Nederlandse Mededingingsautoriteit
BESLUIT
Nummer
1627 / 55
Betreft zaak:
Drost vs Nederlandse Orde van Advocaten
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar tegen het besluit van de toenmalige directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 28 februari 2002, kenmerk 1627/ 6.
I.
Betrokken partijen en verloop van de procedure
1.
Bij brief van 9 november 1999 hebben Y.P.J. Drost, namens Rechtspraktijk Drost B.V. en Y.P.J. Drost Beheer B.V., (hierna tezamen ook: Drost), en J.M. Schuiterd (hierna ook: Schuiterd), tezamen ook wel aangeduid als klagers, een klacht ingediend bij de toenmalige directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa). De klacht is gericht tegen een aantal door de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) uitgevaardigde verordeningen.
2.
Y.P.J. Drost is (algemeen) directeur en enig aandeelhouder van de twee hierboven genoemde rechtspersonen en oefent als rechtskundig adviseur de rechtspraktijk uit waarbinnen hij zich heeft gespecialiseerd op de gebieden letselschade, arbeidsrecht en sociaal verzekeringsrecht. Drost is lid van de Nederlandse Vereniging van Rechtskundig Adviseurs (NVRA), NMIgecertificeerd mediator bij het Nederlands Mediation Instituut (NMI) en voorts lid van de vereniging Nationale Letselschade Experts (NLE). Drost verleent zijn diensten onder meer als juridische zelfstandig schaderegelingkantoor in de zin van artikel 58 Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993. Schuiterd was ten tijde van het indienen van de klacht in dienstbetrekking bij Drost.
3.
De NOvA, gevestigd te ’s Gravenhage, is een bij Advocatenwet (artikel 17, lid 1 Advocatenwet) ingesteld publiekrechtelijk lichaam in de zin van artikel 134 van de Grondwet en een rechtspersoon naar Nederlands recht (artikel 17, lid 3 Advocatenwet). In de Advocatenwet heeft de wetgever het beroep advocaat/ procureur wettelijk geregeld. In artikel 28 Advocatenwet is daarbij aan de NOvA de bevoegdheid verleend om bij verordening beroepsregels uit te vaardigen “ in het belang van de goede uitoefening van de praktijk” .
1
Openbaar
Openbaar
4. Bij brief van 17 november 2000 heeft de NMa de behandeling van de klacht opgeschort totdat de zienswijze van het Hof van Justitie in de zaak Wouters1 bekend zou zijn, met name omtrent de vraag of de NOvA en de door de NOvA uitgevaardigde verordeningen onder het toepassingsbereik van de (Europese) mededingingsregels vallen. 5.
Bij besluit van 28 februari 2002 (hierna: het bestreden besluit), heeft de toenmalige d-g NMa de klacht van Drost en Schuiterd afgewezen. De klacht werd onder meer afgewezen vanwege het toenmalige artikel 16 Mededingingswet (“ Mw” ), op basis waarvan door de NOvA uitgevaardigde verordeningen onttrokken waren van de toepassing van artikel 6 Mw.
6. Bij brief van 10 april 2002 hebben klagers tijdig bezwaar aangetekend tegen bovengenoemd besluit en bij brief van 9 juli 2002 hun bezwaar aangevuld. 7.
Per 1 januari 2003 is het voornoemde artikel 16 Mw vervallen.
8.
Bij brief van 15 mei 2003 en tijdens een hierop volgend gesprek ten kantore van de NOvA d.d. 20 mei 2003 heeft de NMa de NOvA geïnformeerd over een aantal tegen de NOvA ingediende klachten, waaronder bovengenoemde.
9. Op 7 september 2004 heeft de NMa telefonisch contact opgenomen met Drost. Tijdens dit telefonisch onderhoud heeft de NMa aan Drost voorgesteld om het bezwaar ter hand te nemen nadat de NMa haar rapportage omtrent de vrije beroepen (lees: rapportage omtrent de (interne) beroepsregels in de advocatuur) heeft afgrond. Drost stemde hiermee in.2 10. Met ingang van 1 juli 2005 heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“ de Raad” ) de d-g NMa opgevolgd.3 11. Op 30 augustus 2005 is er ten kantore van de NMa overleg tussen Drost en de NMa gevoerd naar aanleiding van zijn bezwaar. 12. Bij brief van 2 september 2005 heeft Schuiterd haar bezwaar tegen het bestreden besluit ingetrokken. 13. Bij brief van 28 juni 2006 heeft Drost de NMa verzocht zijn bezwaar tegen het bestreden besluit onverwijld verder ter hand te nemen. 1
Zaak C-309/ 99, Wouters, 19 februari 2002, Jur. 2002 I-01577. Zie telefoonnotitie van 7 september 2004, dossiernr. 1627/ 27. 3 Zie Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan, Stb. 2005, 172. 2
2
Openbaar
Openbaar
14. Op 25 augustus 2006 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft Drost een mondelinge toelichting gegeven op zijn bezwaarschrift. Ook de NOvA heeft op uitnodiging van de NMa ter hoorzitting mondeling haar zienswijze gegeven. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat aan betrokkenen is toegezonden.
II.
Inhoud van de klacht en het bestreden besluit
Aanleiding 15. Aanleiding voor het indienen van de klacht is het doel van Drost om, al dan niet binnen Rechtspraktijk Drost B.V. dan wel binnen een nieuw op te richten advocatenvennootschap de rechtspraktijk te laten uitoefenen door advocaten in dienstbetrekking, althans met advocaten een samenwerkingsverband aan te gaan. Drost klaagt in dit kader over de omstandigheid dat het hem, als niet-advocaat, overeenkomstig de interne beroepsregels van de advocatuur niet wordt toegestaan om de aandelen te beheren van een praktijkvennootschap waarin advocaten werkzaam zijn, om advocaten in loondienst te nemen dan wel om een samenwerkingsverband met advocaten aan te gaan. Deze voor advocaten geldende beperkingen op het gebied van de ondernemingstructuur en samenwerking met andere beroepsgroepen, vloeien voort uit een aantal door de NOvA uitgevaardigde verordeningen die volgens Drost in strijd zijn met de Mededingingswet. Het gaat om de Verordening op de Praktijkuitoefening in Dienstbetrekking4, de Verordening op de Praktijkrechtspersoon5 en de Samenwerkingsverordening 19936.
4
Verordening van 27 november 1996, Stcrt. 1996, 239, gewijzigd bij twee Verordeningen tot wijziging van de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 26 maart 1997, inw.tr. 1 mei 1997, Stcrt. 1997, 75. Laatstelijk gewijzigd bij wijzigingsverordeningen A en B van 27 juni 1997, Stcrt. 1997, 123. De verordening treedt in de plaats van de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977, Stcrt. 459, Adv.bl. 1977, blz. 258-262, inw.tr. 1 augustus 1977. Bij wijzigingsverordening B van 27 juni 1997 zijn artikel 3 eerste lid onder e en artikel 3 vierde lid van de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking betreffende juristen in dienst van rechtsbijstandverzekeraars opnieuw ingevoegd met gelijkluidende tekst respectievelijk opnieuw vastgesteld (Stcrt. 1997, 123). Bij besluit van de Algemene Raad van 6 april 1998 is de datum van inwerkingtreding vastgesteld op 15 april 1998 (Stcrt. 9 april 1998, nr. 69). Laatstelijk gewijzigd bij verordening van 25 maart 2004, inw.tr. 1 april 2004 (besluit AR 5 april 2004), Stcrt. 2004, 65, Adv.bl. 2004, nr. 8, blz. 411-412 5 Verordening van 27 november 1996, Stcrt. 1996 241, inw.tr. 1 mei 1997, Stcrt. 1997, 75. De Verordening treedt in de plaats van de Verordening op de Praktijkvennootschap van 24 november 1972, Stcrt. 1972, 252, Adv.bl. 1973, blz. 64-67, inw.tr. 1 januari 1973. Laatstelijk gewijzigd bij Verordening van 14 september 2001, inw.tr. 4 september 2002 (besluit AR 19 augustus 2002), Stcrt. 2002, 169. 6 Verordening van 23 september 1993, Stcrt. 1993, 193, Adv.bl. 1993, bijl. bij nr. 20. De inw.tr. is vastgesteld op 1 oktober 1993. De verordening treedt in de plaats van de verordening van 24 november 1972, Stcrt. 1972, 252, Adv.bl. 1973, blz. 60-63. Laatstelijk gewijzigd bij verordening van 14 september 2001, inw.tr. 4 september 2002 (besluit AR 19 augustus 2002), Stcrt. 2002, 169
3
Openbaar
Openbaar
16. In 1999 heeft Drost samen met een aantal medewerkers van Drost (waaronder Schuiterd) de NOvA verzocht om erkenning als vrij beroepsbeoefenaars in de zin van de door de NOvA uitgevaardigde Samenwerkingsverordening 1993. De NOvA besliste negatief op het bovengenoemd verzoek, omdat zij samenwerking tussen advocaten en leden van de NVRA niet in de rede zag liggen. Daarnaast hebben Drost en Schuiterd de NOvA formeel verzocht om a) toestemming te verlenen om Schuiterd als advocaat in dienstbetrekking werkzaam te laten zijn bij Drost zonder de beperking die wordt gegeven in artikel 3 lid 2 van de Verordening op de Praktijkuitoefening in Dienstbetrekking7, b) toestemming te verlenen voor een samenwerkingsverband tussen Drost en Schuiterd in de zin van de Samenwerkingsverordening 1993 en c) toestemming te verlenen voor de oprichting van een (advocaten)praktijkrechtspersoon door Drost. De NOvA wees deze verzoeken, na het volgen van een bezwaar- en beroepsprocedure, eveneens af. Drost en Schuiterd tekenden tegen de beslissingen van NOvA beroep aan bij de Rechtbank Almelo. De rechtbank oordeelde ten slotte dat de door Drost en Schuiterd ingediende bezwaren bij de NOvA niet ontvankelijk verklaard had moeten worden, aangezien de afwijzing van de NOvA geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht betrof, maar een mededeling van feitelijke aard.8 De klacht 17. In het licht van het bovenstaande klaagt Drost over een aantal beperkingen die voortvloeien uit verscheidene door de NOvA uitgevaardigde verordeningen. Het gaat daarbij, zoals eerder vermeld om de Verordening op de Praktijkuitoefening in Dienstbetrekking (hierna: VoPD), de Verordening op de Praktijkrechtspersoon (hierna: VoP) en de Samenwerkingsverordening 1993 (SaVo). De genoemde verordeningen reguleren verschillende aspecten van de uitoefening van het beroep van advocaat en hebben mede als doel om de deontologische kenmerken van het beroep van advocaat te waarborgen. Het gaat daarbij met name om de vrijheid en (juridische) onafhankelijkheid van de uitoefening van het beroep van advocaat, de behartiging van het partijbelang en de daarmee samenhangende vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt. 18. Met betrekking tot de VoPD, die de positie van de advocaat in dienstbetrekking reguleert, klaagt Drost met name tegen artikel 3 van deze verordening. Op basis van deze verordening is het advocaten niet toegestaan om in dienstbetrekking bij een onderneming als Drost werkzaam te zijn. De rechtspraktijk die Drost voert, valt namelijk niet onder die toegelaten categorieën van ondernemingen zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 VoDP, waar advocaten (onder voorwaarden) bij in dienst kunnen treden.
7
Dit artikel luidt: “ Het is de advocaat toegestaan de praktijk in dienstbetrekking uit te oefenen bij een andere werkgever dan de in het eerste lid bedoelde zolang hij binnen die dienstbetrekking uitsluitend optreedt voor die werkgever en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk. 8 Zie dossiernr. 1627/ 5.
4
Openbaar
Openbaar
19. Met betrekking tot de VoP, die de ondernemingstructuur van advocatenpraktijken reguleert, klaagt Drost met name over de artikelen 3 lid 1 (d), 4, 6 en 7 van deze verordening. Drost klaagt voornamelijk over het beginsel dat aandeelhouders en bestuurders van de praktijkvennootschappen allen advocaat of beoefenaar van een (door de NOvA) toegelaten vrij beroep dienen te zijn die de praktijk daadwerkelijk binnen de praktijkvennootschap uitoefenen (artikel 3 lid 1 sub d). 20. Met betrekking tot de SaVo, die de samenwerking van advocaten met derden reguleert, klaagt Drost met name over de artikelen 4, 5 en 6 van de verordening. Drost klaagt voornamelijk over de omstandigheid dat het advocaten niet is toegestaan om een samenwerkingsverband9 aan te gaan met rechtskundig adviseurs. Zij behoren namelijk niet tot de op basis van artikel 5 SaVo door de NOvA erkende beroepsgroepen waarmee advocaten een samenwerkingsverband mogen aangaan. 21. Drost stelt dat de bovengenoemde bepalingen uit de verordeningen in strijd zijn met de Mededingingswet. Ten eerste voert Drost in zijn klacht aan dat de genoemde verordeningen de mededinging merkbaar beperken in de zin van artikel 6, lid 1, Mw. Daarnaast stelt Drost dat met het uitvaardigen van de genoemde verordeningen de NOvA misbruik maakt van een machtspositie in de zin van artikel 24, lid 1, Mw. Het bestreden besluit 22. In het bestreden besluit heeft de toenmalige d-g NMa de klacht van Drost afgewezen. Daarbij heeft de d-g NMa overwogen dat de NOvA-verordeningen waartegen Drost klaagt, krachtens artikel 30 Advocatenwet door een bestuursorgaan (lees: de Minister van Justitie) kunnen worden vernietigd en derhalve op grond van (het toenmalige) artikel 16 Mw uitgezonderd zijn van de toepasselijkheid van artikel 6 Mw. Voorts heeft de d-g NMa overwogen dat op basis van artikel 28 Advocatenwet het College van Afgevaardigden van de NOvA bevoegd is om verordeningen vast te stellen en dat het gebruik maken van een dergelijke wettelijke bevoegdheid en de wijze waarop dat gebeurt, geen misbruik vormt in de zin van artikel 24 Mw.
9
In artikel 1(b) van de SaVo is een ‘samenwerkingsverband’ als volgt gedefinieerd: “ iedere samenwerking waarin de deelnemers voor gezamenlijke rekening en risico praktijk uitoefenen of te dien aanzien de zeggenschap danwel de eindverantwoordelijkheid met elkaar delen.”
5
Openbaar
Openbaar
III.
Gronden van bezwaar
23. Drost voert in zijn bezwaarschrift en ter hoorzitting – kort en zakelijk weergegeven en voor zover relevant voor het te nemen besluit – de volgende bezwaargronden aan. Artikel 16 Mw 24. Drost maakt ten eerste bezwaar tegen het oordeel van de toenmalige d-g NMa dat (de voornoemde) NOvA-verordeningen vanwege (het toenmalige) artikel 16 Mw van de toepasselijkheid van artikel 6 Mw zijn uitgezonderd. Artikel 6 Mw Verordening op de Praktijkuitoefening in Dienstbetrekking’ (VoPD) 25. Met betrekking tot de beperkingen die voortvloeien uit de VoPD stelt Drost dat hij niet inziet waarom hij geen advocaten in dienst zou mogen nemen, maar bijvoorbeeld wel artsen. Drost vraagt zich af waarom het beroep van advocaat bijzonderder is dan dat van een arts. Verder wijst Drost in dit verband op het gegeven dat de VoPD, artikel 3 lid 1(e), (wel) toelaat dat bijvoorbeeld rechtsbijstandverzekeraars advocaten in dienst kunnen nemen. Verordening op de Praktijkrechtspersoon (VoP) 26. Met betrekking tot de voornoemde beperkingen die voortvloeien uit de VoP, wijst Drost erop dat zowel zelfstandige (praktijkvennootschappen van) advocaten als (praktijkvennootschappen van) advocaten die onder “ vreemd gezag” staan of extern worden gefinancierd, commerciële ondernemingen vormen en winstoogmerk hebben. Drost geeft aan niet in te zien, waarom de vrijheid en onafhankelijkheid van de advocatuur wel in het gedrang zou komen indien advocaten onder “ vreemd gezag” werkzaam zijn dan wel extern worden gefinancierd, en dit niet het geval zou zijn indien advocaten zelfstandig dan wel onder gezag van andere advocaten werken. Drost wijst er in dit kader op dat de vrijheid en onafhankelijkheid van de advocatuur in dit verband (ook) kan worden gewaarborg door de ondertekening van een professioneel statuut door het “ vreemde gezag” . De Raad begrijpt dit aldus dat Drost hiermee stelt dat de voornoemde beperkingen die voortvloeien uit de VoP verder zouden gaan dan noodzakelijk is om de bovengenoemde belangen te waarborgen. Samenwerkingsverordening 1993 (SaVo) 27. Drost wijst met betrekking tot de SaVo op het Wouters-arrest10, waar het ging om de samenwerking tussen advocaten en accountants, en waarin is vastgesteld, dat NOvAverordeningen besluiten van een ondernemersvereniging vormen in de zin van artikel 81 EG. Drost wijst op de verschillen tussen accountants, die (deels) een controlerende publieke taak 10
Zaak C-309/ 99, Wouters, 19 februari 2002, Jur. 2002 I-01577.
6
Openbaar
Openbaar
hebben, en rechtskundig adviseurs, die een adviserende taak hebben. Hij stelt dat, anders dan accountants, rechtskundig adviseurs (die lid zijn van de Nederlandse Vereniging van Rechtskundig Adviseurs), een rol vervullen die vergelijkbaar is met die van advocaten. Drost wijst in dit kader op het gegeven dat deze rechtskundig adviseurs onder het tuchtrecht van de NVRA vallen, verplicht zijn om belangenconflicten te vermijden en verplicht zijn tot geheimhouding. Drost merkt op dat, anders dan advocaten, rechtskundig adviseurs evenwel geen wettelijk verschoningsrecht hebben. Gelet op de overeenkomsten tussen het beroep van rechtskundig adviseur en advocaat ziet Drost, ondanks het gebrek aan een wettelijk verschoningsrecht aan de zijde van rechtskundig adviseurs, geen risico op belangenconflicten wanneer de beroepsgroepen zouden samenwerken (in de zin van de SaVo). De Raad begrijpt het voorgaande aldus dat Drost stelt dat het Wouters-arrest11, waarin het Hof van Justitie het verbod op samenwerkingsverbanden tussen advocaten en accountants in stand liet, niet analoog op onderhavige situatie kan worden toegepast en dat volgens Drost samenwerkingsverbanden tussen advocaten en rechtskundig adviseurs, c.q. Drost, in de zin van de SaVo niet op bezwaren van de NOvA zouden mogen stuiten. 28. Meer in algemene zin stelt Drost dat hij nadrukkelijk de kernwaarden van de advocatuur onderschrijft, waarbij hij verwijst naar het rapport van de Commissie van Wijmen.12 Deze Commissie noemde in haar rapport de volgende kernwaarden: “onafhankelijkheid, partijdigheid, integriteit, vertrouwelijkheid, deskundigheid en de publieke verantwoordelijkheid voor de goede rechtsbedeling” . Artikel 24 Mw 29. Daarnaast voert Drost aan dat de stelling van de toenmalige d-g NMa dat er geen sprake is van misbruik in de zin van artikel 24 Mw aan de zijde van de NOvA wanneer zij verordeningen uitvaardigt, onvoldoende gemotiveerd is. 30. Drost blijft van mening dat de NOvA een (collectieve) machtspositie bezit (in de zin van artikel 24 Mw. In dit kader wijst Drost op het gegeven dat advocaten gezamenlijk optreden, wat (mede) zou blijken uit het bestaan van specialisatiegroepen binnen de advocatuur.
11
Ibid. “ Een Maatschappelijk Orde” , rapport van de commissie advocatuur (Commissie van Wijmen) van 24 april 2006, dat is opgesteld naar aanleiding van door de Tweede Kamer aangenomen motie tijdens het debat over het WRR-rapport ‘De toekomst van de nationale rechtsstaat’. Aanleiding voor de motie vormden de grote veranderingen die de laatste decennia binnen de advocatuur hebben plaatsgevonden. De Commissie kreeg de opdracht advies uit te brengen over de positie die de advocatuur in het maatschappelijk bestel en de inrichting van het rechtsbestel behoort in te nemen en welke bestuurlijke en organisatorische structuur daarbij past en in het licht daarvan tevens bezien of de introductie van meer resultaatsgerichte honoreringsmethoden daarmee valt te verenigen. 12
7
Openbaar
Openbaar
Artikel 86, tweede lid, EG-verdrag (en/ of artikel 11 Mw) 31. Drost stelt ten slotte dat de NOvA niet binnen de werkingsfeer van artikel 86, tweede lid, EG valt. Drost merkt op dat hij hieromtrent volledig de overwegingen van Advocaat-Generaal Léger in zijn conclusie (rnr. 169) bij het Wouters-arrest onderschrijft.13
IV.
Zienswijze van NOvA
32. De NOvA heeft ter hoorzitting – kort en zakelijk weergegeven en voor zover relevant voor het te nemen besluit – de volgende opmerkingen gemaakt. 33. De NOvA stelt vraagtekens bij de belanghebbendheid van Drost, te meer nu Schuiterd niet meer in dienst van Drost is, maar elders werkzaam is als advocaat. Daarnaast stelt de NOvA, meer in het algemeen, dat de regelgeving van de NOvA de heer Drost niet rechtstreeks raakt aangezien hij zelf geen advocaat is. 34. De NOvA stelt daarnaast dat Drost geen advocaat (en/ of advocatenvennootschap) is en dat hij dientengevolge niet verplicht is om te voldoen aan de verplichtingen die voor advocaten gelden en voorts ook niet onderworpen kan worden aan het tuchtrechtprocedures van de NOvA. Niet alle (door NOvA-verordeningen te beschermen) waarborgen die gelden voor een behoorlijke beroepsuitoefening door advocaten, zijn op Drost van toepassing. Dat was voor de NOvA ook reden om het eerdere verzoek van Drost en een aantal van zijn medewerkers tot erkenning als vrije beroepsbeoefenaars in de zin van de SaVo af te wijzen. De NOvA stelt dat de vraag of het weigeren van een dergelijke erkenning de mededinging beperkt, pas aan bod zou dienen te komen nadat een verzoek tot erkenning in volle omvang aan de orde is geweest in een eventuele bestuursrechtelijke bezwaar- of beroepsprocedure. De Orde stelt met andere woorden dat, bij gebreke van een verzoek van de beroepsgroep van rechtskundig adviseurs tot erkenning in de zin van de SaVo, een mededingingsrechtelijke beoordeling hieromtrent op dit moment prematuur is. 35. Met betrekking tot de klacht van Drost dat de NOvA met uitvaardigen van het voornoemde verordeningen in strijd met artikel 6 Mw handelt, concludeert de NOvA dat de klacht zich toespitst op de SaVo. Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van het Hof van Justitie in Wouters14, die oordeelde dat deze verordening niet in strijd is met de mededingingsregels. Verder stelt de NOvA dat de uit de SaVo voortvloeiende beperking, dat advocaten geen samenwerkingsverbanden kunnen aangaan met rechtskundig adviseurs, geenszins een
13
Conclusie van advocaat-generaal Léger van 10 juli 2001 in zaak C-309/ 99, Wouters, 19 februari 2002, Jur. 2002 I-01577. 14 Zaak C-309/ 99, Wouters, 19 februari 2002, Jur. 2002 I-01577.
8
Openbaar
Openbaar
merkbare mededingbeperking zou kunnen vormen, omdat het de heer Drost vrijstaat om zich in te schrijven als advocaat. 36. Met betrekking tot de klacht van Drost dat de NOvA misbruik zou maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw, wijst de NOvA op het Woutersarrest waaruit blijkt dat de NOvA geen onderneming is, noch een groep van ondernemingen vormt.15 37. In het licht van het voorgaande verzoekt de NOvA de NMa om de klacht c.q. het onderhavige bezwaar van Drost niet-ontvankelijk te verklaren dan wel ongegrond te verklaren. 38. Ten overvloede kan worden gewezen op het standpunt van de NOvA met betrekking tot de VoP dat zij indiende naar aanleiding van het voornoemde rapport van de Commissie van Wijmen, die de NOvA de vraag heeft voorgelegd of door niet-advocaten beheerde ondernemingen onderdak mogen bieden aan een advocatenpraktijk of dat een advocatenkantoor zou kunnen worden bestuurd door niet-advocaten. De NOvA heeft deze mogelijkheid met klem van de hand gewezen. De NOvA achtte de onafhankelijkheid van de beroepsuitoefening zo essentieel, dat zo vergaande en algemene afwijkingen niet aanvaardbaar zijn en ook niet behulp van begeleidende voorwaarden aanvaardbaar kunnen worden gemaakt. Wél zou in het bestuur van een advocatenonderneming een niet-advocaat als expert zitting mogen hebben. Vreemde eigendomsverhoudingen zijn volgens de NOvA ongewenst, ook wanneer deze beperkt blijven tot minderheidsdeelnemingen.16
V.
Beoordeling van de bezwaren
a) Ontvankelijkheid 39. Met betrekking tot de door NOvA opgeworpen vraag over de ontvankelijkheid van Drost, merkt de Raad op dat deze voldoende gegeven is. Drost heeft verzocht om handhavend optreden van de NMa tegen gedragingen van de NOvA die, naar Drost stelt, leiden tot een verstoring op de markt voor juridische dienstverlening. Op deze markt verkeert Drost, die zijn onderneming zo wenst in te richten dat hij een totaalpakket aan juridische dienstverlening en rechtsbijstand aan kan bieden (zonder een deel van dienstverlening uit te
15
Ibid. Zie “ Een Maatschappelijk Orde” , rapport van de commissie advocatuur (Commissie van Wijmen) van 24 april 2006, p. 41 e.v.
16
9
Openbaar
Openbaar
moeten besteden aan (externe) advocaten), in een (potentiële) concurrentiepositie met advocaten.17 b) Beoordeling van de bezwaren Bezwaar m.b.t. artikel 16 Mw 40. Voor de goede orde dient te worden opgemerkt dat voor zover het bezwaar van Drost ingaat op de beslissing in het bestreden besluit dat de NMa niet bevoegd is om NOvAverordeningen te toetsen aan artikel 6 Mw, dit bezwaar, vanwege het vervallen van artikel 16 Mw, ongegrond dient te worden verklaard en geen verdere bespreking behoeft. 41. Met het vervallen van artikel 16 Mw gedurende de bezwaarprocedure doet zich een nieuwe situatie voor waarin de Raad bevoegd is om de door de NOvA uitgevaardigde verordeningen te toetsen op verenigbaarheid met artikel 6 Mw. Bezwaar m.b.t. artikel 6 Mw 42. Voor zover het bezwaar van Drost ingaat op door hem gestelde onverenigbaarheid van bepalingen uit de VoPD, VoP en de SaVo met artikel 6 Mw ziet de Raad, in het licht van zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het stellen van prioriteiten af van (nader) onderzoek naar aanleiding van de klacht en het bezwaar van Drost. Hieronder zal ten eerste worden ingegaan op de bevoegdheid van de Raad om prioriteiten te stellen. Tegen deze achtergrond zal gemotiveerd worden waarom de Raad thans afziet van (nader) onderzoek respectievelijk handhavend optreden in onderhavige zaak.
Beleidsvrijheid ten aanzien van het stellen van prioriteiten 43. De Raad merkt op dat ingevolge artikel 3, eerste lid, Mw de Nederlandse Mededingingsautoriteit “ tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet” heeft. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet blijkt dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft. 44. De Raad ontvangt meer klachten dan hij in behandeling kan nemen. Tegen de achtergrond van beperkte beschikbare arbeidscapaciteit en middelen is de Raad derhalve genoodzaakt bepaalde keuzes te maken.18 Bij het afwegingsproces kunnen verschillende factoren een rol spelen. De NMa heeft daarvoor op 23 januari 2004 in de NMa-agenda 2004 de volgende
17
Zie in dit verband CBb 17 november 2004 inzake Carglass, AWB 03/ 614, 03/ 621 en 03/ 659, par. 8.3.1; zie voorts de uitspraak van het CBb van 16 maart 2006 inzake Electrobureau Vos, AWB 06/ 68, par. 5.4. 18 Rechtbank Rotterdam, 3 december 2004, Kingma vs d-g NMa, MEDED 03/ 2084-KNP.
10
Openbaar
Openbaar
criteria vastgesteld19: economische importantie, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa. Zo kan de Raad besluiten geen (nader) onderzoek te doen, omdat de gedraging waartegen wordt geklaagd, vergeleken met andere bij de NMa beklaagde gedragingen, naar verwachting minder schadelijk is voor de economie en de consument. Opgemerkt zij in dit verband dat een individuele klager zich ook kan wenden tot de civiele rechter, wanneer hij wordt geconfronteerd met een vermeende overtreding van de Mededingingswet.20 45. Zowel de rechtbank Rotterdam21 als het College van Beroep voor het bedrijfsleven22 stellen dat de NMa niet gehouden is iedere klacht in onderzoek te nemen. De rechtbank Rotterdam heeft voorts overwogen dat het door de NMa gevoerde prioriteitenbeleid noch in strijd met de wet, noch in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is.23 Redenen om van (nader) onderzoek af te zien Doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa 46. De Raad acht een optreden op de wijze die de heer Drost voorziet, te weten het nemen van een beslissing in de zin van artikel 56 Mw, wat veronderstelt dat de Raad een rapport dient te laten opmaken gevolgd door een eventuele sanctionering van de NOvA, thans niet opportuun. 47. De Raad acht in dit verband van belang dat de NMa thans bezig is met een consultatie naar aanleiding van een inventarisatie van mogelijke mededingingsbeperkende (interne) beroepsregels in de advocatuur. De inventarisatie annex consultatie gaat (onder meer) in op de interne beroepsregels waar Drost over klaagt.24 Op basis van het recentelijk uitgebrachte consultatiedocument raadpleegt de NMa een brede groep betrokkenen over de gedrags- en beroepsregels van advocaten, onder wie consumenten en zakelijke afnemers. De NMa vraagt hen of zij de gedrags- en beroepsregels die advocaten hanteren, noodzakelijk en proportioneel achten voor het doel dat ze dienen. De NMa en de NOvA voeren gedurende het gehele traject overleg over de geïnventariseerde regels en mogelijke aanpassingen daarvan. De NOvA heeft aangegeven haar regelgeving te willen moderniseren en is hier ook 19
Deze criteria zijn gehandhaafd in de NMa-agenda 2005, zie www.nmanet.nl. Kamerstukken II 1995/ 96, 24 707, nr. 3, p. 41. 21 Zie de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 3 december 2004, Kingma vs d-g NMa, MEDED 03/ 2084 – KNP respectievelijk 22 maart 2005, Bree vs d-g NMa, MEDED 4/ 2631-HRK. 22 Uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 17 november 2004, Glasgarage Rotterdam B.V., Carglass B.V. en d-g NMa tegen uitspraak van de rechtbank van 11 april 2003, AWB 03/ 614, 03/ 621 en 03/ 659, rechtsoverweging 8.5.4. 23 Rechtbank Rotterdam, Bree vs d-g NMa, MEDED 4/ 2631-HRK. 24 Inventarisatie Vrije Beroepen: Advocatuur, oktober 2006, te vinden op www.nmanet.nl. 20
11
Openbaar
Openbaar
actief mee bezig. Na de consultatieronde zal de NMa een eindverslag uitbrengen. Dit zal naar verwachting in de eerste helft van 2007 gebeuren. De consultatie richt zich expliciet ook op de beroepsregels waar Drost over klaagt. 48. In het licht van het bovenstaande en naar aanleiding van hetgeen in bezwaar door Drost inhoudelijk naar voren is gebracht, acht de Raad het doeltreffend noch doelmatig om vooruit te lopen op de uitkomst van de bovengenoemde consultatie en (nader) onderzoek te doen naar het individuele geval van Drost, om vervolgens eventueel handhavend op te treden tegen de NOvA. De Raad acht het doeltreffender en doelmatiger om de onderwerpen waar Drost over klaagt in de voornoemde (consultatie) traject een plaats te geven, waarin meer dan alleen de belangen van de bij het bestreden besluit betrokken belanghebbenden aan de orde kan komen. Ten slotte merkt de Raad op dat Drost, bij brief van 29 november 2006, van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om naar aanleiding van het bovengenoemde consultatiedocument zijn zienswijze te geven op verschillende (interne) beroepsregels in de advocatuur, waaronder de beroepsregels die in onderhavige procedure aan de orde zijn. 49. Tegen deze achtergrond, komt de Raad niet toe aan een inhoudelijke bespreking van het bezwaar van Drost met betrekking tot artikel 6 Mw (en/ of 81 EG). Dit geldt dienovereenkomstig ten aanzien van de stelling van Drost dat de NOvA niet onder de werkingsfeer van artikel 86, tweede lid, EG (en/ of artikel 11 Mw) zou vallen. Bezwaar m.b.t. artikel 24 Mw 50. Naar aanleiding van de klacht van Drost met betrekking tot artikel 24 Mw kan ten eerste worden opgemerkt dat de NOvA geen economische activiteiten25 op de markt (wanneer zij verordeningen uitvaardigt op basis van artikel 28 Advocatenwet). Derhalve vormt de NOvA geen onderneming26 in de zin van het mededingingsrecht en is artikel 24 Mw niet op de NOvA van toepassing. Voor zover Drost stelt dat binnen de NOvA verenigde advocaten een groep van ondernemingen vormen die misbruik zouden maken van een zogenoemde ‘collectieve machtspositie’, kan worden verwezen naar de uitspraak van het Hof van Justitie in Wouters, waarin het Hof oordeelde dat hier geen sprake van is.27 (c) Conclusie 51. De Raad verklaart het bezwaar van Drost met betrekking tot artikel 16 Mw ongegrond. Ten aanzien van het bezwaar van Drost met betrekking tot artikel 6 Mw respectievelijk artikel 86, tweede lid, EG en/ of artikel 11 Mw, ziet de Raad, op basis van zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het stellen van prioriteiten, en hetgeen hierover nader is overwogen, thans geen 25
Zie voor de uitleg van dit begrip Zaak 118/ 85, Commissie/ Italië, Jur. 1987, 2599, ov. 7. Zie voor het begrip onderneming zaak 41/ 90, Höfner, Jur. 1991, I-1979, ov. 21. 27 Zaak C-309/ 99, Wouters, 19 februari 2002, Jur. 2002 I-01577, ov. 112 e.v. 26
12
Openbaar
Openbaar
aanleiding om de klacht van Drost (nader) te onderzoeken respectievelijk handhavend op te treden. De Raad verklaart het bezwaar van Drost met betrekking tot artikel 24 Mw, eveneens ongegrond.
VI.
Besluit
52. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart de bezwaren van Drost tegen het besluit van de toenmalige directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 28 februari 2002, kenmerk 1627/ 6, ongegrond.
Datum: 20 december 2006
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
w.g. Dr. B. Broers Wnd. Directeur Juridische Dienst
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
13
Openbaar
