat hoger onderwijs door de invoering van een sociaal leenstelsel steeds meer het karakter van een dienst krijgt. Het volgen van hoger onderwijs valt op grond van de uitspraak van het Luxemburgse Hof in de zaak Humbel71 alleen buiten de definitie van een commerciële dienst en daarmee ook buiten het bereik van art. 56 VWEU indien dit voornamelijk door de Staat wordt gefinancierd.72 In de zaken Schwarz73 en Neri74 bepaalde het Hof dat het volgen van onderwijs aan private onderwijsinstellingen onder de

Door de substantiële verhoging van de private bijdragen krijgt het volgen van een opleiding in het Nederlandse hoger onderwijs steeds meer het karakter van een dienst 162


regels van het vrij verkeer van diensten valt,75 omdat dit gezien kan worden als het consumeren van een economische dienst.76 Uit deze uitspraken blijkt dat het volgen van onderwijs als dienst kan worden beschouwd wanneer dit voornamelijk met het geld van studenten en of hun ouders wordt bekostigd.77 Zolang het onderwijs grotendeels door de overheid gefinancierd wordt kan het niet als een dienst worden beschouwd.78 Het is niet moeilijk om in te zien dat dit ook voor het WSI relevant is. Hoewel de overheid nog steeds het overgrote deel van de kosten van wetenschappelijk onderwijs draagt, vindt er door de invoering van een sociaal leenstelsel een aanzienlijke verschuiving plaats van publieke naar private financiering van het hoger onderwijs. Dit blijkt ook uit de geprojecteerde bezuiniging van € 810 miljoen die uit de invoering van deze maatregel zou volgen.79 De kosten van het volgen van een opleiding in het hoger onderwijs worden door zowel de overheid als door de student gedragen. Aangezien het uit de Luxemburgse rechtspraak tot op heden nog niet duidelijk is waar de grens precies ligt en hoeveel de overheid precies zelf moet financieren om het hoger onderwijs buiten de invloed van art. 56 VWEU te houden,80 kan het niet met zekerheid gesteld worden of het volgen van een bachelor- en/of masteropleiding al op dit moment als een dienst beschouwd kan worden. Feit blijft dat door de substantiële verhoging van de private bijdragen het volgen van een opleiding in het Nederlandse hoger onderwijs duidelijk steeds meer het karakter van een dienst krijgt. Dit kan belangrijke implicaties hebben, die op dit moment nog niet helemaal te overzien zijn, maar die vergelijkbaar kunnen zijn met de huidige discussies over marktwerking in de zorg (reeds tot dienst verklaard door het Hof van Justitie). Zo is er bijvoorbeeld op gewezen dat, indien het Hof het volgen van een bachelor- of masteropleiding als een dienst kwalificeert, het volgen van hoger onderwijs onderworpen kan raken aan het mededingingsrecht en daarmee ook aan het verbod op staatssteun.81 Er is ook gesuggereerd dat de mogelijkheid bestaat dat de publieke financiering van het hoger onderwijs,82 en daarmee ook het bieden van een sociaal leenstelsel, in de toekomst veel moeilijker te rechtvaardigen zal zijn en wellicht zelfs zal moeten worden afgeschaft.83 Dit zou samenhangen met het feit dat publieke financiering van hoger onderwijs in een nieuwe context dan beschouwd kan gaan worden als een vorm van staatssteun die de concurrentie vervalst en de internationale vrijhandel frustreert.84 Dat zou echter een benadering zijn die het Hof op ramkoers zou brengen met de beleidspraktijken van publieke financiering in vrijwel alle lidstaten. Meer genuanceerde implicaties, al zichtbaar in het zorgdomein, zijn echter goed denkbaar. Kwalificatie als dienst versterkt in eerste instantie voornamelijk de rechten van private aanbieders van deze activiteiten met bredere publieke en maatschappelijke functies. De vraag wordt dan of (en hoe) hieraan tegenwicht moet (en nog kan) worden geboden in de vorm van versterking van de vrij verkeers- en grondrechten van mobiele studenten. De Nederlandse regering dient aandacht te besteden aan deze aspecten aangezien met de voorgestelde maatregel een juridisch keerpunt kan worden bereikt in het licht van de Luxemburgse jurisprudentie. De regering dient uit te leggen hoe het de kans en de consequenties inschat dat

het Hof het volgen van een bachelor- en masteropleiding in het hoger onderwijs als een dienst zal kwalificeren. 3.3 Een bindend EU-Grondrechtenhandvest Ten slotte zijn de hier aangestipte EU-rechtelijke implicaties evenals de jurisprudentie van het Hof van Justitie recentelijk zelf ook in een nieuw licht komen te staan. Het recht op onderwijs en het discriminatieverbod zijn namelijk niet alleen neergelegd in het EVRM maar ook in art. 14 en 21 van het EU-Grondrechtenhandvest, dat sinds december 2009 bindende werking heeft.85 Het Handvest heeft zijn werking in de context van het toepassingsbereik van Unierecht.86 De eerder beschreven aspecten van de interne markt maken daar ongetwijfeld deel van uit. Het WSI en de daarop volgende maatregelen met betrekking tot de bachelorfase zullen dus door de wetgever en nationale en Europese rechter ook aan het Handvest moeten worden getoetst. In de hierboven reeds genoemde kortgedingzaak langstudeerders heeft de voorzieningenrechter al naar het Handvest verwezen. Hij stelde vast dat hij niet aan art. 14 Handvest kon toetsen,87 omdat dit artikel geen ‘eenieder verbindende verdragsbepaling’ is.88 Dit is een enigszins wonderlijke vaststelling. De Nederlandse rechter is namelijk niet bevoegd om te beslissen of een bepaling van primair EU-recht ten aanzien van burgers directe werking heeft.89 Art. 93 en 94 Grondwet zijn alleen van belang voor verdragen die geen deel uitmaken van het EU-recht.90 Het

blijft dus van belang om wél inhoudelijk te toetsen aan het EU-Handvest. Naast een aanvullende EU-rechtelijke beschouwing van de al in paragraaf twee genoemde grondrechtelijke elementen, zal het daarbij ook relevant zijn of het Hof van Justitie zelf aanleiding ziet om op grond van het Handvest eerdere rechtspraak over het vrij verkeer van studenten en diensten bij te stellen in de zin dat het de beleidsruimte van lidstaten verkleint. Het recht op onderwijs is volgens het Handvest per slot van rekening ook een bindende norm van EU-recht geworden met dezelfde status als de vrij verkeersregels. In de nationale discussies over invoering van het sociaal leenstelsel in de bachelor- en masterfase lijkt het onontbeerlijk om het verband met het EU-Handvest meer te benadrukken, mede met het oog op de ongetwijfeld daaropvolgende Europese verdediging van de gemaakte beleidskeuzes.

Conclusie Vanuit EVRM- en EU-perspectief blijft een aantal belangrijke vragen onbeantwoord in de voorstellen over de invoering van een sociaal leenstelsel in de bachelor- en masterfase van het hoger onderwijs. In de nieuwe politieke constellatie dient de regering hier duidelijkheid over te verschaffen. Uiteraard zal ook de Nederlandse rechter daarna om verheldering kunnen vragen door prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

65. Ibidem.

74. HvJ 13 november 2003, C-153/02

The Bologna Process and Harmonization by

ten van de Europese Unie voor het

66. Ibidem.

(Neri).

Stealth, p. 106.

bestuursrecht’, Jurisprudentie Bestuursrecht

67. Ibidem.

75. Morijn, J., ‘Handelsliberalisering, hoger

81. Kwikkers, P. en Wageningen, Van, A.,

plus, SDU uitgevers 2011, geraadpleegd op

68. Ooik, van, R.H., ‘Export van Studiefi-

onderwijs en mensenrechtenbescherming’,

‘A Space for the European Higher Educati-

WWW https://openaccess.leidenuniv.nl/

nanciering in de EU’, NTER nummer 5 mei

in: Lorenz, C. (red.), if you’re so smart, why

on Area: The Guidance from the EU Court

bitstream/handle/1887/17702/De%20

2008, p. 126-127.

aren’t you rich? Universiteit Markt &

of Justice to Member States’, Higher Educa-

betekenis%20van%20het%20Hand-

69. HvJ 23 oktober 2007, C-11/06 en

Management, p. 73.

tion Policy 2012 (25), p. 44.

vest%20van%20de%20Grondrechten%20

C-12/06 (Morgan en Bucher).

76. Ibidem.


van%20de%20Europese%20Unie%20

70. Ooik, van, R.H., ‘Export van Studiefi-

77. Ibidem.


voor%20het%20Nederlandse%20

nanciering in de EU’, NTER nummer 5 mei

78. Ibidem. Zie ook: Kwikkers, P. en Wage-


bestuursrecht.pdf?sequence=2, p. 14-15.

2008, p. 126.

ningen, Van, A., ‘A Space for the European

versiteit Markt & Management, p. 48.

87. Rb. ’s-Gravenhage 11 juli 2012, LJN

71. HvJ 27 september 1988, 263/88 (Hum-

Higher Education Area: The Guidance from

83. Ibidem.

BX0977, para. 5.11.

bel).

the EU Court of Justice to Member States’,

84. Ibidem.

88. Ibidem.

72. Morijn, J., ‘Handelsliberalisering, hoger

Higher Education Policy 2012 (25), p. 44.

85. Mock, W.B.T. en Demuro, G. (red.),

89. Verheugt, J.W.P., Inleiding in het

onderwijs en mensenrechtenbescherming’,


Human Rights in Europe: commentary on

Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridi-

in: Lorenz, C. (red.), if you’re so smart, why


the Charter of Fundamental Rights of the

sche Uitgevers 2007, p. 571.

aren’t you rich? Universiteit Markt &


European Union, Durham: Carolina Acade-

90. Fleuren, J.W.A., Een ieder verbindende

Management, p. 72.


mic Press 2010, p. ix.

bepalingen van verdragen, Den Haag:

73. HvJ 11 september 2007, C-76/05

oktober 2012), p. 50.

86. Barkhuysen, T. en Bos, A.W., ‘De bete-

Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 3.

(Schwarz).

80. Garben, S., EU Higher Education Law:

kenis van het Handvest van de Grondrech-


163

140

Praktijk

Slow start of veeg teken? Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen Eddy Bauw en Tessa Bruinen1 Onder andere als gevolg van de Wet collectieve afwikkeling massaschade is er een groeiend aantal ‘claimorganisaties’ actief. Inmiddels is er een Claimcode ontwikkeld waar dit soort organisaties zich idealiter aan zouden moeten houden. Maar de Claimcode heeft duidelijk nog niet de status van een ‘keurmerk’. Van enige inspanning aan de kant van claimorganisaties om serieus werk te maken van de in de Claimcode neergelegde principes is nauwelijks sprake en de voortekenen voor wat betreft de nabije toekomst zijn evenmin gunstig. Duidelijk is dat zelfregulering niet vanzelf tot de beoogde resultaten zal leiden. Is sprake van een ‘slow start’ of van een veeg teken?

1. Inleiding Een van de interessantste innovaties op juridisch gebied in ons land in het laatste decennium is ongetwijfeld de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM).2 Hoewel niet geheel nieuw – immers grotendeels geschoeid op Amerikaanse leest3 –, is de regeling voor Europa uniek en zelfs ‘internationaal concurrerend’.4 De directe aanleiding tot invoering van de WCAM was de opkomst van het verschijnsel ‘massaschadeclaims’. Door de schaalvergroting op alle gebieden van de samenleving en het economisch verkeer is er als er ‘iets fout’ gaat al snel een grote groep benadeelden die zal proberen de schade te verhalen. Het kan gaan om de gevolgen van in massa geproduceerde medicijnen met schadelijke bijwerkingen (denk aan de DES-problematiek) of om gebrekkige financiële producten (denk aan de aandelenlease- en de woekerpolisaffaire). Om te voorkomen dat dit alles eindigt in grote aantallen slepende rechtszaken, is wenselijk dat er een collectieve schikking (vaststellingsovereenkomst) tot stand komt. Benadeelden krijgen dan misschien niet alle schade vergoed, maar krijgen die vergoeding wel eenvoudiger en tegen lagere kosten. De WCAM maakt het mogelijk aan de rechter te vragen die schikking verbindend te verklaren voor alle benadeelden, behoudens een ‘opt-out’ mogelijkheid.5 Tot zover het goede nieuws. Waar veel benadeelden vergoeding van schade zoeken, dienen zich partijen aan die hun belangen willen

Waar veel benadeelden vergoeding van schade zoeken, dienen zich partijen aan die hun belangen willen behartigen 164


behartigen; hierna kortheidshalve aangeduid als ‘claimorganisaties’. Het gaat zowel om rechtshulpverleners die individuen bijstaan, als om collectieve belangenbehartigers als de Consumentenbond of de Vereniging voor Effectenbezitters (VEB) en speciaal daartoe opgerichte stichtingen en verenigingen die opkomen voor de groep van benadeelden of een deel daarvan. Op zichzelf genomen geen onwenselijk verschijnsel. Die bundeling van belangen maakt collectieve afwikkeling mogelijk, omdat er daarvoor immers gesprekspartners aan de kant van benadeelden dienen te zijn. Waar het gaat om gevallen van financiële massaschade van de laatste jaren is echter een ontwikkeling gesignaleerd waarbij vraagtekens moeten worden geplaatst. Die betroffen vooral het grote aantal (‘wildgroei’) en de gebrekkige governance structuur van de betrokken belangenorganisaties.6 Er werd een gebrek aan transparantie en toezicht – bijvoorbeeld op deskundigheid en beloningsafspraken – geconstateerd. Voor degenen die hun belangen laten dienen door de organisaties is bepaald niet inzichtelijk hoe deze nu eigenlijk ‘reilen en zeilen’. Toen in maart 2010 op een daartoe georganiseerd seminar het consultatiedocument ‘Zelfregulering claimstichtingen’ werd besproken, waren de deelnemers het over de onwenselijkheid van deze situatie snel eens. 7 Een Commissie Claimcode onder leiding van oud-voorzitter van de Raad voor de rechtspraak Bert van Delden, stelde vervolgens op basis van het op dat seminar besprokene een concept Claimcode op die na uitgebreide consultaties en een aantal aanpassingen door relevante organisaties als de Consumentenbond en VEB werd onderschreven. De centrale doelstelling van de Code is om bij het ontbreken van wettelijke regulering via zelfregulering kwaliteitswaarborgen in de vorm van principes de grootste uitwassen van een claimcultuur tegen te gaan en een evenwichtige ‘claimmarkt’ te bevorderen. De vraag is echter of daarmee de gesignaleerde problemen ook daadwerkelijk

tot het verleden (zijn) gaan behoren. Uit een onderzoek dat wij in opdracht van de door Commissie Claimcode ingestelde Monitoring Commissie deden naar de naleving van de Claimcode komt een ander beeld naar voren.8 Hieronder gaan wij in op wat de huidige praktijk uitwijst en wat de opties zijn om daar verandering in te brengen. Om te weten waar wij het over hebben, eerst een korte bespreking van de Claimcode.

juridische als in praktische zin betekenis toe en het ziet ernaar uit dat die betekenis in de nabije toekomst alleen maar zal toenemen. Voldoende reden dus om dit ‘soft law instrument’ serieus te nemen.

2. Betekenis en inhoud van de Claimcode

de Claimcode wel degelijk in zowel

Hoewel duidelijk is dat de Claimcode formeel geen status heeft en in het beste geval lijkt te kunnen worden gezien als een vorm van zelfregulering, moet de betekenis ervan niet worden onderschat. Het is duidelijk dat de Code in de behoefte voorziet om waar het gaat om claimstichtingen en -verenigingen ‘het kaf van het koren te scheiden’. Zo wordt in de toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van de WCAM dat momenteel bij de Tweede Kamer aanhangig is opgemerkt dat het al dan niet voldoen aan principes uit de Claimcode een factor kan gaan vormen bij de beantwoording van de vraag of met een collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende gewaarborgd zijn.9 In het wetsvoorstel wordt voorgesteld de rechter de mogelijkheid te bieden om de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren indien de belangen van de personen voor wie gesteld wordt te worden opgekomen met de collectieve actie onvoldoende gewaarborgd zijn. Een dergelijke eis wordt ook in de WCAM-procedure gesteld (art. 7:907 lid 3 onder e BW). Ook voor het overige is de minister enthousiast over de Claimcode en hint hij zelfs op een mogelijke wettelijke verankering ervan.10 Van meer directe betekenis is dat in een beschikking van het Hof Amsterdam expliciet wordt verwezen naar de Claimcode en de daarin vastgelegde principes worden betrokken bij de beoordeling van de representativiteitseis die aan de claimstichtingen en -verenigingen wordt gesteld op grond van art. 7:907 lid 3 onder f BW.11 Tot slot kan de Claimcode zijn doorwerking krijgen in het keuzegedrag van gedupeerden van massaschade. Bij voldoende bekendheid met de Code zullen zij zich, zo mag men verwachten, bij de keuze van de claimorganisatie waarbij zij zich aansluiten meer en meer laten leiden door de mate waarin deze organisaties zich aan de eisen van de Code conformeren. Langs verschillende wegen komt de Claimcode dan ook wel degelijk in zowel

Langs verschillende wegen komt juridische als in praktische zin betekenis toe Dit brengt ons bij de inhoud van de Claimcode. Kort samengevat12 richt deze zich tot stichtingen en verenigingen die volgens hun statuten zich ten doel hebben gesteld de ‘bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen’13 door middel van het instellen van rechtsvorderingen en het aangaan van vaststellingsovereenkomsten. Om de governance structuur van claimorganisaties en de transparantie daarvan te bevorderen wordt een aantal principes neergelegd (gesproken wordt van een ‘principle based zelfregulering’) en uitgewerkt in bepalingen (aangeduid als ‘uitwerkingen’) waaraan deze organisaties moeten voldoen. Voor kleine organisaties geldt een lichter regime dan voor grotere organisaties; zij hoeven niet aan alle eisen te voldoen.14 Omdat volgens de Code ‘governance een kwestie van maatwerk is’ mogen organisaties afwijken van bepalingen. Wanneer zij dat doen geldt echter de verplichting om uit te leggen waarom daartoe is besloten (‘pas toe of leg uit’). Die uitleg kan worden gegeven in het jaarlijkse ‘document’ dat de organisaties over hun governance structuur dienen uit te brengen en publiek te maken, bijvoorbeeld door plaatsing op hun website. De Code verplicht ook tot de instandhouding van zo’n website waarop alle voor deelnemers van belang zijnde informatie moet zijn te vinden, zoals over de kosten van deelname, de aard en werkwijze van de organisatie, de cv’s van de leden van het bestuur en de raad van toezicht, een overzicht van gerechtelijke procedures en de inhoud van door de organisatie gesloten vaststellingsovereenkomsten.

Auteurs

Procedure.

6. J.H. Lemstra, R.W. Okhuijsen, Consulta-

nr.13.

1. Prof. dr. mr. E. Bauw is hoogleraar Rechts-

4. H.B. Krans, ‘De wervende kracht van het

tiedocument ‘Zelfregulering claimstichtin-

11. Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN

pleging aan de Universiteit van Amsterdam

Nederlandse privaatrecht: op naar een

gen’, Tijdschrift voor Financieel Recht

BV1026 (Converium), rov. 10.4.

en hoofd Juridische Kwaliteit, Wetgevingsad-

systematische benadering?’, NTBR 2011, p.

2010, 6, p. 158-163.

12. Zie voor de tekst van de Claimcode

visering en Internationale Samenwerking bij

8 e.v. T. Arons en W.H. van Boom, ‘Beyond

7. Zie over het consultatiedocument dat

onder meer http://www.consumenten-

de Raad voor de rechtspraak, tevens raads-

Tulips and Cheese: Exporting Mass Securi-

tijdens het seminar voorlag Lemstra en

bond.nl/morello-bestanden/716993/com-

heer-plaatsvervanger Gerechtshof Arnhem.

ties Claim Settlements from the Nether-

Okhuijsen, op.cit.

pljuniclaimcodecomm2011.pdf.

Tessa Bruinen is (honors) masterstudente aan

lands’, EBLR 2010, p. 857 e.v. Ook A. Half-

8. ‘Follow up Claimcode’. Een onderzoek

13. Dit is de terminologie van art. 3:305a

de Universiteit van Amsterdam. Zij voerde het

meier, ‘Recognition of a ‘WCAM’

naar de conformiteit van de statuten van 50

lid 1 BW, dat het collectief actierecht regelt.

in dit artikel beschreven onderzoek uit in het

settlement in Germany’, NIPR 2012, p. 176

claimstichtingen en -verenigingen met de

14. Van een kleinere organisatie is sprake

kader van haar bachelor essay.

e.v. Zie over de ipr-vragen die hierbij spelen

Claimcode en de factoren die deze beïn-

indien zij maximaal 1000 ‘aangeslotenen’

Hélène van Lith, The Dutch Collective

vloeden, Amsterdam 23 juni 2012.

vertegenwoordigen, die per individu niet

Noten

Settlements Act, IPR Thema Reeks, Apel-

9. Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3,

meer dan € 1000 schade hebben geleden

2. Wet van 5 juli 2005, Stb. 2005, 340.

doorn-Antwerpen-Portland: MAKLU 2011.

p. 5.

en van wie een bijdrage van niet meer dan

3. Rule 23 van de Federal Rules of Civil

5. Zie art. 7:908 lid 2 BW.

10. Kamerstukken II 2011/12, 33 000 VI,

€ 100 wordt gevraagd.


165

Praktijk

Als een website ontbreekt, moet de informatie op een andere wijze kosteloos aan de deelnemers worden verstrekt. Verder stelt de Claimcode eisen aan de samenstelling15 en deskundigheid16 van het bestuur van de claimorganisatie en eist de instelling van een (onafhankelijke) raad van toezicht (hierna: ‘RvT’). De RvT houdt toezicht op de financiële handel en wandel van de organisatie (inclusief de hoogte van de vergoedingen van de bestuurders17) en de in dat verband benodigde verslaglegging en moet worden betrokken bij ‘ingrijpende’ besluiten, zoals het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, en bij wijzigingen van de governance. Daarmee vervult de RvT een spilfunctie bij de controle op en de transparantie van de claimorganisatie. Tot slot, kent de Claimcode een gefaseerde ‘inwerkingtreding’. Op claimorganisaties die na voltooiing en bekendmaking van de Code zijn opgericht (bepalend is de datum van 1 juli 2011) is de Claimcode direct van toepassing, terwijl de vóór die datum bestaande claimorganisaties een half jaar de tijd werd gegeven de benodigde aanpassingen, bijvoorbeeld van de statuten, door te voeren. Vanaf 1 januari 2012 dienen alle claimorganisaties zich aan de Code te houden.

3. Maar nu de praktijk... Onderzocht zijn negenendertig stichtingen en zeven verenigingen die specifiek ten behoeve van de belangen van een bepaalde groep gedupeerden zijn opgericht en vier ‘klassieke belangenorganisaties’, die een (veel) bredere doelstelling hebben. Om een indruk te geven, bij de eerste twee categorieën gaat het bijvoorbeeld om: Stichting Verliespolis, Stichting Steunfonds hypotheken, Stichting Belverlies.nl, Stichting Spaarders DSB, Stichting Woekerpolis Claim, Vereniging Consument & Geldzaken, Vereniging

Slechts één organisatie scoort ‘zeer hoog’ op de scoreladder, een klein aantal ‘hoog’, iets meer ‘gemiddeld’, maar het overgrote deel ‘laag’ tot ‘zeer laag’ Icesaving – gedupeerde Icesave spaarders en Vereniging DSB Spaarder.nl, bij de laatste categorie gaat het om ‘oude bekenden’ als de Vereniging van Effectenbezitters, Vereniging Eigen Huis, Nederlandse Vereniging van Banken en de Consumentenbond. In de eerste plaats zijn de statuten van deze organisaties bekeken op conformiteit met de Claimcode. De scores op dit onderdeel waren weinig rooskleurig. Slechts één organisatie scoort ‘zeer hoog’ op de scoreladder, een klein aantal ‘hoog’, iets meer ‘gemiddeld’, maar het overgrote deel ‘laag’ tot ‘zeer laag’. Opvallend daarbij is dat de klassieke belangenverenigingen maar weinig beter scoren dan de nieuwe (speciaal daartoe opgerichte ‘echte’) claimorganisaties en dat de nieuwkomers op de ‘claimmarkt’ (opgericht na de inwerkingtreding van de

166


Claimcode op 1 juli 2011), die van het begin af aan bij de inrichting van hun organisatie rekening konden houden met de Claimcode, zelfs lager scoren dan de bestaande claimorganisaties. Veel formeel juridisch gevolg, in de zin van vastlegging van de principes van die Code in de statuten, heeft de Code dan ook nog niet gehad. Daarbij moet worden opgemerkt, dat het onderzoek slechts een beperkt beeld geeft en sprake kan zijn van een mogelijke vertekening zowel in het voordeel als in het nadeel van de werking van de Code. Het zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat statuten ook al voor de totstandkoming van de Code (deels) daarmee in overeenstemming waren. Die conformiteit wordt dan ten onrechte aan de Code toegeschreven. Anderzijds is de Code nog maar zeer recent in werking getreden; net iets meer dan een jaar voor nieuwe organisaties en een half jaar voor bestaande. Dat statuten nog niet (geheel) ‘Codeconform’ zijn, is dan ook op zichzelf nog niet verontrustend. Het sluit niet uit dat de werkwijze van organisaties wel al in lijn is met de Code. Pas in 2013 is te zien of organisaties over het boekjaar 2012 een ‘governance document’ opstellen en publiek maken van welke bepalingen van de Claimcode zij in het kader van het ‘pas toe of leg uit’ model (gerechtvaardigd) afwijken. Naast het statutenonderzoek, bestond het onderzoek uit een enquête waarin de claimorganisaties een aantal vragen werd voorgelegd die zien op de bekendheid met de Code en hun voornemens om daaraan (alsnog) te gaan voldoen. Bij het aanschrijven van de organisaties viel het gebrek aan transparantie op: websites ontbreken veelal en contactgegevens zijn moeilijk te achterhalen. Ook de respons was uiterst matig. Slechts de helft van de claimorganisaties reageerde uiteindelijk, maar daarmee werd in een aantal gevallen nog steeds geen antwoorden op de gestelde vragen verkregen. Een aantal organisaties bleek in het geheel niet bekend met de Claimcode, verwerpt de Code expliciet of vindt dat deze zich niet leent voor toepassing op verenigingen. Een opvallende reactie, die het ergste doet vermoeden waar het gaat om de naleving van de Code, was de volgende: ‘Wij zijn een besloten vereniging waarin het belang van de leden wordt nagestreefd. Nietleden worden slechts van de werkwijze geïnformeerd, zodat ze op verantwoorde wijze kunnen kiezen al dan niet lid te worden. Verantwoording wordt naar de leden afgelegd, niet naar derden.’ Uiteindelijk blijken slechts zeven claimorganisaties het serieuze voornemen te hebben om ‘werk te maken’ van de Claimcode. De resultaten van het onderzoek laten dan ook maar één conclusie open: de Claimcode heeft nog nauwelijks gevolg gekregen en de verwachting voor de nabije toekomst is somber. Nieuwkomers storen zich bij hun oprichting niet aan de eisen van de Claimcode, slechts een klein deel van de bestaande organisaties lijkt de eisen serieus te nemen en bij sommige bestaat zelfs ronduit een vijandige houding jegens de Code. De vraag is dan ook gerechtvaardigd of het reëel is te verwachten dat het doel van de Claimcode (het tegengaan van een ongecontroleerde wildgroei op de ‘claimmarkt’) bij deze stand van zaken dichterbij zal komen. De dubieuze claimorganisaties (waarbij de uitwassen speelden met het oog waarop de Claimcode is opgesteld) lijken er nog maar weinig van onder de indruk. De Code wordt slechts serieus genomen door de organisaties die voorheen ook al verantwoord te werk gingen.

© dieKleinert/Alamy

De Code wordt slechts serieus genomen door de organisaties die voorheen ook al verantwoord te werk gingen 4. Hoe nu verder? Bij de verklaring van deze resultaten lijken de volgende factoren van belang. In de eerste plaats is dat de geringe bekendheid. Bij de totstandkoming van de Claimcode is een beperkte groep claimorganisaties geconsulteerd. Uit de enquête blijkt dat een aantal claimorganisaties zelfs niet van het bestaan ervan op de hoogte was. Ook de factor tijd kan een rol spelen. De Code is relatief recent in

werking getreden en heeft wellicht nog onvoldoende gelegenheid gekregen om zich in het bewustzijn van de betrokken organisaties te nestelen. In de tweede plaats is dat (vanzelfsprekend) het ontbreken van juridische status aan het document. Hierboven is op deze status ingegaan. Ondanks dat er van verschillende kanten steun wordt gegeven aan (minister) of wordt aangesloten bij (Hof Amsterdam) de Code, is de binding eraan vooralsnog vrij-

15. Deze eisen beogen (de schijn van)

behartiging. Dezelfde eis geldt voor de RvT.

belangenverstrengeling tussen personen in

Voor de RvT geldt voorts ook dat één lid

het bestuur, de RvT en de bezoldigde advi-

over financiële expertise beschikt.

seur van de organisatie te vermijden.

17. De vergoedingen van de bestuurders

16. Zo moet minimaal één lid van het

worden vastgesteld door de RvT, de ver-

bestuur een jurist zijn die beschikt over de

goedingen van de leden van deze laatste

specifieke ervaring en juridische expertise die

worden vastgesteld door het bestuur en de

noodzakelijk is voor een adequate belangen-

RvT gezamenlijk.


167

Praktijk

blijvend. Bij het ontbreken aan afdwingbare gehoudenheid tot naleving van de Code, is deze primair afhankelijk van het draagvlak onder de betrokken organisaties. Het lijkt erop dat dit kleiner is dan gedacht. Misschien zijn te weinig claimorganisaties bij de totstandkoming betrokken geweest. Uit het onderzoek blijkt dat zeer verschillend op de Claimcode wordt gereageerd. Hij wordt door sommigen zeer gewaardeerd en toegejuicht en door anderen zelfs ten sterkste afgekeurd en onnodig geacht. Dit brengt ons bij een derde mogelijke oorzaak. Bij het ontbreken van zowel juridische binding van als intrinsiek draagvlak voor de Code, kunnen claimorganisaties zich desondanks om andere redenen genoodzaakt voelen deze na te leven. Zo’n belangrijke reden zou zijn dat de degenen aan wie zij hun diensten aanbieden (de ‘consumenten’) hun keuze laten bepalen door de vraag of een claimorganisatie aan de Claimcode voldoet. Daarvan is nog geen sprake. De Code is bij het grote publiek onbekend en er is ook onvoldoende informatie beschikbaar om hier verandering in te brengen. De Claimcode heeft duidelijk nog niet de status van een ‘keurmerk’, zodat het eraan voldoen voor claimorganisaties geen urgentie zal hebben. Zij zullen zich de kosten en moeite van de benodigde aanpassingen liever besparen en niet bereid zijn om zich over eventuele bezwaren tegen de Code heen te zetten. Gegeven het voorgaande, verdienen de volgende opties overweging om de Code alsnog de beoogde betekenis te geven. Er zal, ten eerste, gezocht moeten worden naar mogelijkheden om de Claimcode een grotere naamsbekendheid te geven, om te beginnen bij de claimorganisaties zelf. Het zou daarom goed zijn om alsnog in overleg te gaan met de organisaties die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest. Daarnaast moet de bekendheid bij ‘consumenten’ worden bevorderd, bijvoorbeeld door de inrichting van een website.18 Om succesvol te zijn zal de Claimcode moeten worden gezien en erkend door alle partijen op de ‘claimmarkt’ en idealiter de status van keurmerk (de Claimcode als middel tot ‘het scheiden van het kaf van het koren’) moeten verkrijgen, waardoor er voor claimorganisaties een duidelijk belang ontstaat om eraan te voldoen. Wanneer het niet voldoen betekent dat je op de ‘claimmarkt’ wordt gezien als een partij waaraan je als consument beter niet je belangen kunt toevertrouwen, zal het aantrekkelijker worden je aan de Claimcode te conformeren. Ten tweede zou de Commissie Claimcode kunnen overwegen claimorganisaties te faciliteren met standaardstatuten die ‘Claimcode conform’ zijn, waarbij onderscheid gemaakt kan worden naar het soort en de

168


grootte van de organisatie. Ook is meer duidelijkheid nodig over de werking van het ‘pas toe of leg uit’ model in de Code. Van belang is, ten derde, de ontwikkelingen te blijven volgen en periodiek de resultaten van deze monitoring bekend te maken, zodat bijvoorbeeld de Minister van Veiligheid en Justitie of het Gerechtshof Amsterdam daar consequenties aan kunnen verbinden. In het ‘verantwoordingsdocument’ dat de opstellers aan de Claimcode hebben toegevoegd, wordt als vervolgstap aangekondigd: ‘De Commissie zal de Minister van Justitie verzoeken in overleg met vertegenwoordigers van stakeholders zo spoedig mogelijk een definitieve Monitoring Commissie in te stellen die zal toezien op een goede naleving van de Claimcode.’19 Bij blijvende negatieve resultaten zou dit ertoe kunnen leiden dat van de kant van de wetgever wordt ingegrepen en het zelfreguleringsmodel van de Code wordt vervangen door een wettelijke regeling. Tot slot, kan worden overwogen om de structuur van de Commissie Claimcode, die verantwoordelijk was voor het opstellen van de Claimcode, te versterken. Een voorbeeld kan worden genomen aan de Letselschaderaad die na de totstandkoming van de, eveneens op zelfregulering gerichte, Letstelschadecode is opgericht.20 Daarbij kan worden gedacht aan een ‘Claimcoderaad’ die voor ondersteuning onder de vleugels van een bestaande (overheids) organisatie kan worden gebracht.

5. Tot slot De opzet van de initiatiefnemers was ‘het zoeken van een breed draagvlak voor principle based zelfregulering in de vorm van een Claimcode voor en door claimstichtingen die, zonder winstoogmerk, de belangen van consumenten behartigen.’21 Het onderzoek toont aan dat dit draagvlak in de praktijk nog ver te zoeken is. Van enige inspanning aan de kant van claimorganisaties om serieus werk te maken van de in de Claimcode neergelegde principes is nog nauwelijks sprake en de voortekenen voor wat betreft de (nabije) toekomst zijn evenmin gunstig. Duidelijk is dat zelfregulering niet vanzelf tot de beoogde resultaten zal leiden. Is sprake van een ‘slow start’ of van een veeg teken? Om dat laatste te ontkrachten, moet worden overgeschakeld naar de volgende versnelling. Wij hopen een voorzet hiervoor te hebben gegeven.

18. Nu is de Claimcode slechts op de web-

19. Claimcode, p. 9.

site van bijvoorbeeld de Consumentenbond

20. Zie nader www.deletselschaderaad.nl.

te vinden.

21. Lemstra en Okhuijsen, op.cit., p. 162.

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

aanspraak op hun rechten maken. Van de

afgespeeld. In 1991 zijn gewelddadige con-

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

scholen wordt voorts gevergd om gebruik te

flicten uitgebroken tussen Transnistrische

maken van een curriculum die door de MRT

afscheidingsbewegingen en de Moldavische

EHRM

244

zou zijn goedgekeurd en de scholen worden

politietroepen. Het Moldavische leger werd

Hof van Justitie EU

246

opgeroepen om voortaan het Cyrillische alfa-

tegengehouden om controle over Transnis-

Hoge Raad (civiele kamer)

246

bet te gebruiken.

trië te herkrijgen door een zekere hoeveel-

Hoge Raad (strafkamer)

254

Vervolgens worden door de Transnistrische

heid militaire eenheden die oorspronkelijk

Afd. Rechtspraak Raad van State

260

autoriteiten stappen ondernomen om alle

waren ingezet door de Sovjet krijgsmacht en

Centrale Raad van Beroep

265

scholen te sluiten die het Latijnse alfabet

die op Moldavisch grondgebied zijn gebleven

gebruiken. De leerlingen die op deze scholen

en zich hebben gevoegd bij de separatisten.

hebben gezeten en hun ouders zijn klagers

De Sovjet krijgsmacht zou de separatisten

in deze zaak. Het gaat hierbij om de Evrica

van wapens en munitie hebben voorzien, die

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

school in Rîbniţa, Alexandru cel Bun school

voornamelijk afkomstig waren uit een

in Tighina, Bender en Ştefan cel Mare school

opslagplaats in Colbaşna in Transnistrië (één

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

in Grigoriopol.

van de grootste in Europa). Bovendien stellen

kers van de Universiteit Leiden, de VU Amster-

In augustus 2002 worden de leerlingen en de

klagers dat, ondanks het bestaan van interna-

dam en de RU Nijmegen. Onderstaande

leraren tegen hun wil uit de Ştefan cel Mare

tionale akkoorden om de opslagplaats uit te

bewerking is verzorgd door mr. drs. A.E.M.

middelbare school gezet. Het wordt niet toe-

ruimen, de aanwezigheid van de Russische

Leijten. Alle uitspraken van het EHRM staan

gestaan de school te heropenen in hetzelfde

militairen en de Russische krijgsmacht in

op www.echr.coe.int; een selectie verschijnt

gebouw en de school wordt overgeplaatst

Transnistrië het oplossen van het conflict

uiteindelijk in Reports of Judgments and Deci-

naar een terrein dat ongeveer 20 kilometer is

bleef blokkeren en het separatistisch regime

sions. De uitspraken van kamers van het

verwijderd van de originele locatie in het

hielp om aan de macht te blijven. Ook stellen

EHRM worden drie maanden na de uitspraak-

door Moldavië beheerste gebied. De kinderen

zij dat het separatistisch regime alleen over-

datum definitief, tenzij er intern appel wordt

en het personeel van de Evrica school wor-

eind is gebleven dankzij de financiële steun

ingesteld bij de Grote Kamer van het Hof.

den in juli 2004 uit de school gezet. Dezelfde

vanuit Rusland in de vorm van gesubsidieer-

maand wordt Alexandru cel Bun school

de gasvoorraden en door op jaarlijkse basis

bedreigd met sluiting en worden de elektrici-

miljoenen Amerikaanse dollars te besteden

teit- en watervoorzieningen afgesloten.

aan ouderdomspensioenen en financiële bij-

Laatstgenoemde twee scholen moeten nood-

stand aan de scholen, ziekenhuizen en gevan-

19 oktober 2012, appl.nrs. 43370/04,

gedwongen verhuizen naar terreinen die van

genissen.

8252/05 en 18454/06

minder gemakken zijn voorzien.

De Russische regering brengt echter naar

Alle klagers stellen dat degenen die ervoor

voren dat de feiten met betrekking tot het

Art. 2 Eerste Protocol EVRM. Recht op onder-

hadden gekozen hun opleiding te vervolgen

gewapend conflict in Transnistrië niet rele-

wijs. Taalbeleid. Verbod gebruik Latijns

in de Moldavisch/Roemeense scholen dien-

vant zijn voor de zaak van klagers en dat

alfabet op scholen. Gedwongen sluiting

den te accepteren dat de kwaliteit van het

geen bewijs voorhanden is op basis waarvan

Moldavische/Roemeense taalscholen in

onderwijs leed onder het gebrek aan geschik-

kan worden aangetoond dat Rusland enige

Transnistrië.

te panden, een lange reistijd naar en van

directe betrokkenheid had in de scholencrisis

school, het gebrek aan lesmateriaal en toe-

waarop deze zaak ziet. Rusland stelt dat het

gang tot extracurriculaire activiteiten en de

betrokken is geweest bij de scholencrisis

aanwezigheid van voortdurende pesterijen,

enkel als bemiddelaar. Verder heeft het bena-

vandalisme aan de schoolpanden, intimida-

drukt dat haar militaire aanwezigheid in

tie en verbale grofheid. Het alternatief voor

Transnistrië gedurende de relevante periode

A. Feiten

de leerlingen bestond uit het volgen van een

onbelangrijk was. Ter toelichting is gesteld

Klagers zijn 170 Moldaviërs die woonachtig

Moldavische taalschool, waar les werd gege-

dat 1 000 Russische militairen de wapenvoor-

zijn in Transnistrië, een niet-erkende entiteit

ven in een kunstmatige combinatie van het

raad in Colbaşna bewaakten en 1 125 Russi-

die zich van Moldavië heeft afgescheiden in

Roemeens daarbij gebruik makende van het

sche soldaten in de desbetreffende regio aan-

september 1990. In september 1992 wordt in

Cyrillisch schrift. Aangezien deze taalcombi-

wezig waren ten behoeve van de

Transnistrië (wiens regime door het Hof ook

natie nergens in de wereld wordt gebruikt of

internationale vredesmissie. Rusland ontkent

wel ‘MRT’ wordt genoemd) de ‘Wet omtrent

erkend, dateren de lesmaterialen uit het Sov-

verder het verstrekken van enige economi-

talen’ aangenomen, waarin is neergelegd dat

jettijdperk en wordt met een dergelijke oplei-

sche hulp aan Transnistrië en stelt dat Russi-

de Moldavische taal – het Moldavisch/Roe-

ding het de leerlingen bemoeilijkt om een

sche bijstand aan scholen, gevangenissen en

meens, één van de officiële talen van Trans-

vervolgstudie te volgen.

ziekenhuizen volkomen transparant was en

nistrië – voortaan dient te worden

Tussen 2002 en 2009 is het aantal leerlingen

vergelijkbaar is met humanitaire hulp.

geschreven met het Cyrillische en niet het

in Evrica en Alexandru cel Bun scholen gehal-

Latijnse alfabet. Het gebruik van Latijns alfa-

veerd. Tussen 2000 en 2009 is de hoeveelheid

B. Procedure

bet kan uitmonden in een bestuurlijke over-

leerlingen in de Ştefan cel Mare middelbare

De klachten zijn op 20 december 2004, 25

treding. In augustus 1994 wordt het gebruik

school ook aanzienlijk afgenomen.

oktober 2004 en 4 april 2006 ingediend bij

van het Latijns alfabet in scholen verboden

Klagers en de Moldavische regering stellen

het EHRM. Een hoorzitting is in het open-

door de Transnistrische autoriteiten en de

dat deze gebeurtenissen dienen te worden

baar gehouden op 9 juni 2009 en een Kamer

scholen worden vereist zich te registeren bij

bezien in de context van de historische ach-

van zeven rechters heeft de zaak deels ont-

de MRT autoriteiten. De scholen die dit ver-

tergrond van de regio en in de context van

vankelijk verklaard op 15 juni 2010. Op 14

zuimen, worden niet erkend en kunnen geen

het conflict dat zich in Transnistrië heeft

december 2010 heeft de Kamer aan welke de

141

(EVRM art. 2 Eerste Protocol) Catan e.a. vs. Moldavië en Rusland


169

Rechtspraak

zaak was toebedeeld afstand gedaan van

Colbaşna nog steeds niet heeft uitgeruimd,

voortbestaan van de scholen en heeft het de

rechtsmacht ten gunste van de Grote Kamer.

ondanks toezeggingen die het op internatio-

kinderen de mogelijkheid geboden hun

Klagers stellen dat de gedwongen sluiting

naal niveau heeft gedaan, zendt een signaal

opleiding in het Moldavisch/Roemeens voort

van de scholen door het separatistische regi-

uit aan het regime in Transnistrië, aan de

te zetten, ook al geschiedde dit onder

me in 2002 en 2004 en de maatregelen die

Moldavische regering en aan internationale

omstandigheden die verre van ideaal waren.

door die autoriteiten zijn getroffen om de

waarnemers, dat het de militaire steun aan

Daarom oordeelt het Hof dat Moldavië in het

pesterijen en de intimidatie van klagers

het separatistisch regime voortzet.

algemeen alle toepasselijke en adequate

mogelijk te maken, hebben geleid tot een

Daarnaast stelt het Hof dat de bevolking in

maatregelen heeft getroffen om haar contro-

schending van het recht op onderwijs onder

Transnistrië afhankelijk is van gratis of hoog

le over het Transnistrisch grondgebied te her-

art. 2 Eerste Protocol EVRM, recht op eerbie-

gesubsidieerde gasvoorraden, pensioenen en

stellen. Op een individueel niveau heeft Mol-

diging van privé- en familieleven onder art. 8

andere financiële hulp. De Russische regering

davië pogingen ondernomen om te

EVRM en een schending van het discrimina-

heeft in het bijzonder niet ontkend dat het

verzekeren dat het recht van klagers op

tieverbod onder art. 14 EVRM bezien in

Russisch openbaar lichaam Gazprom gas

onderwijs zou worden gerespecteerd. Derhal-

samenhang met art. 8 EVRM.

heeft geleverd aan de regio en dat Transnis-

ve is er geen sprake van een schending van

trië slechts voor een kleine fractie van het

art. 2 Eerste Protocol EVRM door Moldavië.

C. Uitspraak van het Hof

geconsumeerde gas heeft betaald. Noch heeft

De verantwoordelijkheid van Rusland

(Grote Kamer: Bratza (President), Tulkens,

Rusland de statistieken betwist die door de

Het Hof accepteert dat geen bewijs beschik-

Casadevall, Vajić, Spielmann, Garlicki, Jung-

Moldavische regering zijn overhandigd, waar-

baar is van enige directe betrokkenheid van

wiert, Kovler, Myjer, Björgvinsson, Šikuta, Vil-

uit blijkt dat ongeveer 20% van de bevolking

Rusland in de maatregelen die zijn genomen

liger, Berro-Lefèvre, Lazarova Trajkovska,

van Transnistrië economisch actief is. Dit

tegen klagers en hun scholen of het taalbe-

Bianku, Poalelungi, Keller)

gegeven zou licht werpen op het belang van

leid in het algemeen. Ook is geen direct

Russische pensioenen en andere hulp voor

bewijs beschikbaar dat Rusland een officiële

i. Rechtsmacht

de lokale economie.

goedkeuring in dat kader zou hebben gege-

Moldavië

Derhalve houdt het Hof zijn bevindingen van

ven. Desalniettemin, in overeenstemming

Zoals het Hof eerder heeft geconstateerd (in

Ilașcu in stand, waarin het heeft vastgesteld

met de eerder ontwikkelde beginselen in zijn

de zaak Ilașcu e.a. t. Moldavië en Rusland)

dat gedurende de periode 2002-2004 het regi-

jurisprudentie, heeft het Hof reeds vastge-

valt Transnistrië onder Moldavische rechts-

me in Transnistrië alleen in stand kon blij-

steld dat Rusland effectieve controle over

macht, aangezien Moldavië de territoriale

ven dankzij de Russische militaire, economi-

Transnistrië heeft uitgeoefend gedurende de

staat is. Derhalve, ook al oefent Moldavië

sche en politieke steun. Het Hof oordeelt met

relevante periode. Het was dan ook niet

geen effectieve controle uit over de handelin-

zestien stemmen tegen één dat de feiten

nodig om vast te stellen of Rusland gedetail-

gen gepleegd door het regime in Transnis-

waarover wordt geklaagd onder Russische

leerde controle heeft uitgeoefend over het

trië, het feit dat de regio is erkend onder

rechtsmacht vallen.

beleid en de handelingen van de ondergeschikte plaatselijke administratie. Rusland is

internationaal publiekrecht als onderdeel van Moldavisch grondgebied betekent dat

ii. Recht op onderwijs (Art. 2 Eerste Protocol)

verantwoordelijk voor de schending van het

Moldavië verplicht is alle juridische en diplo-

Het Hof constateert dat de gedwongen slui-

recht van klagers op onderwijs, aangezien

matieke middelen in te zetten teneinde het

ting van de scholen van klagers en de daar-

Transnistrië niet overeind kon blijven zonder

genot van de rechten en de vrijheden van het

opvolgende maatregelen van intimidatie een

Ruslands voortdurende militaire, economi-

Verdrag aan een ieder die zich op haar grond-

inbreuk vormden zowel op hun recht op toe-

sche en politieke steun. Het Hof concludeert

gebied bevindt te garanderen. Het Hof is der-

gang tot vroeger bestaande onderwijsinstan-

dan ook dat er sprake was van een schending

halve unaniem van oordeel dat de feiten

ties als op hun recht om onderwezen te wor-

van art. 2 Eerste Protocol EVRM door Rus-

waarover klagers zich beklagen onder de

den in hun nationale taal. Geen bewijs is

land.

rechtsmacht van Moldavië vallen.

voorhanden om te suggereren dat deze maat-

Rusland

regelen een legitiem doel dienden.

iii. Overige bepalingen

Het Hof constateert dat de historische achter-

De verantwoordelijkheid van Moldavië

Gegeven de conclusies onder art. 2 Eerste

grond een aanzienlijke invloed heeft gehad

Net als in Ilaşcu stelt het Hof vast dat de Mol-

Protocol EVRM, stelt het Hof vast dat het niet

op de zaak van klagers. De belangrijkste

davische autoriteiten zich hebben onthouden

nodig is afzonderlijk in te gaan op de klach-

gebeurtenissen vonden plaats tussen 2002

van het ondersteunen van het separatistisch

ten van klagers onder art. 8 EVRM (12:5) of

en 2004, dezelfde periode waarin het Hof

regime en dat zij alle politieke en juridische

onder art. 14 in samenhang met art. 2 Eerste

zich heeft gebogen over de eerdergenoemde

maatregelen hebben getroffen die zij ter

Protocol EVRM dan wel art. 8 EVRM (11:6).

Ilașcu zaak. In dat arrest oordeelde het Hof

beschikking hadden om controle over het

dat klagers onder de rechtsmacht van Rus-

Transnistrisch grondgebied te herwinnen.

D. Slotsom

land vielen, aangezien de Russische autoritei-

Voorts constateert het Hof dat de Moldavi-

Het Hof oordeelt dat de feiten waarop de

ten niet alleen hadden bijgedragen aan het

sche autoriteiten aanzienlijke inspanningen

klacht ziet onder de rechtsmacht van Molda-

opzetten van een separatistisch regime in

hebben verricht om klagers te steunen. De

vië (unaniem) en Rusland (16:1) vallen.

Transnistrië, maar ook aan haar voortbestaan

regering heeft in het bijzonder, in navolging

Voorts oordeelt het Hof unaniem dat Molda-

door middel van militaire, economische,

van de rekwisitie van de voormalige panden

vië art. 2 Eerste Protocol EVRM niet heeft

financiële en politieke steun.

van de scholen door het bewind in Transnis-

geschonden. Een ruime meerderheid van de

In de onderhavige zaak heeft de Russische

trië, de huur en de renovatie van de nieuwe

Grote Kamer (16:1) concludeert dat art. 2 Eer-

regering aan het Hof geen bewijs overhan-

panden betaald. Ook heeft de regering voor-

ste Protocol EVRM door Rusland is geschon-

digd waaruit zou blijken dat deze bevindin-

zien in kostenvergoeding voor alle lesmateri-

den. Het Hof stelt tot slot vast dat het niet

gen onbetrouwbaar waren. Het feit dat Rus-

aal, personeel salarissen en transportkosten.

nodig is afzonderlijk in te gaan op de klach-

land de opslagruimte voor wapens in

Daarmee heeft de regering voorzien in het

ten van klagers onder art. 8 EVRM (12:5) of

170


Rechtspraak

onder art. 14 in samenhang met art. 2 Eerste

tot 10 000 euro, die kan worden vervangen

mende straf. Een lidstaat moet echter wel

Protocol EVRM dan wel art. 8 EVRM (11:6).

door uitwijzing of huisarrest. De Italiaanse

garanderen dat de uitvoering van die straf

Het Hof oordeelt met 16 stemmen tegen één

rechter vraagt zich echter af of die nationale

wordt beëindigd zodra de fysieke uitzetting

dat Rusland aan iedere klager € 6 000 Euro

bepaling wel verenigbaar is met het

van de betrokken illegale onderdaan van een

dient te betalen voor immateriële schade en

Unierecht.

derde land mogelijk is. Indien de verwijzende rechter tot de conclusie komt dat dit niet het

€ 50 000 voor kosten aan alle klagers gezamenlijk. Aan de uitspraak zijn een joint part-

B. Prejudiciële vragen

geval is, moet hij de nationale bepalingen

ly dissenting opinion van rechters Tulkens,

De verwijzende rechter legt aan het Hof van

buiten toepassing laten.

Vajić, Berro-Lefèvre, Bianku, Poalelungi en

Justitie de vraag voor of richtlijn 2008/115

Keller en een partly dissenting opinion van

(de Terugkeerrichtlijn) aldus moet worden

D. Slotsom

rechter Kovler gehecht.

uitgelegd dat zij zich verzet tegen een rege-

De Terugkeerrichtlijn verzet zich niet tegen de

ling van een lidstaat op grond waarvan

strafbaarstelling van illegaal verblijf. Illegaal

onderdanen van derde landen die illegaal op

verblijf kan worden bestraft met een geldboe-

Hof van Justitie van de Europese Unie

het grondgebied van die lidstaat verblijven

te. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat

worden bestraft met een geldboete, die kan

deze geldboete wordt vervangen door uitwij-

Deze rubriek wordt verzorgd door M.K. Bul-

worden vervangen door uitwijzing of huisar-

zing of een vrijheid ontnemende straf. In het

terman, van de Directie Juridische Zaken,

rest.

laatste geval geldt wel de voorwaarde dat de uitvoering van die straf een einde neemt

Afdeling Europees Recht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. De volledige uit-

C. Uitspraak van het Hof

zodra het mogelijk is om de betrokkene fysiek

spraken van het HvJ EU zijn beschikbaar via

De Terugkeerrichtlijn regelt de terugkeer van

uit die lidstaat te verwijderen.

http://curia.europa.eu.

derdelanders die illegaal in een lidstaat verblijven. Het Hof had eerder al bepaald dat de richtlijn zich er niet tegen verzet dat illegaal

Hoge Raad (civiele kamer)

verblijf wordt aangemerkt als een strafbaar

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

feit en dat daarop strafrechtelijke sancties

Lewin, raadsheer in het gerechtshof Amster-

6 december 2012, nr. C-430/11

worden gesteld om het plegen van een derge-

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

(Eerste kamer: A. Tizzano, kamerpresident,

lijke inbreuk tegen te gaan en te bestraffen.

op www.rechtspraak.nl

M. Ilešič (rapporteur), E. Levits, J.-J. Kasel en

Maar een lidstaat mag geen (strafrechtelijke)

M. Safjan, rechters)

maatregelen nemen die afdoen aan de toe-

142

passing van richtlijn 2008/115 en die richt-

143

Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht-

lijn daardoor haar nuttige werking kan ont-

vaardigheid – Richtlijn 2008/115 – Gemeen-

nemen. Daarvan is sprake indien een lidstaat

21 december 2012, nr. 11/02606

schappelijke normen en procedures op

de uitvoering van het terugkeerbesluit, of

(Mrs. F.B. Bakels, J.C. van Oven, A.H.T. Hei-

gebied van terugkeer van onderdanen van

zelfs de vaststelling op zich van dat besluit,

sterkamp, C.E. Drion en G. Snijders; A-G mr.

derde landen die illegaal in lidstaat verblij-

laat voorafgaan door een strafrechtelijke ver-

L.A.D. Keus)

ven – Nationale wettelijke regeling die

volging die ertoe kan leiden dat tijdens de

LJN BX0345

voorziet in geldboete die kan worden ver-

terugkeerprocedure een gevangenisstraf

vangen door uitwijzing of huisarrest

wordt opgelegd. Een dergelijke handelwijze

Mededinging. Kartelverbod. Misbruik van

zou de verwijdering immers kunnen vertra-

economische machtspositie. De vereniging

Terugkeer van onderdanen van derde landen

gen (nr. C-61/11, El Dridi en nr. C-329/11

van luchtvaartmaatschappijen IATA han-

die illegaal in een lidstaat verblijven

Achughbabian).

teert een verkoop- en betalingssysteem

Volgens het Hof is daarvan geen sprake wan-

voor vliegtickets waarbij reisagenten in

neer illegaal verblijf wordt bestraft met een

Nederland vooraf voor de vliegtickets moe-

geldboete, welke kan worden vervangen door

ten betalen. Indien de reisagent niet tijdig

A. Feiten

uitwijzing. Een dergelijke sanctie heeft niet

betaalt, kan ingevolge de ‘defaultregeling’

Sagor wordt door de Italiaanse politie onder-

tot gevolg dat de in de richtlijn bedoelde

zijn licentie om via het IATA-systeem te

vraagd en stelt afkomstig te zijn uit Bangla-

terugkeermaatregelen vertraging oplopen of

boeken worden ingetrokken. In 2004 raakt

desh. Uit onderzoek blijkt dat Sagor, die geen

anderszins worden belemmerd. De terugkeer

de bij IATA aangesloten luchtvaartmaat-

vaste woonplaats heeft in Italië en er actief is

kan immers los van die strafvervolging wor-

schappij DCA in financiële problemen. De

als rondtrekkend verkoper, geen verblijfstitel

den uitgevoerd. Een geldboete belet evenmin

vereniging van reisagenten ANVR benadert

heeft en er ook nooit één gehad heeft. Hij

dat een terugkeerbesluit wordt genomen en

IATA-NL met het voorstel om een afwijken-

wordt ervan beschuldigd het Italiaanse

uitgevoerd conform de voorwaarden van de

de regeling te treffen waarin zekerheid

grondgebied illegaal te zijn binnengekomen

richtlijn. Ook de mogelijkheid om de geld-

wordt gegeven voor tickets die recht geven

of er illegaal te hebben verbleven. Volgens de

boete te vervangen door een uitwijzingsbevel

op vervoer door DCA. IATA-NL weigert hier-

Italiaanse rechter staat niet vast dat Sagor

tezamen met een inreisverbod voor bepaalde

mee in te stemmen en dreigt met ‘in

Italië illegaal is binnengekomen. Wat daaren-

tijd, is verenigbaar met de terugkeerrichtlijn.

default’-verklaring. ANVR meent dat IATA-

tegen het illegale verblijf betreft, stelt dezelf-

Vervolgens gaat het Hof in op het bestraffen

NL daardoor in strijd handelt met het Euro-

de rechter vast dat dit strafbare feit wel naar

van illegaal verblijf met een geldboete, welke

peesrechtelijk kartelverbod en misbruik

behoren bewezen is. De Italiaanse rechter

kan worden vervangen door huisarrest. Het

maakt van haar economische machtsposi-

moet Sagors illegale verblijf in beginsel

Hof bepaalt dat de EU-terugkeerrichtlijn zich

tie. HR: Vooropstelling: zie hoofdtekst. De

bestraffen met de in de Italiaanse wet voor-

niet verzet tegen bestraffing van illegaal ver-

door ANVR c.s. in de procedure aangevoerde

geschreven sanctie, een geldboete van 5 000

blijf ook met een dergelijke vrijheid ontne-

stellingen zijn ontoereikend om de default-

Md Sagor


171

Rechtspraak

regeling na verwijzing alsnog op strijdig-

kunnen geven over de uitvoering van vluch-

aard centraal. Degene die zich op het stand-

heid met het kartelverbod van art. 101

ten waarvoor reeds tickets waren verkocht.

punt stelt dat een ander in strijd met het

VWEU te kunnen beoordelen. Ook ten aan-

Zij heeft haar werkzaamheden in het najaar

mededingingsrecht handelt, dient dit te

zien van het beroep op misbruik van econo-

van 2004 beëindigd en is uiteindelijk gefail-

onderbouwen met de relevante (economi-

mische machtspositie zijn door ANVR c.s. te

leerd.

sche) feiten en omstandigheden, opdat een

weinig (economische) feiten en omstandig-

ANVR c.s. hebben IATA-NL benaderd om, in

voldoende adequaat en gefundeerd (econo-

heden gesteld om het beroep na eventuele

afwijking van het BSP, een regeling te treffen

misch) partijdebat en daaropvolgend rechter-

verwijzing te kunnen beoordelen. De onder-

die zou waarborgen dat reisagenten uitslui-

lijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen

delen kunnen daarom bij gebrek aan

tend (vooruit)betalingen zouden hoeven

deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Veror-

belang niet tot cassatie leiden.

doen voor door hen verkochte tickets die

dening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16

recht gaven op vervoer door DCA als zeker-

december 2002 betreffende de uitvoering

(VWEU art. 101 en 102; Verordening (EG) nr.

heid bestond dat de betreffende vluchten

van de mededingingsregels van de art. 81 en

1/2003 (PbEG 2003 L 1/1-25) art. 2 en 16; Mw

zouden worden uitgevoerd. IATA-NL heeft

82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat

art. 89h; BW art. 6:263)

hiermee niet ingestemd en aangekondigd

in alle nationale of communautaire procedu-

reisagenten in default te zullen verklaren

res tot toepassing van art. 81 en 82 EG (art.

ANVR c.s., adv. mrs. R.S. Meijer en Y.A. Wehr-

indien zij niet aan hun betalingsverplichtin-

101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat

meijer, vs. IATA-NL, adv. mr. W.A. Hoyng

gen uit hoofde van het BSP voldoen. ATP c.s.

een inbreuk op een van deze artikelen is

hebben op grond van het BSP gelden vooruit-

gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient

Feiten en procesverloop

betaald aan IATA-NL in verband met door

te dragen. De rechter dient immers in staat

IATA-NL is een dochtermaatschappij van Inter-

hen geboekte tickets voor vluchten van DCA

te worden gesteld, zo nodig nader voorge-

national Air Transport Association (IATA),

die niet zijn uitgevoerd. De bedragen zijn

licht door partijen, deskundigen en in voor-

gevestigd te Montreal (Canada). Wereldwijd

niet aan hen vergoed door uitkeringen uit

komende gevallen de Nederlandse Mededin-

zijn ongeveer 230 luchtvaartmaatschappijen

het faillissement van DCA of anderszins.

gingsautoriteit of de Europese Commissie

lid van IATA. IATA-NL is een ‘Agency Service

In dit geding hebben ANVR c.s. gevorderd dat

(art. 89h Mw), de werking van de desbetref-

Office’ met als taak het in Nederland uitvoe-

voor recht wordt verklaard dat IATA-NL in

fende markt in voldoende mate te doorgron-

ren en handhaven van de IATA-regels. ANVR is

strijd met de overeengekomen contractuele

den teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja

een vereniging waarvan ongeveer 1.940 in

regelingen, althans de redelijkheid en billijk-

in welke mate, de vrije mededinging op die

Nederland werkzame reisagenten lid zijn die

heid, heeft gehandeld door aan te kondigen

markt is of zou kunnen worden verstoord.

bemiddelen bij de totstandkoming van over-

reisagenten in default te verklaren bij

Een partij die een mededingingsrechtelijke

eenkomsten van personenvervoer. IATA is, als

opschorting van hun betalingsverplichtingen

inbreukvordering instelt, kan derhalve in

vertegenwoordiger van de bij haar aangeslo-

op grond van art. 6:263 BW, zonder dat zeker-

beginsel niet volstaan met een algemene

ten luchtvaartmaatschappijen, overeenkom-

heid van nakoming of terugbetaling was

aanduiding van mededingingsrechtelijke ver-

sten met reisagenten aangegaan. Deze over-

gegeven, althans dat IATA-NL jegens ANVR

boden, gepaard met de stelling dat deze ver-

eenkomsten – Passenger Sales Agency

c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. ANVR c.s.

boden zijn geschonden. Dit is niet anders

Agreements (PSAA) – geven reisagenten het

hebben onder meer betoogd dat IATA-NL met

wanneer daarbij summiere aanduidingen

recht als IATA-agent op te treden. In de PSAA’s

de (wijze van oplegging en uitvoering van de)

van relevante geografische en productmark-

wordt verwezen naar het Billing and Settle-

defaultregeling misbruik van haar economi-

ten worden gegeven en niet nader toegespits-

ment Plan (BSP), dat een regeling inhoudt

sche machtspositie heeft gemaakt. De recht-

te stellingen worden betrokken omtrent per-

voor de inning en verwerking van betalingen

bank heeft bij tussenvonnis overwogen dat

centages van respectieve marktaandelen op

voor door reisagenten verkochte vliegtickets.

IATA-NL onrechtmatig heeft gehandeld en

de desbetreffende markten. Daardoor wordt

Het BSP wordt in Nederland aan de zijde van

tussentijds hoger beroep opengesteld. IATA-

immers niet zonder meer voldoende inzicht

IATA uitgevoerd door IATA-NL. Het BSP voor-

NL heeft hoger beroep ingesteld. ANVR c.s.

gegeven in de voor de beoordeling essentiële

ziet erin dat reisagenten de prijzen van door

hebben incidenteel appel ingesteld en hun

feiten en omstandigheden, zoals een zorgvul-

hen verkochte vliegtickets aan IATA-NL moe-

eis vermeerderd, onder meer met vorderin-

dige marktafbakening, de relevante markt-

ten betalen voordat het personenvervoer is

gen tot verklaring voor recht dat de default-

structuur en marktkenmerken, alsmede het

uitgevoerd. IATA-NL wikkelt vervolgens de

regeling in strijd is met het kartelverbod van

daadwerkelijke functioneren van de relevante

betaling aan de betrokken luchtvaartmaat-

art. 81 EG en dat IATA-NL door de wijze waar-

markt(en) en van het effect daarop van de

schappij af. Ingevolge de in het BSP opgeno-

op uitvoering wordt gegeven aan de default-

gestelde inbreuken. Het vorenstaande geldt

men ‘defaultregeling’ kan een reisagent die

regeling misbruik maakt van haar economi-

ook in een geval als het onderhavige, waarin

niet tijdig betaalt ‘in default’ worden verklaard

sche machtspositie in de zin van art. 82 EG.

de mededingingsrechtelijke verwijten geen

en van het betalingssysteem worden uitgeslo-

Het hof heeft bij tussenarrest deze vorderin-

zelfstandige rol spelen, maar (na het buiten

ten. Dit heeft tot gevolg dat de reisagent geen

gen buiten beschouwing gelaten, omdat zij

beschouwing laten door het hof van een aan-

tickets meer kan boeken via het IATA-systeem.

een te ingrijpende koerswijziging behelsden.

tal onderdelen van de vermeerderde eis van

Als een reisagent binnen een bepaald tijdvak

Het hof heeft bij eindarrest het vonnis van

ANVR c.s.) enkel ten grondslag zijn gelegd

viermaal ‘in default’ is verklaard, wordt de

de rechtbank vernietigd en de vorderingen

aan een vordering uit onrechtmatige daad,

licentie van de reisagent door IATA ingetrok-

van ANVR c.s. afgewezen.

die in belangrijke mate bestaat in de gestelde strijd met mededingingsrechtelijke regels. De

ken. Begin 2004 is een van de bij IATA aangeslo-

Hoge Raad

vraag naar de mate waarin (economische)

ten luchtvaartmaatschappijen, Dutch Carib-

Bij de beoordeling van de klachten wordt het

feiten en omstandigheden in een concrete

bean Airlines (DCA), in financiële problemen

volgende vooropgesteld.

zaak dienen te worden gesteld en, bij betwis-

geraakt. Bij persbericht van 12 februari 2004

In het mededingingsrecht staan vraagstuk-

ting, dienen te worden onderbouwd, kan niet

heeft DCA bekend gemaakt geen zekerheid te

ken van (niet zelden complexe) economische

in algemene zin worden beantwoord, omdat

172


Rechtspraak

zulks afhangt van de omstandigheden van

ANVR c.s. om uiteen te zetten welke nieuwe

de Europese Commissie met betrekking tot

het geval, waaronder de aard en ernst van de

feiten en omstandigheden meebrengen dat

het IATA-systeem en onder 2.9 aandacht voor

gestelde inbreuk en de complexiteit van de

de bepalingen van art. 101 lid 1 VWEU niet

de wijze waarop schendingen van Europese

betrokken markten. In deze zaak gaat het om

(langer) buiten toepassing kunnen worden

mededingingsregels kunnen worden vastge-

een (mede in organisatorische zin) complex

verklaard ten aanzien van de defaultregeling.

steld.

wereldwijd gehanteerd systeem waarbij, zo

In aanmerking nemende dat de door ANVR

stellen ANVR c.s., 93% van alle luchtvaart-

c.s. ingestelde vorderingen in de kern ver-

maatschappijen ter wereld betrokken zijn,

band houden met de wijze van uitvoering

waarmee zeer aanzienlijke aantallen reis-

van de defaultregeling, gaat een mededin-

agenten werken en waarmee dagelijks zeer

gingsrechtelijke beoordeling van alle regels

21 december 2012, nr. 11/03205

grote aantallen vliegreizen voor consumen-

en resoluties het bestek van de onderhavige

(Mrs. F.B. Bakels, J.C. van Oven, C.A. Streef-

ten en zakelijke reizigers worden geboekt.

zaak te buiten en had het op de weg van

kerk, M.A. Loth en G. Snijders; A-G mr. L.

Voor het onderhavige geval is voorts van

ANVR c.s. gelegen hun stellingen nader te

Timmerman)

belang dat aan IATA, onder de vigeur van art.

preciseren. Dit leidt tot de slotsom dat de

LJN BX9023

85 lid 3 EG, bij beschikking van de Europese

door ANVR c.s. aangevoerde stellingen ontoe-

Commissie van 30 juli 1991 (PbEG 1991, L

reikend zijn om de defaultregeling na verwij-

Nietige rechtshandeling. De CDA-fractie-

258/18-28) voor een periode van tien jaar

zing alsnog op strijdigheid met het kartelver-

voorzitter van de gemeenteraad van

(ingaande op 21 maart 1988) ontheffing is

bod van art. 101 VWEU te kunnen

Amsterdam heeft in 2002-2005 in totaal

verleend met betrekking tot het (destijds gel-

beoordelen. Dit brengt mee dat de onderde-

€ 25 000 aan onkostenvergoedingen ont-

dende) IATA-systeem. Deze aan IATA verleen-

len 1.1 en 2.6-2.7 falen bij gebrek aan belang.

vangen naast de reguliere vaste onkosten-

de ontheffing is niet zonder betekenis voor

ANVR c.s. hebben zich voorts beroepen op

vergoeding. HR: De betalingen hebben

de beoordeling van de in deze procedure

schending van art. 82 EG/art. 102 VWEU. In

berust op een rechtshandeling die als

gestelde schending van het kartelverbod, en

het licht van hetgeen hiervoor is vooropge-

inhoud had de vergoedingen toe te kennen.

dus ook voor de beantwoording van de vraag

steld, wordt ten aanzien van de stellingen

Het oordeel van het hof dat die rechtshan-

of ANVR c.s. aan hun stelplicht hebben vol-

van ANVR c.s. als volgt geoordeeld. Ook ten

deling wegens strijd met art. 99 Gemeente-

daan. Daarbij dient te worden bedacht dat

aanzien van het beroep op misbruik van eco-

wet nietig is, is juist.

naar vaste rechtspraak van het HvJEU, inmid-

nomische machtspositie zijn door ANVR c.s.

dels gecodificeerd in art. 16 van de genoem-

te weinig (economische) feiten en omstan-

(BW art. 3:40 lid 2, 6:248 lid 2; Gemeentewet

de verordening, nationale rechterlijke instan-

digheden gesteld en is onvoldoende onder-

art. 33, art. 95 lid 1, 2 en 4, art. 99)

ties bij de toepassing van met name art. 101

bouwing gegeven om deze gestelde schen-

VWEU op overeenkomsten, besluiten of

ding van het mededingingsrecht na

X, adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes en L.B. de Graaf, vs.

gedragingen die het voorwerp uitmaken van

eventuele verwijzing te kunnen beoordelen.

Stichting Bestuursassistentie CDA Amster-

een beschikking van de Commissie, geen

Dit brengt mee dat de onderdelen 1.1 en 3.1-

dam, adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn

3.5 bij gebrek aan belang evenmin tot cassa-

met de door de Commissie gegeven beschik-

tie kunnen leiden.


king. Opmerking verdient ten slotte dat de

In onderdeel 3.8 keert het middel zich tegen

X is in 2002-2005 namens het CDA lid geweest

partij die een beroep doet op nietigheid van

het oordeel van het hof dat de defaultrege-

van de gemeenteraad van Amsterdam. Uit

samenhangende overeenkomsten of rechts-

ling in het BSP derogeert aan art. 6:263 BW.

dien hoofde was zij tevens bestuurslid van de

handelingen, voldoende gedetailleerd uiteen

De klacht faalt. Voor het antwoord op de

Stichting. Vanaf 2004 was X tevens voorzitter

dient te zetten waarop die nietigheid betrek-

vraag of een bepaalde contractuele regeling

van de raadsfractie van het CDA en voorzitter

king heeft.

een bepaling van regelend recht geheel of

van de Stichting. Op grond van de Verorde-

ANVR c.s. hebben zich in hoger beroep voor

gedeeltelijk opzij zet, is niet slechts van

ning op de fractieondersteuning, welke veror-

het eerst beroepen op een schending van het

belang of zulks in de tekst van die regeling

dening uitvoering beoogt te geven aan art. 33

kartelverbod van art. 81 EG/art. 101 VWEU. In

met zoveel woorden is bepaald. Het betreft

Gemeentewet, heeft de Stichting jaarlijks een

het licht van hetgeen hiervoor is overwogen,

een uitlegkwestie waarbij alle omstandighe-

financiële bijdrage van de gemeente Amster-

wordt als volgt geoordeeld. Gelet op het ver-

den van het geval van belang zijn, zoals het

dam ontvangen en gebruikt voor het verstrek-

weer en het (evidente) belang dat ook ANVR

doel en de strekking van de desbetreffende

ken van forfaitaire onkostenvergoedingen aan

c.s. stellen te hebben bij het bestaan van het

contractuele regeling, gewaardeerd naar het-

de gemeenteraadsleden van het CDA met een

BSP, hadden ANVR c.s. meer specifiek moeten

geen de maatstaven van redelijkheid en bil-

afzonderlijke forfaitaire vergoeding aan de

toelichten welke precieze bepalingen of

lijkheid meebrengen (vgl. HR 20 februari

CDA-fractievoorzitter. X heeft in 2002-2005 in

onderdelen van de van het BSP deel uitma-

2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox)).

totaal € 25 000 aan forfaitaire onkostenver-

kende defaultregeling naar hun oordeel voor

Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de

goedingen van de Stichting ontvangen. Daar-

nietig moeten worden gehouden. In het bij-

bepalingen van het BSP op grond waarvan de

naast ontving zij als gemeenteraadslid van de

zonder hebben ANVR c.s. nagelaten te stellen

reisagenten in default kunnen worden ver-

gemeente de vaste onkostenvergoeding voor

en aannemelijk te maken door welke wijzi-

klaard, tezamen aan toepassing van art.

de uitoefening van het raadslidmaatschap op

gingen in de defaultregeling of in de (markt)

6:263 BW in de weg staan. Dit oordeel is niet

grond van art. 3 van de Verordening vergoe-

omstandigheden de veronderstelde inbreuk

onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende

dingen raads- en commissieleden 2003 ad

die deze regeling op het kartelverbod maakt,

gemotiveerd.

€ 196 per maand. In 2005 heeft Accountancy

niet langer gerechtvaardigd is en niet vol-

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

en Consultancy Amsterdam (ACAM) aan de

doet aan de voorwaarden van thans art. 101

sie van de A-G.

gemeenteraad gerapporteerd over de verant-

lid 3 VWEU. In het licht van de hiervoor ver-

De A-G geeft onder 2.1-2.10 een inleiding, met

woording van de besteding van de financiële

melde ontheffing lag het op de weg van

onder 2.8 aandacht voor de bevindingen van

bijdragen door de Stichting. Naar aanleiding

144


173

Rechtspraak

hiervan heeft de raad besloten tot een nader

komingen ontvangen dan bedoeld in art. 95

sie van de A-G.

onderzoek, dat is uitgevoerd door prof. mr. D.J.

leden 1 en 2 Gemeentewet. Dit verbod vormt

De A-G bespreekt de wettelijke regeling van

Elzinga. Deze heeft gerapporteerd dat de ver-

het logische sluitstuk op het stelsel van art.

de onkostenvergoedingen voor raadsleden

goedingen in strijd zijn met art. 99 Gemeente-

95 leden 1 en 2 en de in het Rechtspositiebe-

onder 2.5-2.12 en de nietigheid van rechts-

wet. Naar aanleiding daarvan heeft de

sluit raads- en commissieleden geregelde

handelingen onder 2.13-2.15.

gemeente € 43 496 teruggevorderd van de

maxima. Zonder dat verbod zouden die

Stichting. De Stichting heeft dit terugbetaald

maxima immers kunnen worden ontgaan.

en op haar beurt de vergoedingen teruggevor-

Aldus is het verbod van art. 99 Gemeentewet

derd bij de verschillende fractieleden. X heeft

in de parlementaire geschiedenis ook toege-

bedragen terugbetaald van € 15 000 in totaal.

licht (Kamerstukken II 1974/75, 13 238, nrs.

21 december 2012, nr. 11/04125

Zij heeft geweigerd de resterende € 10 000

1-4, p. 10). De wetgever heeft het dus van

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Hei-

terug te betalen.

wezenlijk belang geacht dat gemeenteraads-

sterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak; A-G mr.

In dit geding heeft de Stichting betaling

leden geen andere vergoedingen ten laste

J.L.R.A. Huydecoper)

gevorderd van € 10 000 op grond van onver-

van de gemeente ontvangen dan bij of krach-

LJN BX9019

schuldigde betaling. De rechtbank heeft de

tens wet voorzien. Hiermee strookt het art.

vordering toegewezen. Het hof heeft het von-

99 lid 1 Gemeentewet, mede gelet op de aan-

Vaste boekenprijs. SplinQ exploiteert web-

nis van de rechtbank bekrachtigd.

vangswoorden ervan (‘Buiten hetgeen hun

sites waarop bedrijven adverteren ten

bij of krachtens de wet is toegekend’), aldus

behoeve van de verkoop van diverse pro-

Hoge Raad

uit te leggen dat ook het aan gemeenteraads-

ducten, waaronder boeken. Bezoekers van

Bij de behandeling van onderdeel 1.1 wordt

leden toekennen van vergoedingen ten laste

de websites van SplinQ ontvangen via een

vooropgesteld dat het hof kennelijk heeft

van de gemeente – al of niet bij verordening

‘cashbackfaciliteit’ een deel van de koop-

aangenomen dat de betalingen door de Stich-

– is verboden. Gelet op deze inhoud en strek-

prijs van boeken terug van SplinQ, die dat

ting aan X hebben berust op een rechtshan-

king van het verbod van art. 99 Gemeente-

betaalt uit advertentie-inkomsten die zij

deling van de Stichting jegens X die als

wet, heeft het hof terecht geoordeeld dat de

ontvangt van onder meer de boekverkopers.

inhoud had de betrokken vergoedingen aan

hiervoor genoemde toekenning van de ver-

Is deze gang van zaken in strijd met de Wet

X toe te kennen en dat betalingen op grond

goedingen door de Stichting in strijd komt

op de vaste boekenprijs? HR: Een extensie-

van die toekenning hebben plaatsgevonden.

met dat verbod en daarom op grond van art.

ve uitleg van de regeling in de Wvbp, waar-

Kennelijk heeft het oordeel van het hof dat

3:40 lid 2 BW nietig is. Aan dat oordeel doet

door de boekverkoper verantwoordelijk

sprake is van strijd met art. 99 Gemeentewet

niet af dat de toekenning van de vergoedin-

wordt voor het door een derde toegepaste

en van nietigheid op grond van art. 3:40 lid 2

gen niet door de gemeente heeft plaatsge-

beloningssysteem, staat op gespannen voet

BW, betrekking op die rechtshandeling. Tegen

vonden, maar door de Stichting. Gelet op

met de beginselen van rechtszekerheid en

deze achtergrond is het oordeel van het hof

genoemde strekking en gezien de inhoud

legaliteit. Voor een zo vergaande verant-

juist. Op grond van art. 95 leden 1 en 2

van het verbod – het verbod is niet uitslui-

woordelijkheid van de boekverkoper biedt

Gemeentewet ontvangen gemeenteraadsle-

tend gericht tot de gemeente –, valt de

de Wvbp geen wettelijke grondslag.

den een bij verordening van de raad vast te

onderhavige toekenning door de Stichting

stellen vergoeding voor hun werkzaamheden

van de vergoedingen uit gelden die van de

en een tegemoetkoming in de kosten. Naar

gemeente zijn ontvangen voor fractieonder-

de bedoeling van de wetgever heeft deze ver-

steuning, immers mede onder dat verbod.

Het Commissariaat voor de Media, adv. mr.

goeding het karakter van een vergoeding

Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof is voorbijge-

M.W. Scheltema, vs. SplinQ , adv. mr. G. van

wegens gederfde inkomsten en voor gemaak-

gaan aan het verweer van X dat toewijzing

der Wal en mr. A.M. van Aerde

te kosten of bijzondere uitgaven, en dus niet

van de vordering naar maatstaven van rede-

het karakter van een bezoldiging, zoals het

lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu


geval is bij de bezoldiging van wethouders. In

X niet wist dat de betalingen ongeoorloofd

SplinQ exploiteert websites waarop bedrijven

de parlementaire geschiedenis is in dit ver-

waren en zij deze heeft aangewend voor uit-

adverteren ten behoeve van de verkoop van

band erop gewezen dat het raadslidmaat-

gaven in verband met haar functie. Ook dit

allerhande producten. De advertenties bevat-

schap moet kunnen worden vervuld naast

onderdeel is ongegrond. Het hof heeft geoor-

ten een link naar de website van die bedrijven,

een functie in het maatschappelijk leven.

deeld dat de door X van de betalingen geda-

waar de consumenten hun bestelling kunnen

Professionalisering van het raadslidmaat-

ne uitgaven niet in aanmerking komen voor

plaatsen. De advertenties op de websites van

schap is niet wenselijk geacht. (Kamerstuk-

vergoeding onder de Verordening op de frac-

SplinQ worden gedeeltelijk aangebracht door

ken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 65 en 176)

tieondersteuning, nu zij geen uitgaven

speciale marketingbedrijven (netwerkplat-

Bij de vaststelling van de verordening(en)

betreffen die zijn te rekenen tot fractieonder-

forms). Deze netwerkplatforms krijgen van

bedoeld in art. 95 leden 1 en 2 Gemeentewet

steuning in de zin van die verordening, maar

webwinkels opdracht advertenties op internet

moeten de regels in acht worden genomen

louter betrekking hebben op individuele kos-

te plaatsen en kopen advertentieruimte bij

die zijn neergelegd in het Rechtspositiebe-

ten van X als raadslid. Dit oordeel wordt in

websites zoals die van SplinQ (‘affiliate marke-

sluit raads- en commissieleden (Stb. 1994,

cassatie niet bestreden. In dit oordeel ligt

ting’). Aan de websites van SplinQ is een zoge-

244), welke algemene maatregel van bestuur

besloten dat het hof tevens het in het onder-

noemde cashbackfaciliteit verbonden. Bezoe-

berust op art. 95 lid 4 Gemeentewet. Dit

deel bedoelde beroep van X op de maatsta-

kers van de websites die zich bij SplinQ

besluit voorziet in maxima voor de aan

ven van redelijkheid en billijkheid onge-

registreren, ontvangen van SplinQ een deel

gemeenteraadsleden toe te kennen vergoe-

grond heeft geoordeeld. Dat oordeel geeft

van de koopprijs terug van het product dat zij

dingen. Art. 99 lid 1 Gemeentewet behelst

geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting

hebben gekocht via een op een website van

een verbod dat raadsleden ten laste van de

en behoefde geen nadere motivering.

SplinQ geplaatste advertentie. De terugont-

gemeente andere vergoedingen of tegemoet-


vangen bedragen vormen een tegoed, dat kan

174


145

(Wvbp art. 6 lid 1)

Rechtspraak

worden opgenomen zodra het ten minste € 15

dat de gang van zaken, zoals hiervoor beschre-

(Ministerie van Veiligheid en Justitie), adv.

bedraagt. SplinQ betaalt de teruggave uit de

ven, neerkomt op een transactie tussen de

mr. M.W. Scheltema

advertentie-inkomsten die zij ontvangt. De

boekverkoper en de eindafnemer waarbij de

teruggave bedraagt (in de regel) de helft van

eerste aan de laatste een boek verkoopt voor


de advertentie-inkomsten. Diverse boekverko-

de vaste boekenprijs.

X heeft een verblijfsvergunning aangevraagd.

pers hebben aan twee netwerkplatforms

De omstandigheid dat die transactie tot

De minister heeft de aanvraag afgewezen. Het

opdracht gegeven tot het plaatsen van adver-

stand komt door tussenkomst van een derde

hiertegen op 16 december 2003 door X gerich-

tenties voor hun webwinkel. Die netwerkplat-

(in dit geval SplinQ) – die via een cashback-

te bezwaarschrift is ongegrond verklaard. De

forms hebben voor deze boekverkopers adver-

systeem een deel van de van de boekverko-

rechtbank heeft het beroep hiertegen van X

tenties geplaatst op onder meer de websites

per ontvangen advertentie-inkomsten in het

gegrond verklaard en de minister opgedragen

van SplinQ. SplinQ heeft aan consumenten bij

kader van een beloningssysteem ten goede

een nieuw besluit op het bezwaarschrift te

de aankoop van een boek via een dergelijke

laat komen aan de eindafnemer – doet daar-

nemen. Aangezien een besluit uitbleef, heeft

advertentie op haar websites, een deel van de

aan naar zijn oordeel niet af. Gelet op het-

de rechtbank bij uitspraak van 2 november

koopprijs teruggegeven in het kader van het

geen hiervoor is overwogen, geeft dat oordeel

2005, verzonden op 4 november 2005, de

hiervoor genoemde cashbacksysteem. Het

niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent

minister opgedragen binnen vier weken na

Commissariaat heeft zich op het standpunt

de Wvbp, noch is het onbegrijpelijk. Voor een

verzending van die uitspraak alsnog te beslis-

gesteld dat boekverkopers die boeken verko-

zo vergaande verantwoordelijkheid van de

sen, op straffe van een dwangsom van € 250

pen via advertenties op een website van

boekverkoper als door het Commissariaat

voor elke dag dat deze termijn wordt over-

SplinQ, de Wet op de vaste boekenprijs over-

bepleit – die zich zou uitstrekken tot de

schreden, tot en met de dag van bekendma-

treden, omdat aan de kopers bij de aanschaf

werkwijze van een derde (in dit geval SplinQ)

king van het besluit. Op 23 januari 2006 heeft

van een boek een geldelijk voordeel wordt

– biedt de Wvbp geen wettelijke grondslag.

X de uitspraak van 2 november 2005 aan de

verstrekt dat voortvloeit uit een door de boek-

Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat

minister doen betekenen en aanspraak

verkoper geïnitieerde geldstroom.

een beroep op de algemene doelstelling van

gemaakt op dwangsommen. Op 7 april 2006

In dit geding heeft SplinQ een verklaring

de Wvbp niet volstaat.

heeft de minister beslist op het bezwaar-

voor recht gevorderd dat een boekverkoper

Volgt verwerping.

schrift van 16 december 2003. Op 14 april

niet in strijd met de Wvbp handelt door te

De A-G beschrijft de werkwijze van SplinQ in

2006 heeft de Staat € 20 018 aan X betaald,

adverteren op een cashbackwebsite als die

3-10 en de doelstellingen van de Wet op de

zijnde € 19 500 (78 x € 250) aan verbeurde

van SplinQ. De rechtbank heeft de vordering

vaste boekenprijs in 15-21.

dwangsommen voor de periode van 78 dagen

afgewezen. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen.

Hoge Raad

vanaf 23 januari 2006 (de dag waarop de uit-

146

spraak van 2 november 2005 is betekend) tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006),

Bij de beoordeling van de klacht dient het vol-

21 december 2012, nr. 11/04148

vermeerderd met kosten.

gende te worden vooropgesteld. Het hof heeft

(Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streef-

In dit geding heeft X een vordering ingesteld

terecht tot uitgangspunt genomen dat de

kerk, M.A. Loth en M.V. Polak; A-G mr. L.A.D.

die in cassatie niet meer van belang is. In

Wvbp regels geeft voor de prijsvorming van

Keus)

reconventie heeft de Staat (terug)betaling

boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie,

LJN BX9020

gevorderd van € 7 000, stellende dat dit deel van de dwangsommen onverschuldigd is

met het oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit van

Dwangsommen. Verbeurte. Datum waarop

betaald, omdat de dwangsommen pas vanaf

de daarin vervatte informatie en de toeganke-

de eerste dwangsom is verbeurd. Bij op 4

vier weken na betekening van de uitspraak

lijkheid daarvan in aanbod, in keuze en in

november 2005 verzonden uitspraak draagt

van 2 november 2005 verschuldigd waren. De

afname (vgl. Kamerstukken II 2003/4, 28 652,

de rechtbank de minister op om een nieuw

rechtbank heeft de reconventionele vorde-

nr. 9, p. 5 e.v.). Die doelstelling zou volgens de

besluit op een bezwaarschrift te nemen

ring afgewezen. Het hof heeft de reconventio-

wetgever door prijsconcurrentie worden

binnen vier weken na de datum van ver-

nele vordering alsnog toegewezen.

ondergraven, reden waarom hij door middel

zending van de uitspraak, op straffe van

van de vaste boekenprijs prijsconcurrentie in

een dwangsom van € 250 voor elke dag dat

Hoge Raad

het boekenvak beoogt tegen te gaan. Het hof

deze termijn wordt overschreden. Op 23

Het middel richt zich uitsluitend tegen de

heeft voorts geoordeeld dat het systeem van

januari 2006 wordt de uitspraak aan de

beslissing van het hof met betrekking tot de

de vaste boekenprijs in beginsel een inbreuk

minister betekend. Zijn de dwangsommen

reconventionele vordering. De klacht is

vormt op de beginselen van de vrije mededin-

verbeurd vanaf 23 januari 2006 of pas van-

gegrond. In Benelux-Gerechtshof 25 juni

ging en het vrij verkeer van goederen en dien-

af vier weken later? HR: Reeds vanaf de

2002, LJN AG7754, NJ 2003/675 (Vlaams

sten die ten grondslag liggen aan het handels-

betekening van de uitspraak aan de Staat

Gewest/Jeca), is met betrekking tot de uitleg

verkeer in de Europese Unie, zodat het niet in

op 23 januari 2006 – op een moment dat de

van art. 1 lid 3 en 4 van Eenvormige Wet

de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit

in de uitspraak gegunde uitvoeringster-

betreffende de dwangsom van 26 november

te leggen. Dit oordeel is juist. Daarbij wordt

mijn reeds was verstreken – werden dwang-

1973 (Trb. 1974, 6), welke bepalingen in

mede in aanmerking genomen dat een exten-

sommen verbeurd.

Nederland als art. 611a lid 3 en 4 Rv zijn

sieve uitleg van de regeling in de Wvbp, waar-

gecodificeerd, geoordeeld dat moet worden

door de boekverkoper verantwoordelijk wordt

(Rv art. 611a lid 3 en 4; Awb art. 4:17, 8:72 lid

onderscheiden tussen de termijn die de rech-

voor het door een derde (in dit geval: SplinQ)

7)

ter kan toekennen voor uitvoering van de

toegepaste beloningssysteem, op gespannen

hoofdveroordeling en waarin dus aan de

voet staat met de beginselen van rechtszeker-

X, adv. mrs. A.H.H. Vermeulen en A.H.

schuldenaar de gelegenheid wordt gegeven

heid en legaliteit. Het hof heeft geoordeeld

Vermeulen,vs. de Staat der Nederlanden

de tegen hem uitgesproken veroordeling na


175

Rechtspraak

te komen (de uitvoeringstermijn), en de ter-

gemerkt. Anders dan het geval is met de ter-


mijn die overeenkomstig art. 1 lid 4 van de

mijn, genoemd in art. 4:17 Awb, gaat het hier

Y was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als

eerdergenoemde Eenvormige Wet ertoe

om overschrijding van een door de rechter

vennoot bij de accountantsmaatschap A. In

strekt de schuldenaar nog enige tijd de gele-

bepaalde, met het oog op de omstandighe-

september 1988 heeft het bestuur van A de

genheid te geven de veroordeling na te

den van het geval passend geachte termijn

maatschap opgezegd aan Y. Op 4 oktober

komen zonder dat de niet-nakoming verbeur-

om aan de uitspraak te voldoen. Uit het vore-

1988 heeft Y aan X (die toen werkzaam was

te van de dwangsom tot gevolg heeft (de res-

noverwogene volgt dat reeds vanaf de beteke-

als compagnon in een maatschap die later is

pijttermijn) en voorts, dat deze laatste ter-

ning van de uitspraak aan de Staat op 23

opgegaan in Deloitte) opdracht gegeven hem

mijn pas ingaat op het moment van

januari 2006 – op een moment dat de in de

te adviseren over de fiscale consequenties

betekening van de uitspraak waarbij de

uitspraak gegunde uitvoeringstermijn reeds

van zijn uittreden bij A. Het advies diende

dwangsom is bepaald. In Benelux-Gerechts-

was verstreken – dwangsommen werden ver-

gericht te zijn op de fiscale mogelijkheden

hof 11 februari 2011, LJN BQ2046, NJ

beurd. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

om de belastingdruk op een door Y te ont-

2011/235 (Vanseer/Gewestelijk Stedenbouw-

Volgt vernietiging van het arrest van het hof,

vangen uittreedsom te beperken, ervan uit-

kundig Inspecteur), is geoordeeld dat het aan

voor zover gewezen in reconventie en

gaande dat Y nadien in enigerlei vorm de

de rechter is overgelaten te bepalen of naast

bekrachtiging van het vonnis van de recht-

accountancy wilde blijven uitoefenen. X

een uitvoeringstermijn nog een respijtter-

bank, voor zover gewezen in reconventie,

heeft bij brief van 16 december 1988 een

mijn wordt toegekend en dat wanneer in de

overeenkomstig de conclusie van de A-G.

advies gegeven. Het advies was gebaseerd op

uitgesproken veroordeling is bepaald dat

De A-G bespreekt onder 2.2-2.7 het onder-

de geruisloze inbreng van de onderneming

deze moet zijn uitgevoerd binnen een

scheid tussen de uitvoerings- en de respijtter-

van Y in H&H Beheer. X is bij zijn advisering

bepaalde termijn, op verbeurte van een

mijn (door hem nakomings- en verbeurings-

jegens Y toerekenbaar tekortgeschoten door

dwangsom, daarmee uitsluitend een uitvoe-

termijn genoemd), aan de hand van de wet,

geen melding te maken van de mogelijkheid

ringstermijn en geen respijttermijn wordt

de rechtspraak en de literatuur.

van de zogenoemde ‘ruilarresten’ en ook door

verleend. Daaruit volgt, aldus het BeneluxGerechtshof, dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet vanaf de betekening

hem een geruisloze inbreng te adviseren,

147

van het vonnis nog een respijttermijn begint

hetgeen een onbegaanbare weg was. In dit geding hebben Y en H&H Beheer schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft

te lopen; wanneer de rechter enkel een uit-

21 december 2012, nr. 11/05496

de vordering afgewezen. Het (eerste) hof

voeringstermijn verleent kan de dwangsom

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen.

derhalve verbeurd worden vanaf het verstrij-

pens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E.

Het arrest van het hof is zowel in principaal

ken van die termijn, waartoe is vereist dat de

Drion; A-G mr. J. Spier)

als in incidenteel beroep vernietigd bij HR 5

uitspraak waarin de dwangsom is bepaald,

LJN BX7491

juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256. Na ver-

aan de schuldenaar is betekend. In het licht

wijzing hebben Y en H&H Beheer hun vorde-

van de hiervoor weergegeven beslissingen

Vervolg op HR 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ

ring aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding

van het Benelux-Gerechtshof heeft het hof

2009/256. Proportionele aansprakelijkheid.

op te maken bij staat vorderen. Het (verwij-

miskend dat de in dit vonnis aan de minister

Kansschade. Een belastingadviseur heeft

zings)hof heeft X en Deloitte veroordeeld tot

gegeven termijn van vier weken na de uit-

een beroepsfout gemaakt door een advies

betaling van 60% van de schade, op te maken

spraak houdende de opdracht alsnog een

te geven zonder melding te maken van de

bij staat.

besluit te nemen op het verzoek van X, uit-

mogelijkheid van de zogenoemde ‘ruilarres-

sluitend kan gelden als een uitvoeringster-

ten’. Het hof heeft hem veroordeeld tot

Hoge Raad

mijn, nu in deze uitspraak immers geen

betaling van 60% van de schade. HR: Voor-

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat

nadere respijttermijn is toegekend. Het

opstelling: zie hoofdtekst. Het hof heeft

het hof hetzij het leerstuk van de zogenoem-

vorenstaande wordt niet anders doordat het

zonder blijk te geven van een onjuiste

de ‘proportionele aansprakelijkheid’ heeft

hier gaat om een door de bestuursrechter

rechtsopvatting toepassing gegeven aan het

toegepast, hetzij dat van de ‘kansschade’ of

opgelegde dwangsom, die moet passen in het

leerstuk van de kansschade. Het hof heeft

‘verlies van een kans’. Daaromtrent wordt in

systeem van het bestuursrecht, en art. 611a

niet miskend dat (na vaststelling van het

zijn algemeenheid als volgt overwogen.

Rv, ingevolge art. 8:72 lid 7 Awb, hier slechts

condicio-sine-qua-non-verband tussen de

In HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ

van overeenkomstige toepassing is verklaard.

normschending en het verlies van de kans

2011/250 (Nefalit) is de rechtsregel van de

Er is geen grond aan te nemen dat de door

op succes) slechts ruimte bestaat voor het

proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die

het Benelux-Gerechtshof in zijn vermelde

vaststellen van de schade aan de hand van

houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter

arrest van 2011 geformuleerde regel geen

een schatting van de goede en kwade kan-

in gevallen waarin niet kan worden vastge-

gelding zou hebben voor gedingen ten over-

sen die de benadeelde zou hebben gehad

steld of de schade is veroorzaakt door een

staan van de bestuursrechter, terwijl even-

wanneer die kans hem niet was ontnomen,

normschending (onrechtmatig handelen of

min valt in te zien waarom de overeenkom-

indien het gaat om een reële (dat wil zeg-

toerekenbaar tekortschieten) van de aanspra-

stige toepassing van art. 611a Rv zich

gen niet zeer kleine) kans op succes.

kelijk gestelde persoon of van iemand voor

ertegen zou verzetten een bevel van de bestuursrechter aan een bestuursorgaan om

wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oor(BW art. 6:98)

binnen een bepaalde termijn te beslissen als

zaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oor-

‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a Rv

X en Deloitte, adv. mr. J. de Bie Leuveling

zaken), en waarin de kans dat de schade door

te beschouwen, met als gevolg dat een door

Tjeenk, vs. Y en H&H Beheer, adv. mrs. J. den

de normschending is veroorzaakt niet zeer

de rechter aan het bestuursorgaan gegunde

Hoed en R.P.J.L. Tjittes

klein noch zeer groot is, de aansprakelijk

termijn, op de voet van meergenoemd arrest,

gestelde persoon mag veroordelen tot schade-

als een uitvoeringstermijn moet worden aan-

vergoeding in evenredigheid met de in een

176


Rechtspraak

percentage uitgedrukte kans dat de schade

een overeenkomstige maatstaf geldt voor

wenden om zich in te kopen), heeft het hof,

door zijn normschending is veroorzaakt. Daar-

een te laat ingestelde rechtsvordering.

gelet op het over en weer aangevoerde en

aan is in HR 24 december 2010, LJN BO1799,

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van

onder afweging van de goede en kwade kan-

NJ 2011/251 (Fortis) toegevoegd dat de aldus

de kansschade te kunnen toepassen, eerst

sen, geoordeeld dat Y een kans van 60% had

aanvaarde mogelijkheid van proportionele

beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-

dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale facili-

aansprakelijkheid, vanwege het daaraan ver-

non-verband aanwezig is tussen de aansprake-

teit van de ruilarresten had kunnen bedienen.

bonden bezwaar dat iemand aansprakelijk

lijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortko-

Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van

kan worden gehouden voor een schade die hij

ming of onrechtmatige daad) en het verlies

een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gege-

mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rech-

van de kans op succes. In de gevallen waarop

ven aan het leerstuk van de kansschade. Op

ter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met

de hiervoor genoemde arresten van de Hoge

het voorgaande stuiten de klachten van

terughoudendheid moet worden toegepast, en

Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-

onderdeel 1(a) af. Daarbij kan nog opgemerkt

dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn

qua-non-verband echter zonder meer gegeven

worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-

motivering dient te verantwoorden dat de

met het verzuim van de advocaat om (tijdig)

non-verband tussen de normschending van X

strekking van de geschonden norm en de aard

het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te

en het verlies van de kans van Y op een gun-

van de normschending – waaronder is begre-

stellen, en resteert dus slechts de vaststelling

stiger fiscale behandeling heeft vastgesteld

pen de aard van de door de benadeelde gele-

van de schade aan de hand van een schatting

volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat

den schade – deze toepassing in het concrete

van de goede en kwade kansen die de cliënt in

verband een proportionele benadering te han-

geval rechtvaardigen.

het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

teren, geen grond bestaat voor de terughou-

Deze rechtsregel van de proportionele aan-

Deze leer van de kansschade is derhalve geëi-

dende benadering die – in geval van causali-

sprakelijkheid is derhalve geëigend om een

gend om een oplossing te bieden voor sommi-

teitsonzekerheid – volgens het arrest Fortis bij

oplossing te bieden voor sommige situaties

ge situaties waarin onzekerheid bestaat over

toepassing van proportionele aansprakelijk-

waarin onzekerheid bestaat over het condi-

de vraag of een op zichzelf vaststaande tekort-

heid op haar plaats is.

cio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de

koming of onrechtmatige daad schade heeft

Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend

normschending en anderzijds de (op zichzelf

veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar

dat voor het oordeel dat Y recht heeft op (eni-

vaststaande of vast te stellen) schade, en

grond vindt in de omstandigheid dat niet kan

ge) schadevergoeding, vereist is dat ten minste

waarin die onzekerheid haar grond vindt in

worden vastgesteld of en in hoeverre in de

sprake is van een reële kans dat Y had kunnen

de omstandigheid dat de schade kan zijn ver-

hypothetische situatie dat de tekortkoming of

voldoen aan de vereisten van de ruilarresten.

oorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid

onrechtmatige daad achterwege zou zijn

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt

scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor

gebleven, de kans op succes zich in werkelijk-

dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-

risico van de benadeelde komende omstan-

heid ook zou hebben gerealiseerd.

non-verband tussen de normschending en het

digheid, hetzij door een combinatie van bei-

In het onderhavige geval heeft het hof geen

verlies van de kans op succes) slechts ruimte

de oorzaken.

toepassing gegeven aan de rechtsregel van de

bestaat voor het vaststellen van de schade aan

De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kans-

proportionele aansprakelijkheid, doch (kenne-

de hand van een schatting van de goede en

schade aanvaard in gevallen waarin een

lijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel

kwade kansen die de benadeelde zou hebben

advocaat had verzuimd om tijdig hoger

moet aldus worden verstaan dat het eerst vol-

gehad wanneer die kans hem niet was ontno-

beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN

doende aannemelijk heeft geoordeeld dat Y,

men, indien het gaat om een reële (dat wil

ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16

indien X hem had geadviseerd over de moge-

zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het

februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin

lijkheid van de ruilarresten, dat advies zou

hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het

Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in

hebben opgevolgd en zich intensief zou heb-

heeft geoordeeld dat Y een kans van 60% zou

te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ

ben ingespannen zich overeenkomstig de

hebben gehad dat hij zich op de fiscale facili-

2007/63 (Kranendonk)). In deze gevallen

voorwaarden van de ruilarresten in een ander

teit van de ruilarresten had kunnen beroepen

stond op zichzelf de tekortkoming van de

kantoor in te kopen. Aldus heeft het hof het

indien X hem juist had geadviseerd.

advocaat vast, maar was onzeker of een inge-

condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld

Volgt verwerping.

steld hoger beroep of een ingestelde rechts-

tussen de tekortkoming van X en het verlies

De A-G concludeert tot vernietiging en verwij-

vordering tot succes voor de cliënt zou heb-

van de kans van Y op een fiscaal gunstiger

zing. Hij bepleit wijziging van de bestaande

ben geleid, met andere woorden: of de

situatie. Vervolgens heeft het hof beoordeeld

rechtspraak in die zin dat, nu er naar zijn

tekortkoming van de advocaat heeft geleid

of Y, ervan uitgaande dat hij zich zou hebben

mening meestal geen groot verschil bestaat

tot schade voor de cliënt, bestaande in een

ingespannen zich in een ander kantoor in te

tussen de rechtsregel van de proportionele

slechtere uitkomst van het geschil dan bij

kopen binnen de voorwaarden die door de

aansprakelijkheid en het leerstuk van de

uitblijven van de tekortkoming het geval zou

ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn

kansschade, ook bij de toepassing van laatst-

zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt

geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de rui-

bedoeld leerstuk terughoudendheid moet wor-

de kans op een betere uitkomst door de

larresten meebrengen dat zulks binnen een

den betracht en bijzondere motiveringseisen

tekortkoming van de advocaat was onthou-

bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat

moeten gelden (3.1-3.19).

den. De Hoge Raad heeft voor dit soort geval-

de volledige uittreedsom van Y moest worden

len geoordeeld dat de rechter de schade moet

aangewend voor inkoop in een andere maat-

vaststellen door te beoordelen hoe de appel-

schap. Omdat dit van een aantal onzekere

rechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was

factoren afhankelijk is (waarbij het hof kenne-

ingesteld, had behoren te beslissen, althans

lijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen

21 december 2012, nr. 12/00397

dat de rechter het toewijsbare bedrag aan

de gestelde tijd een kantoor gevonden had

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spa-

schadevergoeding moet schatten aan de

kunnen worden waarmee Y overeenstemming

pens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T.

hand van de goede en kwade kansen die de

kon bereiken en dat een zodanige omvang

Heisterkamp; A-G mr. J. Spier)

cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad;

had dat hij de volledige uittreedsom kon aan-

LJN BY0485

148


177

Rechtspraak

Onrechtmatige daad. Buitencontractuele

van Vlissingen verliet. Op 4 juni 2007 ont-


zorgplicht. Een exporteur vraagt per fax

dekte HZPC dat de aardappelen waren ver-

sie van de A-G.

een inspectie van een partij pootaardappe-

scheept voordat inspectie had plaatsgevon-

De A-G bespreekt onder 4.1.1-4.7 de ‘schakelju-

len aan bij een inspectiebureau. De afne-

den. Uiteindelijk heeft alsnog inspectie door

risprudentie’ van HR 24 september 2004, LJN

mer van de pootaardappelen heeft een con-

Veritas plaatsgevonden in Angola.

AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)

tractuele relatie met een entiteit die deel

In dit geding heeft HZPC schadevergoeding

betreffende de bijzondere zorgplicht van een

uitmaakt van dezelfde organisatie als het

van € 184 352 gevorderd, stellende dat zij in

contractant jegens derden.

inspectiebureau. De inspectie wordt niet

Angola veel hogere inspectiekosten, steek-

uitgevoerd. De exporteur vordert schadever-

penningen en vertragingskosten heeft moe-

goeding van het inspectiebureau. HR: In

ten betalen. HZPC heeft aan de vordering ten

het onderhavige geval, waarin tussen de

grondslag gelegd dat Veritas B.V. jegens haar

procespartijen geen contractuele relatie

onrechtmatig heeft gehandeld door niet tij-

21 december 2012, nr. 12/01126

bestond, is de enkele omstandigheid dat het

dig de aardappelen te inspecteren. De recht-

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snij-

inspectiebureau de fax heeft ontvangen

bank heeft de vordering afgewezen. Het hof

ders en M.V. Polak; A-G mr. E.M. Wesseling-

maar daarvan geen kennis heeft genomen

heeft het vonnis van de rechtbank bekrach-

van Gent)

omdat deze in het ongerede is geraakt,

tigd. Het heeft daartoe veronderstellender-

LJN BY0537

onvoldoende voor het oordeel dat het

wijs aangenomen dat Veritas B.V. het faxbe-

onrechtmatig tegenover de exporteur heeft

richt van 11 mei 2007 heeft ontvangen en als

Kinderalimentatie. HR: 1. Ouderkorting. De

gehandeld. Dit wordt niet anders in samen-

vaststaand aangenomen dat de fax dan in

man komt niet in aanmerking voor de (aan-

hang met de omstandigheid dat de organi-

het ongerede is geraakt. Het enkele feit dat

vullende) alleenstaande ouderkorting,

satie waarvan het inspectiebureau deel uit-

de fax bij Veritas B.V. in het ongerede is

omdat hij met zijn nieuwe partner een

maakt, zich presenteert als één wereldwijde

geraakt, is van onvoldoende gewicht om het

gemeenschappelijke huishouding voert. 2.

organisatie.

oordeel te kunnen dragen dat Veritas B.V.

Advocaatkosten. Kosten van juridische bij-

onrechtmatig jegens HZPC heeft gehandeld,

stand in het kader van een ontslagvergoe-

(BW art. 6:162)

aldus het hof.

ding zijn niet aftrekbaar.

HZPC, adv. mr. M. Ynzonides, vs. Veritas B.V.,

Hoge Raad

(Wet IB 2001 art. 8.15 lid 1)

adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand

Onderdeel 1 berust op de rechtsregel die is

149

geformuleerd in HR 24 september 2004, LJN

De man, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. de vrouw, niet


AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog).

verschenen

In 2007 heeft HZPC een partij pootaardappe-

Het onderdeel betoogt dat de contractuele

len verkocht aan een in Angola wonende

verhouding tussen de Veritas-organisatie en


koper. De regering van Angola vereist inspec-

de Angolese afnemer de zorgplicht kleurt die

Partijen hebben in 2008-2009 een relatie met

tie van ingevoerde pootaardappelen door een

op Veritas B.V., als de uiteindelijke uitvoerder

elkaar gehad en samengewoond. Uit de rela-

erkend inspectiebureau, zoals Veritas, een

van de opdracht, rustte. Deze zorgplicht gold

tie is een zoon geboren. De man heeft de

onderneming met haar hoofdkantoor in

ook jegens HZPC als de voor Veritas B.V. ken-

zoon erkend. Sinds 2010 woont hij samen

Frankrijk en vestigingen in verschillende lan-

bare belanghebbende bij een tijdige inspec-

met een nieuwe partner.

den, onder meer in Angola en Nederland

tie. Het onderdeel faalt. In het onderhavige

In dit geding heeft de vrouw verzocht om

(namelijk Veritas B.V.). De gebruikelijke gang

geval, waarin tussen HZPC en Veritas B.V.

kinderalimentatie. De rechtbank en het hof

van zaken, die ook in het onderhavige geval

geen contractuele relatie bestond, is de enke-

hebben de kinderalimentatie op verschillen-

is gevolgd, is dat de Angolese afnemer

le omstandigheid dat laatstgenoemde de fax

de bedragen bepaald.

opdracht geeft aan de lokale ‘agent’ van Veri-

heeft ontvangen maar daarvan geen kennis

tas in Angola tot inspectie van de aangekoch-

heeft genomen omdat deze in het ongerede

Hoge Raad

te partij pootaardappelen. Door het hoofd-

is geraakt, onvoldoende voor het oordeel dat

Uitgaande van de vaststelling van het hof dat

kantoor van Veritas in Frankrijk wordt

Veritas B.V. onrechtmatig tegenover HZPC

de man met ingang van december 2010

vervolgens een, ten dele al ingevuld, aan-

heeft gehandeld. Nu tot uitgangspunt dient

samenwoont met een nieuwe partner, klaagt

vraagformulier getiteld ‘request for inspecti-

dat Veritas B.V., om genoemde reden, niet van

onderdeel 2.1 over het oordeel van het hof

on’ per fax aan HZPC gezonden, die dit for-

de fax heeft kennisgenomen en dus niet op

dat de man recht heeft op de (aanvullende)

mulier op haar beurt verder invult en

de hoogte is geraakt van het verzoek om

alleenstaande ouderkorting. Deze klacht is

ondertekent, met name door daarop datum

inspectie, kan ook niet worden gezegd dat zij

gegrond. Op grond van art. 8.15 lid 1 Wet

en plaats in te vullen waarop inspectie kan

gehouden was haar gedrag mede door de

inkomstenbelasting 2001, zoals dat geldt met

plaatsvinden (in dit geval bij de verlader in

belangen van HZPC te laten bepalen als

ingang van 1 januari 2011, kwam de man

de haven van Vlissingen). Vervolgens ver-

bedoeld in het arrest van 24 september 2004.

vanaf 1 januari 2011 niet meer in aanmer-

zendt HZPC dit ingevulde formulier per fax

Het vorenoverwogene wordt niet anders in

king voor de alleenstaande ouderkorting

aan Veritas B.V., die dan de inspectie dient uit

samenhang met de overige door HZPC gestel-

noch voor de aanvullende alleenstaande

te voeren. In het onderhavige geval heeft

de, en door het hof veronderstellenderwijs

ouderkorting, omdat hij vanaf het moment

HZPC op het aanvraagformulier datum en

aangenomen, omstandigheden van het geval.

waarop hij met zijn nieuwe partner is gaan

plaats ingevuld, het formulier ondertekend

Meer in het bijzonder doet de omstandigheid

samenwonen, met haar een gemeenschappe-

en het op 11 mei 2007 per fax aan Veritas B.V.

dat Veritas zich extern - en ook in dit geding

lijke huishouding voert als bedoeld in dit

verzonden. Inspectie van de bewuste partij

- presenteert als één wereldwijde organisatie,

voorschrift.

pootaardappelen heeft niet plaatsgevonden

niet af aan de juistheid of begrijpelijkheid

Onderdeel 2.2 klaagt over de beslissing van

voordat het schip op 23 mei 2007 de haven

van het oordeel van het hof.

het hof om de advocaatkosten van € 28 000

178


Rechtspraak

die de man heeft gemaakt in een tegen zijn

vakje gelegd.’ Op de terechtzitting in hoger

van het goed is gerezen. Nu de bewijsmidde-

voormalige werkgever gevoerde ontslagpro-

beroep heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat

len hieromtrent niets inhouden, is de bewe-

cedure, in mindering te brengen op het bru-

verdachte ‘heeft verklaard de MP3-speler te

zenverklaring niet naar de eis der wet met

to bedrag dat de man als ontslagvergoeding

hebben gezien, aangesloten en in het hand-

redenen omkleed.

heeft ontvangen.

schoenenkastje te hebben gedaan met het

Deze klacht treft doel. Kosten van juridische

idee dat iemand deze nog wel zou komen

bijstand in het kader van een ontslagvergoe-

ophalen. Uit recente jurisprudentie over het

ding zijn in het stelsel van de Wet inkom-

redelijk vermoeden blijkt dat het enkele feit

stenbelasting 2001 niet aftrekbaar (HR 10

dat verdachte het voorwerp in zijn auto heeft

11 december 2012, nr. 11/01458

augustus 2007, LJN AZ4768, BNB 2008/88).

gevonden niet tot nader onderzoek noopt.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, N. Jörg en V. van de

Het hof had de advocaatkosten dan ook in

Primair verzoek ik het hof dan ook mijn cli-

Brink)

mindering moeten brengen op het netto

ent vrij te spreken.’ Het hof heeft het verweer

(Na conclusie van A-G Knigge, strekkende

bedrag dat voor de man uit hoofde van de

met de volgende overweging verworpen: ‘Het

tot vernietiging wat betreft de strafopleg-

ontslagvergoeding resteerde.

hof is van oordeel dat het door verdachte

ging, in zoverre tot terugwijzing dan wel

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak

verwijzing, en tot verwerping voor het ove-

komstig de conclusie van de A-G.

van het tenlastegelegde wordt weersproken

rige; adv. mr. M. Mulder, Amsterdam)

door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze

LJN BY4828

151

later in de eventueel op te maken aanvulling

Hoge Raad (strafkamer)

op dit arrest zullen worden opgenomen. Het

Onrechtmatigheden in de zin van 359a Sv

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

hof heeft geen reden om aan de juistheid en

door inzet van een diensthond zonder

P.H.P.H.M.C van Kempen, hoogleraar

betrouwbaarheid van de inhoud van die

waarschuwing conform art. 8 lid 1 Politie-

straf(proces)recht Radboud Universiteit

bewijsmiddelen te twijfelen.’ Het cassatiemid-

wet 1993 en door disproportioneel fysieke

Nijmegen.

del bevat de klacht dat het Hof de bewezen-

geweldstoepassing bij aanhouding. Geen

verklaring in het licht van hetgeen door de

niet-ontvankelijkheid nu door onregelma-

verdediging is aangevoerd onvoldoende heeft

tigheden in de wijze van aanhouding in de

gemotiveerd.

regel niet aan het recht op een eerlijke

150

behandeling van de zaak tekort wordt 11 december 2012, nr. 11/01401

Hoge Raad, onder meer:

gedaan. Rechter bevoegd om vanwege dis-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin

2.3. In aanmerking genomen dat uit de

proportionele fysieke geweldsuitoefening

Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos

bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat

strafvermindering toe te passen.

en N. Jörg)

de verdachte ten tijde van het voorhanden


krijgen van de MP3-speler in die mate is

tot vernietiging en terugwijzing dan wel

tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht dat

verwijzing; adv. mr. E.I.E. Heuvelman, Vee-

hij met de voor schuldheling vereiste aan-

Inleiding

nendaal)

merkelijke onvoorzichtigheid heeft gehan-

In verband met een snelkraak achtervolgde

LJN BY4317

deld, is de bewezenverklaring niet naar de eis

de politie een auto met daarin vier personen,

der wet met redenen omkleed (vgl. HR 24

waaronder verdachte. Nadat de auto in aan-

Schuldheling art. 417bis Sr. Uit de bewijs-

november 2009, LJN BJ8631, NJ 2009/608).

rijding kwam met een politievoertuig zijn

voering kan niet worden afgeleid dat ver-

Volgt vernietiging en verwijzing.

allen uit de auto gekomen en weggerend. Na

dachte ten tijde van het voorhanden krij-

(Sr art. 359a; Politiewet 1993 art. 8)

kort tijdsbestek zijn drie personen aangehou-

gen van de MP3-speler in die mate is

A-G Knigge, onder meer:

den en was alleen de verdachte nog voort-

tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht

4.7. De bewijsmiddelen houden in dat de

vluchtig. Vervolgens heeft een verbalisant

dat met de voor schuldheling vereiste aan-

gestolen Ipod is aangetroffen in de auto van

een diensthond ingezet om de verdachte op

merkelijke onvoorzichtigheid is gehandeld

verdachte, dat ‘iemand’ met de Ipod naar ver-

te sporen. De verbalisant heeft niet aangeroe-

(vergelijk HR 24 november 2009, LJN

dachte kwam en dat verdachte en deze derde

pen dat een onderzoek ingesteld zou worden

BJ8631, NJ 2009/608).

persoon de Ipod hebben aangesloten en

met een diensthond. Op zeker moment heeft

daarmee hebben geluisterd. Uit de bewijs-

de verbalisant een deur die toegang gaf tot

middelen kan echter niet worden afgeleid op

een aan een woonhuis grenzende garage

grond waarvan de verdachte redelijkerwijs

geopend en de diensthond aan de lange lijn

Inleiding

had moeten vermoeden dat de Ipod door

de garage in laten lopen. In de garage bevond

Verdachte is veroordeeld wegens schuldhe-

misdrijf verkregen was en evenmin op welk

de verdachte zich. Toen deze plots opstond

ling (art. 417bis Sr) van een MP3-speler (een

moment dat vermoeden had moeten rijzen.

heeft de diensthond hem in zijn rechterzij

Apple iPod Nano). Deze MP3-speler is door

Had verdachte op het moment dat ‘iemand’

gebeten. De diensthond liet daarna los en

verbalisanten gevonden in de van verdachte

met de Ipod bij hem kwam, moeten vermoe-

beet de verdachte vervolgens in zijn rechter-

in beslaggenomen auto. Het proces-verbaal

den dat het een uit misdrijf verkregen goed

bovenarm. Hierna heeft de verbalisant naar

van verhoor van verdachte houdt als verkla-

betrof en zo ja waarom dan? Of is het Hof

de verdachte geroepen dat hij was aangehou-

ring van verdachte onder meer in: ‘Ik weet

van oordeel dat het vermoeden bij verdachte

den en dat hij zijn handen moest laten zien.

niet van wie de zilveren Ipod is. Ik doe daar

later, bijvoorbeeld bij het beluisteren van de

De verdachte gaf daaraan geen gehoor. De

afstand van. Deze is niet van mij. Iemand

Ipod, had moeten rijzen? Ook dan is de vraag

verbalisant heeft de verdachte een drietal

kwam met die zilveren Ipod, toen hebben we

waarom dit zo was, terwijl dan bovendien de

vuistslagen in het gezicht gegeven, naar de

deze aangesloten en daarmee geluisterd. Ik

vraag speelt of dan nog sprake is van een

verbalisant verklaart, omdat hij vreesde dat

heb die zilveren Ipod zelf in mijn auto in het

vermoeden dat bij het voorhanden krijgen

de verdachte door zijn handen niet te laten

(Sr art. 417bis)


179

Rechtspraak

zien mogelijk een wapen zou hebben. De ver-

vatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is,

onbegrijpelijk en vereist ook geen nadere

dachte verklaart daaromtrent ter terechtzit-

gelet op de door het Hof vastgestelde gang

motivering. A-G: anders.

ting dat hij zijn handen niet kon tonen door-

van zaken. Voor zover het middel daarover

dat hij was vastgebeten dan wel trachtte de

klaagt, is het dus tevergeefs voorgesteld.

hond af te weren. De raadsman van de ver-

Dit ligt anders met betrekking tot het oordeel

dachte heeft ter terechtzitting in hoger

van het Hof dat ook het disproportionele


beroep betoogd dat de politie disproportio-

optreden van de hondengeleider door de ver-

2.3. De Hoge Raad stelt voorop enerzijds dat

neel geweld heeft toegepast ten tijde van het

dachte drie vuistslagen in het gezicht te geven

geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de

aanhouden van de verdachte waardoor het

geen aanleiding geeft tot strafvermindering.

rechter bij de strafoplegging rekening houdt

openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient

Met dat oordeel heeft het Hof onvoldoende

met de manier waarop de op te leggen straf

te worden verklaard op de grond dat doelbe-

inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien

zal worden ten uitvoer gelegd, de regeling van

wust en met grove veronachtzaming van de

het Hof heeft geoordeeld dat het uitsluitend

de voorwaardelijke invrijheidstelling daaron-

belangen van de verdachte aan diens recht

aan de korpsleiding en het openbaar ministe-

der begrepen, en anderzijds dat niet enige

op een behoorlijk proces is tekortgedaan.

rie is, en niet aan de rechter om op dergelijke

rechtsregel de rechter voorschrijft daarmee

Door de verdediging is subsidiair verzocht in

onregelmatigheden met een sanctie te reage-

wel rekening te houden. De keuze van de fac-

de strafmaat rekening te houden met het

ren geeft dat oordeel blijk van een onjuiste

toren die voor de strafoplegging van belang

nadeel dat de verdachte heeft geleden door

rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2004,

zijn te achten, is immers voorbehouden aan

de wijze waarop de aanhouding is verlopen.

LJN AR5092, NJ 2005/172). Indien het Hof dit

de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl

niet heeft miskend, heeft het geen inzicht

die keuze geen motivering behoeft (vgl. HR 23


gegeven in zijn afweging op grond van welke

maart 2010, LJN BK9252, NJ 2010/393).

2.3. Het Hof heeft vastgesteld dat bij de aan-

feiten en omstandigheden het tot zijn beslis-

2.4. Het middel neemt kennelijk tot uitgangs-

houding van de verdachte sprake is geweest

sing is gekomen om de vastgestelde onregel-

punt dat het Hof heeft geoordeeld dat de

van verzuim van vormen als bedoeld in art.

matigheid niet op de voet van art. 359a, eerste

oplegging van een onvoorwaardelijke gevan-

359a Sv, te weten (i) de inzet van een dienst-

lid aanhef en onder a, Sv met strafverminde-

genisstraf van dertig maanden passend was,

hond zonder de op grond van art. 8, eerste

ring te compenseren. Zijn verwijzing naar ‘al

maar dat enkel op grond van een aantal

lid, Politiewet 1993 vereiste waarschuwing

hetgeen hiervoor reeds is overwogen’ schiet in

strafmatigende omstandigheden een gedeel-

vooraf, (ii) een overschrijding van de grenzen

dit verband tekort. In zoverre is ’s Hofs straf-

te van die straf voorwaardelijk diende te wor-

van de proportionaliteit doordat de honden-

motivering niet zonder meer begrijpelijk.

den opgelegd. Dat uitgangspunt mist feitelij-

geleider de verdachte bij zijn aanhouding


ke grondslag gelet op ’s Hofs overweging dat de oplegging van een gedeeltelijk voorwaar-

drie vuistslagen in het gezicht heeft gegeven. Het Hof heeft deze onregelmatigheden zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang

(Sv art. 359; EVRM art. 6)

152

delijke gevangenisstraf mede ertoe dient de verdachte ervan te weerhouden nieuwe strafbare feiten te plegen. Het middel kan derhal-

bezien en daaraan noch het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het Open-

11 december 2012, nr. 11/01732

ve niet tot cassatie leiden.

baar Ministerie in de vervolging noch dat

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F. Groos,

[…]

van strafvermindering verbonden.

Y. Buruma en V. van den Brink)

3.2. Bij de beoordeling van het middel dient

2.4.1. Voor zover het middel klaagt over het


het volgende te worden vooropgesteld. Het

oordeel van het Hof dat de door hem vastge-

tot vernietiging wat betreft de strafopleg-

oordeel van de feitenrechter inzake de rede-

stelde vormverzuimen niet tot niet-ontvanke-

ging, in zoverre tot terugwijzing dan wel

lijke termijn kan in cassatie slechts in

lijkverklaring van het Openbaar Ministerie in

verwijzing, en tot verwerping voor het ove-

beperkte mate worden getoetst, in die zin dat

de vervolging kunnen leiden, is het tever-

rige; adv. mr. B.P. de Boer, Haarlem)

de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het

geefs voorgesteld.

LJN BY4837

oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in

’s Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in

Strafoplegging: er is noch een verplichting

het licht van alle omstandigheden van het

aanmerking genomen dat onregelmatigheden

noch een verbod voor de rechter om bij de

geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens

in de wijze waarop de verdachte is aangehou-

strafoplegging rekening te houden met de

niet licht sprake zijn omdat een dergelijk

den op zichzelf in de regel niet zullen mee-

manier waarop de op te leggen straf zal

oordeel sterk verweven pleegt te zijn met

brengen dat aan het recht van de verdachte

worden ten uitvoer gelegd, de regeling van

waarderingen van feitelijke aard die zich ont-

op een eerlijke behandeling van zijn zaak

de voorwaardelijke invrijheidstelling daar-

trekken aan een beoordeling door de cassa-

wordt tekortgedaan. Bijzondere omstandighe-

onder begrepen (vergelijk HR 23 maart

tierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feiten-

den die hier tot een ander oordeel zouden

2010, LJN BK9252, NJ 2010/393). A-G: anders.

rechter heeft verbonden aan de door hem

moeten leiden zijn niet aangevoerd.

Redelijke termijn: in cassatie is slechts

vastgestelde overschrijding van de redelijke

2.4.2. Ten aanzien van ’s Hofs oordeel dat de

beperkte toetsing mogelijk van het oordeel

termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid

geconstateerde vormverzuimen niet tot straf-

van de feitenrechter inzake de redelijke ter-

worden getoetst. (Vgl. HR 17 juni 2008, LJN

vermindering kunnen leiden geldt het vol-

mijn en van het rechtsgevolg dat de feiten-

BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.7).

gende.

rechter daaraan verbindt (vergelijk HR 17

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat tussen het

Het oordeel van het Hof dat geen strafver-

juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358). De

instellen van het hoger beroep en de behan-

mindering behoeft te worden verbonden aan

enkele omstandigheid dat de feitenrechter

deling van de zaak in hoger beroep dertig

het verzuim aangaande de inzet van de

een andere strafvermindering hanteert dan

maanden hebben gelegen, dat de behande-

diensthond, geeft tegen de achtergrond van

voor overschrijdingen van de redelijke ter-

ling van de zaak aldus niet binnen een rede-

HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376,

mijn in de cassatiefase wordt toegepast,

lijke termijn heeft plaatsgevonden en dat

rov. 3.6.3 niet blijk van een onjuiste rechtsop-

maakt het oordeel van de feitenrechter niet

hieraan als rechtsgevolg moet worden ver-

180


Rechtspraak

bonden dat het voorwaardelijke gedeelte van

althans ontoereikend gemotiveerd, het verzoek

deren te duchten is’, en ‘2. Medeplegen van

de op te leggen gevangenisstraf met één

van de raadsman van de verdachte tot het

poging tot oplichting’. Het vierde cassatie-

maand wordt verhoogd.

oproepen van een getuige heeft afgewezen.

middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft

Dat oordeel is in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.2 is vooropgesteld niet onbegrij-


geoordeeld dat uit de bewezenverklaring van

pelijk en behoefde geen nadere motivering. De

3.3. In HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ

feit 1 en uit de gebezigde bewijsmiddelen ten

enkele omstandigheid dat de Hoge Raad tot

2010/262 is geoordeeld dat art. 410, derde lid,

aanzien van de als feit 2 bewezenverklaarde

een andere strafvermindering zou zijn overge-

Sv en de daarmee samenhangende bepalin-

poging tot oplichting, kan worden afgeleid

gaan indien bedoelde overschrijding van de

gen, te weten art. 414, tweede lid tweede vol-

dat verzoeker samen en in vereniging met de

redelijke termijn zich in de cassatiefase had

zin, en art. 418, derde lid, Sv in de procedure

rechtspersoon brand heeft gesticht.

voorgedaan, leidt niet tot een ander oordeel.

na verwijzing of terugwijzing van de zaak

Volgt verwerping.

door de Hoge Raad niet van toepassing zijn.


Dat betekent dat wat betreft de – na de ver-

3.3. Het Hof heeft in zijn arrest onder het

wijzing of terugwijzing van de zaak door de

opschrift ‘bijzondere overwegingen omtrent

verdediging gedane – opgave van getuigen

het bewijs’ met betrekking tot feit 2 het vol-

en deskundigen art. 263 en art. 264 Sv onver-

gende overwogen:

11 december 2012, nr. 11/04949

kort gelden. Wel moet na verwijzing of terug-

‘2.1. Ten aanzien van het onder 2 bewezen

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

wijzing, ook in het geval van een door de ver-

verklaarde is door de raadsman aangevoerd

Lohman en V. van den Brink)

dachte ingesteld hoger beroep, de

dat er onvoldoende bewijsmiddelen voorhan-

(Na conclusie van A-G Vegter, strekkende tot

toepasselijkheid worden aangenomen van

den zijn waaruit blijkt dat de verdachte in

vernietiging en terugwijzing; adv. mr. R.I.

art. 418, tweede lid, Sv.

persoon direct betrokken was bij het claimen

Takens, Amsterdam)

3.4. Het Hof heeft bij zijn afwijzing van het ver-

van de schadesom bij Nationale Nederlanden.

LJN BY5546

zoek [betrokkene 1] als getuige te horen toe-

2.2. Het hof is van oordeel dat uit de gebezig-

passing gegeven aan het noodzaakcriterium.

de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in

Na verwijzing of terugwijzing van de zaak

Nu sprake is van een procedure na terugwij-

persoon betrokken is geweest bij het claimen

door de Hoge Raad gelden wat betreft door

zing en de raadsman deze getuige schriftelijk

van verzekeringsgelden. Zo heeft verdachte

de verdediging gedane opgave van getuigen

en binnen de in art. 263, tweede lid, Sv bedoel-

ter terechtzitting van het hof van 13 novem-

en deskundigen art. 263 en 264 Sv onver-

de termijn voor de terechtzitting heeft opgege-

ber 2007 verklaard dat hij kort na de brand

kort (vgl. HR 16 februari 2010, LJN BL3964,

ven, terwijl zich niet de in art. 418, tweede lid,

op 28 oktober 2005 de schade bij zijn tussen-

NJ 2010/262). Anders dan art. 410 lid 3, 414

Sv bedoelde situatie voordoet, had het Hof

persoon heeft gemeld, teneinde de schade

lid 2 tweede volzin, en 418 lid 3 Sv, is art.

toepassing moeten geven aan het in art. 288,

die door de brand was ontstaan van de verze-

418 lid 2 Sv op die procedure wel van toe-

eerste lid aanhef en onder c, Sv bedoelde crite-

kering vergoed te krijgen.

passing. Toepasselijkheid verdedigingsbe-

rium van het verdedigingsbelang.

Tevens blijkt uit de verklaring van [betrokke-

langcriterium van art. 288 lid 1 aanhef en


ne 1], die namens Nationale Nederlanden

153

aangifte heeft gedaan tegen verdachte ter

onder c Sv – en dus niet van noodzaakcriterium – op een tijdig schriftelijk opgegeven getuige wanneer zich niet de in art. 418 lid

154

zake van poging tot oplichting (p. 72-82 inclusief bijlagen) dat verdachte meerdere malen, zowel mondeling als schriftelijk, bij

2 Sv bedoelde situatie voordoet. 18 december 2012, nr. 11/01215

Nationale Nederlanden heeft aangedrongen

(Sv art. 263, 264, 288 lid 1, 410 lid 3, 414 lid 2

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

de schade “zijn” inventaris te vergoeden.

en 418 lid 2 en lid 3)

van Kan en W.F. Groos)

2.3. Verdachte heeft dit feit tezamen en in ver-

(Na conclusie van A-G Hofstee, strekkende

eniging gepleegd met de verzekeringnemer

Inleiding

tot vernietiging wat betreft de hoogte van

[A] BV, reeds omdat verdachte zelf feitelijk

Bij arrest van 3 november 2009 (LJN BJ6949)

de opgelegde straf, tot vermindering daar-

bestuurder was van [A] (...). Hierdoor kunnen

heeft de Hoge Raad het eerder in deze zaak

van door de Hoge Raad en tot verwerping

alle gedragingen en het opzet van verdachte

gewezen arrest van het hof vernietigd wegens

voor het overige; adv. mr. M.J.N. Vermeij,

in dit kader (ook) aan [A] worden toegerekend.’

– kort gezegd – een motiveringsgebrek bij het

’s-Gravenhage)

3.4. Het hiervoor weergegeven in rechtsover-

afwijzen van het verzoek tot het horen van een

LJN BX5140

weging 2.3 vervatte oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof

getuige. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het hof. Met het oog op de zitting

De enkele omstandigheid dat de verboden

heeft geoordeeld dat de verdachte het strafba-

bij het hof op 18 maart 2011 heeft de raads-

gedraging van een verdachte aan een

re feit heeft gepleegd tezamen en in vereni-

man van verdachte op 18 november 2010

rechtspersoon kan worden toegerekend,

ging met de rechtspersoon [A] doordat het

schriftelijk verzocht om de getuige ter terecht-

kan niet meebrengen dat de verdachte het

door hem begane strafbare feit tevens aan die

zitting op te roepen teneinde als getuige te

strafbare feit tezamen met de rechtsper-

rechtspersoon kan worden toegerekend op de

worden gehoord. Vanwege een door de advo-

soon heeft medegepleegd.

grond dat hij als ‘feitelijk bestuurder’ van [A] moet worden aangemerkt. Aldus heeft het Hof

caat-generaal beoogde vordering tot wijziging van de tenlastelegging achtte deze het horen

(Sr art. 47 en 51)

miskend dat de enkele omstandigheid dat de verboden gedraging van de verdachte aan de

van de getuige niet (meer) noodzakelijk. Na beraad in raadkamer wijst het hof het verzoek

Inleiding

rechtspersoon kan worden toegerekend, niet

van de raadsman tot het horen van de getuige

Verdachte is door het hof veroordeeld wegens

kan meebrengen dat de verdachte het strafba-

af ‘nu de noodzaak daartoe niet is gebleken’.

‘1. Medeplegen van opzettelijk brand stich-

re feit tezamen met de rechtspersoon heeft

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte,

ten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goe-

medegepleegd. Indien het Hof op het oog had


181

Rechtspraak

dat de verdachte op de voet van art. 51, tweede

getuige, nu hij later en onaangekondigd ter

LJN BY5312

lid, Sr feitelijke leiding heeft gegeven aan het

terechtzitting is verschenen. In dit geval is

Niet voldoen aan art. 152 Sv-plicht tot tijdig

strafbare feit dat door de rechtspersoon is

derhalve bij de beoordeling van de vraag of hij

opmaken proces-verbaal van door officier

begaan, had het zulks op de grondslag van de

als getuige ter terechtzitting gehoord zal wor-

van justitie afgenomen verhoor levert

tenlastelegging moeten onderzoeken.

den het noodzakelijkheidscriterium van toe-

vormverzuim op in de zin van art. 359a Sv.

Volgt vernietiging uitsluitend wat betreft de

passing. Het hof acht het horen van [getuige

Geen niet-ontvankelijkheid in de vervol-

beslissingen ter zake van het onder 2 tenlas-

1] niet relevant voor enige door het hof te

ging nu niet aannemelijk is geworden dat

tegelegde en de strafoplegging en in zoverre

nemen beslissing, en acht zulks dus niet

doelbewust is getracht het verhoor verbor-

terugwijzing.

noodzakelijk. Het verzoek wordt dan ook afge-

gen te houden.

wezen. Het cassatiemiddel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van een getuige aan

155

(Sv art. 152 en 359a)

de hand van een onjuiste maatstaf.

Inleiding

18 december 2012, nr. 11/02291


Snelkookpanmoord. In hoger beroep betoogt

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

2.4. Tegen de achtergrond van de hiervoor

de verdediging dat het openbaar ministerie

Lohman, Y. Buruma, J. Wortel en V. van den

weergegeven geschiedenis van de totstandko-

niet-ontvankelijk in de vervolging van de ver-

Brink)

ming van art. 287 Sv en de in de art. 288a en

dachte moet worden verklaard. Daartoe is

(Na conclusie van A-G Silvis, strekkende tot

289 Sv vervatte regeling met betrekking tot

onder meer aangevoerd: ‘Na het gesprek van

vernietiging en terugwijzing; adv. mr. W.J.E.

de gang van zaken bij het verhoor van getui-

[betrokkene 1] met de officier van justitie op

Hendriks, Amsterdam)

gen ter terechtzitting moet worden aangeno-

30 november 2004 werd het verhoor voortge-

LJN BY5303

men dat de in het eerste lid van art. 287 Sv

zet waarbij [betrokkene 1] een belastende ver-

bedoelde vaststelling door de voorzitter wel-

klaring aflegde jegens de verdachte. De officier

Een getuige die onaangekondigd ter

ke – al dan niet op de voet van art. 260, vier-

van justitie had [betrokkene 1] in het daaraan

terechtzitting verschijnt nadat bij de aan-

de lid, Sv door de verdachte meegebrachte

voorafgaande gesprek medegedeeld dat het

vang van de behandeling van de zaak door

– personen als getuigen ter terechtzitting

zou helpen als zij belastend over de verdachte

de voorzitter is vastgesteld welke personen

zijn verschenen, plaatsvindt onmiddellijk

zou verklaren en dat zij, aldus [betrokkene 1],

ter terechtzitting zijn verschenen, geldt

nadat de zaak door het openbaar ministerie

dan in een getuigenbeschermingsproject zou

niet als ‘een meegebrachte getuige’ in de

is voorgedragen, en dat het tweede lid van

worden opgenomen. Aannemelijk is dat

zin van art. 287 lid 2 Sv; noodzakelijkheids-

art. 287 Sv betrekking heeft op die getuigen.

[betrokkene 1] bereid is geweest in strijd is met

criterium van toepassing. A-G: anders.

2.5. Gelet hierop en in aanmerking genomen

de waarheid te verklaren, waarbij haar eigenbe-

dat het Hof heeft vastgesteld dat de getuige

lang vooropstond en zij haar eigen rol kon

[getuige 1] ‘later en onaangekondigd ter

afzwakken. Door het gesprek met [betrokkene

terechtzitting is verschenen’, alsmede dat blij-

1] heeft de officier van justitie de waarheids-

Inleiding

kens het proces-verbaal van de terechtzitting

vinding ernstig belemmerd en het niet vastleg-

In deze zaak wijst de raadsman op een ‘mee-

in hoger beroep bij de aanvang van de behan-

gen van het gesprek in een proces-verbaal

gebrachte getuige’ nadat de voorzitter de zaak

deling van de zaak door de voorzitter is vast-

vormt een ernstige en onherstelbaar gebleken

tegen de verdachte heeft doen uitroepen, de

gesteld welke personen ter terechtzitting

tekortkoming. De officier van justitie heeft

personalia van de verdachte met deze heeft

waren verschenen en dat door de raadsman

aldus met grove veronachtzaming van de rech-

doorgenomen, hem vervolgens heeft ver-

van de verdachte toen niet is medegedeeld

ten van de verdediging afbreuk gedaan aan het

maand oplettend te zijn op hetgeen hij zal

dat hij op grond van art. 260, vierde lid, Sv een

recht van de verdachte op een eerlijk proces in

horen, hem de cautie heeft gegeven, de advo-

getuige had meegebracht die hij op de voet

de zin van artikel 6 EVRM, aldus nog steeds de

caat-generaal de zaak heeft voorgedragen, de

van art. 287, tweede lid, Sv ter terechtzitting

raadslieden.’ Het hof overweegt onder meer:

verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, in

wenste te doen horen, geeft ’s Hofs oordeel dat

‘Rest de vraag of de officier van justitie haar

de gelegenheid is gesteld mondeling zijn

[getuige 1] niet kan worden aangemerkt als

gesprek met [betrokkene 1] had moeten vast-

bezwaren tegen het vonnis op te geven, de

‘een meegebrachte getuige’ – hetgeen verstaan

leggen. Dat gesprek moet worden aangemerkt

voorzitter mondeling de korte inhoud van de

moet worden als een getuige in de zin van art.

als een verhoor dat opsporing van een straf-

stukken van het dossier in deze strafzaak

287, tweede lid, Sv – niet blijk van een onjuis-

baar feit tot doel had en waarvan, gelet op het-

heeft meegedeeld, de verdachte, door de voor-

te rechtsopvatting. Door het verzoek tot het

geen is bepaald in artikel 152 Sv, ten spoedig-

zitter ondervraagd, over de zaak verklaart, en

horen van [getuige 1] af te wijzen op de grond

ste proces-verbaal had moeten worden

de raadsman van de verdachte heeft opge-

dat het Hof dit niet noodzakelijk acht, heeft

opgemaakt. Vaststaat dat dit niet ten spoedig-

merkt dat ook getuige [getuige 1] heeft ver-

het Hof de juiste maatstaf aangelegd.

ste is gebeurd omdat van dit verhoor pas op 18

klaard over de relevante gebeurtenissen. In

Volgt verwerping.

oktober 2006, bijna twee jaar later, proces-ver-

(Sv art. 260, 287 en 288a)

baal is opgemaakt. Er is derhalve sprake van

aansluiting hierop merkt de raadsman dan op dat ter terechtzitting een persoon, genaamd [getuige 1], is verschenen om als getuige te

156

een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Dit verzuim is niet herstelbaar gebleken. Met betrekking tot de ernst van het verzuim

verklaren in deze zaak. De raadsman verklaart desgevraagd dat hij deze getuige onaangekon-

18 december 2012, nr. 11/03104

overweegt het hof dat niet aannemelijk is

digd heeft meegebracht. Na beraad in de raad-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos en Y.

geworden dat doelbewust is getracht dit ver-

kamer en gehoord de advocaat-generaal, deelt

Buruma)

hoor met de officier van justitie verborgen te

de voorzitter vervolgens als beslissing van het


houden, zodat schending van artikel 6 EVRM

hof mede dat genoemde [getuige 1] niet kan

verwerping; adv. mr. J.Y. Taekema,

niet aan de orde is. Het nadeel dat door het

worden aangemerkt als een meegebrachte

’s-Gravenhage)

verzuim is veroorzaakt is naar het oordeel van

182


Rechtspraak

158

het hof voornamelijk gelegen in de omstandig-

Inleiding

heid dat veel tijd en aandacht zijn besteed aan

OM-cassatie. De raadsman van verdachte

het ophelderen van de onduidelijkheden rond

heeft ter terechtzitting van het hof onder

18 december 2012, nr. 11/04687

dit verhoor. Onder deze omstandigheden kan

meer als verweer gevoerd dat de doorzoeking

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F. Groos,

worden volstaan met de vaststelling dat een

van de woning van verdachte en de inbeslag-

J. Wortel en N. Jörg)

onherstelbaar verzuim is begaan.’ Het hof ver-

neming van de gegevensdragers waarop de


werpt het verweer dat het openbaar ministerie

kinderpornografische bestanden werden aan-

terugwijzing dan wel verwijzing; OM-cassa-

niet-ontvankelijk is in de vervolging van de

getroffen onrechtmatig is geweest, omdat er

tie en cassatie adv. mr. G. Spong)

verdachte. Het derde middel klaagt dat de door

destijds onvoldoende feiten en omstandighe-

LJN BY5355

het Hof passend geachte sanctie voor de schen-

den waren om een redelijk vermoeden van

ding van de plicht tot het zo spoedig mogelijk

schuld op te baseren. De resultaten verkre-

Zonder te zijn gebonden aan de door des-

opmaken van een proces-verbaal, een vormver-

gen door doorzoeking van de woning en de

kundigen uitgebrachte adviezen is het is

zuim in de zin van art. 359a Sv, volstrekt onbe-

inbeslagneming van de gegevensdragers die-

aan de feitenrechter om vast te stellen of

grijpelijk is, gelet op de schade die dit verzuim

nen te worden uitgesloten voor het bewijs,

bij de verdachte ten tijde van het plegen

mogelijk heeft aangericht aan de interne open-

aldus de raadsman. Naar het oordeel van het

van het feit een gebrekkige ontwikkeling of

baarheid van het strafproces en de procesposi-

hof waren de feiten en omstandigheden die

ziekelijke stoornis van de geestvermogens

tie van rekwirant.

aanleiding gaven tot de doorzoeking onvol-

bestond. Onjuist is de opvatting dat slechts

doende om een redelijk vermoeden van

een stoornis die is omschreven in de DSM-


schuld op te baseren. Wel is nog van belang

IV-TR, kan worden aangemerkt als een

2.3. In cassatie moet worden uitgegaan van

dat verdachte expliciet toestemming heeft

gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoor-

het oordeel van het Hof dat de omstandig-

gegeven voor zowel het binnentreden als het

nis van de geestvermogens zoals bedoeld in

heid dat het proces-verbaal van het gesprek

doorzoeken van die woning. Het hof over-

art. 37a lid 1 Sr. Andersom betekent de

van de officier van justitie mr. Oudendijk

weegt vervolgens echter: ‘Naar het oordeel

enkele omstandigheid dat een stoornis wel

met de getuige [betrokkene 1] niet tijdig is

van het hof brengt het ontbreken van een

als zodanig wordt aangeduid in de DSM-IV-

opgemaakt een vormverzuim oplevert als

redelijk vermoeden van schuld met zich mee

TR evenmin dat de rechter tot het oordeel

bedoeld in art. 359a Sv. Daarvan uitgaande

dat de verbalisanten de verdachte niet om

dient te komen dat sprake is van een geval

heeft het Hof geoordeeld dat dit vormver-

toestemming hadden mogen vragen. Derhal-

in de zin van art. 37a Sr.

zuim niet van dien aard is dat het moet lei-

ve hebben de verbalisanten het verzoek om

den tot niet-ontvankelijkheid van het Open-

toestemming de woning binnen te mogen

baar Ministerie in de vervolging.

treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste

Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname

Inleiding

rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is

onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de

OM-cassatie: het middel komt op tegen de

toereikend gemotiveerd, mede in aanmer-

politie als rechtstreeks gevolg van die door-

afwijzing door het Hof van de vordering tot

king genomen dat naar ’s Hofs feitelijk en

zoeking heeft verzameld, is onrechtmatig

oplegging aan de verdachte van de maatregel

niet onbegrijpelijk oordeel niet aannemelijk

verkregen.’ Het cassatiemiddel klaagt dat dit

van terbeschikkingstelling met bevel tot ver-

is geworden dat doelbewust is getracht dit

oordeel van het hof blijk geeft van een

pleging van overheidswege.

door de officier van justitie afgenomen ver-

onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oor-

hoor verborgen te houden.

deel ontoereikend is gemotiveerd.

2.3.3. Het middel faalt.

(Sr art. 37a)

Hoge Raad, onder meer: 3.4. Bij de beoordeling van het middel moet


het volgende worden vooropgesteld. In het

2.3. Het Hof heeft blijkens het hiervoor onder

kader van de vraag of een last tot terbeschik-

2.2 weergegevene vastgesteld dat met toe-

kingstelling als bedoeld in art. 37a Sr moet

stemming van de verdachte zijn woning is

worden gegeven, is het aan de rechter die

18 december 2012, nr. 11/03403

betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoe-

over de feiten oordeelt om vast te stellen of

(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos en Y.

king werden in de woning aanwezige gege-

bij de verdachte ten tijde van het plegen van

Buruma)

vensdragers in beslag genomen. Het Hof

het feit een gebrekkige ontwikkeling of zie-


heeft geoordeeld dat aan de feiten en

kelijke stoornis van de geestvermogens

vernietiging en terugwijzing dan wel ver-

omstandigheden die ten tijde van het bin-

bestond. De rechter heeft daarin een eigen

wijzing; OM-cassatie)

nentreden van de woning aan de opsporings-

verantwoordelijkheid en is niet gebonden

LJN BY5315

ambtenaren bekend waren geen redelijk ver-

aan de door deskundigen uitgebrachte advie-

moeden van schuld kan worden ontleend. Dit

zen. De vaststelling dat sprake is van een

Doorzoeking woning met toestemming.

brengt naar het oordeel van het Hof mee dat

gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoor-

Opsporingsambtenaren mogen ook om toe-

de opsporingsambtenaren de verdachte niet

nis van de geestvermogens is van feitelijke

stemming vragen om een woning binnen

om toestemming hadden mogen vragen om

aard en kan in cassatie slechts op haar begrij-

te treden en te doorzoeken wanneer aan de

de woning binnen te treden en te doorzoe-

pelijkheid worden getoetst (vgl. HR 22 janua-

feiten en omstandigheden die ten tijde van

ken zodat de doorzoeking en inbeslagneming

ri 2008, LJN BC1311, NJ 2008/193).

het binnentreden van de woning aan de

onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist. Volgt

3.5. Aangezien de door de deskundige Van

opsporingsambtenaren bekend waren geen

vernietiging en terugwijzing.

Beek bij de verdachte geconstateerde hyper-

157

redelijk vermoeden van schuld kan worden

seksualiteit niet is omschreven in de zoge-

ontleend.

noemde DSM-IV-TR (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders) is deze door

(Sv art. 97 en 359a)

het Hof ‘op zichzelf dan ook niet als psychi-


183

Rechtspraak

sche stoornis aangemerkt’, terwijl dat naar

gekwalificeerde doodslag en zijn de drie

‘justitiedossier’ zoals dit door tussenkomst

het oordeel van het Hof kennelijk slechts

vrouwelijke (gewezen) verdachten veroor-

van de Advocaat-Generaal ter beschikking

anders zou kunnen zijn indien de hypersek-

deeld ter zake van de medeplichtigheid aan

van het evaluatieteam CEAS is gesteld.

sualiteit vergezeld zou gaan van een wel in

dit misdrijf.

5.4. Tot de onder 5.2 bedoelde verklaringen

de DSM-IV-TR geclassificeerde stoornis. Het

Naar aanleiding van de veroordeling van een

die blijkens het rapport van het evaluatie-

oordeel van het Hof dat aan de verdachte

van de mannen [Appie T.] heeft prof. dr. P.J.

team CEAS wel in het politiedossier maar

niet de maatregel van terbeschikkingstelling

van Koppen zich tot de Commissie Evaluatie

niet in het justitiedossier zijn te vinden,

met bevel tot verpleging van overheidswege

Afgesloten Strafzaken (CEAS) gewend met

behoren de navolgende verklaringen, opge-

kan worden opgelegd, is derhalve in essentie

een verzoek tot het instellen van een onder-

nomen tijdens een zogenoemd buurtonder-

gebaseerd op de opvatting dat slechts een

zoek als bedoeld in art. 2 Instellingsregeling

zoek dat deel uitmaakte van het eerste

stoornis die is omschreven in de DSM-IV-TR,

CEAS. Nadat de Toegangscommissie van de

opsporingsonderzoek naar de toedracht van

kan worden aangemerkt als een gebrekkige

CEAS het Openbaar Ministerie had verzocht

de in deze strafzaken bewezenverklaarde fei-

ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de

aanvullend DNA-onderzoek (van destijds op

ten. Deze verklaringen zijn als bijlage I bij bij-

geestvermogens zoals bedoeld in art. 37a,

de plaats van het delict aangetroffen en nog

lage 109 gevoegd bij het rapport van het eva-

eerste lid, Sr.

bij het Nederlands Forensisch Instituut voor-

luatieteam CEAS.

Die opvatting is echter, mede gelet op het-

handen sporenmateriaal) te laten verrichten,

Blijkens deze bijlage heeft [betrokkene 38] op

geen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld, te

zijn de resultaten van dit aanvullend onder-

3 augustus 1993 verklaard, voor zover hier

beperkt en dus onjuist. Daarbij verdient nog

zoek onder de aandacht van het College van

van belang:

opmerking dat de enkele omstandigheid dat

Procureurs-Generaal gebracht. Het College

‘In de nacht van zaterdag 3 juli op zondag 4

een stoornis wel als zodanig wordt aange-

heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge

juli 1993, bevond ik mij bij de vader van mijn

duid in de DSM-IV-TR, evenmin betekent dat

Raad verzocht te beoordelen of er aanleiding

vriend [betrokkene 39] (...) Omstreeks 02:30

de rechter tot het oordeel dient te komen dat

is voor het doen van een vordering als

uur die nacht ben ik samen met [betrokkene

er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling

bedoeld in art. 458, eerste lid, (oud) Sv.

39] en de hond van zijn vader naar buiten

of ziekelijke stoornis van de geestvermogens

Onder leiding van de Advocaat-Generaal

gegaan en hebben wij daar een lange tijd in

in de zin van art. 37a Sr.

Aben is vervolgens een ‘evaluatieonderzoek’

een bushokje gezeten. Het bushokje is vlak

Volgt vernietiging uitsluitend wat betreft de

verricht in het kader waarvan nieuw foren-

bij het genoemde Chinees restaurant “[de P.]”.

strafoplegging en in zoverre terugwijzing.

sisch-technisch onderzoek is uitgevoerd,

We hebben daar enkele uren gezeten maar

naspeuringen naar ontbrekende onderdelen

tot hoe laat in de ochtend weet ik niet. Er

van het dossier en ontbrekende stukken van

zijn slechts enkele auto’s voorbij gekomen. Ik

overtuiging zijn gedaan en verklaringen zijn

kan me niet herinneren of er nog fietsers of

opgenomen van betrokkenen, getuigen en

voetgangers zijn voorbij gekomen. Er is me

18 december 2012, nrs. 12/01629 H,

destijds met het opsporingsonderzoek belas-

niets bijzonders opgevallen. (...)’

12/01630 H, 12/01631 H, 12/01632 H,

te personen.

en heeft [betrokkene 39] eveneens op 3

159

augustus 1993 verklaard, voor zover hier van

12/01633 H en 12/01634 H (Mrs. A.J.A. van Dorst, J.P. Balkema, J.W.


belang:

Ilsink, J. Wortel en N. Jörg)

5. Beoordeling van de vordering

‘In de nacht van zaterdag 3 juli op 4 juli 1993,

(Na conclusie van A-G Aben, inhoudende

5.1. In de par. 8.6.1, 8.6.2 en 9.1.2 van de vor-

bevond ik mij samen met een vriend van mij

een vordering tot herziening in zes strafza-

dering wordt gewezen op verklaringen van

genaamd [betrokkene 38] op het adres van

ken)

[betrokkene 38] en [betrokkene 39], welke

mijn vader aan de [f-straat] te Breda. (...)

LJN BW7190

verklaringen geen deel hebben uitgemaakt

Omstreeks 02:30 uur zijn we naar buiten

van het ter beschikking van justitie gestelde

gegaan met medenemen van onze hond om

Gegronde vordering tot herziening wegens

dossier.

een luchtje te scheppen. We namen plaats in

novum voor zes veroordeelden in zaak

5.2. Het rapport ter zake van het op last van

het bushokje gelegen aan de [f-straat] welk

doodslag op vrouw in Chinees restaurant te

de Advocaat-Generaal ingestelde onderzoek

ligt ter hoogte van de [b-straat]. We hadden

Breda. Erkenning als novum van getuigen-

(hierna: het rapport van het evaluatieteam

ter plaatse zicht op de kruising van de

verklaringen die zich wel in het politie-

CEAS) houdt dienaangaande in (bijlage 109

[f-straat] met de [b-straat]. We hebben daar

dossier maar niet in het justitiedossier

bij het rapport) dat de stukken betreffende

gezeten tot ongeveer 04:30 uur. We zijn in

bevonden.

twee achtereenvolgens ingestelde opspo-

die tijd niet uit het hokje geweest. Tijdens

ringsonderzoeken, zoals die destijds door de

ons verblijf aldaar is er slechts een enkele

politie aan het openbaar ministerie zijn

maal een auto door de [f-straat] gekomen

gezonden (het ‘justitiedossier’), zijn vergele-

waarvan ik me geen merk of kleur kan herin-

Inleiding

ken met het bij de politie behouden dossier

neren. Ik heb geen fietsers of wandelaars

Op 4 juli 1993, omstreeks 11.00 uur, werd in

(het ‘politiedossier’), en deze vergelijking

gezien. Er is me niets bijzonders opgevallen.’

de keuken van een Chinees-Indisch restau-

onder meer heeft uitgewezen dat diverse ver-

5.5. Een als bijlage 102 bij het rapport van

rant in Breda het stoffelijk overschot aange-

klaringen van personen die als getuige zijn

het evaluatieteam CEAS gevoegd (deel)rap-

troffen van de 56-jarige moeder van de eige-

gehoord omdat zij in de nacht van 3 op 4 juli

port houdt in, geïllustreerd met een fotoaf-

naar van dat restaurant. Zij bleek door

1993 in de buurt van de plaats van het delict

druk, dat vanuit het in deze verklaringen

geweld om het leven te zijn gebracht. In deze

zijn geweest, niet in het justitiedossier zijn

bedoelde bushokje direct zicht op de ingang

zaak zijn in totaal zes personen veroordeeld

opgenomen.

van het restaurant bestaat.

voor het misdrijf. Kort gezegd zijn de drie

5.3. De Hoge Raad moet aannemen dat de

5.6. Het ten laste van de betrokkenen bewe-

mannelijke (gewezen) verdachten veroor-

onderhavige strafzaken in eerste aanleg en in

zenverklaarde houdt in dat in de nacht van 3

deeld ter zake van het medeplegen van

hoger beroep zijn afgedaan op basis van het

op 4 juli 1993 te Breda een vrouw genaamd

(Sv art. 457)

184


Rechtspraak

160

[mw. M.] (ook aangeduid als [mw. M.], hierna:

zicht hebben gehad op hetgeen in de onmid-

het slachtoffer) met dwang en geweld vanuit

dellijke omgeving van de voorzijde van

het huis waarin zij zich bevond naar het res-

restaurant [de P.] gebeurde en in dat tijdvak

28 november 2012, nr. 201203013/1/A1

taurant ‘[de P.]’ is gebracht en in dat restau-

niets bijzonders hebben gezien en slechts

(Mrs. Van Kreveld, Schuyt en Kramer)

rant om het leven is gebracht, waarna de

enkele auto’s hebben zien voorbijrijden, dan

LJN BY4425

daders een in het restaurant aanwezige gok-

schijnen deze door [betrokkene 38 en 39]

kast hebben opengebroken en daaruit geld

afgelegde verklaringen niet bestaanbaar te

Art 3:4 lid 2 Awb brengt mee dat het college

hebben weggenomen.

zijn met de tot bewijs gebezigde verklaringen

niet tot handhavend optreden heeft kun-

5.7.1. De in de kop van dit arrest onder a.

van [Jenny L.], [Jane H.] en [Carien N.] op

nen overgaan zonder daarbij te bezien of,

genoemde arresten van het Gerechtshof te

grond waarvan – naar moet worden aangeno-

en zo ja, in hoeverre, aan X enige vorm van

‘s-Hertogenbosch, gewezen ten laste van [Anil

men – in de zaken tegen alle betrokkenen is

compensatie moest worden geboden.

B.], [Ahmed L.] en [Appie T.], bevatten bewijs-

vastgesteld dat zich de hiervoor onder 5.7.1

middelen waaruit blijkt dat het Hof in die

samengevatte feiten hebben voorgedaan.

zaken als vaststaand heeft beschouwd dat

Zulks klemt temeer omdat de ten laste van

- vier van de betrokkenen in de nacht van 3

[Anil B.], [Ahmed L.] en [Appie T.] gewezen

Uitspraak op het hoger beroep van:

op 4 juli 1993 omstreeks 02.00 uur naar het

arresten van het Gerechtshof te ‘s-Hertogen-

X en Y (hierna tezamen en in enkelvoud: X),

restaurant [de P.] zijn gereden in een auto die

bosch bewijsoverwegingen bevatten waaruit

wonend te Noordwijk, appellanten, tegen de

op een parkeerterreintje recht tegenover het

blijkt dat de rechter zich er rekenschap van

uitspraak van de voorzieningenrechter van

restaurant werd geparkeerd,

heeft gegeven dat, ofschoon de verklaringen

de rechtbank ’sGravenhage van 9 februa-

- deze vier betrokkenen uit de auto zijn

van [Jenny L.] op hoofdpunten overeenko-

ri 2012 in zaken nrs. 12/274 en 12/277 in het

gestapt en in de onmiddellijke omgeving van

men met de verklaringen van [Jane H.] en

geding tussen X en het college van burge-

het restaurant hebben gewacht op de andere

[Carien N.], de verklaringen van laatstge-

meester en wethouders van Noordwijk

twee betrokkenen die omstreeks of na 04.00

noemden verschillen vertonen en elementen

uur ter plaatse kwamen,

bevatten die niet waarschijnlijk zijn en/of

Procesverloop

- de betrokkenen vervolgens, drie van hen te

onmogelijk lijken te zijn.

Bij besluit van 18 januari 2011 heeft het col-

voet en de anderen met de auto, vandaar

Gelet op dit een en ander vormen de verkla-

lege X onder oplegging van een dwangsom

naar de woning waar het slachtoffer verbleef

ringen van [betrokkene 38 en 39], die bij het

gelast de bewoning en het gebruik van de

zijn gegaan,

onderzoek ter terechtzitting niet aan de rech-

woning aan de L. te Noordwijk in strijd met

- de betrokkenen en het slachtoffer na enige

ter bekend waren, een gegeven als bedoeld in

het bestemmingsplan ‘Uitbreidingplan Duin-

tijd weer met de auto bij het restaurant zijn

art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv. De

rand’ binnen twaalf maanden na verzending

gearriveerd,

vordering is in zoverre gegrond.

van het besluit te staken en gestaakt te hou-

- het slachtoffer met enig geweld werd

5.10. Opmerking verdient nog het volgende.

den, onder verbeurte van een dwangsom van

gedwongen het restaurant binnen te gaan,

Ingevolge het op 1 oktober 2012 in werking

€ 10 000 per week of gedeelte van een week,

- een van de betrokkenen vrij kort nadien

getreden art. 457 Sv is voor herziening ver-

tot een maximumbedrag van € 250 000.

weer naar buiten is gegaan en op de uitkijk

eist, voor zover hier van belang, dat sprake is

Bij uitspraak van 9 februari 2012 heeft de

heeft gestaan, totdat ook de anderen het res-

van – kort gezegd – een zodanig nieuw gege-

voorzieningenrechter, voor zover hier van

taurant weer verlieten.

ven (het zogenoemde novum) dat het ernsti-

belang, het door X daartegen ingestelde

5.7.2. Voorts heeft het Hof aannemelijk

ge vermoeden ontstaat dat indien dit gege-

beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak

geacht dat het slachtoffer, wier lichaam de

ven destijds bekend zou zijn geweest, het

is aangehecht.

volgende dag in de keuken van het restau-

onderzoek van de zaak tot vrijspraak zou

Tegen deze uitspraak heeft X hoger beroep

rant is aangetroffen, op 4 juli 1993 tussen

hebben geleid. De memorie van toelichting

ingesteld.

04.15 uur en 08.15 uur is overleden.

bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot

5.8. Het in de kop van dit arrest onder b.

vorenbedoelde wetswijziging houdt onder

Overwegingen

genoemde arrest van het Gerechtshof te

meer in: ‘Voldoende is dat het “ernstige ver-

(…)

‘s-Hertogenbosch en de twee in de kop van

moeden” rijst dat de rechter tot een andere

2. Vast staat dat Mijbupark in 1978 de cam-

dit arrest onder c. en d. genoemde vonnissen

beslissing zou zijn gekomen. Zekerheid hoeft

ping ‘Le Parage’, gevestigd op de L. te Noord-

van de Rechtbank Breda zijn niet met bewijs-

daarover dus geenszins te bestaan.’ (Kamer-

wijk, heeft gekocht, met uitzondering van de

middelen aangevuld. Gelet op hetgeen in die

stukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 27). Het is

op het kampeerterrein aanwezige en destijds

zaken telkens is bewezenverklaard en als

derhalve aan de rechter naar wie de zaak

als dienstwoning fungerende boerderij. Op

strafbare deelneming is aangemerkt, kan het

wordt verwezen de zaak opnieuw te onder-

dat perceel rustte ten tijde van belang de

niet anders zijn dan dat de hiervoor onder

zoeken en vervolgens hetzij de veroordeling

bestemming ‘Kampeerterrein’.

5.7.1 en 5.7.2 genoemde feiten ook in die

te handhaven, hetzij alsnog vrij te spreken.

3. Voorts staat vast dat de woning ten tijde

zaken als vaststaand zijn aangenomen.

Volgt gegrondverklaring van de vordering en

van belang door X als burgerwoning werd

5.9. De hiervoor onder 5.4 weergegeven ver-

verwijzing.

gebruikt, hetgeen in strijd is met het ‘Uitbrei-

klaringen van [betrokkene 38 en 39] stellen

(Art. 3:4 lid 2Awb)

dingsplan Duinrand’. Het college was derhalve

de tot het bewijs gebezigde verklaringen van

bevoegd ter zake handhavend op te treden.

[Jenny L.], [Jane H.] en [Carien N.] in een

Raad van State

4. Gelet op het algemeen belang dat gediend

ander licht. Immers, zouden [betrokkene 38

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. B.

is met handhaving, zal in geval van overtre-

en 39] in de nacht van 3 op 4 juli 1993 tus-

Veenman en mr. drs. J. de Vries van de direc-

ding van een wettelijk voorschrift het

sen ongeveer 02.30 uur en 04.30 uur vanuit

tie Bestuursrechtspraak van de Raad van Sta-

bestuursorgaan dat bevoegd is om met een

het bushokje waarin zij zich bevonden, inder-

te. Volledige versies van deze uitspraken zijn

last onder bestuursdwang of dwangsom op te

daad – zoals hiervoor onder 5.5 is vermeld –

te vinden op www.raadvanstate.nl.

treden, in de regel van deze bevoegdheid


185

Rechtspraak

gebruik moeten maken. Slechts onder bijzon-

tevens van oordeel dat het opnemen van per-

bestemmingsplan ‘Uitbreidingsplan Duin-

dere omstandigheden mag van het bestuurs-

soonsgebonden overgangsrecht in strijd met

rand’ zou overgaan. Het heeft daarin gemoti-

orgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit

de goede ruimtelijke ordening zou zijn. Voorts

veerd uiteengezet – zoals weergeven in 5.1

kan zich voordoen indien concreet zicht op

achtte het college het van belang dat tussen X

– waarom het, ondanks het verzoek daartoe

legalisering bestaat. Voorts kan handhavend

enerzijds en Mijbupark en de bezoekers van

van Mijbupark, het toen in verband met de

optreden zodanig onevenredig zijn in ver-

de camping anderzijds voortdurend conflicten

rechtszekerheid niet rechtmatig achtte hand-

houding tot de daarmee te dienen belangen

bestaan. Vast staat dat de woning op het per-

havend op te treden. Nu het besluit van 25

dat van optreden in die concrete situatie

ceel bij de vaststelling van het bestemmings-

april 2003 formele rechtskracht heeft verkre-

behoort te worden afgezien.

plan ‘Duinrand’ op 21 december 2011 niet als

gen, moet van de rechtmatigheid van dat

5. X betoogt dat de voorzieningenrechter niet

burgerwoning is bestemd, maar als bedrijfs-

besluit worden uitgegaan. Gelet op de duide-

heeft onderkend dat zich bijzondere omstan-

woning ten behoeve van de bestemming

lijke tekst van het besluit van 25 april 2003,

digheden voordoen op grond waarvan het

‘Recreatie-Kampeerterrein’.

heeft X aan dat besluit de gerechtvaardigde

college van handhavend optreden had moe-

Gelet op de uitspraak van de Afdeling recht-

verwachting mogen ontlenen dat het college

ten afzien. (…)

spraak van 25 januari 1990 in zaak nr.

– ook na een nieuw verzoek daartoe van Mij-

5.1. Bij besluit van 25 april 2003, waarvan het

R03.87.3580 (aangehecht) en de uitspraak van

bupark – niet tot handhaving zou overgaan.

college X een kopie heeft gezonden, heeft het

de Afdeling van 11 november 2009 in zaak nr.

Gelet daarop en het verhandelde ter zitting

college het verzoek van Mijbupark om hand-

200902447/1/H1, staat voorts vast dat Mijbu-

van de Afdeling, heeft X naar de strekking van

havend op te treden tegen het gebruik van

park in verband met de woning van X geen

het besluit van 25 april 2003 gehandeld,

de woning als burgerwoning, afgewezen. Het

nieuwe bedrijfswoning ten behoeve van haar

onder meer door investeringen in de woning

college heeft zich in dat besluit op het stand-

camping kan oprichten en dat het haar niet is

te doen. Bij het in bezwaar gehandhaafde

punt gesteld dat bijzondere omstandigheden

toegestaan de kantine of een deel daarvan als

besluit van 18 januari 2011 is het college, naar

aanwezig zijn, die ertoe leiden dat het niet

beheerderswoning te gebruiken. Het gebruik

aanleiding van een nieuw verzoek om hand-

tot handhavend optreden mocht overgaan.

van de woning als burgerwoning door X is

having van Mijbupark, teruggekomen van het

Blijkens dit besluit is het college jarenlang op

een niet geringe inbreuk op het geldende pla-

voor X gunstige besluit van 25 april 2003, hoe-

de hoogte geweest van het met het bestem-

nologische regime. Het college heeft zich in

wel het planologische regime niet was gewij-

mingsplan strijdige gebruik, onder meer

dit verband op het standpunt gesteld en

zigd. Door er geen rekening mee te houden

doordat het in 1988 een bouwvergunning

mogen stellen dat de woning teveel met de

dat het gerechtvaardigde verwachtingen bij X

heeft verleend voor het veranderen van een

naastgelegen camping van Mijbupark is ver-

had gewekt en dat X door het alsnog handha-

berging in een garage, en mocht X ervan uit-

vlochten om een functie te kunnen vervullen

vend optreden onevenredig in zijn belangen

gaan dat het gebruik van de woning als bur-

die los staat van het campingbedrijf van Mij-

wordt geschaad, heeft het college de belangen

gerwoning bij het college bekend was. Dit

bupark. In het betoog van X wordt geen grond

van X bij het in bezwaar gehandhaafde besluit

brengt volgens het college mee dat het recht

gevonden voor het oordeel dat een beheer-

van 18 januari 2011 onvoldoende betrokken.

op handhavend optreden verloren is gegaan

derswoning bij de camping van Mijbupark

Gelet op deze omstandigheden bracht art. 3:4

gelet op het tijdsverloop van – in 2003 –

niet noodzakelijk is om een goed toezicht op

lid 2 Awb mee dat – ook al heeft het college in

achttien jaar, zodat de rechtszekerheid zich

de camping mogelijk te maken. Ten aanzien

de omstandigheden die zich na het besluit

volgens het college tegen handhavend optre-

van het beroep op het gelijkheidsbeginsel

van 25 april 2003 hebben voorgedaan op zich-

den verzette. Tot slot is er in het besluit van

wordt overwogen dat de voorzieningenrechter

zelf aanleiding mogen zien tot handhavend

25 april 2003 op gewezen dat Mijbupark niet

daarin terecht geen grond heeft gevonden

optreden over te gaan – het college daartoe

eerder om handhaving heeft verzocht, het-

voor het oordeel dat het college van handha-

niet heeft kunnen overgaan zonder daarbij te

geen volgens het college wel op haar weg had

vend optreden had moeten afzien, in aanmer-

bezien of, en zo ja, in hoeverre, aan X enige

gelegen, en zal de woning op korte termijn

king genomen dat X niet aannemelijk heeft

vorm van compensatie moest worden gebo-

bij de herziening van het bestemmingsplan

gemaakt dat zijn situatie gelijk is aan het door

den. De voorzieningenrechter heeft dat niet

als burgerwoning worden aangemerkt. Tegen

hem bedoelde geval.

onderkend.

het besluit van 25 april 2003 zijn geen

De hiervoor genoemde omstandigheden lei-

Het betoog slaagt.

rechtsmiddelen aangewend.

den derhalve niet tot het oordeel dat het col-

5.2. Het besluit van 25 april 2003 heeft for-

lege niet tot handhavend optreden wegens

mele rechtskracht verkregen, zodat van de

strijd met het bestemmingsplan ‘Uitbrei-

rechtmatigheid van dat besluit moet worden

dingsplan Duinrand’ mocht overgaan.

uitgegaan.

5.4. Het vorenstaande neemt echter niet weg

30 november 2012, nr. 201202404/1/V2

5.3. Dat betekent echter niet dat het college

dat het college in dit geval niet tot handha-

(Mrs. Lubberdink, Parkins-de Vin, Sevenster)

niet tot handhavend optreden wegens strijd

vend optreden kon overgaan zonder daarbij

LJN BY5578

met het bestemmingsplan ‘Uitbreidingsplan

ook alle belangen van X uitdrukkelijk te

Duinrand’ mocht overgaan. Ten tijde van het

betrekken.

Van een vreemdeling mag niet worden ver-

in bezwaar gehandhaafde besluit van 18 janu-

Hoewel het vertrouwensbeginsel, waarop X

langd dat hij zich, om vervolging te voorko-

ari 2011 waren de omstandigheden ten

een beroep doet, niet zo ver strekt dat

men, terughoudend zal opstellen bij de uit-

opzichte van de situatie ten tijde van het

gerechtvaardigde verwachtingen altijd moe-

oefening van zijn geloofsovertuiging in het

besluit van 25 april 2003 gewijzigd. Het colle-

ten worden gehonoreerd, heeft het college bij

land van herkomst.

ge was inmiddels tot het inzicht gekomen dat

het besluit van 25 april 2003 op ondubbelzin-

de beginselplicht tot handhaving voorop

nige wijze en zonder enige beperking tot uit-

(Richtlijn 2004/83/EG art. 9; Voorschrift

staat. Het was bovendien niet meer bereid aan

drukking gebracht dat het niet tot handha-

Vreemdelingen 2000 art. 3.36 en 3.37)

de raad voor te stellen het nieuwe bestem-

vend optreden tegen het gebruik van de

mingsplan ten gunste van X in te vullen en

woning als burgerwoning in strijd met het

186


161

Rechtspraak

162

Uitspraak (…) op het hoger beroep van: [de

heeft de minister zijn beleid voor christenen

vreemdeling], appellant, tegen de uitspraak

in Iran geformuleerd. (…) Aan dat beleid ligt

van de Rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzit-

ten grondslag dat in Iran christenen niet

10 december 2012, nr. 11/643 AW + 12/4431

tingsplaats ’s-Hertogenbosch van 3 februari

actief worden vervolgd, indien zij binnen

AW

2012 in zaak nr. 11/24242 in het geding tus-

bepaalde grenzen opereren, een laag profiel

(Mrs. Wolleswinkel, Kooper, Vermeulen)

sen de vreemdeling en de Minister voor

aanhouden en niet wegens andere proble-

LJN BY7678

Immigratie en Asiel.

men de negatieve aandacht op zich vestigen, aldus de minister.

Een voldoende eindoordeel van een beoor-

1. Procesverloop

(…)

deling laat onverlet dat uitdrukkelijk ver-

Bij besluit van 28 juni 2011 heeft de minister

5. Uit het arrest volgt dat bij de beoordeling

melde negatieve (deel)aspecten van de gege-

een aanvraag van de vreemdeling om hem

of een vreemdeling bij terugkeer naar zijn

ven waardering in het beoordelingstijdvak

een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde

land van herkomst vanwege zijn geloofsover-

inzichtelijk behoren te zijn en dat het op de

tijd te verlenen, afgewezen. (…)

tuiging voor vervolging heeft te vrezen, geen

weg van het bevoegd gezag ligt om daar-

Bij uitspraak van 3 februari 2012 heeft de

onderscheid mag worden gemaakt tussen

voor de benodigde onderbouwing aan te

rechtbank het daartegen door de vreemde-

godsdienstige handelingen die het ‘kernge-

dragen (CRvB 9 december 2004, LJN

ling ingestelde beroep ongegrond verklaard.

bied’ van het grondrecht op godsdienstvrij-

AR7783). Nu het hieraan ontbreekt en het

(…)

heid betreffen en godsdienstige handelingen

college er inmiddels tweemaal niet in is

(…) [D]e Afdeling [heeft] partijen medege-

die daartoe niet kunnen worden gerekend.

geslaagd om een draagkrachtig gemoti-

deeld dat zij de behandeling van de zaak aan-

Van een vreemdeling mag niet worden ver-

veerd besluit over de beoordeling te nemen,

houdt in afwachting van de antwoorden van

langd dat hij zich, om vervolging te voorko-

acht de Raad, mede gelet op de proceshou-

het Hof van Justitie van de Europese Unie

men, terughoudend zal opstellen bij de uitoe-

ding van het college na de tussenuitspraak,

(hierna: het Hof) op de door het Bundesver-

fening van zijn geloofsovertuiging in het

de conclusie gerechtvaardigd dat het colle-

waltungsgericht van de Bondsrepubliek

land van herkomst. Nu de artikelen 3.36 en

ge kennelijk niet in staat is om een deugde-

Duitsland op 18 februari 2011 en 2 maart

3.37 van het [Voorschrift Vreemdelingen

lijk gemotiveerde beoordeling over de in

2011 gestelde prejudiciële vragen over de

2000] in het licht van het arrest moeten wor-

geding zijnde periode vast te stellen. Daar-

uitleg van artikel 9 van de richtlijn 2004/83/

den gelezen, is de in WBV 2007/15 en WBV

om zal de Raad overeenkomstig het verzoek

EG van de Raad van de Europese Unie van 29

2011/14 neergelegde beleidskeuze dat de

van appellante het besluit van 22 juli 2009

april 2004 inzake minimumnormen voor de

minister van een vreemdeling terughou-

herroepen.

erkenning van onderdanen van derde landen

dendheid verlangt bij de uitoefening van zijn

en staatlozen als vluchteling of als persoon

geloofsovertuiging, met die artikelen in

die anderszins internationale bescherming

strijd. De rechtbank heeft ten onrechte over-

behoeft, en de inhoud van de verleende

wogen dat van de vreemdeling mag worden

1. Procesverloop

bescherming (PB 2004 L 304; hierna: de richt-

verwacht dat hij terughoudend zal zijn in het

Voor de weergave van het procesverloop ver-

lijn).

uitdragen van zijn geloof en heeft ten

wijst de Raad naar de weergave van het pro-

Bij arrest van 5 september 2012, in de

onrechte bij haar beoordeling betrokken dat

cesverloop in zijn tussenuitspraak van 29

gevoegde zaken C-71/11 en C-99/11, Bondsre-

de vreemdeling zijn geloofsovertuiging goed

maart 2012, 11/643 AW-T (LJN BW1737 en

publiek Duitsland tegen Y en Z (curia.europa.

kan belijden, zolang hij een laag profiel aan-

TAR 2012, 119). Bij die uitspraak heeft de

eu; hierna: het arrest), heeft het Hof voormel-

houdt.

Raad het college opgedragen het motive-

de vragen beantwoord.

6. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De

ringsgebrek in het bestreden besluit van 8

(…)

aangevallen uitspraak moet worden vernie-

december 2009 te herstellen.

tigd. Hetgeen de vreemdeling overigens

Ter uitvoering van de tussenuitspraak heeft

2. Overwegingen

heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking

het college een besluit van 22 mei 2012

1. In zijn grief klaagt de vreemdeling, samen-

meer. Doende hetgeen de rechtbank zou

genomen (besluit 1).

gevat weergegeven, dat de rechtbank heeft

behoren te doen, overweegt de Afdeling het

Appellante heeft hierop een zienswijze gege-

miskend dat uit de door hem overgelegde

volgende.

ven.

stukken blijkt dat christenen in Iran als

6.1. Aan het in beroep bestreden besluit van

Het college heeft op verzoek van de Raad

vluchteling moeten worden beschouwd en

28 juni 2011 ligt ten grondslag dat de minis-

schriftelijk gereageerd.

dat hij vanwege zijn bekering gegronde vrees

ter van de vreemdeling verwacht dat hij bij

De Raad heeft met toepassing van artikel

heeft voor vervolging. Daarnaast betoogt hij

terugkeer naar Iran terughoudendheid

8:57, tweede en derde lid, van de Algemene

dat de rechtbank ten onrechte heeft overwo-

betracht bij het invulling geven aan zijn

wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat een

gen dat van hem mag worden verwacht dat

geloofsovertuiging, zoals ook ten grondslag

nader onderzoek ter zitting achterwege blijft

hij terughoudend zal zijn in het uitkomen,

ligt aan het in WBV 2007/15 en WBV 2011/14

en heeft het onderzoek gesloten.

uitdragen en overdragen van zijn geloofs-

weergegeven landgebonden asielbeleid voor

overtuiging.

christenen in Iran. Aldus heeft de minister

(…)

de beoordeling, of de vreemdeling vanwege

2. Overwegingen

2.2. In het besluit van 13 juli 2007, nr.

het zijn van christen vluchteling is, niet ver-

1. Aan de tussenuitspraak ontleent de Raad

2007/15 en het daaropvolgende besluit van 9

richt op de door het Hof voorgeschreven wij-

de volgende van belang zijnde feiten en

november 2011, nr. 2011/14, houdende wijzi-

ze.

omstandigheden.

ging van de Vreemdelingencirculaire 2000

6.2. Het beroep is kennelijk gegrond. Het

‘1.1. Appellante is sedert 1 juli 2004 werk-

(Stcrt. 27 juli 2007, nr. 143, blz. 8; hierna: WBV

besluit wordt vernietigd.

zaam als projectleider bij de sector [C.] van

2007/15; respectievelijk Stcrt. 15 november

(…)

de gemeente Weert. Over haar functioneren

2011, nr. 20850, blz. 1; hierna: WBV 2011/14)

(...)

in de periode 1 september 2006 tot 1 sep-


187

Rechtspraak

tember 2007 is een beoordeling vastgesteld

3. Met besluit 1 is niet geheel aan het beroep

juistheid van gestelde (aanvankelijke) tekort-

(beoordeling 1) die na bezwaar is gehand-

tegemoet gekomen. Daarom beoordeelt de

komingen betwist. Zij heeft het college ver-

haafd bij besluit van 2 september 2008. Han-

Raad op grond van artikel 6:19 van de Awb

zocht zijn stellingen te onderbouwen. Het

gende het tegen dat besluit ingestelde

ook dat besluit.

college is in zijn schriftelijke reactie op geen

beroep is op 30 oktober 2008 een volgende,

3.1. Bij de nieuwe beoordeling in besluit 1 is

van die kwesties ingegaan. In de gedingstuk-

over de periode 11 februari 2008 tot 1 okto-

het beoordelingstijdvak gewijzigd in 1 april

ken heeft de Raad ook overigens geen onder-

ber 2008 opgemaakte, beoordeling (beoorde-

2008 tot 1 oktober 2008. Bij de bespreking

bouwing aangetroffen voor het standpunt

ling 2) met appellante besproken.

van de input maakt het college vervolgens

van het college.

1.2. Voordat beoordeling 2, bij besluit van 22

melding van tamelijk snel na 1 april 2008

3.5. De Raad merkt in de eerste plaats op dat

juli 2009, met enkele aanpassingen werd

door het nieuwe afdelingshoofd geconsta-

de hier aan de orde zijnde feiten en omstan-

vastgesteld, heeft het college (de bij besluit

teerde tekortkomingen, meteen gemaakte

digheden voor het eerst bij besluit 1 duide-

van 2 september 2008 gehandhaafde) beoor-

werkafspraken en op verbetering gerichte

lijk in de tijd en naar zijn bewoordingen bin-

deling 1 ingetrokken. De rechtbank heeft het

coaching.

nen het beoordelingstijdvak gemarkeerd zijn.

beroep tegen het besluit van (9 lees:) 2 sep-

De twijfels over het functioneren door deze

Appellante heeft de (on)juistheid daarvan

tember 2008 niet-ontvankelijk verklaard bij

tekortkomingen zouden dankzij het coa-

dus niet eerder aan de orde kunnen stellen.

uitspraak van 15 september 2009. Appellante

chingtraject op 1 oktober 2008 weggenomen

Een voldoende eindoordeel van een beoorde-

heeft tegen die uitspraak geen hoger beroep

zijn. Er is vervolgens sprake van een vervolg

ling laat onverlet dat uitdrukkelijk vermelde

ingesteld.

van de coachinglijnen. Bij de bespreking van

negatieve (deel)aspecten van de gegeven

1.3. Het college heeft het tegen beoordeling 2

het werkgedrag en de output wordt bij diver-

waardering in het beoordelingstijdvak inzich-

gemaakte bezwaar ongegrond verklaard bij

se aspecten in verschillende bewoordingen

telijk behoren te zijn en dat het op de weg

besluit van 8 december 2009 (bestreden

melding gemaakt van doorgemaakte ontwik-

van het bevoegd gezag ligt om daarvoor de

besluit).’

kelingen en opgetreden verbeteringen dank-

benodigde onderbouwing aan te dragen

2. Nadat de rechtbank het bestreden besluit

zij geboden hulp. Het eindoordeel luidt even-

(CRvB 9 december 2004, LJN AR7783). Nu het

in stand had gelaten, oordeelde de Raad in

als voorheen dat appellante voldoende

hieraan ontbreekt en het college er inmid-

zijn tussenuitspraak dat het bestreden

geschikt is voor de functie van projectleider.

dels tweemaal niet in is geslaagd om een

besluit een ondeugdelijke motivering had.

3.2. De kritiek van appellante op het niet ver-

draagkrachtig gemotiveerd besluit over de

Met de intrekking van beoordeling 1 werd

melden van het doel van de beoordeling

beoordeling te nemen, acht de Raad, mede

beoogd die beoordeling volledig teniet te

slaagt niet. Gelet op de intrekking van de

gelet op de proceshouding van het college na

doen. Verwijzingen naar het eerdere functio-

beoordeling over het voorafgaande tijdvak en

de tussenuitspraak, de conclusie gerechtvaar-

neren en naar een ontwikkeling die haar

gelet op de opdracht van de Raad in zijn tus-

digd dat het college kennelijk niet in staat is

begin heeft in de tijd die voorafgaat aan

senuitspraak is het niet onjuist dat het colle-

om een deugdelijk gemotiveerde beoordeling

beoordeling 2, behoren daarom niet in deze

ge de nieuwe beoordeling zonder nader

over de in geding zijnde periode vast te stel-

beoordeling te worden vermeld. Daarom zijn

omschreven doel heeft vastgesteld. Ook de

len. Daarom zal de Raad overeenkomstig het

– zo werd bij wijze van voorbeeld opgemerkt

overige kritiekpunten inzake formele aspec-

verzoek van appellante het besluit van 22 juli

– inleidende opmerkingen over het doel van

ten snijden geen hout.

2009 herroepen.

de beoordeling niet passend. Niet juist is dat

3.3. Door de niet nader toegelichte aanpas-

gesproken wordt over problemen ‘die eerder

sing van het beoordelingstijdvak met als aan-

aan de orde zijn gesteld’; evenmin, dat appel-

vangsdatum 1 april 2008, dezelfde datum als

lante zich ‘de afgelopen periode’ goed hervon-

die waarop een nieuw afdelingshoofd aan-

den heeft, dat zij ‘op dit moment’ werkvreug-

trad, en door de – nagenoeg niet onderbouw-

13 december 2012, nr. 11/1285 AW

de uitstraalt, dat er sprake is van ‘de

de – vaststelling van het onvoldoende functi-

(Mrs. Zeilemaker, Van de Griend, Mollee)

coachingstrajecten’, en dat appellante ‘inmid-

oneren van appellante op of vrijwel

LJN BY6558

dels’ of ‘op dit moment’ iets goed oppakt of

onmiddellijk na 1 april 2008 te verbinden

ergens blijk van geeft. Het college moest,

met dat nieuwe afdelingshoofd wordt naar

De rechtbank heeft in de aangevallen uit-

indien het niet alsnog ingaat op het verzoek

het oordeel van de Raad (impliciet) toch weer

spraak geoordeeld dat uitgegaan moet wor-

van appellante om de beoordeling van 22 juli

teruggegrepen op de periode gelegen voor de

den van de juistheid van het oordeel van de

2009 in te trekken, een nieuw beoordelingsfor-

aanvang van het beoordelingstijdvak. Dat in

rechtbank in een eerdere uitspraak dat de

mulier vaststellen met inachtneming van het-

wezen de band met het voorafgaande tijdvak

(zeer) complexe schuldhulpvragen eerst na

geen in de uitspraak van de Raad is overwogen.

nog immer is gehandhaafd, blijkt ook uit de

1 januari 2006 zijn uitbesteed en dat de

2.1. Het college heeft bij besluit 1 in een

omstandigheid dat in de nieuwe beoordeling

behandeling daarvan tot dan toe aan appel-

nieuw beoordelingsformulier een nieuwe

nog steeds niet alle negatief gekleurde ver-

lant was opgedragen. Hiermee heeft de

beoordeling vastgesteld. Het heeft daarbij niet

wijzingen naar het verleden zijn verdwenen.

rechtbank miskend dat hier geen sprake is

het oorspronkelijke bestreden besluit van

De Raad wijst bijvoorbeeld op de passage ‘In

van een rechtsoordeel, maar van een blote

8 december 2009 en de daaraan ten grond-

de praktijk heeft dit problemen veroorzaakt’,

weergave van feiten, zoals de rechtbank die

slag liggende beoordeling 2 ingetrokken. Ook

die onmiskenbaar teruggrijpt op de tijd voor

althans heeft gezien. Het gezag van de rech-

in de begeleidende brief is een zodanige

het beoordelingstijdvak. Dit betekent dat het

terlijke uitspraak waartegen geen rechts-

beslissing niet opgenomen. Omdat het

college met besluit 1 niet op juiste wijze uit-

middel is aangewend kan naar zijn aard

bestreden besluit van 8 december 2009 op

voering heeft gegeven aan de tussenuit-

enkel zien op rechtsoordelen in die uit-

een ondeugdelijke motivering berust, zal de

spraak van de Raad. Reeds om die reden

spraak. De rechtbank heeft dan ook ten

Raad dat besluit vernietigen, evenals de aan-

slaagt het beroep van appellante en komt

onrechte geoordeeld dat het college geen

gevallen uitspraak waarbij dat besluit in

besluit 1 voor vernietiging in aanmerking.

juiste uitvoering heeft gegeven aan de eer-

stand is gelaten.

3.4. Appellante heeft in haar zienswijze de

dere uitspraak van de rechtbank door zijn

188


163

Rechtspraak

standpunt te handhaven dat appellant op 1

15 december 2009 en ten onrechte zijn stand-

ten onrechte is ingedeeld in de functiefamilie

januari 2006 geen (zeer) complexe schuld-

punt gehandhaafd dat appellant op 1 januari

medewerker externe dienstverlening band-

hulpvragen behandelde. Reeds hierom

2006 geen (zeer) complexe schuldhulpvragen

breedte B, omdat zijn werkzaamheden op

dient de aangevallen uitspraak te worden

behandelde.

HBO-niveau liggen. Hij verricht beleidsadvise-

vernietigd.

2.1. Voorts heeft de rechtbank in de aangeval-

rende werkzaamheden, behandelt (zeer) com-

len uitspraak overwogen dat het standpunt

plexe schuldhulpvragen en heeft bij het colle-

van het college dat het verrichten van com-

ge op HBO-niveau stage gelopen.

plexe schuldhulpvragen geen onderscheidend

3.5. Het college heeft zich op het standpunt

2. Overwegingen

criterium is haar niet onjuist voorkomt. Nu

gesteld dat het besluit tot inpassing in de

1. Bij besluit van 22 januari 2009 heeft het col-

het college voldoende heeft gemotiveerd dat

functie van medewerker externe dienstverle-

lege de functie van appellant van medewerker

appellant werkzaam is op een afgebakend ter-

ning bandbreedte B op goede gronden tot

schuldsanering ingedeeld in de functiefamilie

rein, is de indeling van de functie van appel-

stand is gekomen. Eind 2005 zijn de aard en


lant niet onhoudbaar, waardoor de rechtbank

wijze waarop de gemeente Doesburg de

breedte B, welke functie is ingedeeld in hoofd-

aanleiding ziet de rechtsgevolgen van het

schuldhulpverlening vorm gaf gewijzigd van

groep III met 12 punten voor de bij de functie-

bestreden besluit in stand te laten.

een werkwijze waarbij directe schuldhulpverle-

waardering betrokken gezichtspunten,

3. De Raad overweegt als volgt.

ning werd verleend naar een aanpak waarbij

overeenkomend met schaal 8. Appellant is met

3.1. Evenals de rechtbank stelt de Raad voorop

de gemeente de rol van regisseur vervult en de

ingang van 1 januari 2006 ingepast in die

dat indien een bestuursorgaan niet (tijdig) is

daadwerkelijke uitvoering onderbrengt bij

schaal.

opgekomen tegen een uitspraak van de recht-

externe partijen. Hieruit vloeit voort dat ook

1.1. Bij besluit van 11 juni 2009 heeft het colle-

bank waarin deze - uitdrukkelijk en zonder

de rol van de ambtenaar schuldhulpverlening

ge het bezwaar tegen het besluit van 22 janua-

voorbehoud - een rechtsoordeel heeft gegeven

is gewijzigd en er geen sprake meer is van

ri 2009 ongegrond verklaard.

ten aanzien van hetgeen het bestuursorgaan

complexe schuldhulptrajecten op klantniveau.

1.2. Bij uitspraak van 15 december 2009

aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, het

Ten tijde van het vaststellen op 1 november

(09/2876) heeft de rechtbank Arnhem het

gezag van de rechterlijke uitspraak waartegen

2005 van het functiewaarderingssysteem

beroep van appellant tegen het besluit van 11

geen rechtsmiddel is aangewend vergt dat in

‘methode en procedureregeling organieke en

juni 2009 gegrond verklaard, dit besluit vernie-

het vervolg van de procedure wordt uitgegaan

generieke functiebeschrijving en -waardering

tigd en het college opdracht gegeven een

van de juistheid van de aan de vernietiging

2005 gemeente Doesburg’ was reeds besloten

nieuw besluit op het bezwaar van appellant te

ten grondslag gelegde overwegingen. Wordt

tot uitbesteding van de schuldhulptrajecten.

nemen. Hiertoe is overwogen dat genoegzaam

dus een besluit vernietigd en moet opnieuw

Met het oog daarop zijn de beschrijving en de

is komen vast te staan dat de (zeer) complexe

worden voorzien dan is het bestuur gebonden

waardering van de organieke functie van

schuldhulpvragen eerst na 1 januari 2006 zijn

aan de overwegingen van de rechter die afde-

appellant tot stand gekomen.

uitbesteed en dat de behandeling daarvan tot

den aan hetgeen aan dat besluit ten grondslag

3.6. Het college heeft verder aangegeven dat,

dan toe aan appellant was opgedragen. Daar-

was gelegd en waartegen hij in hoger beroep

mede gelet op bovenstaande, het verrichten

naast wordt uitgegaan van een peildatum op 1

had kunnen komen.

van complexe schuldhulpvragen geen onder-

januari 2005 of later dat jaar. Nu het college

3.2. De rechtbank heeft in de aangevallen uit-

scheidend criterium kan zijn. De functie van

zich op het standpunt stelt dat een indeling in

spraak geoordeeld dat uitgegaan moet worden

appellant is ingedeeld in de functiefamilie

een functieprofiel met een HBO-niveau onjuist

van de juistheid van het oordeel van de recht-


zou zijn, omdat de complexe schuldhulpvra-

bank (in de uitspraak van 15 december 2009)

breedte B, omdat appellant werkzaamheden

gen worden uitbesteed, is de indeling van de

dat de (zeer) complexe schuldhulpvragen eerst

op een afgebakend terrein van complexe aard

functie van appellant ondeugdelijk gemoti-

na 1 januari 2006 zijn uitbesteed en dat de

verricht, namelijk de schuldhulpverlening. De

veerd en daarmee ook de functiewaardering

behandeling daarvan tot dan toe aan appel-

werkzaamheden van appellant hebben geen

en inpassing van appellant.

lant was opgedragen. Hiermee heeft de recht-

betrekking op gecompliceerde en/of meer

1.3. Ter uitvoering van deze uitspraak heeft

bank miskend dat hier geen sprake is van een

omvattende of in breder verband doorwerken-

het college bij besluit van 31 maart 2010

rechtsoordeel, maar van een blote weergave

de aangelegenheden.

(bestreden besluit) het bezwaar van appellant

van feiten, zoals de rechtbank die althans

3.7. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter-

opnieuw ongegrond verklaard.

heeft gezien. Het gezag van de rechterlijke uit-

lijke toetsing in een geval als dit een terughou-

spraak waartegen geen rechtsmiddel is aange-

dende te zijn, in die zin dat de rechter zich,

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de recht-

wend zoals benoemd onder 3.1 kan naar zijn

naast de overigens in aanmerking komende

bank het beroep tegen het bestreden besluit

aard enkel zien op rechtsoordelen in die uit-

toetsing van het bestreden besluit aan regels

gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en

spraak. De rechtbank heeft dan ook ten

van geschreven en ongeschreven recht en alge-

bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernie-

onrechte geoordeeld dat het college geen juis-

mene rechtsbeginselen, moet beperken tot de

tigde besluit in stand blijven. Hiertoe is over-

te uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak

vraag of de in geding zijnde waardering op

wogen dat, nu het college geen hoger beroep

van de rechtbank van

onvoldoende gronden berust. Dit laatste bete-

heeft ingesteld tegen de uitspraak van de

15 december 2009 door zijn standpunt te

kent dat pas tot vernietiging van de bestreden

rechtbank van 15 december 2009, uitgegaan

handhaven dat appellant op 1 januari 2006

waardering kan worden overgegaan indien

moet worden van de juistheid van het oordeel

geen (zeer) complexe schuldhulpvragen

deze als onhoudbaar moet worden aange-

van de rechtbank dat de (zeer) complexe

behandelde. Reeds hierom dient de aangeval-

merkt. Daarvoor is ontoereikend de enkele

schuldhulpvragen eerst na 1 januari 2006 zijn

len uitspraak te worden vernietigd.

omstandigheid dat een andere waardering op

uitbesteed en dat de behandeling daarvan tot

3.3. De devolutieve werking van het hoger

zichzelf verdedigbaar is.

dan toe aan appellant was opgedragen. Het

beroep brengt met zich dat de Raad staat voor

3.8. De Raad kan – gelet op het hier aan de

college heeft met het bestreden besluit geen

de beoordeling van het inleidende beroep.

orde zijnde terughoudend toetsingskader – het

juiste uitvoering gegeven aan de uitspraak van

3.4. Appellant heeft daarin aangevoerd dat hij

college in haar standpunt zoals genoemd in

(...)


189

Rechtspraak

3.5 en 3.6 volgen. Dit standpunt is door appel-

behoeve van [zoon]. Op 15 juni 2009 heeft zij

C-256/11 (Dereci). Zij heeft betoogd in het

lant onvoldoende weersproken en daarbij

een verblijfsvergunning aangevraagd, welke

licht van die rechtspraak een verblijfsrecht te

komt het de Raad niet onjuist voor. Het betoog

procedure zij in Nederland mocht afwachten.

ontlenen aan de status van burger van de

van appellant leidt veeleer tot de conclusie dat

Bij besluit van 1 december 2009 heeft de

Unie van haar kind en daardoor ook een

door hem werkzaamheden van complexe aard

Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) aan

recht op kinderbijslag. In dit verband heeft

worden verricht, en niet dat deze werkzaam-

appellante met ingang van 2 september 2009

appellante zich op het standpunt gesteld dat

heden niet binnen een afgebakend terrein

een verblijfsvergunning verleend onder de

de uitsluiting van het recht op kinderbijslag

passen.

beperking ‘uitoefenen van het gezinsleven

ertoe leidt dat haar zoon [zoon] wordt belem-

4. Het inleidend beroep moet dan ook

conform artikel 8 EVRM bij [C.]’. Vervolgens is

merd in het effectieve genot van de rechten

ongegrond worden verklaard.

aan appellante een uitkering ingevolge de

die hij ontleent aan zijn status van burger

WWB toegekend met terugwerkende kracht

van de Unie.

tot 3 april 2009 naar de norm van een alleen-

3.3. De Svb heeft zich op het standpunt

Centrale Raad van Beroep

staande ouder. De Svb heeft kinderbijslag

gesteld dat uit de onder 3.2 genoemde arres-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

toegekend vanaf het eerste kwartaal van

ten niet volgt dat voor appellante van rechts-

van der Ham, vice-president van de Centrale

2010.

wege een verblijfsrecht in de Europese Unie

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

1.2. Bij besluit van 4 september 2009 heeft de

ontstaat. Nu de verblijfsrichtlijn niet van toe-

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

Svb geweigerd vanaf het tweede kwartaal van

passing is, kan het verblijfsrecht slechts ont-

Raad van Beroep.

2008 aan appellante kinderbijslag te ver-

staan door verdragsconforme toepassing van

strekken ten behoeve van haar zoon [zoon]

het nationale vreemdelingenrecht. Volgens

omdat appellante op grond van haar ver-

de Svb volgt dit ook uit het feit dat de situa-

blijfsstatus niet verzekerd is voor de Algeme-

tie van appellante een inhoudelijke beoorde-

ne Kinderbijslagwet (AKW). Bij besluit van 21

ling vergt van feiten en omstandigheden

17 december 2012, nr. 10/4069 AKW

december 2009 (bestreden besluit) is het

waarbij de beoordeling zich toespitst op de

(Mrs. Van der Kade, De Vries, Simon)

bezwaar van appellante tegen het besluit van

vraag of een beslissing op grond van het

LJN BY5173

4 september 2009 ongegrond verklaard.

nationale vreemdelingenrecht inbreuk

2. De rechtbank heeft overwogen dat tussen

maakt op de belangrijkste aan een burger

De Svb moet onderzoeken of appellante

partijen niet in geschil is dat appellante aan

van de Unie toekomende rechten. De Svb is

aan art. 20 van het VWEU een verblijfsrecht

het nationale recht geen recht op kinderbij-

van mening niet de bevoegde instantie te

hier te lande kan ontlenen.

slag kan ontlenen. Zij is tot het oordeel geko-

zijn om zich over de verblijfsrechtelijke sta-

men dat appellante ook op grond van inter-

tus van appellante uit te laten. De beoorde-

nationale verdragen geen aanspraak op

ling van het verblijfsrecht is voorbehouden

kinderbijslag heeft.

aan de IND, namens de minister voor Immi-

3.1. In hoger beroep heeft appellante een

gratie, Integratie en Asiel en voorheen zijn

beroep gedaan op diverse bepalingen van

rechtsvoorgangers, thans de staatssecretaris

II. Overwegingen

internationaal recht. Met name is gewezen

voor Veiligheid en Justitie (staatssecretaris).

1.1. Appellante, geboren op [in 1976], verblijft

op de uit artikel 8 van het Europees Verdrag

Pas nadat een verblijfsvergunning is afgege-

sedert juni 2007 in Nederland en heeft de

tot bescherming van de rechten van de mens

ven, kan volgens de Svb worden toegekomen

Surinaamse nationaliteit. Zij is gehuwd

en de fundamentele vrijheden (EVRM) voort-

aan een inhoudelijke beoordeling van appel-

geweest met een Nederlandse man en heeft

vloeiende positieve verplichting van de Staat

lantes aanspraak op kinderbijslag. Uit de

sedert 18 februari 2009 als enige het gezag

om het privé- en gezinsleven te ondersteu-

rechtspraak van het Hof leidt de Svb niet af

over hun zoon [zoon], geboren op [in 1998].

nen en te laten ontwikkelen in samenhang

dat het recht op kinderbijslag zelf een van de

[zoon] woonde tussen 2003 en april 2008 bij

bezien met het Internationaal Verdrag inzake

belangrijkste aan de status van de burger van

de moeder van appellante in Nederland, die

de rechten van het kind (IVRK). In dat ver-

de Unie ontleende rechten is.

ook kinderbijslag voor hem ontving, en ver-

band is ook aangehaakt bij andere verdrags-

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

volgens weer bij appellante. Tussen 20 febru-

normen zoals neergelegd in het Europees

4.1. Zoals de gemachtigde van appellante ter

ari 2007 en 18 februari 2009 had de moeder

Sociaal Handvest (ESH) en het Internationaal

zitting van de Raad van 14 juni 2012 heeft

van appellante het gezag over [zoon], waarna

Verdrag inzake economische, sociale en cul-

medegedeeld, is in geding de afwijzing van

het gezag weer over is gegaan op appellante.

turele rechten (IVESCR). Voorts is namens

de aanvraag om kinderbijslag door de Svb

Op grond van de nationaliteit van zijn vader

appellante betoogd dat de weigering van kin-

over het derde kwartaal van 2008 tot en met

heeft [zoon] de Nederlandse nationaliteit

derbijslag op grond van de verblijfsstatus van

het derde kwartaal van 2009.

gekregen. De vader heeft [zoon] erkend en

appellante een verschil in behandeling is dat

4.2. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van het

heeft in beginsel een onderhoudsverplich-

in strijd komt met artikel 8 in verband met

Verdrag betreffende de werking van de Euro-

ting jegens [zoon]. Er is echter geen alimen-

artikel 14 van het EVRM. Appellante heeft

pese Unie (VWEU) wordt een burgerschap

tatieregeling vastgesteld en de vader heeft

gemeend steun te vinden voor haar betoog

van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is

nooit bijgedragen in het onderhoud. [zoon]

in diverse arresten van het Europese Hof

een ieder die de nationaliteit van een lidstaat

komt geheel ten laste van appellante. [zoon]

voor de Rechten van de Mens.

bezit. Het burgerschap van de Unie komt

heeft vanaf april 2009 een beperkte uitkering

3.2. Voorts heeft appellante zich in de loop

naast het nationale burgerschap doch komt

ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB)

van de procedure in hoger beroep beroepen

niet in de plaats daarvan.

ontvangen. De vader van [zoon] verblijft in

op de arresten van het Hof van Justitie van

4.3. Ingevolge het tweede lid, aanhef en

Amsterdam en er is slechts telefonisch con-

de Europese Unie (Hof) van 8 maart 2011,

onder a, van artikel 20 van het VWEU genie-

tact tussen vader en [zoon]. Appellante heeft

Ruiz Zambrano, nr. C-34/09 (Ruiz Zambrano)

ten de burgers van de Unie de rechten en

op 8 juni 2009 kinderbijslag aangevraagd ten

en van 15 november 2011, Dereci e.a., nr.

hebben zij de plichten die bij de Verdragen

164

(AKW art. 6 lid 2; VWEU art. 20) (...)

190


Rechtspraak

zijn bepaald en hebben zij, onder andere, het

arresten dat voor appellante uit artikel 20

is van de verzorgende ouder/staatsburger

recht zich vrij op het grondgebied van de

van het VWEU een rechtstreeks verblijfsrecht

van een derde land. Ook de Afdeling

lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblij-

voortvloeit, afgeleid van het verblijfsrecht

Bestuursrechtspraak van de Raad van State

ven.

van haar kind, indien haar kind zich bevindt

heeft inmiddels verschillende uitspraken

4.4. In het arrest Ruiz Zambrano heeft het

in een situatie als in genoemde arresten

gedaan waarin is getoetst of er sprake is van

Hof in de punten 40 tot en met 44 overwo-

bedoeld. Bij de beoordeling of appellante

de situatie dat de burger van de Unie zijn

gen dat artikel 20 van het VWEU aan eenie-

aanspraak kan maken op kinderbijslag dient

recht om op het grondgebied van de Unie te

der die de nationaliteit van een lidstaat bezit,

de Svb dan ook allereerst te onderzoeken of

verblijven wordt ontzegd, als aan zijn ouder,

de status van burger van de Unie verleent. De

er sprake is van zodanige omstandigheden

die staatsburger is van een derde land, gewei-

hoedanigheid van burger van de Unie moet

dat het kind feitelijk moet worden verplicht

gerd wordt hier te lande te verblijven.

de primaire hoedanigheid zijn van de onder-

het grondgebied van de Unie te verlaten als

4.9. Indien uit deze beoordeling volgt dat aan

danen van de lidstaten. Artikel 20 van het

aan appellante een verblijfsrecht wordt ont-

appellante een verblijfsrecht op grond van

VWEU verzet zich tegen nationale maatrege-

zegd. Hoewel het de primaire verantwoorde-

artikel 20 van het VWEU toekomt, dient zich

len die tot gevolg hebben dat burgers van de

lijkheid van de staatssecretaris is om te

de vraag aan of appellante ten tijde in geding

Unie het effectieve genot wordt ontzegd van

beoordelen of vreemdelingen hier te lande

aanspraak heeft op kinderbijslag ingevolge

de belangrijkste aan hun status van burger

rechtmatig verblijven, brengt het beginsel

de AKW. Voor dit oordeel is van belang of

van de Unie ontleende rechten. Een dergelij-

van Unietrouw, zoals verwoord in artikel 4,

appellante als verzekerde in de zin van arti-

ke situatie ontstaat, volgens het Hof, wan-

derde lid van het VWEU (voorheen artikel 10

kel 6 van de AKW kan worden aangemerkt.

neer een staatsburger van een derde staat

EG-Verdrag), met zich mee dat de autoritei-

Naast de nog te verrichten toetsing door de

het recht wordt ontzegd te verblijven in de

ten van de lidstaten onderling, maar ook bin-

Svb of appellante ingevolge het eerste lid van

lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd,

nen de lidstaat met elkaar in overleg treden

artikel 6 van de AKW ten tijde in geding als

staatsburgers van die lidstaat en te zijnen

met het oog op een nuttige toepassing van

verzekerde kan worden aangemerkt, is hierbij

laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een

het Unierecht. Het ligt dan ook op de weg

nog het volgende van belang.

arbeidsvergunning af te geven. Er is namelijk

van de Svb, belast met de uitvoering van de

4.10. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de

van uit te gaan dat een dergelijke weigering

AKW, om, aan de hand van door appellante

AKW is niet verzekerd de vreemdeling die

ertoe zal leiden dat deze kinderen, burgers

verstrekte en zo nodig alsnog te verstrekken

niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt

van de Unie, zullen worden verplicht het

informatie, in overleg met de staatssecretaris

in de zin van artikel 8, onder a tot en met e

grondgebied van de Unie te verlaten om hun

genoegzaam te onderzoeken of appellante

en l, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw

ouders te volgen. Tevens loopt de betrokken

aan artikel 20 van het VWEU een verblijfs-

2000). Ingevolge het vierde lid van artikel 6

persoon, indien hem geen arbeidsvergun-

recht hier te lande kan ontlenen. Vergelijk in

van de AKW is bij het Besluit uitbreiding en

ning wordt afgegeven, het risico niet over

dit verband de uitspraak van de Afdeling

beperking kring verzekerden volksverzekerin-

voldoende bestaansmiddelen te beschikken

Bestuursrechtspraak van de Raad van State

gen, laatstelijk,

om te voorzien in zijn eigen onderhoud en

van 14 november 2007, LJN BB7789.

Stb. 1998, 746 (KB 746) uitbreiding gegeven

in dat van zijn gezin, wat er eveneens toe zou

4.7. Anders dan appellante lijkt te veronder-

aan de groep van vreemdelingen die verze-

leiden dat zijn kinderen, burgers van de Unie,

stellen, gaat het bij het in 4.6 genoemde

kerd kan zijn voor de volksverzekeringen.

zouden worden verplicht het grondgebied

onderzoek niet om de beantwoording van de

Aldus kunnen alleen vreemdelingen die een

van de Unie te verlaten.

vraag of de weigering om aan appellante kin-

verblijfstitel hebben als in artikel 6, tweede

4.5. In het nadien gewezen arrest Dereci heeft

derbijslag toe te kennen tot gevolg heeft dat

lid, van de AKW genoemd of die behoren tot

het Hof een nadere uitleg gegeven van het

het kind wordt verplicht het grondgebied van

de kring der verzekerden onder KB 746, voor

arrest Ruiz Zambrano. In dit arrest (punten

Nederland of de Unie als geheel te verlaten,

de AKW verzekerd zijn. Vastgesteld wordt dat

66 en 67) heeft het Hof geoordeeld dat het

maar primair hierom of de weigering om

appellante in ieder geval niet voldoet aan de

criterium van de ontzegging van het effectie-

appellante hier te lande verblijf toe te staan,

voorwaarden voor verzekering van KB 746.

ve genot van de belangrijkste aan de status

met zich brengt dat het kind, burger van de

4.11. Indien appellante, als familielid van een

van burger van de Unie ontleende rechten,

Unie, geen andere keus heeft dan met appel-

burger van de Unie, een (afgeleid) recht op

betrekking heeft op gevallen die erdoor

lante, staatsburger van het derde land, buiten

verblijf ontleent aan artikel 20 van het

gekenmerkt worden dat de burger van de

de Unie te verblijven. In het licht van het

VWEU, is sprake van een verblijfstitel die niet

Unie feitelijk wordt verplicht om het grond-

arrest Ruiz Zambrano brengt het nuttig

met name wordt genoemd in artikel 6, twee-

gebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij

effect van de status van de burger van de

de lid, van de AKW. Artikel 8, onder e van de

staatsburger is, maar ook dat van de Unie als

Unie met zich mee dat de ouder die het ver-

Vw 2000 in verbinding met artikel 1 onder e

geheel te verlaten. Dit is volgens het Hof een

blijfsrecht toekomt ook over voldoende

van die wet heeft immers betrekking op

criterium van zeer bijzondere aard dat ziet

bestaansmiddelen moet kunnen beschikken

rechtmatig verblijf van de gemeenschapson-

op gevallen waarin, ondanks dat het secun-

om te voorzien in zijn eigen onderhoud en

derdaan, waaronder zijn familieleden, zolang

daire recht inzake het verblijfsrecht van

dat van zijn gezin.

deze onderdaan verblijf houdt op grond van

staatsburgers van derde landen niet van toe-

4.8. Uit de arresten kan worden gedestilleerd

een regeling krachtens het Verdrag tot

passing is, uitzonderlijk geen verblijfsrecht

dat bij de beoordeling of aan een staatsbur-

oprichting van de Europese Gemeenschap

kan worden ontzegd aan een staatsburger

ger van een derde land op grond van artikel

dan wel de Overeenkomst betreffende de

van een derde land die lid is van de familie

20 van het VWEU een verblijfsrecht toekomt,

Europese Economische Ruimte. Een dergelij-

van een staatsburger van een lidstaat, omdat

verschillende omstandigheden in ieder geval

ke regeling is bijvoorbeeld de verblijfsricht-

anders de nuttige werking zou worden ont-

van belang zijn, zoals de leeftijd van het kind,

lijn 2004/38/EG. Het Hof heeft echter in de

nomen aan het burgerschap van de Unie dat

het feit dat de andere ouder de nationaliteit

arresten Ruiz Zambrano en Dereci overwogen

deze laatste staatsburger toekomt.

van een lidstaat van de Unie heeft en de

dat richtlijn 2004/38/EG niet van toepassing

4.6. Anders dan de Svb meent, volgt uit deze

mate waarin het kind (financieel) afhankelijk

is op een situatie als hier aan de orde waarin


191

Rechtspraak

de burger van de Unie geen gebruik heeft

situatie waarin het verblijfsrecht wordt ont-

overwogen, leidt tot de conclusie dat het

gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. De

leend aan artikel 20 van het VWEU.

bestreden besluit niet deugdelijk is gemoti-

burger van de Unie kan echter wel een

4.12. Voor zover uit het in 4.6 bedoelde

veerd. De aangevallen uitspraak, waarbij dit

beroep doen op de verdragsbepalingen

onderzoek zou volgen dat appellante geen

besluit in stand is gelaten, dient derhalve

betreffende het burgerschap van de Unie.

verblijfsrecht toekomt op grond van artikel

vernietigd te worden. Het beroep van appel-

Ook in de Vw 2000 is thans nog niet voor-

20 van het VWEU, dient in dit geding de

lante dient gegrond verklaard te worden en

zien in een situatie waar het rechtmatig ver-

vraag nog te worden beantwoord of uit het

het bestreden besluit dient vernietigd te wor-

blijf van het familielid van de burger van de

internationale recht moet worden afgeleid

den. Voor het doen van een tussenuitspraak

Unie rechtstreeks voortvloeit uit het VWEU

dat appellante niet mag worden uitgesloten

ziet de Raad geen ruimte. Een opdracht aan

en niet is ontleend aan de verblijfsrichtlijn

van de verzekering voor de AKW, omdat zij

de Svb op grond van artikel 21, zesde lid, van

2004/38/EG. Nu uit de bewoordingen van

ten tijde in geding niet beschikte over een

de Beroepswet verdraagt zich niet met het

artikel 8, onder e in verbinding met artikel 1,

verblijfstitel als in artikel 6, tweede lid, van

rechtsmiddel van beroep in cassatie dat

onder e, van de Vw 2000 volgt dat de grond-

de AKW genoemd. Die vraag wordt ontken-

openstaat tegen de toepassing door de Raad

slag voor de binnenkomst en het verblijf van

nend beantwoord, waarbij wordt verwezen

van bepalingen inzake het begrip verzekerde.

een gemeenschapsonderdaan is gelegen in

naar hetgeen is overwogen in de uitspraak

Derhalve zal de Raad bepalen dat de Svb een

het Unierecht en dat het verblijfsrecht recht-

van de Raad van 15 juli 2011, LJN BR1905 en

nieuwe beslissing op bezwaar neemt, waarbij

streeks aan dat recht wordt ontleend, is er

het arrest van de Hoge Raad van

de Svb tevens dient te beslissen over de

ruimte voor verdragsconforme toepassing

23 november 2012, LJN BW7740.

gevorderde kosten voor verleende rechtsbij-

van artikel 6, tweede lid, van de AKW op de

4.13. Hetgeen onder 4.1 tot en met 4.11 is

stand in bezwaar.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf.

192


Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

Boeken

Belast Verleden Het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime Dit boek gaat over de rol van de belangrijkste hoofdrolspelers van het Nederlandse belastingrecht tijdens de Tweede Wereldoorlog. In de Tweede Wereldoorlog hebben de nazi’s in het Nederlandse belastingstelsel fundamentele veranderingen aangebracht die tot op de dag van vandaag nog van belang zijn. In het kader van de Jodenvervolging werd een speciale afdeling van de Belastingdienst in het leven geroepen bij de beruchte Zentralstelle für jüdische Auswanderung. Ook werd een speciale regeling getroffen ter afkoop van de belastingschulden van joodse belastingplichtigen, de Pauschregelung. In hoeverre hebben medewerkers van de Belastingdienst, het ministerie van Financiën en anderen daaromheen meegewerkt aan deze en andere maatregelen? Konden en wilden ze een kritische rol vervullen? Onder meer het ontslag van de joodse belastingambtenaren, schendingen van de geheimhoudingsplicht en de verplichte Arbeidsinzet in Duitsland voor medewerkers van de Belastingdienst werden onderzocht. Het beleid dat door de toenmalige top van de Belastingdienst is gevoerd ten aanzien van de belastingheffing van joden noemt Essers ‘beschamend’. De fiscale wetenschap heeft zich voornamelijk beperkt tot het geven van voorlichting over de nieuwe maatregelen. Voor zover er al kritiek werd geuit, was deze meestal van zuiver technische aard. Wel was er veel verzet aan universiteiten en de Belastingacademie en speelde de Vereeniging voor Belastingwetenschap daarin een bijzondere rol. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft in een drietal tijdens de bezetting gewezen arresten nagelaten een principieel protest te laten klinken tegen de antisemitische Liro-verordeningen en de op het opleggen van zoengelden gerichte verordeningen van de nazi’s. Tussen Nederlandse hoofdambtenaren en de Duitsers werd een soms subtiel machtsspel gespeeld, met als hoofdrolspelers aan Nederlandse kant Leo Trip (voor de oorlog presi-

dent van De Nederlandsche Bank en in het eerste bezettingsjaar secretaris-generaal van Financiën) en zijn opvolger bij het departement van Financiën, Hendrik Postma (tevens directeur-generaal van de Belastingdienst); en aan Duitse zijde Rudolf Rinkefeil (Leiter der Hauptabteilung Finanzen) en de beruchte Hans Fischböck (Generalkommissar für Finanz und Wirtschaft). Nederlands belastinggeld werd gebruikt voor de bezetting en de oorlog tegen de Sovjet-Unie. De Nederlandse belastingambtenaren hebben dit spel van de Duitsers niet of in ieder geval te laat herkend, verblind als ze waren door de kans die hen door de Duitsers werd geboden om hun vooroorlogse fiscale hervormingsplannen eindelijk te realiseren. Daarmee hebben ze kansen om de plannen van de Duitsers te vertragen niet dan wel onvoldoende benut. Wel hebben de Nederlandse ambtenaren een aantal, deels antisemitische, nazi-voorstellen uit de Nederlandse fiscale regelgeving kunnen weren. Maar onder leiding van het Zwarte Hoofdbestuur binnen de Belastingdienst is in samenwerking met het Nationaal Steun Fonds en de belastingadviespraktijk ook op indrukwekkende wijze verzet gepleegd. Zo werden grote bedragen aan belastinggelden illegaal achtergehouden ten bate van de hulp aan onderduikers. Diverse belastingambtenaren hebben dit verzet met hun leven moeten betalen. Ten slotte komt de naoorlogse periode aan de orde. Centraal daarbij staat de heffing van successierecht over nalatenschappen van vermoorde joden en de zuivering van de Belastingdienst, in het bijzonder van Postma. Volgens Essers heeft het de Belastingdienst te lang ontbroken aan empathie met de slachtoffers van de Holocaust. Over Postma zegt hij onder andere dat deze niet alleen slachtoffer was van de oorlogsomstandigheden maar dat hij die omstandigheden ook heeft benut om zijn eigen fiscale ideeën door te zetten. Ten onrechte hebben hij en de andere eerstverantwoordelijke Nederlandse ambtenaren binnen de top van de Belastingdienst nooit verantwoording hoeven af te leggen over het gevoerde beleid inzake de belastingheffing van joodse burgers.

Peter Essers Kluwer 2012, 564 pagina’s, € 69,95 ISBN 978 90 1310 430 1

Het vierspan Eigendom Contract Persoon Staat De paardenkracht van het recht Het recht is voortdurend op weg naar een onbereikbaar reisdoel: de volmaakte samenleving, een aards paradijs van welzijn, rechtvaardigheid en menselijke waardigheid. Vier paarden trekken de kar: eigendom, het recht om anderen uit te sluiten; contract, het middel om zich met anderen te verbinden; persoon, pion en speler in het schaakspel van het menselijk bestaan; staat, de samenleving als rechtspersoon, als eerste persoon meervoud, l’état c’est nous. Ingetoomde vrijheid voor dit vierspan verleent het recht de grootst mogelijke paardenkracht. Hans Nieuwenhuis Uitgeverij Paris 2012, 192 p., € 19,50 ISBN 978 94 9096 270 8

The Future of Individuals in International Law Lessons from International Internet Law The state-centric international order is in flux and the role of the individual as an actor in international law is growing. Yet in most international law regimes, states continue to interposition themselves between individuals and international law. Against the background of humanization which is shown to permeate all international legal regimes, this book sketches the future of individuals in international law. From the normative success of International Internet Law as the most innovative postinterposition regime this book draws lessons for the optimal design of (existing and emerging) legal frameworks. Describing the characteristics of a post-interposition regime, including a commitment to multistakeholderism, non-traditional normative instruments and system-wide disintermediation, this book demonstrates why the future of individuals in international law looks bright. Matthias C. Kettemann Eleven International Publishing 2012, 202 p., € 75 ISBN 978 94 9094 787 3


193

165

Tijdschriften

166

aldus schr., een taak weggelegd voor de wetgever om knopen door te hakken en zekerheid te verschaffen.

Burgerlijk (proces) recht Advocatenblad 92e jrg. nr. 17, 20 dec. 2012 S. Hulkenberg Dwaling c.q. bedrog bij de beëindigingsovereenkomst – Een beëindigingsovereenkomst kan ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil tussen werkgever en werknemer worden gesloten als zij willen vastleggen wat rechtens tussen hen geldt. Schr. onderzoekt aan de hand van jurisprudentie of een beëindigingsovereenkomst kan worden doorkruist door dwaling of bedrog. Een beëindigingsovereenkomst is een vaststellingsovereenkomst en heeft een dispositief karakter en kan in beginsel niet worden vernietigd. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan een dergelijke overeenkomst worden doorkruist. Dat is bijvoorbeeld het geval als de werknemer niet heeft voldaan aan zijn inlichtingenplicht. Een uitsluitingsclausule waarin door partijen afstand is gedaan van het recht op het vorderen van ontbinding of vernietiging, is geen waarborg voor het niet vernietigen van de overeenkomst. In de praktijk verdient het aanbeveling om in de overeenkomst een standaardbepaling op te nemen waarin staat dat in geval van dwaling vernietiging mogelijk is.

Maandblad voor Vermogensrecht 22e jrg. nr. 12, 2012 I.A.F. Hendriksen Drijvende woning in het algemeen een roerende zaak. HR 9 maart 2012, LJN BV8198 (Marina) – In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een drijvende woning (‘marina’) in het algemeen een roerende zaak is. Schr. betoogt dat op deze kwalificatie het een en ander valt af te dingen. Voorts blijken drijvende woningen in het belastingrecht, het huurrecht en het bestuursrecht op een verschillende wijze te worden behandeld. Al deze verschillen leiden tot onduidelijkheid over de diverse juridische aspecten van drijvende woningen. Mogelijk is hier,

194


Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nr. 10, 2012 P. Beerda, NTBR 2012/52 Intellectuele eigendomsrechten als zekerheid, een andere discipline – Hoewel veel over zekerheden wordt geschreven en geprocedeerd, is er opvallend weinig bekend over pandrecht op intellectuele eigendomsrechten. Dit komt doordat de regeling van pandrecht op intellectuele eigendomsrechten waarvoor een register bestaat, afwijkt van het normale verpandingsregime zoals dit in Boek 3 BW is geregeld. Totstandkoming van het recht en werking jegens derden daarvan vinden plaats op gescheiden momenten. In dit artikel gaat schr. in op deze scheiding en de niet-geanticipeerde gevolgen daarvan. Bovendien gaat schr. uitgebreid in op de methodiek van verpanding van intellectueel eigendomsrechten en de controverses hieromtrent. C.J.M. Klaassen, NTBR 2012/53 De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid na TNT/Wijenberg en De Rooyse Wissel/ Hagens en hoe nu verder? – De reikwijdte van de klassieker werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7: 658 BW roept diverse vragen op en sluit in verschillende opzichten niet aan bij de hedendaagse wijze van werken. De tegen deze achtergrond ontwikkelde ‘aanvullende’ aansprakelijkheid op grond van ‘goed werkgeverschap’ met een verzekeringsplicht voor bepaalde gevallen is door de Hoge Raad inmiddels echter ‘on hold’ gezet. De vraag is: hoe nu verder? Na een beschrijving van de ontwikkelingen doet schr. enkele suggesties. Zij bepleit nadere bezinning op enigerlei vorm van risicoaansprakelijkheid. R. Vellenberg, NTBR 2012/54 De valkuilen van het overwaardearrangement – Een wederzijds overwaardearrangement kan voor de bij het overwaardearrangement betrokken schuldeisers een nuttige contractuele afspraak zijn. Gezien het arrest van de Hoge Raad inzake ASR Verzekeringen/Achmea rijst echter de vraag in hoeverre het overwaardearrangement nog het door partijen gewenste effect heeft. Voorts zijn

er andere omstandigheden denkbaar waarin de rechtsgeldigheid van een overwaardearrangement ter discussie kan komen te staan. In dit artikel gaat schr. in op 1. de positie van de schuldenaar die niet is betrokken bij de totstandkoming van het overwaardearrangement; 2. de positie van de schuldeisers die niet zijn betrokken bij de totstandkoming van het overwaardearrangement; en 3. de positie van de faillissementscurator van de gefailleerde pandgever die de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan het overwaardearrangement wil vernietigen op grond van de actio pauliana.

Rechtskundig Weekblad 76e jrg. nr. 18, 29 dec. 2012 Dr. S. Voet Een Belgische vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering: vier bouwstenen voor een Belgische class action – (België) Vertrekkend van het deficit van het Belgische recht om om te gaan met massaschade, worden in deze bijdrage vier bouwstenen besproken waar rond een Belgische class action, of vertegenwoordigende collectieve rechtsvordering, zou moeten worden gebouwd. Allereerst de vraag wie over hoedanigheid kan/mag beschikken? Vervolgens aan welke bijzondere (ontvankelijkheids)voorwaarden een dergelijke rechtsvordering moet voldoen. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de afwezige, maar vertegenwoordigende groep schadelijders. Hoe worden zij in kennis gesteld van de procedure en hoe wordt de groep gevormd? Tot slot rijst de vraag naar de actieve rol van de rechter.

Tijdschrift voor Insolventierecht 18e jrg. nr. 6, nov./dec. 2012 J.E. Jansen, TvI 2012/28 Het eigendomsvoorbehoud en art. 3:229 BW – De verkoper die niet direct de volledige koopsom krijgt, bedingt doorgaans een eigendomsvoorbehoud. Hij spreekt met de koper af dat de eigendom pas overgaat als de koper heeft betaald. Zij vallen niet onder een eventueel faillissement van de koper. De verkoper onder eigendomsvoorbehoud loopt desalniettemin het gevaar zijn goederenrechtelijke aanspraken op de verkochte zaken te verliezen voordat betaald is. Dat gebeurt bv. als

Tijdschriften

de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken waardeloos worden door waterschade, tenietgaan door vernieling of brand. De brand verwoest de zaken en daarmee de erop rustende voorbehouden eigendom. Art. 3:229 BW zorgt ervoor dat degene die een pand- of hypotheekrecht kan laten gelden op door brand verwoeste zaken het hoogst gerangschikte pandrecht verkrijgt op de vordering tegen de brandverzekeraar. Deze regel van zaaksvervanging geldt wel voor zekerheidsrechten, maar niet voor de voorbehouden eigendom.

Verkeersrecht 60e jrg. nr. 12, 2012 J.L. Smeehuijzen, Verkeersrecht 2012/130 Ongelukkig HR 6 april 2012 (verjaring bij hoofdelijkheid) illustreert behoefte aan duidelijk normatief perspectief op verjaringsrecht – Verjaringsrecht heeft tot doel het rechtsleven eenvoudiger te maken. De ironie wil dat in weerwil van die doelstelling het verjaringsrecht de neiging heeft steeds ingewikkelder te worden. De enige manier om die ontwikkeling het hoofd te bieden, is de verjaringsbeslissingen te funderen op een centraal normatief perspectief. Alleen wanneer aan de beantwoording van uiteenlopende verjaringsvragen dezelfde gedachte ten grondslag ligt, kan worden voorkomen dat het verjaringsrecht inconsistent en daarmee onbegrijpelijk wordt. In het Saelman-arrest uit 2003 zette de Hoge Raad een stap in de goede richting. Nadien heeft hij niet altijd een even vaste koers gevaren met HR 6 april 2012, RvdW 2012/534 als sterkste dissonant. In dit artikel staat dit laatste arrest centraal.

167

dat met het Unierecht strijdig nationaal recht door de nationale rechter buiten toepassing moet worden gelaten. Het Hof van Justitie heeft in het Winner Wetten-arrest een eerste, voorzichtige opening geboden om in uitzonderlijke gevallen hierop een uitzondering te maken en toe te staan dat een met het Unierecht strijdige nationale regeling toch nog tijdelijk wordt toegepast. Mr. dr. G.J.P. de Vries Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht – Het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht is van hoog inhoudelijk niveau, maar niet duidelijk is of het ook geschikt is het ermee beoogde doel – de totstandbrenging van de interne markt te verbeteren – te realiseren en of het op een deugdelijke juridische grondslag berust.

168 Fiscaal recht Arbeidsrecht 19e jrg. nr. 12, 2012 J.W. de Tombe, ArbeidsRecht 2012/54 Enige fiscale veranderingen met ingang van 2013 (of toch niet?) – Op 18 september 2012 zijn de nieuwe belastingmaatregelen voor 2013 bekend geworden. In deze bijdrage gaat schr. in op een aantal van die maatregelen, met name de maatregelen die de loonheffingen betreffen. Ook besteedt schr. aandacht aan de belastingplannen uit het regeerakkoord van de VVD en de PvdA.

Europees recht SEW

Tijdschrift voor Pensioen vraagstukken

60e jrg. nr. 12, dec. 2012 Mr. drs. R. van der Hulle, mr. R. van der Hulle Op weg naar een minder strikte toepassing van de voorrangsregel? – De voorrang van het Unierecht op het nationale recht brengt met zich

Nr. 6, dec. 2012 Dr. B. Dieleman, TPV 2012/14 Waardering van pensioenverplichtingen door ondernemingen Zie onder Handels- & economisch recht.

Weekblad Fiscaal Recht 141e jrg. nr. 6981, 20 dec. 2012 Drs. J.A. de Rooij, WFR 2012/1668 Grensoverschrijdende verliesverrekening moet kunnen – De vrijheid van vestiging geeft de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening. Aan de hand van een analyse van de huidige stand van de Europese jurisprudentie beschrijft schr. in hoeverre belemmeringen hiertegen zijn toegestaan. Praktische problemen komen aan bod, alsmede de initiatieven tot harmonisatie binnen de EU. Mr. G.M.C.M. Staats, WFR 2012/1679 Lijfrenten en echtscheiding: de fiscale gevolgen – Een echtscheiding heeft aanzienlijke gevolgen voor de gezamenlijke vermogensbestanddelen van de echtgenoten. Afhankelijk van het huwelijksvermogensregime worden de vermogensbestanddelen bepaald en verdeeld. In deze huwelijksgemeenschap kunnen lijfrentecontracten aanwezig zijn. Dit artikel gaat in op de fiscale gevolgen van een verdeling dan wel verrekening van lijfrentecontracten in het kader van een echtscheiding. S. Klein, WFR 2012/1684 Voorkoming van internationale dubbele bankenbelasting – Verschillende landen in de wereld zijn bezig met de invoering van een belasting op financiële instellingen of hebben deze reeds ingevoerd. Ook Nederland heeft sinds kort een belasting op financiële instellingen te weten de bankenbelasting. Voorkoming van dubbele bankenbelasting kan echter niet geregeld worden via de al bestaande verdragen, waardoor een andere oplossing moet worden gezocht. In onderstaand artikel bespreekt schr. hoe de bankenbelasting er uitziet, worden andere vormen van een belasting op financiële instellingen besproken en wordt besproken hoe de voorkoming van dubbele bankenbelasting dan wel geschiedt. Mr. G.C. van der Burgt, prof. mr. R.J. de Vries, WFR 2012/1693 De antiontgaansbepalingen in de diverse fusie- en splitsingsfaciliteiten – Op 29 juni 2012 heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest gewezen dat van betekenis is voor de antiontgaansbepalingen die zijn ver-


195

Tijdschriften

bonden aan alle fusie- en splitsingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en Wet VPB 1969. Dit arrest (BNB 2012/261) heeft voor schrs. als katalysator gefungeerd om mede op basis van een nieuw ontworpen theoretisch kader de huidige stand van zaken met betrekking tot deze antiontgaansbepalingen in kaart te brengen. De rechtsoordelen van de Hoge Raad zijn aangegrepen om de toepassing van de bedoelde antiontgaansbepalingen in een Europeesrechtelijke context te plaatsen. Mr. M.J. van Hulten, WFR 2012/1707 Verslag van symposium ‘Vertrouwen, legitimiteit en belastingen’ en oratie prof. mr. dr. J.L.M. Gribnau – Verslag van het symposium ter gelegenheid van de openbare aanvaarding Belastingrecht aan Tilburg University.

Weekblad voor Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 6982, 3 jan. 2013 Mr. R.H.J. Aelen, WFR 2013/4 De invloed van IFRS op de fiscale winstbepaling – In dit arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2012 stond de afboeking van de herinvesteringsreserve van de boekwaarde van de ondergrond en opstal centraal maar oordeelde in dit arrest overeenkomstig de huidige leer. De Hoge Raad had ook de mogelijkheid om hiervan af te wijken en IFRS kunnen volgen. In deze bijdrage gaat schr. in op de behandeling van ondergrond en opstal volgens IFRS en het belastingrecht. Daarbij concludeert hij onder andere dat het voor de praktijk goed zou zijn dat de Hoge Raad zou aangeven wanneer de commerciële benadering als uitgangspunt geldt voor de fiscale winstbepaling, dan wel dat hij hiervan afwijkt. Dr. B. Dieleman, WFR 2013/11 Waardering van pensioenverplichtingen. IAS 19R versus fiscale regelgeving – Per 1 januari 2013 treedt IAS 19R, de aangepaste IFRS-standaard voor de verwerking van pensioenverplichtingen in de jaarrekening, in werking. Met name voor beursgenoteerde ondernemingen met een ondernemingspensioenfonds zijn de gevolgen van IAS 19R op het eigen vermogen groot. Daarnaast is de inwerkingtreding van IAS 19R van invloed op de verschillen tussen de verwerking van pensioenverplichtin-

196


gen in de jaarrekening en de verwerking van pensioenverplichtingen in de fiscale balans en winst- en verliesrekening. In deze bijdrage worden de overeenkomsten en verschillen tussen IAS 19R en de fiscale regelgeving geanalyseerd.

169 Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Gezondheidsschade Milieuschade en Aansprakelijkheidsrecht Nr. 4, 2012 E.H. Hulst Zorg in last: civiele aansprakelijkheid voor medische fouten als lijdensweg en het heil dat andere rechtsgangen kunnen bieden – In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan de juridische mogelijkheden van slachtoffers van missers in de zorgsector. De vraag is wat een getroffen patiënt het beste kan doen. Er zijn diverse instanties waar een patiënt zich toe kan wenden, zoals de civiele rechter, het Openbaar Ministerie, de tuchtrechter, klachtencommissie van een zorginstelling of zorgaanbieder (Wet klachtrecht cliënten zorgsector) en het inlichten van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). In deze bijdrage ligt de focus met name op de civiele aansprakelijkheid, voorafgegaan door bespreking van medisch tuchtrecht, strafrecht en de ingang bij IGZ, de bestuursrechtelijke variant. Het lijkt erop dat schikken het beste alternatief is omdat het civiele traject een weg is vol obstakels.

170 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 25, 13 dec. 2012 S.M. Peek, Bb 2012/61 AFM en DNB betalen geen schade in VPV-kwestie. Een voorproefje van de aansprakelijkheidsbeperking voor financiële toezichthouders? – Op 1 juli 2012 is de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en

bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen in werking getreden (Stb. 2012, 265). De wet stelt grenzen aan de mogelijkheid om financiële toezichthouders aan te spreken voor schade veroorzaakt door hun doen en laten. In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad verschillende arresten gewezen met betrekking tot de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders. In deze bijdrage gaat schr. kort in op het arrest Veer Palthe Voûte, en op de vraag in hoeverre de uitkomst anders zou zijn geweest onder het nieuwe aansprakelijkheidsregime.

Bedrijfsjuridische berichten Nr. 26, 28 dec. 2012 N. van Dijk, Bb 2012/64 Aanwijzigingsbevoegdheid bij de flex-bv – De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (31 058) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 416) zijn op 1 oktober 2012 in werking getreden. In dit artikel besteedt schr. aandacht aan de wijziging van art. 2:239 lid 4 BW inzake de bevoegdheid om aanwijzingen te geven aan het bestuur. Brengt de nieuwe regeling grote veranderingen met zich mee? Dit is volgens schr. niet het geval en dat sluit aan bij de opzet van de wetgever om de oude regeling te verduidelijken. Schr. bespreekt onder meer de risico’s van de uitoefening van de aanwijzingsbevoegdheid, en het overgangsrecht. J.W.A. Biemans, O. Salah, Bb 2012/65 Concernfinanciering en regres – Schrs. geven een uitgebreide bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2012, LJN BW4206, NJ 2012/447 (Janssen q.q. / JVS Beheer).

European Company Law Nr. 6, dec. 2012 Rients Abma, Mieke Olaerts Is the Comply or Explain Principle a Suitable Mechanism for Corporate Governance throughout the EU?: The Dutch Experience – In April 2011, the European Commission launched its Green paper on the EU corporate governance framework. The purpose of this Green

Tijdschriften

paper is to foster the debate regarding a diverse range of corporate governance issues. One of the issues raised by the Commission regards the functioning and the effectiveness of the so-called comply or explainprinciple. Experience with this principle in the Dutch context shows that in a large majority of the cases in which a provision in a corporate governance code has not been applied, the reasons have been formulated in general terms, a disclaimer has been incorporated, or no reasons whatsoever have been provided. Lécia Vicente Un-consented Transfers of Shares: A Comparative Perspective – Both the Portuguese Commercial Companies Code and the Italian Civil Code provide default rules for the transfer of shares in the Portuguese sociedade por quotas and the Italian società a responsabilità limitata, respectively. The Portuguese rule Article 228(2) establishes as a restriction on transfers the requirement of consent of the company to those transfers, whilst the Italian rule Article 2469 makes shares freely transferable. An analysis of articles of association of both Italian and Portuguese companies suggests that shareholders often introduce restrictions on transfers of shares. However, a sample of disputes over un-consented transfers in Portuguese and Italian courts shows that shareholders frequently do not abide by these rules they themselves have created and that they frequently ignore the default rules they have not opted out from. Nicole L. Vreeman Trading the Straightjacket for a Leotard: Introducing the New Dutch B.V. Law – The Netherlands enacted new legislation on 12 June 2012 concerning the private limited liability company, termed the B.V. (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid). This law strives to change the current straightjacket of B.V. law into a legal leotard. This has caused the new law to be referred to as the Flex(ible) B.V. law and the corporate entity of the B.V. to be referred to as the Flex B.V. The new law entered into force on 1 October 2012. Notable changes that the Flex B.V. law has brought are in the fields of capital,

shares, the board of managing directors, and minority shareholders. Erik P. M. Vermeulen, Diogo Pereira Dias Nunes Venture Capital Funds: Regulation and Evolution – The proposed Regulation on European Venture Capital Funds aims not only to stimulate the rapid and smooth process of raising and structuring funds as an essential element to start and restart venture capital cycles, but also to develop a sustainable and robust venture capital industry. However, the rules on obtaining an EU-passport still make structuring venture capital funds quite an ordeal. Gerco C. Van Eck, Erwin R. Roelofs Vale: Increasing Corporate Mobility from Outbound to Inbound Cross-Border Conversion? – On 12 July 2012, the Court of Justice of the European Union rendered a judgment in the Vale case. With this judgment, an important further step has been taken with respect to crossborder restructurings within the EU, especially with respect to crossborder conversions. In 2008, the EU Court rendered a judgment in the Cartesio case in which it considered that the cross-border transfer of the seat of a company within the Member States falls within the scope of the freedom of establishment ‘to the extent that it is permitted under that law - the law of the Host Member State - to do so’. In Vale, the EU Court has given a clear answer to the meaning of those latter words.

Maandblad voor Vermogensrecht 22e jrg. nr. 12, 2012 E.E. Krikke De begunstigingsaanwijzing; eenzijdig karakter leidt tot een eenzijdige uitleg. HR 21 september 2012, LJN BW6728, RvdW 2012, 1133 – Bij uitleg van een begunstigingsaanwijzing in een kapitaalverzekering kunnen ook verklaringen en gedragingen een rol spelen die niet aan de verzekeraar kenbaar zijn. Een dergelijke uitleg van de overeenkomst wordt gebaseerd op diverse bepalingen van art. 7:967 BW en op het bijzondere karakter van de begunsti-

gingsaanwijzing. Dit artikel geeft evenwel onvoldoende steun aan een bijzondere uitlegmethode, zeker nu deze regeling eveneens als een bewijsregel gezien kan worden die het Haviltex-criterium niet ter zijde stelt. Derhalve is het volgens schr. begrijpelijk dat de Hoge Raad zijn oordeel mede op de bijzondere aard van de begunstigingsaanwijzing baseert. R.D. Lubach Contractsvrijheid in noodgevallen. HR 12 oktober 2012, LJN BW7505 (Gemeente Moerdijk/Wilchem B.V.) – Het besproken arrest, naar aanleiding van de opruimingswerkzaamheden als gevolg van de brand bij Chemie-Pack in Moerdijk, geeft aanleiding tot enkele opmerkingen over de betekenis van contractsvrijheid in noodgevallen en de vraag of de overheid zou moeten opkomen voor daarbij genomen risico’s. Volgens schr. laat het arrest zien (1) dat de overheid ook in noodgevallen slechts beperkte middelen heeft om in te grijpen in de contractsvrijheid van private partijen en (2) dat roekeloos, althans ongelukkig contracteren niet zonder meer voor rekening komt van de overheid (en de gemeenschap als geheel). R.M. de Winter, S. Timmerman Draagplicht in concernverhoudingen – In deze bijdrage wordt het 13 juli 2012 gewezen arrest Janssen q.q./JVS Beheer besproken, waarin de Hoge Raad antwoord geeft op de vraag hoe de onderlinge draagplicht tussen hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen moet worden vastgesteld indien daarover geen afspraken zijn gemaakt tussen partijen. Verder wordt stilgestaan bij enkele gevolgen van dit arrest voor de praktijk. Alvorens op het arrest in te gaan, geven schrs. eerst een korte algemene beschouwing over concernfinanciering, hoofdelijkheid en draagplicht.

Maastricht Journal of European and Comparative Law Nr. 4, 2012 R. Money-Kyrle, Ch. Hodges European Collective Action: Towards Coherence? – Collective action procedures exist in many jurisdictions. The European Commission’s policy goal is to har-


197

Tijdschriften

monize collective redress in consumer and competition law, to improve access to justice, and to enhance deterrence against unlawful commercial practices. A European collective action process should include sufficient safeguards against abusive litigation, without compromising the procedure’s effectiveness. This article considers which safeguards might be appropriate, drawing on comparative examples from national civil justice systems within and outside the European Union. It concludes that national idiosyncrasies as well as Commission policy aims should inform the design of a European collective action mechanism.

Markt & Mededinging 15e jrg. nr. 6, dec. 2012 B.P.T. van Wonderen Producentenorganisaties in het Europees landbouwbeleid en het mededingingsrecht – Het Gemeenschappelijk Europees landbouwbeleid (GLB) voorziet landbouworganisaties, en in het bijzonder producentenorganisaties (PO’s), van een economische functie in het organiseren van de landbouwmarkten. De vraag hierbij is of de economische functie van PO’s op gespannen voet staat met de Europese mededingingsregels. In dit artikel betoogt schr. dat de economische rol van PO’s in het landbouwbeleid in samenhang moet worden gezien met de uitzonderingsbepaling voor de landbouw, die is neergelegd in Verordening 2006/1184/EG en in artikel 175 en 176 van Verordening 2007/1234/EG. Op basis van deze uitzonderingsbepaling zouden uitzonderingen op het kartelverbod mogelijk zijn ten behoeve van horizontale samenwerking in PO’s.

Ondernemingsrecht Nr. 17, 18 dec. 2012 M.J. van Ginneken, Ondernemingsrecht 2012/134 De onafhankelijke commissaris – Schr. gaat in op de manier waarop in Nederland met onafhankelijkheid van commissarissen wordt omgegaan. Van oudsher gaat ons systeem ervan uit dat commissarissen onafhankelijk opereren en toezicht houden op het bestuur. Dat ligt ook vast in de wettelijke taakstelling van com-

198


missarissen. In 2003 is er in de Code Tabaksblat zonder veel discussie een aantal formele onafhankelijkheidseisen ingevoerd, die lijken op bepalingen die in de Verenigde Staten zijn ingevoerd. Schr. behandelt de volgende vragen in zijn bijdrage: 1. Waarom onafhankelijkheid? Wat wordt bereikt met onafhankelijke commissarissen? 2. Onafhankelijk van wie? 3. Zijn er bij onafhankelijkheid ook kanttekeningen te plaatsen? Bestaat er zoiets als te veel onafhankelijkheid? S. Hepkema, Ondernemingsrecht 2012/135 De onderzoeker in het enquêterecht: beschermd of bevoogd? – Schr. gaat in op de bepalingen uit het Voorstel tot wijziging van het enquêterecht van 8 september 2011 die raken aan de onderzoeker en zijn werkwijze. Aan de orde komen de kosten van het onderzoek, de bescherming tegen aansprakelijkheid van de onderzoeker, de rol van de raadsheer-commissaris en gespreksverslagen. Tot slot wordt ingegaan op de betrokkenheid van de onderzoeker in de tweede fase van de procedure voor de OK. In de conclusie maakt de auteur de balans op van de voor- en nadelen van de voorstellen en doet hij enkele suggesties voor verbetering. J.N. Schutte-Veenstra, M.A. Verbrugh, Ondernemingsrecht 2012/136 Openbare raadpleging over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht; een kritische bespreking – De Europese Commissie is begin 2012 een openbare raadpleging gestart over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht. In de bijdrage komen zowel de vragen van de raadpleging als de binnengekomen reacties aan de orde. De vragen worden in een ruimere context geplaatst en worden kritisch beoordeeld. Schrs. concluderen onder meer dat de door de Commissie genoemde redenen voor de raadpleging niet steekhoudend zijn en dat er het nodige is aan te merken op de relevantie en helderheid van de vragen en keuzemogelijkheden. Ook geven ze een eerste aanzet voor de richting die het Europese vennootschapsrecht in de toekomst op zou moeten gaan. Er ligt een duidelijke taak voor de

Europese regelgever bij grensoverschrijdende rechtshandelingen, in het bijzonder de grensoverschrijdende omzetting en splitsing.

PIV Bulletin Nr. 8, dec. 2012 Mr. E.J. Wervelman Persoonlijk onderzoek bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen – Bij arrest van 4 september 2012 heeft het Hof Den Bosch een arbeidsongeschiktheidsverzekeraar op de vingers getikt. Anders dan de Rechtbank Middelburg, is het hof van oordeel dat verzekeraar te snel heeft gegrepen naar het middel van verrichten van een persoonlijk onderzoek. Daarenboven legt het hof de resultaten van het onderzoek terzijde. De vorderingen van verzekeraar tot terugbetaling van de verzekeringspenningen waren met name gebaseerd op de uitkomsten van het onderzoek. Het hof achtte verzekeraar dan ook niet geslaagd in het bewijs en wijst de vorderingen in hoger beroep alsnog integraal af. De strenge toets aan de eisen voor persoonlijk onderzoek in combinatie met het geheel buiten beschouwing laten van de onderzoeksresultaten komt zelden voor in de jurisprudentie. Vandaar dat het arrest bespreking verdient.

Tijdschrift voor Aanbestedingsrecht Nr. 6, 2012 J. Arts, A. van Looij, O. Wassenar, M. Nagelkerke Vervlechting van publiekrechtelijke en aanbestedingsprocedures: een inleiding en praktisch denkmodel – Bij projecten van Rijkswaterstaat komt vervlechting van aanbestedingsprocedures met publiekrechtelijke besluitvormingsprocedures voor. Schrs. geven inzicht in de praktijk van vervlechting waarbij wordt gekeken naar de aanbestedingsprocedure en de Tracéwetprocedure. Onderzocht wordt wat vervlechting precies inhoudt, waarom en wanneer Rijkswaterstaat vervlechting toepast en wat de belemmeringen en randvoorwaarden zijn. Vervolgens presenteren schrs. een denkmodel om in concrete projecten over vervlechting na te denken. F. van Nouhuys Inschrijvingen die voldoen aan de

Tijdschriften

formele vereisten? Commentaar bij LJN: BV9870 – Op 23 maart 2012 is door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht naar de mening van schr. een onjuiste uitleg gegeven van ‘inschrijving die voldoet aan de formele vereisten’. Het handelde over een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure waarbij de inschrijving van een aanbieder, Hevo, door de aanbestedende dienst als niet-bestekconform werd beoordeeld. De andere aanbieders zaten boven het budget zodat door de gemeente niet tot gunning werd overgegaan. Er volgde een vervolgprocedure waarvoor Hevo niet, maar de andere aanbieders wel werden uitgenodigd. Dit besluit werd door Hevo in een kort geding aangevochten. De voorzieningenrechter stelde de gemeente in het gelijk. Schr. is van mening dat met deze uitspraak het Bao en ARW 2005 verkeerd zijn uitgelegd.

Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken Nr. 6, 2012 H. Schulte-Nölke Consumer Law in the Proposal for a Common European Sales Law – Dit artikel beoogt een overzicht te geven van de consumentenbepalingen in het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (CESL). Het beoogt het voorgestelde niveau van consumentenbescherming te analyseren en concentreert zich op een aantal van deze bepalingen in detail. Het vestigt ook aandacht op enkele van de tekortkomingen in het voorstel en doet voorstellen tot verbetering. W.H. van Boom Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht – In deze bijdrage verkent schr. de consumentenrechtelijke kant van hypothecaire kredietverlening. De verhouding tussen de verschillende toepasselijke regels is niet altijd helder. Zo is er een Burgerlijk Wetboek dat nauwelijks iets bepaalt over kredietverlening, een civiele rechter die stap voor stap zorgplichten ontwikkelt, er is een opeenstapeling van moeilijk te doorgronden publiek-

rechtelijke regels in (eerst Wet financiële dienstverlening (Wfd)en nu de Wet op het financieel toezicht (Wft)), er is sprake van toenemende interventie door de AFM in dit gebied, en er is een onder druk staande traditie van zelfregulering door de kredietindustrie. Daarnaast zijn er nieuwe regels, zoals de Wet oneerlijke handelspraktijken, waarvan de invloed op hypothecaire dienstverlening nog niet uitgekristalliseerd is. Bovendien lijkt er een Europese Richtlijn ‘woningkredietovereenkomsten’ aan te komen, die ook invloed zal uitoefenen. Ten slotte is van belang dat, waar het gaat om hypothecair krediet, er meerdere ‘rechtstoepassers’ zijn. Niet alleen de civiele rechter, maar ook alternatieve geschilbeslechters als het klachteninstituut Kifid spelen een zekere rol.

Tijdschrift voor Insolventierecht 18e jrg. nr. 6, nov./dec. 2012 T.L.M. Verdoes, J.A.A. Adriaanse, A.M. Verweij, TvI 2012/29 Nieuwe economie: het faillissement van de wettelijke reorganisatieprocedure in zicht? – Het in stand houden van een onderneming in nood wordt geacht meer economische waarde op te leveren dan het liquideren van de boedel van een failliete onderneming. Maar klopt het uitgangspunt nog wel dat waarde kan worden behouden in de huidige technologische, door innovatie gedreven, nieuwe economie? De centrale stelling van deze bijdrage is dat het in de nieuwe economie niet erg is als ondernemingen falen en dat de drang om ondernemingen in nood te laten voortbestaan door wettelijke regelingen mogelijk een onwenselijke tendens is. Hiermee wordt het nut van wettelijke reorganisatieprocedures evenals de corporate rescue-cultuur als geheel ter discussie gesteld. Faillissementen kunnen juist een teken zijn van de sterkte van een economie, omdat verouderde niet meer op de markt toegesneden producten en bedrijven uit de markt worden gehaald. In de nieuwe creatieve economie staat kennis centraal. Juist die kennis heeft eigenaardige eigenschappen, met gevolgen voor de rol van wettelijke reorgani-

satieprocedures in het economisch systeem. A.M.Th. Rothfusz, TvI 2012/30 De notariële curator – Schr. stelt dat de notaris die zich heeft bekwaamd in het insolventierecht, uitstekend geschikt is om als curator in faillissementen te worden benoemd. Zijn artikel is een pleidooi voor de notariële curator. Om een level playing field te creëren, zouden de leden van INSOLAD voortaan ook notarissen welkom moeten heten als (aspirant-)lid. Een tsunami van notariële curatoren hoeven de INSOLAD-leden niet te vrezen. De opleidingseisen vereisen een serieuze investering. K. Beke, P. Wolterman, TvI 2012/31 Verslag seminar ‘De Nederlandse pre-pack – ready for take off?’ 11 april te Amsterdam – Op woensdag 11 april 2012 vond een congres plaats over de ontwikkeling van de pre-pack in Nederland. De pre-pack is een (Engelse) methode waarbij vóór faillissement, in stilte, de verkoop van de activa van de onderneming wordt voorbereid. De onderneming doet dit in overleg met de belangrijkste zekerheidsgerechtigden, onder het toeziend oog van de toekomstige curator. Na het uitspreken van het faillissement kan de curator direct een doorstart bewerkstelligen via een activatransactie. De aanleiding voor het congres was de toenemende roep vanuit de praktijk om de pre-pack ook in Nederland in te voeren, dan wel verder te ontwikkelen. Deze roep komt enerzijds voort uit de behoefte om waardebehoud bij faillissement te vergroten en anderzijds om tegenwicht te bieden aan het Engelse pre-pack-systeem dat leidt tot ‘insolventietoerisme’ via zetelverplaatsing naar Engeland.

Tijdschrift voor Pensioen vraagstukken Nr. 6, dec. 2012 Dr. B. Dieleman, TPV 2012/14 Waardering van pensioenverplichtingen door ondernemingen – Per 1 januari 2013 treedt IAS 19R, de aangepaste IFRS standaard voor de verwerking van pensioenverplichtingen in de jaarrekening, in werking. Met name voor beursgenoteerde ondernemingen met een defined


199

Tijdschriften

benefit regeling zijn de gevolgen van IAS 19R op het eigen vermogen substantieel. Daarnaast is de inwerkingtreding van IAS 19R van invloed op de verschillen tussen de verwerking van pensioenverplichtingen in de jaarrekening die is opgesteld volgens IFRS, de jaarrekening die is opgesteld volgens RJ en de fiscale ‘jaarrekening’. In deze bijdrage worden de overeenkomsten en verschillen tussen IAS 19(R), RJ 271 en de fiscale regelgeving geanalyseerd en worden concrete aanbevelingen gedaan tot het wijzigen van weten regelgeving. Prof. mr. drs. M. Heemskerk, mr. S.H. Kuiper, mr. M.J.C.M. van der Poel, mr. drs. E. Schop, mr. I. Witte, TPV 2012/23 Wijzigingsvraagstukken in de pensioendriehoek – Verhoging van de pensioenleeftijd, wijziging van indexatie, fiscale aanpassingen of andere pensioenplannen: steeds draait het om de vraag wie in de pensioendriehoek bevoegd is tot wijziging, hoe er gewijzigd en getoetst wordt en wanneer er niet gewijzigd mag worden. In deze bijdrage bespreken schrs. naar aanleiding van het Delta Lloyd-arrest van Hof Amsterdam onder meer of en zo ja hoe deelnemers, slapers en pensioengerechtigden gebonden kunnen worden aan een wijziging van de pensioenregeling door werkgever of pensioenfondsbestuur en of een wijziging van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie mogelijk is. Prof. dr. W.M.A. Kalkman, mr. J.J. Rijkels, mr. R. Tielenburg, TPV 2012/36 Interventie door DNB en de Minister van Financiën bij verzekeraars in nood – Met de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (Interventiewet) hebben DNB en de Staat aanvullende mogelijkheden gekregen tot ingrijpen bij banken en (levens)verzekeraars die een nutsfunctie vervullen ten behoeve van de reële economie. De Interventiewet is niet op pensioenfondsen van toepassing. In dit artikel geven schrs. een overzicht van de interventiemogelijkheden van DNB en de Staat bij verzekeraars in problemen, waarbij zij in het bijzonder aandacht besteden aan de aanvullende bevoegdheden die voortvloeien uit de Interventiewet.

200


Tijdschrift voor Toezicht Nr. 4, 2012 R.J. Dijkstra, L.T. Visscher Aansprakelijkheidsbeperking van (markt)toezichthouders: de weg naar beter toezicht? – In dit artikel onderzoeken schrs. met behulp van inzichten uit de rechtseconomie of beperking van de aansprakelijkheid van toezichthouders wegens falend toezicht wenselijk is. Omdat er redenen zijn om te vrezen dat onbeperkte aansprakelijkheid tot excessief toezicht leidt, betogen zij dat de aansprakelijkheid inderdaad beperkt moet worden. Deze beperking moet niet bestaan in een maximumbedrag waarvoor de toezichthouder aansprakelijk kan zijn, maar in een soepeler gedragsstandaard, zoals ‘opzet of grove schuld’.

Tijdschrift voor Vennootschaps- en rechtspersonenrecht Nr. 6, 2012 G.J.H. van der Sangen, D.F.M.M. Zaman Ondernemingsrecht, quo vadis? – De vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht, de invoering van het monistisch bestuurssysteem en de wet tot aanpassing van het enquêterecht hebben het Nederlandse ondernemingsrecht ingrijpend aangepast. Ook het wetsvoorstel tot uitvoering van de aanbevelingen van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code zal op korte termijn in werking treden. Daarnaast zijn wetsvoorstellen voor de modernisering van het NV-recht, de grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen en een verdere aanscherping van de geschillenregeling aangekondigd. Een aantal onderwerpen hebben echter geen doorgang gevonden. Schrs. stellen zich de vraag of het huidige ondernemingsrecht een consistent geheel aan rechtsvormen biedt dat beantwoordt aan de doelstellingen van het ondernemingsrecht. M. Olaerts Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht – In deze bijdrage wordt ingegaan op de voorgestelde wijzigingen in de bestuurdersaansprakelijkheid die het

gevolg zijn van de inwerkingtreding van het wetsvoorstel bestuur en toezicht op 1 januari 2013. De wetswijziging strekt tot de wettelijke verankering van het monistische bestuursmodel in het Nederlandse vennootschapsrecht en brengt onder andere wijzigingen aan in de formulering van artikel 2:9 BW inzake de interne aansprakelijkheid van bestuurders. Achterliggende reden van de voorgestelde wijziging is gelegen in het wegnemen van de onzekerheid over de gevolgen van een taakverdeling voor het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid. In deze bijdrage wordt daarop ingegaan M.L. Lennarts Het nieuwe art. 2:216 BW: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico – Op 1 oktober 2012 is voor de BV een nieuwe regeling voor uitkeringen aan aandeelhouders in werking getreden. De kern van het nieuwe art. 2:216 BW is dat pas sprake is van een rechtsgeldig uitkeringsbesluit indien het bestuur zijn goedkeuring aan dit besluit heeft gehecht. Het bestuur moet zijn goedkeuring aan het besluit onthouden indien het weet of redelijkerwijze behoort te voorzien dat de vennootschap niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. In deze bijdrage worden de grenzen van de aan het bestuur toegekende goedkeuringsbevoegdheid verkend waarna wordt ingegaan op de wijze waarop de rechter de uitoefening van de goedkeuringsbevoegdheid toetst. De vraag is hoe groot het aansprakelijkheidsrisico voor de bestuurders is. P. van der Zanden, P.M. van der Zanden Financieel-economische aspecten van de flex-BV. Hosanna voor het mkb? – In deze bijdrage wordt onderzocht of het nieuwe BV-recht daadwerkelijk zo aantrekkelijk is als de overheid suggereert. De wetgever heeft voor ogen gehad het klimaat voor ondernemend Nederland te verbeteren door een grotere flexibiliteit in de inrichting en operationele gang van zaken toe te staan. Ook is er de bedoeling geweest de administratieve lastendruk te verlagen voor ondernemers. Nederland moet aantrekke-

Tijdschriften

lijker worden als vestigingsplaats boven andere rechtssystemen. Schrs. wijzen erop dat de regelgeving wellicht flexibeler lijkt, de wetgeving is wel complexer geworden. In andere landen lijkt het systeem eenvoudiger. Het valt te bezien of de buitenlandse ondernemer zich in de complexe Nederlandse regelgeving wil verdiepen. J.L. van de Streek De deelnemingsvrijstelling en de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal in een flex-bv – Het nieuwe BV-recht heeft het deelnemingscriterium in de vennootschapsbelasting ongewijzigd gelaten. Ook andere fiscale regelingen zijn onder de vereenvoudigings- en flexibiliseringsoperatie van het BV-recht ongewijzigd. In deze bijdrage worden de gevolgen van het nieuwe BV-recht voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling onderzocht. Gevolg kan zijn dat de deelnemingsvrijstelling toepassing mist in het geval een moedervennootschap alle aandelen houdt in een dochtervennootschap. Dit druist in tegen de ratio van de deelnemingsvrijstelling maar staat tevens haaks op hetgeen wordt beoogd met de versoepelde regels voor het bijeenbrengen van kapitaal. Schr. doet een voorstel voor een nieuw deelnemingscriterium. H. Koster Flexibeler regeling zeggenschapsrechten bij vruchtgebruik en pandrecht op aandelen – Met de invoering van de flex-BVwetgeving zijn de regels over het stemrecht en vergaderrecht bij vruchtgebruik en pandrecht op aandelen gewijzigd. In deze bijdrage wordt ingegaan op deze herziene regels. Eerst wordt ingegaan op de oude regeling. Specifiek geeft de nieuwe regeling meer vrijheid bij toekenning stemrecht en meer vrijheid bij toekenning vergaderrecht. Schr. doet een voorstel voor een flexibeler stemrechtregeling bij vruchtgebruik op aandelen. Voorts is belangrijk dat de toekenning van het stemrecht aan de pandhouder en de vereiste goedkeuring onder opschortende voorwaarden kan worden verleend. Schr. geeft de aanbeveling om te verifiëren of de huidige statutaire regeling voldoende aansluit op de herziene wetgeving en daarnaast ook nog steeds aansluit op wat wenselijk

wordt gevonden en hoopt dat de regeling over toekenning van stemrecht in een veegwet kan worden meegenomen. C.A. Schwarz De invoering van het nieuwe BV-recht en de noodzaak tot studie en aanpassing van de statuten – In deze bijdrage betoogt schr. dat er na invoering van het nieuwe BVrecht alle reden is om de statuten van iedere vennootschap, dus ook die van een eenpersoons-BV, aan krachtige studie te onderwerpen ook al is met het wetsvoorstel gesuggereerd dat statutenwijziging bij invoering niet nodig zou zijn. Wanneer de ondernemer gebruik wil maken van de mogelijkheden die het nieuwe recht biedt om de BV optimaal te structureren, is statutenwijziging noodzakelijk. Er zijn volgens schrs. veel voordelen te behalen die raken aan de organisatie van de vennootschap in het algemeen, maar ook aan zaken als bedrijfsopvolging en estate planning.

171 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nr. 10, 2012 P. Beerda, NTBR 2012/52 Intellectuele eigendomsrechten als zekerheid, een andere discipline Zie onder Burgerlijk (proces) recht.

Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken Nr. 6, 2012 B. van der Sloot De nieuwe consumentenrechten in de Algemene verordening gegevensbescherming: vergeten worden, dataportabiliteit en profilering – De Europese Dataprotectierichtlijn stelt regels ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens. In januari 2012 is er een voorstel gedaan voor een Algemene verordening gegevensbescherming, die de richtlijn uit 1995 op termijn zal moeten vervangen. De verordening speelt onder meer in op het digitale tijd-

perk en de snelgroeiende internetdiensten. De verordening zet daarbij in op een vergroting van de handhavende rol van de staat en op concrete rechten van de consument, zoals het recht om vergeten te worden, het recht op dataportabiliteit en het recht op bescherming tegen profilering. Dit artikel belicht de belangrijkste wijzigingen onder de verordening, analyseert de nieuw toegekende consumentenrechten en beoordeelt in hoeverre de verordening consumenten in het digitale tijdperk een adequate bescherming zal bieden.

172 Internationaal privaatrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 11/12, nov./dec. 2012 M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, EB 2012/76 Uitdagingen en mogelijkheden Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 en HKV 1996 Zie onder Jeugd-, relatie- & erfrecht.

Netherlands International Law Review Nr. 3, 2012 Zheng Sophia Tang Conflicts of Jurisdiction and Party Autonomy in Europe – Party autonomy provides certainty and predictability to the parties, reduces litigation costs, promotes the prompt assertion of jurisdiction by a court, and simplifies case management between different countries. However, the existence of an exclusive jurisdiction clause cannot completely extinguish conflicts of jurisdiction. Common law countries traditionally adopt discretionary instruments, such as forum non conveniens and anti-suit injunctions to tackle conflicts of jurisdiction. Both instruments work together in common law countries to create a balance between international comity and effective case management. The application of these two instruments, however, has been questioned in the European Union (EU). This article examines conflicts of jurisdiction in the Brussels I Regulation and parti-


201

Tijdschriften

cularly focuses on the effect of the European approach in cases involving a jurisdiction clause.

173 Internationaal publiekrecht Netherlands International Law Review Nr. 3, 2012 Otto Spijkers Global Values in the United Nations Charter – After a conceptual examination of global values and their role in international law, this article examines the role of the United Nations, especially the General Assembly, in the translation of globally shared values into legally binding international commitments. This process already commenced with the United Nations Conference on International Organization, held in 1945 in San Francisco, where the UN Charter was born. The way this process functions is illustrated by using the global value of social progress and development as an example. First, it is shown how this value ended up in the UN Charter in 1945. This is followed by a description of this value’s evolution, especially the inclusion of a ‘sustainability element’, which took place at the General Assembly and various global conferences organized under the auspices of the United Nations. Fabián Raimondo The Sovereignty Dispute over the Falklands/Malvinas: What Role for the UN? – On 2 April 2012, it was thirty years ago that an armed conflict between Argentina and the UK erupted. The conflict lasted two and a half months and was fought in the South Atlantic region. At the heart of the conflict was the sovereignty dispute over the Falklands-Malvinas. By coincidence or not, a series of events occurred on the eve of the anniversary which has put the dispute once again in the spotlight. The persistence of the dispute over the centuries, the current absence of

202


sovereignty talks between both states while the dispute is heating up, coupled with the earlier 1982 breaches of international peace, make it not only timely but also necessary to revisit the question of the Falklands-Malvinas and to investigate how international law rules and mechanisms could facilitate a peaceful settlement of the dispute. This article focusses on the UN as an international organization established and endowed precisely with the task of facilitating the peaceful settlement of international disputes that are likely to endanger international peace. The article provides a historical record of the UN actions in relation to the question at hand and offers some overarching observations on the adequacy of the UN in facilitating the settlement of territorial disputes. Marina Lostal Becerril The Meaning and Protection of ‘Cultural Objects and Places of Worship’ under the 1977 Additional Protocols – This article addresses R. O’Keefe’s 1999 publication entitled ‘The Meaning of “Cultural Property” under the 1954 Hague Convention’. There the author made two points regarding the protection of ‘cultural objects and places of worship’ in the 1977 Additional Protocols to the Four Geneva Conventions of 1949 that have been commonly shared by legal scholarship and practice. First, he claimed that despite the divergences between the definitions of cultural property in the 1954 Hague Convention and the 1977 Additional Protocols, the spectrum of cultural property they covered was exactly the same. Secondly, he held that the Additional Protocols awarded a higher regime of protection to cultural property for not being subject to imperative military necessity. This article reconsiders and qualifies these statements. It continues a scholarly debate initiated by O’Keefe, casts some clarity on issues that seem to trouble the ICTY, and challenges the mainstream interpretation given to the protection of cultural property under the two Additional Protocols. Charles Garraway Comments on Illegal War and Illegal Conduct: Are the Two Related?

– This article examines whether there is a link between the legality or otherwise of an armed conflict under jus ad bellum and the subsequent conduct of the campaign under jus in bello. This is done by comparing two conflicts where the legality was not in serious dispute, The Falklands/Malvinas conflict and the Iraq War 19901991, and three where the legality has been questioned, Kosovo 1999, the ‘global war on terror’ and the Iraq War 2003. In looking for a common link, the author is drawn away from concerns over the jus ad bellum to doubts over the content of the relevant law governing the conduct of hostilities. The author concludes that there is a danger that the balance between military necessity and humanity may be disturbed so that the law will become impracticable in the cauldron of conflict to the detriment of all, soldier and civilian alike.

174 Jeugd-, relatie- & erfrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 11/12, nov./dec. 2012 J.C.E. Ackermans-Wijn, EB 2012/74 De nieuwe aanbevelingen van het LOVF met betrekking tot het ouderschapsplan – De invoering van het ouderschapsplan in 2009 heeft niet alleen voor de advocatuur maar ook voor de rechtbanken veel vragen opgeworpen. Daarom heeft het Landelijk Overleg van Voorzitters van Familieen jeugdrecht van de rechtbanken (het LOVF) in november 2010 een interne notitie verspreid onder de rechtbanken met aanbevelingen over hoe om te gaan met het ouderschapsplan. Met ingang van 2012 februari heeft het LOVF nieuwe aanbevelingen aangenomen en tevens besloten ze ook extern bekend te maken als service naar rechtzoekenden en advocatuur. Bekendheid met de richtlijnen voorkomt verrassingen in de wijze waarop rechtbanken omgaan met het ouderschapsplan en bevordert een vlot verloop van de echtscheidingsprocedure. In deze bijdrage worden de aanbevelingen gepubliceerd en toegelicht.

Tijdschriften

M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, EB 2012/76 Uitdagingen en mogelijkheden Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 en HKV 1996 – Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996: de praktijk wijst uit dat de verhouding tussen de verschillende toepasselijke verdragen en de Verordening Brussel IIbis in relatie tot de verzochte maatregel hoofdbrekens kost. De vraag hoe om te gaan met samenloop van de verschillende ipr-bronnen is een van de uitdagingen, waarmee een rechter zich geconfronteerd ziet in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderontvoering. Een andere uitdaging die regelmatig onderwerp van debat is, is de betekenis van het bepaalde in art. 8 EVRM en de eisen die het EHRM aan het door de aangezochte rechter te verrichten feitelijk onderzoek stelt. De toekomstmogelijkheden liggen onder meer in het intensiveren van de internationale samenwerking tussen Centrale Autoriteiten en rechterlijke instanties van de lidstaten. Die samenwerking biedt in het belang van het kind mogelijkheden voor de oplossing van eventuele knelpunten. Vooralsnog is er in de Nederlandse rechtspraktijk relatief beperkt contact met rechterlijke instanties buiten Nederland. Tijd voor verandering?

175

Rechtskundig Weekblad

Milieu & Recht

76e jrg. nr. 17, 22 dec. 2012 R. Hemelsoen Een empirisch-juridische studie van overeenkomsten voorafgaand aan echtscheiding door onderlingen toestemming – (België) De empirische-juridische studie focust op overeenkomsten voorafgaand aan echtscheiding door onderlinge toestemming. Naast het in kaart brengen van zowel de kwantitatieve als kwalitatieve inhoud van deze overeenkomsten, beoogt het onderzoek empirische inzichten te verschaffen in de socio-juridische context van deze belangrijke akkoorden door toepassing van de sociaalwetenschappelijke methodologie binnen het familierecht.

39e jrg. nr. 10, 2012 H.A.J. Gierveld, M en R 2012/147 Kroniek infrastructuur, de wetgeving. Besluitvorming over aanleg en wijziging van hoofdwegen – In deze kroniek staat de Tracéwet centraal. Een wet die in werking trad met ingang van 1 januari 1994 en zal ophouden te bestaan met de inwerkingtreding van de Omgevingswet.

Mediation en herstelrecht Maastricht Journal of European and Comparative Law Nr. 4, 2012 Ettore Maria Lombardi Is Online Mediation the Way to Fit the Forum to the Fuss? – ODR differs from traditional mediation in at least three ways relating to the formation and resolution of disputes. It represents a virtual community which deconstructs time, space and the physical. Because it eliminates and changes boundaries it is important to rethink the traditional paradigms for resolving conflict and create opportunities for design of an interest-based dispute resolution model for the interest. This article discusses the differences between traditional mediation and ODR and with an online mediation conducted like traditional mediation, in which a neutral human third party facilitates discussions between the parties and helps them reach a voluntary settlement.

176 Omgevingsrecht

177 Rechten van de mens Maastricht Journal of European and Comparative Law Nr. 4, 2012 Jule Mulder Some more Equal than Others?

Matrimonial Benefits and the CJEU’s Case Law on Discrimination on the Grounds of Sexual Orientation – This article discusses the recent case law of the Court of Justice of the European Union (CJEU) dealing with discrimination on the grounds of sexual orientation in relation to matrimonial benefits. It argues that the Court, by focusing on direct discrimination and by separating sex and sexuality, upholds the normative value of marriage, and consequently reinforces the traditional hetero-normative ideal of the nuclear family which privileges dependencies and gender roles. This should be criticized because the hetero-normative ideal continues to privilege the normative society which is detrimental for homosexuals as well as women. If European non-discrimination law aims at fostering equality within diversity, the Court needs to refrain from focusing on similarities and avoid making essential certain characteristics such as sex and sexuality.

Netherlands International Law Review Nr. 3, 2012 Alfred de Zayas, Áurea Roldán Martín Freedom of Opinion and Freedom of Expression: Some Reflections on General Comment No. 34 of the UN Human Rights Committee – The United Nations Human Rights Committee monitors compliance with the provisions of the 1966 International Covenant on Civil and Political Rights. This article analyzes the Committee’s second General Comment on Article 19 of the Covenant, which stipulates freedom of opinion and freedom of expression. The Committee highlights the primacy of freedom of opinion and notes, however, that whereas it is inadmissible to impose any restrictions on freedom of opinion, there are certain responsibilities that attach to the exercise of freedom of expression, namely the respect of the reputation of others as well as considerations of health, morals and national security. So-called ‘memory laws’ as well as blasphemy laws are incompatible with Article 19 and defamation laws must strike a balance between competing rights and interests. Paragraph 49 of the General Comment clearly affirms the right to hold nonconformist historical views and the


203

Tijdschriften

right to be wrong. Article 20 of the Covenant imposes an obligation on governments to prohibit incitement to racial hatred or violence, the criminalization of which requires narrow definition of the elements of the crime.

179

Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid

Rechtsgeschiedenis

Nr. 3, 2012 Kristin Henrard De verschuivende rol van religieuze minderheden en hun beschermingsbehoeften bij de ontwikkeling van fundamentele mensenrechten – Een historische analyse toont aan dat religieuze minderheden en hun beschermingsbehoeften een bijzonder belangrijke rol hebben gespeeld bij de totstandkoming en de eerste ontwikkelingsfases van fundamentele rechten. Er kan immers een belangrijke correlatie worden vastgesteld tussen de beschermingsbehoeften van religieuze minderheden enerzijds en de mensenrechten die in verklaringen en verdragen opgenomen werden anderzijds. Bij nader inzien kan deze correlatie verklaard worden door (evoluerende) inzichten over de bijzondere kwetsbaarheid van religieuze minderheden in de betreffende periode(s). Meer recente ontwikkelingen van het mensenrechtenparadigma (het hele corpus van fundamentele rechten, inclusief de filosofische grondslag) tonen aan dat intussen (vooral) andere groepen als bijzonder kwetsbaar (en beschermenswaardig) worden gezien.

178 Rechtsfilosofie & -theorie Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid Nr. 3, 2012 Silvio Ferrari De christelijke wortels van de seculiere staat – In dit artikel staat de volgende stelling centraal: de verschillende lotgevallen van de seculiere staat in overwegend joodse, christelijke en islamitische landen is in belangrijke mate, hoewel niet uitsluitend, afhankelijk van hun verschillende religieuze achtergrond en in het bijzonder van de opvatting omtrent de goddelij-

204


ke wet als ontwikkeld in de theologische en juridische tradities van deze drie godsdiensten.

Tijdschrift voor Herstelrecht Nr. 4, 2012 A.F. de Savornin Lohman Duurzame rechtspleging. Doorlichten van conflictoplossingssystemen op duurzaamheid, en: hoe komt herstelrecht uit de bus? – Dit artikel is een compilatie van gedeelten uit het boek dat schr. schrijft over duurzame rechtspleging. Eerst beschrijft hij het ontstaan van het concept duurzame rechtspleging. Vervolgens beschrijft hij een drietal voorbeelden (uit de Verenigde Staten en uit Australië) van structureel duurzame rechtspleging en plaatst deze voorbeelden in een wereldwijde ontwikkeling in de rechtspleging. Verder geeft hij een toelichting op de methode van het doorlichten van organisatieculturen op effectiviteit en duurzaamheid en op het gebruikte assessmentsysteem, met een beschrijving van de ideale organisatiecultuur en een beschrijving van dynamieken die van belang zijn voor de effectiviteit en duurzaamheid van een organisatiecultuur. Vervolgens bespreekt hij de assessments die hij heeft gemaakt van mediation, van het drug court-systeem en van het tegenspraakmodel van de civiele rechtspraak. Daarnaast worden de principes waaraan rechtspraak en andere conflictoplossingsmethoden moeten voldoen om bij te kunnen dragen aan de kwaliteit van intermenselijke verhoudingen in de samenleving besproken en wordt besproken hoe vormen van herstelrecht zich positioneren ten opzichte van de geanalyseerde organisatieculturen en het ideale organisatiecultuurprofiel.

180 Sociaal Recht Arbeidsrecht 19e jrg. nr. 12, 2012 N.T. Dempsey, ArbeidsRecht 2012/55

De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking – Tegen de ontbinding van een arbeidsovereenkomst staat volgens art. 7:685 lid 11 hoger beroep noch cassatie open. Volgens de wetgever zouden werkgever en werknemer gebaat zijn bij een vereenvoudigde, snelle, maar vooral ook definitieve behandeling en beslissing van de zaak. Met het rechtsmiddelenverbod is echter niet gezegd dat partijen machteloos staan tegenover een ontbindingsbeschikking die hen niet aanstaat. In dit artikel besteedt de auteur aandacht aan de ‘achterdeurtjes’ waarlangs partijen in bepaalde gevallen toch de rechtsgeldigheid van een ontbindingsbeschikking kunnen aantasten. M.S.A. Vegter, ArbeidsRecht 2012/56 Het verbod op werktijdverkorting en de loonbetalingsverplichting bij payrolling – In een uitspraak van 8 februari 2012 concludeerde de Kantonrechter Lelystad dat art. 8 BBA in de weg staat aan het staken van de loonbetaling door een payrollbedrijf in een situatie waarin er geen werk meer was voor de betrokken werknemer. De kantonrechter oordeelde dat de uitsluiting van art. 7:628 lid 1 BW in de Cao VPO geen werking had door de strijdigheid met art. 8 BBA. Deze uitspraak roept vragen op over de verhouding tussen art. 8 BBA en art. 7: 628 BW. In dit artikel bespreekt schr. deze vragen. Zij komt tot de conclusie dat het voorkomen van eenzijdige stopzetting van de loonbetaling door een payrollbedrijf niet alleen via art. 8 BBA kan worden bewerkstelligd, maar ook door toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. A.E. Thijssen, A.G.J.J. Jansen, ArbeidsRecht 2012/57 Het concurrentiebeding: een papieren tijger of iets nieuws in de cloud? – Digitalisering heeft ook de werkvloer en daarmee het arbeidsrecht bereikt. Naast bijvoorbeeld het nieuwe werken gaan steeds meer werkgevers over op een onlinepersoneelsdossier, waarbij zij in sommige gevallen niet meer beschikken over papieren documenten. Ook arbeidsovereenkomsten worden in toenemende mate digitaal verstuurd. Hoewel in de literatuur veel aandacht wordt besteed aan het schriftelijk-

Tijdschriften

heidsvereiste van het concurrentiebeding, blijft de vraag of het uit 1907 stammende schriftelijkheidsvereiste ruimte biedt voor het online aangaan van een geldig concurrentiebeding onbeantwoord. In deze bijdrage onderzoekt schr. dat. K.M.J. Dorenbos, ArbeidsRecht 2012/58 Materieel werkgeverschap door vereenzelviging: niets nieuws onder de zon – Zelden wordt in de rechtspraak doorbraak van aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging aangenomen. Het aansprakelijk achten van een ander dan de formele werkgever op grond van vereenzelviging is zo mogelijk nog schaarser. Op 3 april 2012 wees het Hof ’s-Hertogenbosch een arrest waarin deze grond voor doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht weer aan de orde was. Het hof oordeelde, samengevat, dat er geen sprake was van bijzondere omstandigheden die materieel werkgeverschap door vereenzelviging rechtvaardigden. In dit artikel gaat schr. allereerst in op de figuur van vereenzelviging als grond voor (doorbreking van) aansprakelijkheid in het algemeen. Vervolgens komt vereenzelviging als grond voor aansprakelijkheid binnen het arbeidsrecht aan de orde. Ten slotte bespreekt hij het arrest van het hof.

Bedrijfsjuridische berichten Nr. 25, 13 dec. 2012 E.M. Kuijken, Bb 2012/63 De directeur MOET het goede voorbeeld geven – Op 1 januari 2013 treedt de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) in werking. Niet alleen overheidsorganen, maar ook een groot aantal organisaties waarvan het publieke karakter niet voor iedereen direct duidelijk is, vallen onder de werking van de wet, zoals scholen, ziekenhuizen en woningcorporaties. Na een overgangsperiode voor bestaande afspraken uit de arbeidsovereenkomst zullen afspraken die buiten de kaders van deze wet liggen, niet langer rechtsgeldig zijn. De bevoegde minister mag het meerdere rechtstreeks bij de werkgever of werknemer terugvorderen. Recentelijk wees de Kantonrechter Utrecht een vonnis waarin geanticipeerd

werd op de werking van de WNT. In dit artikel geeft de auteur een toelichting op de wet en de uitspraak.

Bedrijfsjuridische berichten Nr. 26, 28 dec. 2012 C.B.G. Derks, Bb 2012/65 BBA nog steeds voorrangsregel, maar voor hoe lang nog? – De Hoge Raad heeft arrest gewezen in de Nuon/Olbrych zaak (HR 24 februari 2012, LJN BU8512, JAR 2012/93, RAR 2012, 74). In deze zaak stond de toepasselijkheid van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) ter discussie. In zijn arrest oordeelt de Hoge Raad dat art. 6 en 9 BBA nog steeds kwalificeren als voorrangsregels in de zin van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Rome I bepaalt welk recht van toepassing is op internationale arbeidsverhoudingen. De Hoge Raad is van mening dat de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag meer op de voorgrond is komen te staan. Dit leidt er volgens schr. echter niet toe dat de bepalingen uit het BBA inmiddels zouden zijn verworden tot ‘gewoon dwingend recht’ in de zin van Rome I.

Nieuw juridisch Weekblad 11e jrg. nr. 273, 19 dec. 2012 I. Boone Publieke werkgever en zijn verzekeraar – (België) Meer dan tien jaar na de ‘loondoorbetalingsarresten’ staan de vorderingen van werkgevers uit de publieke sector tot vergoeding van hun schade wanneer één van hun personeelsleden het slachtoffer werd van een ongeval, weer volop ter discussie. Deze bijdrage onderzoekt hoe het verhaalsrecht van de publieke werkgever en zijn verzekeraar zich heeft ontwikkeld in de rechtspraak sinds 2009.

Tijdschrift voor Conflicthantering 7e jrg. nr. 8, 2012 Jaap Boonstra Conflicten en spanning: een creatieve bron voor vernieuwing – De kans op conflicten in organisaties neemt toe bij diepgaande veranderingen waarbij bestaande

werkwijzen en omgangsvormen betwijfeld worden. Veranderingsprocessen in organisaties dragen bij aan onzekerheid en leggen een zekere druk op de mensen die hun werkwijze moeten veranderen, niet zeker zijn van hun positie of onzeker zijn over hun toekomstige rol. Kunnen conflicten benut worden om verandering te realiseren? Maarten Otto, Steven ten Have Spanning als motor van gedrags- en organisatieverandering – Managers hebben vaak problemen met het succesvol omzetten van hun plannen in resultaten. Belangrijke valkuil is dat onvoldoende rekening wordt gehouden met de spanning binnen een organisatie. Rob van Es Anticiperen op morele conflicten – Veel spanning in veranderende organisaties wordt veroorzaakt door morele conflicten. Dat zijn botsingen tussen morele waarden, die zich voordoen op drie niveaus: binnen een persoon, tussen persoenen en tussen groepen. Schr. legt uit hoe je bij die conflicten toch tot verantwoorde besluiten kunt komen. Thijs Homan Organisatieverandering, conflict en macht: it takes three to tango – In de conventionele veranderkunde worden veranderplannen als ‘juist’ gezien, en conflicten al snel als ‘weerstand’ gelabeld. Conflicten moeten ‘gehanteerd’ worden, zodat de weg voor snelle implementatie van veranderen geplaveid kan worden. Schr. pleit voor een ander perspectief op conflicten en daaraan gerelateerde activiteiten bij het ‘managen’ van organisatieverandering. Dit andere perspectief heeft alles te maken met de wijze waarop er bij het managen van organisatieveranderprocessen tegen macht en machtsverhoudingen wordt aangekeken. Hierdoor komt conflicthantering in een ander daglicht te staan. Guido Maes De verborgen krachten van macht en politiek – Onderzoek naar de positie van macht en aansluitend de rol van organisatiepolitiek kunnen een verhelderend beeld geven van hoe om te gaan


205

Tijdschriften

met conflicten bij organisatieverandering. Dit artikel is een samenvatting van een doctoraal onderzoek (KU Leuven) dat werd verricht met de bedoeling een theoretisch systeemmodel van verandering in organisaties te ontwikkelen en macht en politiek in dit raamwerk in te passen.

Tijdschrift Recht en Arbeid 4e jrg. nr. 12, dec. 2012 A.A.H van Hoek, TRA 2012/95 De werkingssfeer van het BBA na het NUON arrest van de Hoge Raad. Deel I: het arrest in context – In dit artikel geeft schr. een beschouwing over het NUON-arrest van de Hoge Raad. (HR 24 februari 2012, LJN BU8512, JAR 2012/93, RAR 2012, 74) Met zijn NUON-uitspraak heeft het Hof Amsterdam een steen geworpen in de vijver van het internationale arbeidsovereenkomstenrecht. Dit leidde tot onzekerheid in de rechtspraktijk over de status van het BBA en de precieze werkingssfeer ervan. De uitspraak in cassatie neemt op één punt de onzekerheid weg: het BBA is nog steeds te beschouwen als een voorrangsregel. Doordat de Hoge Raad de uitspraak van het hof in stand laat, blijft er echter onduidelijkheid over de precieze werkingssfeer van het ontslagverbod in internationale gevallen. Naast een analyse van de (post-) NUON-rechtspraak bevat dit artikel ook een voorstel tot invulling van het door de Hoge Raad gehanteerde betrokkenheidscriterium. Het artikel is opgesplitst in twee delen, waarbij het eerste beschrijvend van aard is en deel II de nadere analyse en stellingname bevat. L.C.J. Sprengers, TRA 2012/96 Het wetsontwerp aanpassing Wet op de Ondernemingsraden – Het wetsontwerp aanpassing Wet op de Ondernemingsraden gaat over de volgende onderwerpen: aanpassingen in verband met wijziging van de financiering van het scholingssysteem voor leden van de ondernemingsraad, het niet meer verplicht stellen van het vragen van bemiddeling bij de bedrijfscommissie en het uitbreiden van het informatierecht van ondernemingen binnen een internationaal concern. In dit artikel schetst en becommentarieert schr. het wetsontwerp. K.G. F. van der Kraats, TRA 2012/97 Onrechtmatig bewijs in het arbeidsrecht

206


– Het leerstuk van onrechtmatig bewijs is in het civiele recht niet bij wet geregeld en in de jurisprudentie tot (beperkte) ontwikkeling gekomen. In het arbeidsrecht komt het leerstuk met enige regelmaat aan de orde maar lijkt het een weinig systematische aanpak te kennen. In het strafrecht heeft dit leerstuk zich in een warme belangstelling mogen verheugen en zijn de mogelijke consequenties van onrechtmatig verkregen bewijs in de wet neergelegd. Schr. betoogt in dit artikel dat in het arbeidsrecht op dit punt aansluiting zou moeten worden gezocht bij de strafrechtelijke regeling.

181 Staats- & bestuursrecht JBplus Nr. 4, 2012 M. Schreuder-Vlasblom Met kennis van zaken. De voorlichting van rechter, partijen en publiek in het bestuursprocesrecht – De openbaarheid van gegevens van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht staat centraal in deze bijdrage. Bij de toepassing van het artikel bestaan enkele problemen die voor de rechtspraak binnen de huidige regeling zijn op te lossen. Schr. is echter van mening dat het vijfde lid aan vervanging toe is. Partijen kunnen op basis van het huidige vijfde lid voorkomen dat de rechter kennis neemt van belangrijke stukken waarvan de rechter heeft bepaald dat er een beperking zit aan de openbaarheid. Dit kan de procespositie van een der partijen schaden. Schr. adviseert om een regeling te formuleren die aansluit bij artikel 8:32 lid 2 Algemene wet bestuursrecht. Bij beslotenheid van stukken kan een vertrouwenspersoon worden aangesteld uit een lijst met ervaren advocaten. A.P. Klap Prioriteringsbeleid in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving: tussen praktische noodzaak en juridische bezwaren – In de praktijk stellen bestuursorganen vaak prioriteiten in hun handhavingsbeleid. Daarbij komt de vraag naar voren in hoeverre dat strookt met de beginselplicht tot handhaving. Van deze beginselplicht kan

enkel afgeweken worden als sprake is van direct zicht op legalisering of van concrete omstandigheden die afwijking rechtvaardigen. In 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de beginselplicht zodanig verduidelijkt dat prioriteiten in handhaving niet zonder meer onaanvaardbaar is. I. Sluiter De geldschuldenregeling: een warm onthaal door de bestuursrechter! – De regeling voor bestuursrechtelijke geldschulden in de Awb is sinds 1 juli 2009 in werking. Na een uiteenzetting van de regeling bespreekt schr. de meest kenmerkende jurisprudentie die de afgelopen drie jaar is verschenen. Ook gaat schr. in op jurisprudentie die nog te verwachten valt, zoals bijvoorbeeld over aanmanen. Kan een bestuursorgaan meerdere keren achter elkaar de verjaring stuiten door steeds opnieuw een aanmaning te versturen? En kan dan iedere keer aanmaningskosten in rekening worden gebracht? Als afsluiting concludeert schr. dat de jurisprudentie traag op gang is gekomen, mede door het overgangsrecht, maar dat de bestuursrechter de regeling een warm onthaal heeft gegeven.

Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid Nr. 3, 2012 Maurice van Stiphout Scheiding van kerk en staat als oorzaak van kerkvernieuwing. Een verrassende transformatie van de rooms-katholieke kerk in de negentiende en twintigste eeuw – Kerk en staat zijn geen onveranderlijke grootheden, maar passen zich aan – meegaande met de maatschappelijke omgevingsfactoren of in verzet hiertegen – al naar gelang de concrete omstandigheden. Deze interactie verloopt zeer snel of uiterst langzaam, maar vrijwel nooit in hetzelfde tempo als de andere entiteit. In dit artikel worden de belangrijkste bestuurlijke en rechtspolitieke aspecten belicht van de transformatie van de roomskatholieke kerk tot een zelfstandige geloofsgemeenschap los van statelijke verbanden.

Tijdschrift voor Toezicht Nr. 4, 2012 R. van Steden, M.B. Schuilenburg, L. Leemeijer, L. Loots

Tijdschriften

Toezichthouders op de tram – Zogeheten ‘nieuwe toezichthouders’ in de vorm van buitengewoon opsporingsambtenaren (boa’s) en particuliere beveiligers moeten in Amsterdamse en Rotterdamse trams service verlenen en huisregels handhaven. Bij overtreding van deze huisregels kunnen zij in het uiterste geval een openbaarvervoerverbod (ov-verbod) aan reizigers opleggen. Onderhavige studie laat zien welke haken en ogen daar in de praktijk aan zitten.

182 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Advocatenblad 92e jrg. nr. 17, 20 dec. 2012 C.W. Flokstra, D.N. de Jonge, R. Malewicz, A.J. van der Velden Kroniek strafprocesrecht – Deel II – Deze kroniek is gebaseerd op uitspraken gepubliceerd in diverse vakbladen, waaronder de Nieuwsbrief Strafrecht (NbSr), de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) en het Nederlands Juristenblad (NJB). De Kroniek beslaat procesrechtelijke uitspraken en ziet niet op onderwerpen van materieel strafrecht. Zij behandelt de verschillende deelonderwerpen alfabetisch en eindigt met een overzicht van nieuwe weten regelgeving. De kroniek is vanwege de omvang in twee delen gesplitst. Deel I stond in Advocatenblad 16.

Proces Nr. 6, 2012 Themanummer: Crimmigratie R. Staring Crimmigratie en de morele economie van illegale vreemdelingen – Crimmigratie is het in toenemende mate verbonden raken van straf- en strafprocesrecht en het immigratierecht. Een Honours Class van Leidse studenten over dit onderwerp heeft geleid tot dit themanummer van Proces over crimmigratie. De algemene inleiding van dit themanummer heeft aandacht voor het Amerikaanse onder-

zoek naar crimmigratie en op de ontwikkelingen in Nederland. Daarbij gaat de aandacht primair uit naar de illegale vreemdeling. S. De Ridder, C. Vanquekelberghe De interactie tussen migratiebeleid en penaal beleid ten aanzien van gedetineerden zonder recht op verblijf in België – In België is de illegale binnenkomst als ook het illegaal verblijf gecriminaliseerd. De relatie die wordt gelegd tussen het administratieve vreemdelingenrecht en de strafrechtelijke handhaving wordt aangeduid als crimmigratie. Voor de Belgische situatie is van grote betekenis dat er sprake is van overvolle gevangenissen. De crimmigratie heeft geleid tot de oprichting van de dienst migratiebegeleiders. J.-A. Nijland Vreemdelingenbewaring in crimmigratieperspectief. Over de rol van strafrechtelijke antecedenten en het ultimumremediumbeginsel voor de maatregel van bewaring in de rechtspraktijk – De vreemdelingenbewaring wordt op het niveau van de rechtspraktijk op zowel kwalitatieve als kwantitatieve wijze in kaart gebracht. De rechter blijkt belang te hechten aan het strafrechtelijke verleden van de vreemdeling. Via het strafrecht komt de vreemdeling in het juridische circuit maar door snelle doorplaatsing naar het administratieve gedeelte is de strafrechtelijke binnenkomst niet te toetsen. De rechter houdt ondanks art. 8:69 derde lid Awb de toetsing van de vreemdelingenbewaring beperkt. Daarmee staat het ultimumremediumkarakter van de maatregel sterk onder druk, waar rechter, bestuur en wetgever de ‘hete aardappel’ aan elkaar doorschuiven. A. Beckers, L. Bontje, S. Gardini, D. Pinchasik Wel de lasten, niet de lusten – Onderzoek naar de vraag of de huidige praktijk van de Nederlandse vreemdelingen- en grensdetentie in strijd komt met het EVRM. Op verschillende gronden rijst het vermoeden dat er sprake is van strijd met het EVRM. Dat er sprake is van een bestuursrechtelijke maatregel is een formalistisch excuus. De conclusie is dat vreemdelingen nog slechter behandeld worden dan criminelen.

Y. van Eijk, R. Holman, L. Lamboo Registratie bij staandehouden en preventief fouilleren – Etnisch profileren is het binnen de strafrechtspleging door politieambtenaren en particuliere beveiligers onderscheid maken louter op basis van iemands etniciteit. Voor het verrichten van onderzoek hiernaar is het bestaan van een registratiesysteem van politieoptreden van groot belang. Een dergelijk systeem is bij de totstandkoming van de Wet op de identificatieplicht afgewezen. G. de Grauw, M. Janssen, A. Leupen Uitsluiting voor insluiting: selectie aan de poort? Een bijdrage over crimmigratie in Nederland – Centraal staat de positie van Afghaanse oorlogsmisdadigers in Nederland. Daarbij speelt art. 1 van het Vluchtelingenverdrag een cruciale rol. Nederland moet geen vluchthaven voor oorlogsmisdadigers zijn maar ook geen valkuil voor onschuldigen. Art. 1 Vluchtelingenverdrag moet niet meer als een op zichzelfstaande uitsluitingsgrond voor toelating worden gehanteerd. De strafrechtelijke verdenking verdient dan de voorkeur boven het uitgaan van vermoedens. Het debat wordt in de sleutel van de crimmigratie gezet. M. Glas, R. van Wegberg, M. Zoetbrood Immigratie, (des)integratie? Over het immigratiedebat in Nederland en de Verenigde Staten – Voor de vergelijking tussen Nederland en de VS is in het bijzonder de staat Arizona van betekenis waar de strengste immigratiewetten gelden. De praktijk daar wordt onderzocht. In de VS wordt de discussie over de crimmigratie gevoerd in de rechtszaal en komt de relatie tussen de staat en de federale overheid aan de orde. Van de uitkomsten van het juridische debat kan Nederland leren. Ook is in dit verband van belang de discussie over de nationale autonomie en de macht van Europa.

Tijdschrift voor Criminologie Nr. 4, 2012 Themanummer: Ruimtelijke omgeving en criminaliteit – Sinds het verschijnen van een themanummer over spreiding en concentratie van criminaliteit, vijftien jaar geleden, zijn er veel ontwikkelingen geweest in de ruimtelijke crimi-


207

Tijdschriften

nologie. Onderzoek in Nederland en België op dit terrein is in deze periode sterk toegenomen. Er is echter nog steeds ruimte voor vooruitgang, bijvoorbeeld door nieuwe handelingscontexten buiten woonbuurten te onderzoeken en gebruik te maken van nieuwe methoden en technologieën bij onderzoek op dit terrein. Dit themanummer biedt een aantal voorbeelden van zulk vernieuwend onderzoek naar omgevingsinvloeden bij criminaliteit. In het inleidende artikel wordt een overzicht gegeven van de achtergrond van het thema, en wordt ingegaan op de recente ontwikkelingen in de ruimtelijke criminologie met betrekking tot theorie en methodiek. Het nummer bevat de volgende bijdragen: Prof. dr. Lieven Pauwels, Dr. Frank Weerman, Dr. Wim Bernasco, Prof. dr. Beate Volker, Ruimtelijke criminologie. Van woonbuurt tot cyberspace en van politiestatistiek tot space-time budgets. Dr. Wim Hardyns, Prof. dr. Lieven Pauwels, Collective efficacy, sociaal kapitaal en ‘fear of crime’. Een evaluatie van contextuele effecten op drie aspecten van onveiligheidsbeleving. Drs. Paul Bisschop, Drs. Stephen Kastoryano, Prof. dr. Bas van der Klaauw, Effect van tippelzones op lokale criminaliteit. Marlijn Peeters, Jasper van der Kemp, Guillaume Beijers, Henk Elffers, Het effect van intensief surveilleren vlak bij en vlak na een eerdere inbraak. Dr. Melvin Soudijn, Eileen Monsma Virtuele ontmoetingsruimtes voor cybercriminelen. Dr. Stijn Van Daele, Drs. Marlijn Peeters, Drs. Christophe Vandeviver, Efien Ledure,Prof. dr. Tom Vander Beken, Technische hulpmid-

208


delen en doelwitselectie bij woninginbraak. Dr. Gabry Vanderveen, Dr. Monique Koemans, Omgevingscriminologie 2.0. Criminologisch onderzoek in een virtuele omgeving. Dr. Margo De Koster, Stedelijke criminaliteit en rechtshandhaving in het verleden. Een greep uit recent historisch onderzoek (Kroniek).

Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid Nr. 3, 2012 René Guldenmund De vervolging van de rooms-katholieke kerk in Nederland (artikel 140 Sr) – Dit artikel gaat in op de vraag of rooms-katholieke bisdommen onder het Nederlandse strafrecht kunnen worden gekwalificeerd als criminele organisaties die het seksueel misbruiken van minderjarigen als oogmerk hebben. Juridisch-technisch is een strafrechtelijke vervolging van een bisdom op deze gronden kansloos. Maar omdat hierover steeds weer discussies worden gevoerd, zowel in Nederland als in andere landen, is het toch zinvol deze rechtsgang nog eens in detail op zijn juridische merites te beoordelen. In dit verband wordt bijzondere aandacht besteed aan de complexe juridische structuur van de rooms-katholieke kerk.

– Er wordt een illustratie gegeven van het aanbod aan milieuovertredingen door overheidsorganisaties aan het Functioneel Parket. Dit type strafzaken is doorgaans bewerkelijk en gevoelig, onder meer vanwege de politieke en publicitaire dimensie van die zaken. Daarnaast roept het doen van dergelijk strafrechtelijk onderzoek vaak onbegrip en weerstand op bij de betreffende overheidsorganisaties en belemmert het de onderlinge samenwerking. Het Openbaar Ministerie onderhoudt immers tal van beleidsmatige en bestuurlijke contacten met diezelfde overheidsorganisaties. Zo kan de verdachte in de ene zaak een samenwerkingspartner zijn in een andere zaak. Deze strafzaken roepen dan ook nogal wat vragen op. Om wat voor zaken gaat het? Welke factoren en omstandigheden kunnen het begaan van dit type overtredingen verklaren? In hoeverre zijn ze te voorkomen? Wat betekent dit door de opstelling van het bestuur en het Openbaar Ministerie? Deze vragen vormen de aanleiding voor een onderzoek in opdracht van het Functioneel Parket naar de oorzaken en achtergrond van milieuovertredingen begaan door overheidsorganisaties.

183 Vreemdelingenrecht

Tijdschrift voor Toezicht Nr. 4, 2012 A.G. Mein Een kwestie van willen of kunnen? Oorzaken en achtergronden van milieuovertredingen door overheidsorganisaties

Proces Nr. 6, 2012 Themanummer: Crimmigratie Zie onder Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

teverwekker ook gevoelig is voor een eenvoudig antibioticum. Daarmee wordt de toepassing van geavanceerde antibiotica beperkt tot de voor de genezing van het dier absoluut noodzakelijke toepassing. Inwerkingtreding m.i.v. 9-1-2013

dragscontributies betreft. Voor wat Nederland betreft zal de opzegging van het Statuut resulteren in een vrijval binnen de ODA begroting van ongeveer EURO 2 miljoen per jaar. Kamerstukken II 2012/13, 33 446, nrs. 1, 4 en 6

Besluit van 13-12-2013, Stb. 2013, 8

Verbetering Waterwet

Staatsblad Qat 184 Besluit houdende wijziging van lijst II, behorende bij de Opiumwet, in verband met plaatsing op deze lijst van het middel Qat. – Door het middel Qat op lijst II te plaatsen geeft het onderhavige besluit uitvoering aan artikel 3a, tweede lid, van de Opiumwet. Dit heeft tot gevolg dat de invoeren uitvoer, de verkoop en het vervoer van Qat worden verboden, alsmede alle andere handelingen, als genoemd in van artikel 3 van de Opiumwet. De handhaving zal zich voornamelijk richten op het tegengaan van de invoer en uitvoer, de handel en de distributie van Qat en zal binnen de bestaande kaders worden meegenomen. Inwerkingtreding m.i.v. 5-1-2013 Besluit van 18-12-2012, Stb. 2013, 1

Antibiotica 185 Besluit tot wijziging van het Besluit diergeneesmiddelen (gevoeligheidsbepaling). – Dit besluit is gericht op het terugdringen van de onzorgvuldige toepassing van geavanceerde antibiotica. Daarmee zal ook de hoeveelheid van deze middelen die gebruikt wordt verminderen. Met onderhavige wijziging wordt de verplichting ingesteld dat de dierenarts voorafgaand aan de toepassing van bepaalde, bij ministeriële regeling aangewezen geavanceerde antibiotica een gevoeligheidsbepaling uitvoert. Een gevoeligheidsbepaling is een test die inzicht geeft in het soort antibiotica waar de bacterie gevoelig voor is. Onderhavige wijziging zorgt er voor dat het verboden is het geavanceerde antibioticum te gebruiken, indien uit de gevoeligheidsbepaling blijkt dat de desbetreffende ziek-

Nieuwe wetsvoorstellen Opzegging UNIDO 186 Voorstel van Rijkswet (21-12-2012) tot goedkeuring van het voornemen tot opzegging van het op 8 april 1979 te Wenen tot stand gekomen Statuut van de Organisatie der Verenigde Naties voor Industriële Ontwikkeling. – Op 8 november 2012 gaven 40 leden van de Tweede Kamer en op 15 november 2012 gaf de Eerste Kamer, overeenkomstig artikel 5, eerste lid, van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen, de wens te kennen dat de goedkeuring van het voornemen tot opzegging van het op 8 april 1979 te Wenen tot stand gekomen Statuut van de Organisatie der Verenigde Naties voor Industriële Ontwikkeling (UNIDO) aan de uitdrukkelijke goedkeuring van de Staten-Generaal zal worden onderworpen. Het onderhavige voorstel van rijkswet strekt daartoe. Het voornemen tot opzeggen bestaat omdat de primaire doelstelling van het Statuut van UNIDO gericht op industriële ontwikkeling niet meer aansluit bij de speerpunten van het Nederlandse ontwikkelingssamenwerkingsbeleid. De doelstellingen c.q. aandachtsgebieden van de organisatie die nog wel raakvlakken hebben met het Nederlandse ontwikkelingssamenwerkingsbeleid, zoals private sectorontwikkeling, worden op een andere wijze, namelijk door samenwerking van Nederland met andere partners, genoegzaam behartigd. In de praktijk is de Nederlandse betrokkenheid bij UNIDO reeds tot een minimum teruggebracht. Teneinde de financiële ODA-bijdrage tot nul te kunnen terugbrengen, is opzegging van het Statuut noodzakelijk aangezien het hier verplichte ver-

187 Wetsvoorstel (17-12-2012) tot wijziging van de Waterwet en enkele andere wetten (aanvulling en verbetering; vereenvoudiging van de verontreinigingsheffing; opheffing van de Commissie van advies inzake de waterstaatswetgeving). – Het wetsvoorstel omvat in de eerste plaats een aantal aanvullingen en verbeteringen van de Waterwet (Wtw). Deze hangen vooral samen met de eerste praktijkervaringen met de Waterwet. De voorgestelde wijzigingen raken niet aan de structuur of systematiek van de wet maar strekken tot een verbeterde uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Zo is verheldering nodig ten aanzien van de overdracht van bevoegdheden tussen de bij het waterbeheer betrokken bestuursorganen bij de samenloopregeling van artikel 6.17, tweede lid, Wtw en omtrent de vraag in welke gevallen beroep kan worden ingesteld tegen beslissingen krachtens de Wtw. Ook voorziet het wetsvoorstel in afschaffing van de goedkeuring door gedeputeerde staten van de beheerplannen van de waterschappen (een van de afspraken uit het Bestuursakkoord Water). Het voorziet verder in een regeling voor de aanwijzing van gemeentelijke of provinciale beheerders in rijkswateren, een reparatie van de bepalingen met betrekking tot de heffing van grondwaterheffing, de mogelijkheid voor gedeputeerde staten om een gedoogplicht op te leggen ten behoeve van onderzoek, verduidelijking dat een projectplan kan worden vastgesteld door het dagelijks bestuur van een waterschap enzovoorts. Verder bevat het wetsvoorstel een aantal correcties van wetgevingstechnische en redactionele aard. Kamerstukken II 2012/13, 33 503, nrs. 1-4

Actieve donorregistratie 188 Voorstel van wet (18-12-2012) van het lid Pia Dijkstra tot wijziging


209

Wetgeving

van de Wet op de orgaandonatie in verband met het opnemen van een actief donorregistratiesysteem. – In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om de Wet op de orgaandonatie (WOD) zodanig te wijzigen, dat het toestemmingssysteem wordt vervangen door een ADR-systeem. In een ADR-systeem kan men dezelfde vier keuzes vastleggen als in het huidige toestemmingssysteem: – ik geef toestemming, – ik geef geen toestemming, – mijn nabestaanden beslissen, of – een specifiek persoon beslist. Ook in dit systeem is registratie niet verplicht. Wel wordt vanaf het 18e levensjaar iedere Nederlandse ingezetene aangeschreven met een donorformulier. Indien men niet reageert op dit formulier, wordt men geregistreerd als persoon die toestemming heeft verleend voor orgaandonatie. Op deze wijze worden mensen gestimuleerd actief na te denken over hun keuze met betrekking tot orgaandonatie. Nabestaanden en medische professionals worden daardoor ontlast. Kamerstukken II 2012/13, 33 506, nrs. 1-3

Elektronische patiëntgegevens 189 Wetsvoorstel (21-12-2012) tot wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg, de Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg, de Wet marktordening gezondheidszorg en de Zorgverzekeringswet (cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens). – Met dit voorstel van wet wordt uitvoering gegeven aan een aantal moties met betrekking tot de elektronische uitwisseling van medische persoons-gegevens. Dit wetsvoorstel schept aanvullende randvoorwaarden – ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de burger – voor het eventuele gebruik van een elektronische uitwisselingssysteem door zorgaanbieders. Dit wetsvoorstel schrijft het gebruik van elektronische uitwisselingssystemen niet voor. De moties zijn grotendeels voortgekomen uit de behandeling van een wetsvoorstel dat regels stelde omtrent de infrastructuur en inrichting van een landelijk EPD, om te komen tot een verbetering van de kwaliteit van zorg en de patiëntvei-

210


ligheid (kamerstukken I, 2010/2011, 31 466, nr. A). Dat wetsvoorstel is op 5 april 2011 door de Eerste Kamer verworpen. De Eerste Kamer heeft daarbij een motie aangenomen van het lid Tan c.s. (kamerstukken I, 2010/2011, 31 466, nr. Y) waarin de regering wordt verzocht om: ‘te komen tot een nadere wettelijke regeling van normen en standaarden voor zowel digitale dossiervorming en ontsluiting, als de overdracht van gegevens eisen met betrekking tot de veiligheid, toezicht, handhaving en sancties, inzage door de patiënt, het verstrekken van afschrift aan de patiënt en transport van gegevens op verzoek van de patiënt, teneinde veilig digitaal transport van gegevens (zowel pull als push) mogelijk te maken tussen zorgverleners binnen een regio,’ In dit wetsvoorstel zijn ook de moties nr. 69, 70, 78 en 99 (kamerstukken II, 2010/2011, 27 529, nrs. 69, 70, 78 en 99) deels verwerkt. Naar aanleiding van de motie van het lid Tan c.s. is een juridische analyse uitgevoerd waarbij is bekeken in hoeverre bestaande wetten dienen te worden aangepast met het oog op veilige en betrouwbare elektronische gegevensuitwisseling in de zorg. Uit de juridische analyse komt naar voren dat er in de huidige wetgeving al veel geregeld is en dat op een aantal punten een aanpassing van de huidige wetgeving dient plaats te vinden. Het gaat dan om: – de mogelijkheid voor de patiënt om elektronische inzage in en een elektronisch afschrift van het dossier te eisen; – de plicht van de zorgverlener om toestemming aan de patiënt te vragen voordat medische gegevens opvraagbaar worden gemaakt ten behoeve van elektronische uitwisseling (opt-in) en het vragen van toestemming voor het elektronisch opvragen van gegevens; – het recht van de cliënt om (een) bepaalde (categorie van) hulpverleners op voorhand uit te sluiten van de gegevensuitwisseling; – het stellen van specifieke functionele, technische en organisatorische eisen aan elektronische gegevensuitwisseling in zijn algemeenheid. Deze punten zijn geregeld in dit wetsvoorstel, met dien verstande dat het laatst genoemde

punt zal worden geregeld in een algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 26 van de Wet bescherming persoonsgegevens. De eerste drie punten die regeling behoeven, kunnen een plaats krijgen in de Wet cliëntenrechten zorg (Wcz). Een wetsvoorstel om tot die wet te komen, is bij het parlement aanhangig. Omdat het wenselijk is dat de bepalingen in dit wetsvoorstel over de rechten en plichten bij elektronische dossiervorming en elektronische gegevensuitwisseling in de zorg spoedig van kracht zullen worden en het niet wenselijk is om de parlementaire behandeling van de Wcz te belasten met een discussie over deze bepalingen, is dit wetsvoorstel zo opgesteld, dat het parlement hierover een zelfstandig oordeel kan vellen en de bepalingen van dit wetsvoorstel zelfstandig in werking kunnen treden. Kamerstukken II 2012/13, 33 509, nrs. 1-4

190

Vervolgstukken Positie advocatuur in de rechtsorde Nader verslag (21-12-2012) over het wetsvoorstel tot aanpassing van de Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde. Kamerstukken II 2012/13, 32 382, nr. 12

Afschaffing deelgemeenten Verslag (20-12-2012) over het Wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet en enige andere wetten in verband met het afschaffen van de bevoegdheid van gemeentebesturen om deelgemeenten in te stellen. Kamerstukken I 2012/13, 33 017, C

Verkleining gemeenteraden Nota n.a.v. het verslag (21-12-2012) en nota van wijziging (20-12-2012) bij het initiatiefwetsvoorstel van het lid Heijnen tot wijziging van de Gemeentewet in verband met het terugbrengen van het aantal gemeenteraadsleden tot op het

Wetgeving

niveau van voor de dualisering van het gemeentebestuur. Kamerstukken II 2012/13, 33 084, nrs. 6-7

Reparatiewet griffierechten burgerlijke zaken Memorie van antwoord (19-12-2012) bij het voorstel van wet tot wijziging van de Wet van 30 september 2010 tot invoering van een nieuw griffierechtenstelsel in burgerlijke zaken. Kamerstukken I 2012/13, 33 108, D

Versterking bestuur pensioenfondsen Brief van de Staatssecretaris van SZW (21-12-2012), nota van wijziging en tweede nota van wijziging (27-122012) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Pensioenwet en enige andere wetten in verband met versterking van het bestuur bij pensioenfondsen en enige andere wijzigingen. – Brief staatssecretaris ter aanbieding van 2 nota’s van wijziging betreffende het wetsvoorstel. Kamerstukken II 2012/13, 33 182, nrs. 10-11-12

Justitie-subsidies Voorlopig verslag (18-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Justitie-subsidies onder meer in verband met de inwerkingtreding van de Aanwijzingingen voor subsidieverstrekking. Kamerstukken I 2012/13, 33 439, A

Maximering meeneembare stufi Nota n.a.v. het verslag (14-12-2012) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet studiefinanciering 2000 in verband met het creëren van de mogelijkheid tot maximering van het gebruik van meeneembare studiefinanciering. Kamerstukken II 2012/13, 33 453, nr. 6

Openbaarheid WOZ Verslag (21-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet waardering onroerende zaken in verband met een verruiming van de openbaarheid van de WOZ-waarde en enkele technische aanpassingen. Kamerstukken II 2012/13, 33 462, nr. 5

191

Nota’s, rapporten & verslagen Europese politieke partijen Brief van de Minister van BZK (17-122012) over het tijdschema inzake het voorstel voor een verordening betreffende het statuut en de financiering van Europese politieke partijen en Europese politieke stichtingen alsmede over de (on)mogelijkheid van prejudiciële toetsing van de verordening bij het Hof van Justitie. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1529

Cookiebepaling Brief van de Minister van EZ (20-122012) over de effecten van artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet, de zogenoemde cookiebepaling, in de praktijk. – In het algemeen overleg van 21 november jl. werd voorgesteld om first party analytische cookies, dat wil zeggen cookies waarmee uitsluitend gegevens over het gebruik van de eigen website worden verzameld ten behoeve van het verbeteren van de werking van die website, niet te laten vallen onder het toestemmingsvereiste. Inmiddels heeft de minister in dit verband met OPTA gesproken. Daarbij is gezamenlijk geconcludeerd dat, mits voldaan is aan bepaalde voorwaarden, er mogelijkheden zijn de wet zo toe te passen dat voor het plaatsen en lezen van first party analytische cookies geen toestemming hoeft te worden verkregen van de gebruiker. In overleg met OPTA zullen de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan zodat het toestemmingsvereiste niet van toepassing is, nader worden uitgewerkt. Duidelijk is in ieder geval al wel dat het moet gaan om cookies waarmee uitsluitend geanonimiseerde gegevens worden verzameld over het gebruik van de eigen website en dat de gegevens die met deze cookies worden verzameld niet mogen worden gedeeld met derden.

Aanscherping Wav

Kamerstukken II 2012/13, 24 095, nr. 329

Verslag (21-12-2012) over het wetsvoorstel tot herziening van de Wet arbeid vreemdelingen.

Zorg en dwang


Brief van de Staatssecretaris van VWS (20-12-2012) met het rapport

‘Extra inspanning noodzakelijk voor terugdringen vrijheidsbeperking in langdurige zorg; meer inzet externe deskundigen en betere focus op afbouw’ dat zich richt op de zorg voor mensen met een verstandelijke beperking of dementie. – De conclusies uit het IGZ-rapport geven aan dat het wenselijk is dat de wet Zorg en dwang zo snel mogelijk in werking treedt. Daarnaast onderstreept het IGZ-rapport het belang dat samen met de veldpartijen een inspanning wordt geleverd op het onderwerp vrijheidsbeperking, in de vorm van het Actieplan onvrijwillige zorg. Kamerstukken II 2012/13, 24 170, nr. 141

Landroof Brief van de Minister voor BHO (1912-2012) over haar standpunt t.a.v. landroof (‘land grabbing’) en de rol van de Wereldbank daarbij. – Op 4 oktober jl. publiceerde Oxfam International het rapport ‘Our land, our lives – time out on the global land rush’. In het rapport doet Oxfam een oproep aan de Wereldbank een moratorium in te stellen op financiering van dergelijke investeringen, teneinde haar beleid en praktijk tegen het licht te houden met het oog op het voorkomen van landroof. De oproep is gericht aan de Wereldbank omdat het een grote actor is bij grootschalige investeringen in land en tevens een toonaangevende instelling. De Wereldbank heeft dezelfde dag in een persbericht haar reactie gegeven. Zij heeft begrip voor de zorgen van Oxfam over landroof, maar is het oneens over het instellen van een moratorium. De minister vindt het belangrijk dat Oxfam de kwalijke praktijk, en gevolgen, van landroof in het rapport ‘Our land, our lives’ voor het voetlicht brengt. Van haar kant stel zij daarom bij haar internationale gesprekspartners de zorgvuldige omgang met landeigendomsrechten aan de orde. Zij onderschrijft tegelijkertijd het argument van de Wereldbank dat landacquisitie niet automatisch als landroof kan worden bestempeld. Het instellen van een moratorium is daarom niet het geëigende middel. Grootschalige investeringen kunnen – onder voorwaarden en bepaalde omstandigheden – een positieve invloed op de landbouwproductie en


211

Wetgeving

armoedebestrijding hebben. Een algehele negatieve connotatie zou dit ondermijnen. De minister ziet de Wereldbank als een deel van de oplossing. Nederland ondersteunt verschillende initiatieven die grootschalige landbouwinvesteringen mogelijk maken en in principe positief bijdragen aan structurele armoedebestrijding.

de in 2011 doorgevoerde beleidswijziging heeft geleid tot het beoogde effect van een significante beperking van de vreemdelingendetentie van amv’s, zonder dat zich ongewenste effecten hebben voorgedaan die tot heroverweging van dit beleid nopen. Continuering van genoemd beleid ligt daarom in de rede. Kamerstukken II 2012/13, 27 062, nr. 86


Kosten ICC Amvb’s in bewaring Brief van de staatssecretaris van VenJ (20-12-2012) over de effecten van het nieuwe beleid inzake het beperken van vreemdelingenbewaring van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (hierna: amv’s). – De kern van dit nieuwe beleid is dat bij het in vreemdelingenbewaring stellen van alleenstaande minderjarigen uiterste terughoudendheid past. Nog meer dan bij volwassenen het geval is, geldt dat bewaring alleen in uiterste gevallen mag worden toegepast en voor een zo kort mogelijke duur. Er is sinds de invoering van deze nieuwe aanpak een sterke daling zichtbaar in het aantal amv’s dat nog in vreemdelingenbewaring wordt gesteld. In 2010 ongeveer 220 amv’s in bewaring gesteld, en onder invloed van de beschreven beleidswijziging is dit teruggelopen naar 90 amv’s in 2011 en 20 amv’s in de eerste helft van 2012. De gemiddelde verblijfsduur van een amv in bewaring blijft ongeveer 50 dagen. Het is niet mogelijk gebleken om in de periode ná de beschreven beleidsaanpassing een categorie of groep minderjarige vreemdelingen aan te wijzen of te volgen die voorheen wel in bewaring zou zijn gesteld, maar onder het gewijzigde beleid niet. Het is evenmin mogelijk aan te geven wat het effect is van de beschreven beleidswijziging op individuen waarvoor de beleidsaanpassing heeft betekend dat geen detentie wordt toegepast terwijl dat eerder wel zou hebben plaatsgevonden. Wel is het zo dat de uitvoerende partijen in de vreemdelingenketen geen signalen hebben dat de beleidswijziging heeft geleid tot ongewenste effecten die zouden moeten leiden tot heroverweging van genoemde beleidswijziging. Op basis van bovenstaande acht de staatssecretaris het aannemelijk dat

212


Brief van de Minister van BuZa (2112-2012) met een overzicht van alle financiële bijdragen van Nederland aan het Internationaal Strafhof, inclusief het aandeel van Nederland in de toekomstige huurkosten, en tevens van de bijdragen van andere landen aan het Strafhof. Kamerstukken II 2012/13, 28 498, nr. 28

Digitale duurzaamheid Brief van de Minister van OCW (1712-2012) met het rapport ‘Beperkt houdbaar?’ van de Erfgoedinspectie (EGI) over duurzame toegankelijkheid van digitale informatie bij de Rijksoverheid en de beleidsreactie van de minister, die is afgestemd met de minister van BZK als coördinerend bewindspersoon voor de Informatiehuishouding Rijk. – Het rapport spreekt uit dat het digitale geheugen van de centrale overheid nog niet op orde is en doet een drietal aanbevelingen. In zijn algemeenheid ondersteunt dit rapport de uitgangspunten van het Rijksbeleid voor de informatievoorziening ten aanzien van duurzaamheid, zoals neergelegd in diverse brieven en beleidsdocumenten (Archiefvisie, I-strategie, programma compacte Rijksdienst) en de EGI geeft met dit feitelijk onderzoek voor de sector Rijk aan dat uitvoering middels de programma’s urgent en nodig is. De EGI beveelt ten eerste aan om het begrip ‘archiefbescheiden’ en de daarbij behorende toelichting in de Archiefwet 1995 zodanig aan te passen. De minister wijst erop dat de bestaande definitie in de Archiefwet 1995 van archiefbescheiden als bescheiden ‘ongeacht hun vorm’ voldoende ruim is om daaronder ook digitale bescheiden of bestanden te verstaan. Voor de minister heeft het invoeren en benutten van praktische instrumenten ten behoeve van de digitale

informatiehuishouding prioriteit. De tweede en derde aanbeveling zijn te zorgen dat het beleid en de daaruit voortkomende voorzieningen en instrumenten zonder uitzondering Rijksbreed geïmplementeerd worden en dat zorgdragers bij het duurzaam digitaal werken concreet ondersteuning krijgen. Deze aanbeveling roept de vraag op of ten aanzien van de informatievoorziening van het Rijk de huidige focus van beleid en uitvoering op beleidskernen verbreed moet en kan worden. Kamerstukken II 2012/13, 29 362, nr. 208

Burgerbrieven SZW Brief van de Minister van SZW (2112-2012) met het jaarverslag burgerbrieven aan. Het betreft een overzicht van de behandeling van aanvragen, bezwaarschriften, klaagschriften, Wob-verzoeken en andere burgerbrieven door het ministerie van SZW in 2011. Kamerstukken II 2012/13, 29 362, nr. 209

Woningcorporaties Brief van de Minister voor WR (14-122012) over de stand van zaken inzake Vestia, een artikel in de Telegraaf inzake woonfraude, de uitwerking van de motie van het kamerlid Monasch inzake de financiering van corporaties, ingediend tijdens de behandeling van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting en de motie van de kamerleden Monasch en Bochove om bij de begrotingsbehandeling 2013 met een definitie te komen waarin het onderscheid tussen enerzijds sociale woningbouw en maatschappelijk vastgoed en anderzijds commerciële activiteiten duidelijk wordt gemaakt, eveneens ingediend tijdens de behandeling van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. – In deze brief wordt tevens ingegaan op de door het kamerlid Jansen tijdens de plenaire behandeling van de Wet Verhuurderheffing gestelde vraag of de minister een overzicht kan leveren van de in- en uitgaande geldstromen in 2013 van en naar het Rijk voor het totaal van de sector en de toezegging bij de behandeling van het Belastingplan 2013 de Kamer voor de begrotingsbehandeling te informeren of een nulmeting met betrekking tot de omvang van de

Wetgeving

(werkelijke) restschuld op eigen woningen mogelijk is. Kamerstukken II 2012/13, 29 453, nr. 285

Politie Verslag van een algemeen overleg op 22-11-2012 (vastgesteld 28-12-2012) over politieonderwerpen. – Op de agenda van het overleg stond onder meer: het jaarverslag Nederlandse Politie 2011, het evaluatierapport bestuurlijke strafbeschikking overlast en bestuurlijke boete overlast, de reacties Commissies van Toezicht op rapport Defence for Children, de voortgang van het Aanvalsprogramma Informatievoorziening Politie, de stand van zaken actieprogramma ‘Minder regels, meer op straat’ en de voortgang vorming Nationale Politie. Kamerstukken II 2012/13, 29 628, nr. 349

dat op korte termijn nog doen. In 88% van die gemeenten is vervolgens ook sprake van toepassing van de juiste gronden tot verbalisering en vervolging. Tegelijkertijd is het zo dat 12% van de aan de monitor deelnemende gemeenten, parketten en politieregio’s gebruik maakt van twee gronden tot vervolging. Dit lijkt de indruk te wekken dat nog niet alle officieren van justitie op de hoogte zijn van de juiste vervolgingsgrond. Het College van procureurs- generaal heeft echter onlangs, op 24 oktober jl., een brief aan alle hoofden van parketten gestuurd waarin uiteen wordt gezet dat bij het niet opvolgen van een in het kader van de handhaving van de openbare orde door een politieambtenaar gegeven bevel, vervolging alleen kan plaatsvinden op grond van APV- bepalingen. Kamerstukken II 2012/13, 29 628, nr. 350

Weerbaarheid politie Brief van de Minister van VenJ (2112-2012) over de bevelsbevoegdheid van de politie in het kader van de feitelijke handhaving van de openbare orde, bijvoorbeeld bij opstootjes en het samenkomen van groepen. – De oplossing voor de veronderstelde leemte in de mogelijkheid voor de politie om in dit soort gevallen op te treden werd eerder gevonden in artikel 2:1, tweede lid, van de modelAPV van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG). In dit artikel is een gebodsbepaling opgenomen inhoudende het bevel zich te verwijderen in geval van een voorval of bij toeloop van publiek waardoor ongeregeldheden dreigen te ontstaan. Het is in deze situaties dat het gemis van de mogelijkheid om te vervolgen zich in de praktijk voordoet. Het niet opvolgen van de gebodsbepaling- en dus het politiebevel- is strafbaar gesteld in hoofdstuk 6 van de model- APV. Via de APV kan het negeren van een bevel van de politie dus worden vervolgd. De minister heeft alle gemeenten bij brief gevraagd te informeren over de ervaringen in de praktijk met het handhaven van de bevelen via de APV. Op basis van de uitkomsten van de monitor stelt de minister vast dat de oplossingsrichting ruimschoots bekend is bij gemeenten, politie en arrondissementen. De betreffende gemeenten hebben ook hun APV’s in de bedoelde zin aangepast of gaan

Thuiskopieheffing Brief van de Staatssecretaris van VenJ (19-12-2012) over de vraag of er nog mogelijkheden zijn om af te zien van thuiskopieheffingen. – De staatssecretaris betoogt dat thuiskopieheffingen alleen kunnen worden afgeschaft, indien er ruimte wordt gelaten de thuiskopie-uitzondering in te perken. De motie Verhoeven-Oosenbrug (Kamerstukken II 2012–13, 29 838 nr. 56) verzoekt de regering af te zien van wetswijzigingen die het recht op het maken van een thuiskopie beperken. Indien deze motie door de Kamer wordt aangenomen, zal net als voor 2013 ook voor de jaren daarna een thuiskopieheffingen op voorwerpen moeten worden geheven. Kamerstukken II 2012/13, 29 838, nr. 62

Inburgering asielzoekers Brief van de Minister van SZW (2112-2012) over het inburgeringsaanbod aan asielgerechtigden. – Op 1 januari 2013 wijzigt de Wet inburgering. Vanaf dat moment zijn de dan instromende nieuwkomers verplicht om zelf hun inburgering vorm te geven. Zij zijn hiervoor verantwoordelijk, ook financieel. In het Regeerakkoord is echter opgenomen dat asielgerechtigden een aanbod krijgen. Per 1 januari 2013 zal het voornemen uit het Regeerakkoord worden gerealiseerd via het kwijtschelden van de aangegane sociale

lening. Inburgeraars kunnen indien nodig een beroep doen op een sociaal leenstelsel. De uitvoering van het sociaal leenstelsel ligt bij de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO). DUO informeert de inburgeraars over hun rechten en plichten. Het maximale bedrag dat asielgerechtigden kunnen lenen is € 10 000. Dat bedrag is voldoende om ook analfabete asielgerechtigden een inburgeringscursus te kunnen laten volgen. Het bedrag wordt ingezet voor een cursus gegeven door een instelling voorzien van een keurmerk Blik op Werk. De lening wordt conform de geldende regelgeving niet uitgekeerd aan de asielgerechtigde, maar wordt betaald aan de instelling als deze een factuur indient bij DUO. Slaagt de asielgerechtigde niet en zijn er onvoldoende aantoonbare inspanningen gepleegd, dan moet er alsnog worden terugbetaald volgens de regels die ook voor de overige nieuwkomers gelden, dus naar draagkracht gedurende 10 jaar met een laag rentepercentage waarbij rekening gehouden wordt met overmachtsituaties. Kamerstukken II 2012/13, 31 143, nr. 90

Art. 100 Gw en inzet Patriots Brief van de Ministers van BuZa en van Defensie (11-12-2012) waarin het kabinet zijn visie op de toepasselijkheid van artikel 100 van de Grondwet toelicht, in het kader van het plaatsen van Nederlandse Patriot-systemen in Turkije. – Artikel 100 verplicht de regering om de Staten-Generaal vooraf te informeren over inzet of het ter beschikkingstellen van de krijgsmacht voor de laatste van de twee doelstellingen genoemd in artikel 97, namelijk de handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde. Het Toetsingskader 2009 (kenmerk 2008–2009, kamerstuk 30 162, nr. 11) stelt dat de regering bij uitzendingen met overlappende doelstellingen – wanneer de inzet van de krijgsmacht betrekking heeft op bescherming van het eigen en bondgenootschappelijk grondgebied, alsmede de handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde – de Kamer zoveel mogelijk langs de lijnen van het Toetsingskader zal informeren. Het thans genomen besluit tot inzet van Patriot-systemen in Turkije berust niet op artikel 100 van de


213

Wetgeving

Grondwet. Er is wel sprake van overlappende doelstellingen, namelijk de verdediging van het bondgenootschappelijk grondgebied en de bevordering van de internationale rechtsorde. In dit geval gaat het om de bescherming van de bevolking en het grondgebied van NAVO-bondgenoot Turkije en de-escalatie van de crisis langs de zuidoostelijke grenzen van het bondgenootschap. Tegen deze achtergrond heeft het kabinet de Kamer geïnformeerd over de inzet van Patriots in Turkije met gebruikmaking van elementen van het Toetsingskader. In nr. 79 wordt aanvullende informatie gegeven over alle voor deze inzet relevante aandachtspunten uit het Toetsingskader. Kamerstukken II 2012/13, 32 623, nrs. 78 en 79

Herindeling provincies Brief van de Minister van BZK (14-122012) met een afschrift van de brief die hij op 14 december jl. heeft gestuurd aan de colleges van Gedeputeerde Staten van Flevoland, Noord-Holland en Utrecht, alsmede aan de colleges van Burgemeester en Wethouders van de inliggende gemeenten over de samenvoeging van de provincies Flevoland, NoordHolland en Utrecht. – Deze brief betekent de start van de procedure tot herindeling van de drie provincies Flevoland, Noord-Holland en Utrecht volgens artikel 19 juncto artikel 8 van de Wet algemene regels herindeling (Arhi) alsmede de aanzet tot een vervolg waarin ook elders landsdelen worden gevormd. Kamerstukken II 2012/13, 33 047, nr. 5

Moties begroting VenJ Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (20-12-2012) waarin zij aangeven hoe zij voornemens zijn gevolg te geven aan de moties die de Kamer heeft aangenomen tijdens de behandeling van de begroting

214


Veiligheid en Justitie 2013. – Het gaat om: de gewijzigde motieSchouw/Segers over het in kaart brengen van de effecten van de bezuinigingen op het gevangeniswezen; de gewijzigde motie-Schouw c.s. over de bezuinigingen op het College bescherming persoonsgegevens, de gewijzigde motie-Schouw c.s. over Ugandese LHBT-asielzoekers en de motie-Van der Burg/Ypma over aangiftebereidheid in verband met loverboys. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 83

Nieuwbouw Hoge Raad Brief van de Minister van VenJ (2112-2012) over de nieuwbouw van de Hoge Raad. – In de periode van 2002 tot 2008 is intensief gezocht naar een geschikte en de Hoge Raad waardige locatie in het centrum van Den Haag. De mogelijkheden waren schaars. Een haalbare mogelijkheid een locatie aan de Korte Voorhout. Met medeweten van het Ministerie van Financiën is besloten de beide gebouwen aan de Korte Voorhout (Franse ambassade en het naastgelegen zogenoemde Axa-gebouw) en de bijbehorende grond te verwerven. Besloten is nieuwbouw te realiseren op basis van publiek-private samenwerking (PPS), nadat uit een – conform het Rijksbeleid – uitgevoerd onderzoek bleek dat deze manier van aanbesteden en contracteren voor het project een financiële meerwaarde (gecalculeerde efficiencywinst vanwege PPS ten opzichte van een traditionele uitvoering) oplevert. Eind 2012 is de economische meest voordelige inschrijving aangewezen (preferred bidder). De exacte bedragen worden vastgesteld bij de Financial Close in januari 2013. De aanbesteding is daarmee succesvol verlopen, de gunning is gepubliceerd en op korte termijn zal het definitieve contract worden afgesloten. De

huidige planning geeft aan, dat de nieuwbouw eind 2015 gereed is en aan de Hoge Raad beschikbaar kan worden gesteld. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 85 Zie ook de rubriek Nieuws in NJB 2013/133, afl. 2, p. 143

Decemberbrief Brief van de Ministers van BuZa en voor BHO (20-12-2012) met de jaarlijkse Decemberbrief. – Deze brief geeft inzicht in kasmutaties ten opzichte van de tweede suppletoire wet bij Najaarsnota binnen de beschikbare middelen voor de Homogene Groep Internationale Samenwerking (HGIS). Kamerstukken II 2012/13, 33 401, nr. 4

Bankencrisis Brief van de Minister van Financiën (3-1-2013) met een nadere toelichting op zijn uitspraken in een Nieuwjaarspeech over de kosten van de reddingsoperaties ten tijde van de bankencrisis van 2008 en 2009. – De minister zei daarin dat de balans voor de Nederlandse Staat van alle steun verleend aan de Nederlandse financiële sector sinds 2008 vanaf 2012 negatief uitslaat. De onderliggende cijfers zijn vermeld in de Najaarsnota. Hieruit valt op te maken dat de Staat afgelopen jaar een negatief saldo van € 193 miljoen heeft gerealiseerd op de interventies. Hij heeft tevens de verwachting uitgesproken dat dit beeld de komende jaren niet zal veranderen en dat de Staat zal moeten toeleggen op de crisismaatregelen. Een belangrijke oorzaak van dit negatieve saldo is dat de financiële instellingen waarin de Staat een aandelenbelang heeft (ABN AMRO, ASR) niet voldoende dividend kunnen uitbetalen aan de Staat om de rentelasten van de Staat te compenseren. Dit wordt in belangrijke mate veroorzaakt door de verslechterde economische omstandigheden. Kamerstukken II 2012/13, 33 480, nr. 13

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Promoties Risicomanagement Dit promotieonderzoek van Marijn van Daelen bevat een diepgaande analyse van weten regelgeving over de rollen en verantwoordelijkheden van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen voor het risicomanagementsysteem, de risico’s die de onderneming loopt en de openbaarmaking van informatie daaromtrent. Van Daelen promoveerde op 10 september 2012 aan Tilburg University. Zijn promotoren waren prof. dr. Christoph Van der Elst en prof. dr. Erik Vermeulen. Het onderzoek vergelijkt de weten regelgeving in de VS ten opzichte van de EU, met name Nederland, België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Hierbij zijn alle voorname ontwikkelingen vanuit historisch perspectief tot aan de huidige situatie meegenomen. Er zijn een aantal significante verschillen waarneembaar in de risicomanagementbepalingen van deze lidstaten en dat werkt tevens door in de wijze van rapportage. De rechtsvergelijkende juridische studie is daarom aangevuld met een empirisch onderzoek naar prospectussen en jaarverslagen van ondernemingen. Het is van belang dat ondernemingen informatie ontsluiten die aansluit bij de informatiebehoeften van stakeholders (aandeelhouders, crediteuren, leveranciers, afnemers, werknemers, etc.). Het ondernemingsrecht verplicht daarom tot een zekere mate van informatieverschaffing. Transparantie biedt een bepaalde mate van bescherming daar het bijdraagt aan het terugbrengen van de informatieasymmetrie tussen de aandeelhouders en de bestuurders. Dat is nodig voor aandeelhouders om de bestuurders ter verantwoording te roepen en voor investeerders om

weloverwogen investeringsbeslissingen te nemen. In dat kader zijn ondernemingen tevens verplicht om informatie over de risico’s en het interne controle en risicomanagementsysteem openbaar te maken. Denk bijvoorbeeld aan de verplichting voor rechtspersonen om in het jaarverslag een beschrijving van de voornaamste risico’s en onzekerheden te geven waarmee de rechtspersoon wordt geconfronteerd (art. 2:391 lid 1 BW). De (inter)nationale weten regelgeving en de corporate governance codes geven geen nadere toelichting op het soort informatie en de wijze van presentatie in het jaarverslag daarvan. Naast de verplichting om informatie over de risico’s openbaar te maken is de laatste jaren ook een duidelijke toename aan vraag naar risico-informatie waarneembaar. De maatschappij eist meer transparantie. Het gaat daarbij niet om meer informatie maar om betere informatie. Om te kunnen bepalen of de informatie die stakeholders op dit moment via het jaarverslag krijgen voldoet aan hun informatiebehoefte, zal eerst duidelijk moeten zijn wat hun informatiebehoefte is. Het promotieonderzoek geeft hiervoor tien bouwstenen: risico categorieën, voornaamste risico’s, specifieke risico’s, gedetailleerde omschrijving, materiële informatie, waarschijnlijkheid, potentiële impact, priorisering, risico mitigatie, risicobereidheid. Deze bouwstenen reflecteren een verzameling van internationaal gepubliceerde documenten, onderzoeken en adviezen van wetenschappers, toezichthouders en belangenorganisaties. Zo omvat het publicaties van Eumedion, ShareholderSupport, NIVRA, GIAD, CICA, OECD, de Europese Commissie, IASB en ASB. Uit het empirisch onderzoek naar jaarverslagen blijkt echter dat in de huidige risicorapportage het merendeel van deze bouwstenen niet te zijn meegenomen. Om deze mismatch tussen de gegeven risico-informatie in een jaarverslag en de gewenste risico-informatie weg te nemen is het nodig dat openbaarmaking van die informatie verplicht wordt gesteld. Verzoekt een belangenorganisatie om aanvullende risico-informatie dan reageren ondernemingen daar niet zichtbaar op. Dit in tegenstelling tot wanneer de risico-

informatie verplicht openbaar gemaakt moet worden, zo toont het onderzoek aan. De Nederlandse Corporate Governance Code is hiervoor het meest geschikte middel omdat het ondernemingen ruimte geeft de principes op een voor hen passende wijze na te leven. Marijn van Daelen Risk Management and Corporate Governance: Match between the legal framework and practice Uitgeverij Die Keure 2012, 279 p., € 88 ISBN 978 90 4861 579 7

Het motief weegt mee! Dit proefschrift van Martijn van Kogelenberg behandelt het verschijnsel ‘opzettelijke contractbreuk’ en de mogelijke en wenselijke gevolgen voor de toepassing van contractuele remedies. Aanleiding voor dit proefschrift is het tot op heden structurele en ongewenste gebrek aan coherente belangstelling voor het motief van de tekortschietende schuldenaar als relevant element bij de sanctiebepaling in het contractenrecht. De volgende onderzoeksvragen staan in dit proefschrift centraal: 1. Wat is opzettelijke contractbreuk? 2. Speelt de opzet van de schuldenaar ten aanzien van de contractbreuk een rol in het huidige contractenrecht, zowel in de wet als in de rechtspraak, in de zin dat opzet ten aanzien van de contractbreuk de mogelijke acties van de schuldeiser mede invulling kan geven. Zo ja, hoe ziet dat er dan uit? 3. Waarom zou het element ‘opzet’ de beschikbaarheid en de omvang van contractuele remedies moeten beïnvloeden en hoe dan? Over het verschijnsel opzettelijke contractbreuk is wel een en ander geschreven, met name in Anglo-Amerikaanse jurisdicties, maar in Europese continentale jurisdicties heeft ten aanzien van de mogelijke betekenis van de opzettelijkheid van de contractbreuk voor toepassing voor sancties in het contractenrecht - al dan niet bewust - praktisch nauwelijks gedachtevorming plaatsgevonden. Dit proefschrift beoogt door zijn rechtsvergelijkende invalshoek een bijdrage te leveren aan het debat over opzettelijke contractbreuk – binnen de Europese continentale jurisdicties – door dit verschijnsel op de agenda


215

192

Universitair Nieuws

te zetten en binnen de Anglo-Amerikaanse jurisdicties door een poging te doen de mogelijke invloed van opzet van de schuldenaar op de contractbreuk ten aanzien van een breed scala van remedies te toetsen. Dit proefschrift betoogt dat opzettelijkheid van de contractbreuk een relevant element zou moeten zijn bij de toepassing van sancties in het contractenrecht in die zin dat de traditionele bestaande sancties – nakoming, schadevergoeding in de vorm van het positief contractsbelang en ontbinding – in het algemeen vlotter en strenger moeten worden toegepast dan in andere gevallen van tekortkoming in de nakoming van de contractuele verbintenis. Bovendien zou in het geval van opzettelijke contractbreuk het sanctiearsenaal in bepaalde gevallen moeten worden uitgebreid. Te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan een eenvoudiger toegang tot winstafdracht en in zeer specifieke gevallen privaatrechtelijke boetes (‘punitive damages’). Het belangrijkste argument voor dit standpunt is dat de schuldenaar die opzettelijk een contractuele verplichting schendt niet alleen het vertrouwen van zijn wederpartij in de contractuele band beschaamt, maar

193

die overweegt opzettelijke contractbreuk te plegen zal idealiter na een afweging met het oog op de (strenge) sancties besluiten om opzettelijke contractbreuk achterwege te laten. Van Kogelenberg promoveerde op 30 november 2012 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Zijn promotor was prof. mr. S.D. Lindenbergh. Martijn van Kogelenberg Motive Matters! An exploration of the notion ‘deliberate breach of contract’ and its consequences for the application of remedies Nog geen informatie beschikbaar over een handelseditie.

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op de website van het NJB geplaatst. De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Hoogleraren Mr. dr. J.P. (Koos) Boer is per 1 januari 2013 benoemd tot hoogleraar Algemeen Belastingrecht. Boer is een breed georiënteerd fiscalist die zich in zijn publicaties en onderwijsactiviteiten richt op onder meer de achtergronden en systematiek van belastingwetgeving. De inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting hebben zijn bijzondere interesse. Op dit moment is Boer verbonden aan de afdeling Belastingrecht, belastingadviseur bij Deloitte Belastingadviseurs en rechter-plaatsvervanger.

216

– indien juist aan die opzettelijkheid geen aandacht wordt besteed in termen van contractuele sancties – ook het vertrouwen in de werking van het contractenrecht als systeem op ontoelaatbare wijze op de proef wordt gesteld. De kern van het van de aard van de remedies als antwoord op de opzettelijke contractbreuk is dat partijen niet geconfronteerd willen worden met opzettelijke contractbreuk. De bedoeling van de aanbevelingen is dan ook in ultimo dat deze remedies niet of nauwelijks in concrete gevallen worden toegepast, omdat er een afschrikwekkende werking vanuit gaat. De schuldenaar


In NJB 2013/54, afl. 1, p. 64 werd de benoeming van Steven Blockmans tot hoogleraar EU External Relations Law and Governance aan de Universiteit van Amsterdam aangekondigd. Helaas werd daarbij een verkeerde foto geplaatst. Hierbij de juiste foto.

Decaan Hoogleraar recht en informatisering van de Universiteit van Tilburg Corien Prins is met ingang van 1 januari 2013 hoogle-

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

raar rechtsgeschiedenis Randall Lesaffer opgevolgd als decaan van Tilburg Law School voor een termijn van vier jaar. Prins was van 1 januari 2008 tot afgelopen december raadslid bij de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR). Zij is redactielid van het NJB.

Personalia

Advocatuur Jan-Willem Raadgever is per 1 januari 2013 benoemd tot partner bij Lexence binnen het team vastgoed transacties. Raadgever maakt sinds 2009 als advocaat deel uit van de sectie vastgoedrecht van Lexence. Hij is een specialist op de vakgebieden bouwrecht, vastgoed- en aanbestedingsrecht. Raadgever is ervaren in het juridisch structureren van grootschalige en complexe projecten gebiedsontwikkelingstrajecten en in het opstellen van de overeenkomsten die daarbij benodigd zijn. Daarnaast heeft hij ruime ervaring in het voeren van (civiele) gerechtelijke procedures en in procedures ten overstaan van arbitrage-instituten zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Jurjen de Korte is per 1 januari 2013 benoemd tot advocaat partner Litigation en Arbitration bij Eversheds Faasen. Hij zal als partner vanuit kantoor Amsterdam leiding geven aan het Litigation en Arbitration team van het kantoor. De praktijkgroep behandelt nationale en internationale geschillen op het gebied van vennootschapsrecht en verbintenissenrecht. De Korte heeft ervaring met het beslechten van internationale geschillen met focus op internationale commerciële arbitrages. Hogan Lovells heeft met ingang van 1 januari 2013 Manon Cordewener tot partner benoemd. Ze geeft leiding aan de Litigation groep in Amsterdam en is in het bijzonder gespecialiseerd in procesrecht, ondernemingsrecht, goederen- en faillissementsrecht.

Per 1 januari 2013 zijn Ernst-Jan van de Pas en Tony van Wijk toegetreden als vennoot bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Arnhem. Van de Pas was reeds werkzaam als senior medewerker op de sectie Intellectuele Eigendoms- en IT-recht op het Arnhemse kantoor. Van Wijk was reeds werkzaam als senior medewerker op de sectie Overheid & vastgoed op het Nijmeegse kantoor. Met zijn benoeming tot vennoot vult hij het team van vennoten op deze sectie aan met het specialisme Aanbestedingsrecht. Ook op 1 januari jongstleden zijn Wim Maas, Carreen Shannon en Erwin van Nijnatten toegetreden als partner bij Deterink Advocaten en Notarissen te Eindhoven. Maas en Shannon hebben beide ruime ervaring met procederen en adviseren in (octrooi-) inbreukzaken en met complexe internationale contracten zoals licensing en R&D agreements. Van Nijnatten heeft ruime ervaring met procederen en adviseren op het gebied van financiering en zekerheden, alsmede op het gebied van vennootschapsrecht en rechtspersonenrecht. Van Diepen Van der Kroef Advocaten heeft per 1 januari 2013 Dennis Steffens tot partner benoemd. Steffens is als advocaat gespecialiseerd in het ondernemingsrecht en insolventierecht en treedt ook op als curator in faillissementen. Hij is werkzaam op de Utrechtse vestiging van Van Diepen Van der Kroef Advocaten. Voordat Steffens in 2007 de overstap maakte naar Van Diepen Van der Kroef Advocaten was hij tien jaar werkzaam bij Rabobank.

Matthijs Hoekstra en Verena Jongepier zijn per 1 januari 2013 partner geworden bij Adriaanse van der Weel advocaten. Hoekstra is sinds april 2000 werkzaam op de vestiging Terneuzen. Zijn specialisme is (onder meer) arbeidsen ontslagrecht en sociaal verzekeringsrecht. Jongepier is sinds april 2004 werkzaam op de vestiging Middelburg op het gebied van (onder meer) ondernemingsrecht, contractenrecht en verbintenissenrecht. Per 1 januari 2013 is Sieuwert Bruins Slot benoemd tot partner bij BANNING, het kantoor waar hij sinds 2008 werkzaam is. Bruins Slot is advocaat sinds 2003, is gespecialiseerd in het (inter)nationale contractenrecht en richt zich met name op het civiele vastgoed en de industriële sector. Kennedy Van der Laan heeft Peter van den Broek op 1 januari 2013 tot partner benoemd. Van den Broek is ruim 8 jaar werkzaam op de sectie Verzekering & Aansprakelijkheid van Kennedy Van der Laan. Van den Broek heeft zich gespecialiseerd in technische/materiele schadezaken, bijbehorende verzekeringsrechtelijke vraagstukken en productaansprakelijkheid en product recall. Ook doceert hij op die terreinen frequent. Zo geeft hij zowel intern als extern cursussen aan collega-advocaten, is hij als gastdocent verbonden aan de VU en geeft hij (inhouse) trainingen aan verzekeraars, brancheverenigingen en andere clienten.


217

194

Agenda

21 t/m 27 03 2013 Movies that matter/ The Act of Killing Het Movies that Matter Festival is het jaarlijkse internationale film- en debatfestival over mensenrechten en menselijke waardigheid in Den Haag, Internationale Stad van Vrede en Recht. Het kent twee hoofdprogramma’s. In samenwerking met Amnesty International presenteert A Matter of ACT tien documentaires over mensenrechtenverdedigers die op het festival aanwezig zijn. Het door het vfonds ondersteunde programma Camera Justitia biedt films en debatten over de rule of law, het (internationaal) recht en juridische dilemma’s. Het Movies that Matter Festival onderscheidt zich door bij de meeste filmvertoningen uitgebreide verdiepingsprogramma’s te presenteren. De openingsfilm van het festival is The Act of Killing van Joshua

Oppenheimer. In zijn ‘documentaire van de verbeelding’, zoals Oppenheimer de film bestempelt, vraagt hij Indonesische paramilitairen hun moorden uit ’65 en ’66, tijdens het anticommunistische bewind, na te spelen. Dat doen zij aanvankelijk met verbazingwekkende trots, in filmische Hollywood decors, totdat fictie en werkelijkheid door elkaar beginnen te lopen en het onbehagen toeslaat. Tijd: van donderdag 21 maart tot en met woensdag 27 maart Plaats: Filmhuis Den Haag en Theater aan het Spui Inlichtingen: zie www.moviesthatmatter.nl.

22 03 2013 13e PIV Jaarconferentie Met als thema: van strijdbijl naar vredespijp - Geschillen voorkomen en oplossen. De Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL) en de Gedragscode Openheid medische

incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) geven gedragsregels om de afwikkeling van een letselschadezaak zo goed mogelijk te laten verlopen voor een slachtoffer, maar kan het nog beter? De deelgeschillenrechter en de mediator kunnen snel een oplossing brengen in een conflict, maar kan het nog sneller? Dagvoorzitter: Tom van ’t Hek. Sprekers: prof. mr. Maurits Barendrecht, mr. Ferda van Benthem, drs. Roelien Gerritsen, mr. Dineke de Groot, Gerda de Groot, dr. Jan Houtveen, mr. Corinne Jeekel, Hans Kaldenbach, mr. Arvin Kolder, drs. Sip Koole, mr. Josée van de Laar, Marc Lammers, prof. mr. Johan Legemaate, mr. Bart Neervoort, mr. Diederik Wachter, mr. Carolien van Weering, mr. dr. Erik-Jan Wervelman. Tijd: vrijdag 22 maart van 10.00 tot 17.00 uur Plaats: Figi, Zeist Inlichtingen en aanmelding: www.pivjaarconferentie.nl.

Agenda kort

24 01 2013 NJCM-discussieavond Voorlopige hechtenis

01 02 2013 Symposium Rechten van het Kind NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

24 en 25 01 2012 Conferentie ‘International humanitarian assistance’

NJB 2013/136, afl. 2, p. 146

05 02 2013 Studiemiddag Strafrechtelijke Immuniteit van Overheden NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

24 en 25 01 2013 Congres The Shape of Diversity to Come

NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

218


22 03 2013 13e PIV Jaarconferentie NJB 2013/194, afl. 3, p. 293

08 02 2013 Toekomst financieel recht NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

01 02 2013 Gezag en innovatief leiderschap in de rechtspraak

21 t/m 27 03 2013 Movies that matter/ The Act of Killing NJB 2013/194, afl. 3, p. 293

7 en 8 02 2013 7e IVR-Colloquium

NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

31 01 2012 Praktijkdag Verzekeringsfraude

15 03 2013 Recommendations for nominations The Hague Prize NJB 2013/55, afl. 1, p. 67

07 02 2012 Naar een optimaal stelsel voor het omgevingsrecht

NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

25 01 2013 25 jaar Helsinki Comité

26 02 2013 Workshop wijziging EU Insolventieverordening

22 02 2013 EU Counter-terrorism Policy

1 en 2 07 2013 International Cultural Criminology Conference ‘Resistance’ NJB 2013/136, afl. 2, p. 146

NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3077

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

Asser 10-II Internationaal personen-, familieen erfrecht Internationaal privaatrecht Mr. A.P.M.J. Vonken en m.m.v. prof. mr. F.W.J.M. Schols (Erfrecht) 1e druk, november 2012 ISBN 9789013109177. Prijs € 85,- (incl. btw) Ook als e-book verkrijgbaar: 9789013109184 In dit boek wordt in de eerste plaats een aantal UHJHOVYDQFRQÁLFWHQUHFKWRSKHWWHUUHLQYDQKHW SHUVRQHQIDPLOLHHQHUIUHFKWEHVSURNHQ'DDUELM NRPHQWHONHQVLQRQGHUOLQJHVDPHQKDQJEH]LHQGH voor Nederland geldende internationale verdragen, Europese verordeningen en nationale bepalingen uit Boek 10 BW aan de orde. Voorts wordt ook DDQGDFKWJHVFKRQNHQDDQHQNHOHHUNHQQLQJVUHJHOV LQ]DNHLQKHWEXLWHQODQGWRWVWDQGJHNRPHQ UHFKWHUOLMNHEHVOLVVLQJHQUHFKWVKDQGHOLQJHQHQ UHFKWVIHLWHQRSKHWJHELHGYDQKHWSHUVRQHQHQ IDPLOLHUHFKWQDPHOLMNPHWEHWUHNNLQJWRWGHQDDP KHWKXZHOLMNHFKWVFKHLGLQJYHUVWRWLQJDIVWDPPLQJ en adoptie. 9DQ'HHOGDWKDQGHOWRYHUKHW,35YRUPWGLW ERHNKHWWZHHGHGHHO,, +HWHHUVWHGHHO YDQ'HHO, GDWLVJHZLMGDDQKHWDOJHPHQH GHHOYDQKHW,35YHUVFKLMQWLQWHUZLMOKHW GHUGHGHHOYDQ'HHO,,, ZDDULQDDQGDFKW ZRUGWEHVWHHGDDQKHWLQWHUQDWLRQDOHYHUPRJHQV UHFKW]DOYHUVFKLMQHQLQ

Meer informatie/bestellen www.kluwer.nl of neem contact op PHWRQ]HDIGHOLQJNODQWFRQWDFWHQ via www.kluwer.nl/klantenservice 3ULMVZLM]LJLQJHQYRRUEHKRXGHQ

gb oe Vr ie ct ka oe

Nu een Nespressomachine GRATIS bij Kluwer Opleidingen*

* Kijk voor de actievoorwaarden op www.kluwer.nl/koffie

DAT SMAAKT NAAR MEER! Blijf ook in 2013 aan uw kennis werken om bij te blijven

U heeft de keuze uit de volgende vakgebieden:

of bij te leren in uw vakgebied. Als u zich nu inschrijft

Juridisch

voor twee Kluwer dagopleidingen krijgt u tijdelijk een

Fiscaal & Accountancy

Magimix Pixie Nespresso-machine t.w.v. € 149,- cadeau!

Financiële dienstverlening

Aanmelden met een collega of inschrijven voor een

Financieel management & Administratie

meerdaagse opleiding mag ook.

Management & Kwaliteit

Meld u t/m 31 maart 2013 aan via www.kluwer.nl/koffie. De koffie staat klaar!

www.kluwer.nl/koffie

CARIBISCHE RECHTSPRAAK: HET POKOPOKO- BEGINSEL

Recommend Documents