Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. OPTA/IBT/2001/203740/G.25.01 27 december 2001 Beschikking van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 5.7, eerste lid, jo. artikel 5.7, derde lid, jo. artikel 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen: de gemeente ’s-Gravenzande (hierna: de Gemeente), vertegenwoordigd door M. Kemper en anderzijds, de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), vertegenwoordigd door mw. mr. J. Wiggers.
A. De aanvraag van de Gemeente 1. Volgend op herhaaldelijke verzoeken van de Gemeente aan KPN om haar kabels aan de Van der Kest Wittensstraat (hierna: de Straat) op grond van artikel 5.7, eerste lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) te verleggen, verzoekt de Gemeente het college –kort gezegd- om KPN op te dragen genoemde kabels op eigen kosten te verplaatsen.
B. Procedure 2. Bij brief van 15 oktober 2001 heeft de Gemeente bij het college een aanvraag ingediend. Het college heeft getracht partijen nader tot elkaar te brengen tijdens een bijeenkomst, d.d. 15 november 2001, waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten nader toe te lichten. Nadat het college gebleken is dat partijen niet tot overeenstemming konden komen, is hen verzocht nadere informatie te overleggen. Bij brieven van 20 en 21 november 2001 hebben partijen de gevraagde informatie aan het college overgelegd.
C. Geschil 3. Aan de Straat wordt een nieuwe lagere school gebouwd. Hierbij zal het bestaande schoolplein worden vergroot, waarbij het plein zich zal uitstrekken over het huidige trottoir. Onder dit trottoir bevinden zich kabels ten dienste van het openbaar telecommunicatienetwerk van KPN. De Gemeente heeft –in ieder geval sinds 28 februari 2001- KPN verzocht genoemde kabels voor eigen rekening te verplaatsen in verband met de herstructurering van de straat. Voorts stelt de Gemeente dat er in de Straat rioleringswerkzaamheden plaatsgevonden hebben. Verder stelt de Gemeente dat het huidige trottoir aan de openbaarheid wordt onttrokken, dat op de plaats van de kabels zwaar materieel zal worden ingezet, alsmede dat er in en op het nieuw aan te leggen schoolplein inrichtingswerkzaamheden worden verricht en een afwateringssysteem wordt aangelegd. 4. Het college omschrijft het geschil tussen partijen als volgt: Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over welke partij de kosten dient te dragen voor het verleggen van de kabels van KPN.
D. Samenvatting standpunten partijen Het standpunt van de Gemeente in het geschil met KPN Telecom 5. De Gemeente stelt geen overeenstemming te hebben bereikt met KPN over het verleggen van de kabels. 1
Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. 6. De Gemeente is van mening dat er een noodzaak bestaat voor de omlegging van de kabels gelet op de werkzaamheden ten behoeve van de bouw van de school en de aanleg van het schoolplein. De Gemeente is van mening dat er in dit geval sprake is van noodzakelijke verplaatsing van kabels ten gevolge van de uitvoering van een werk. Dientengevolge komen de kosten voor het verleggen van de kabels conform artikel 5.7, eerste lid, Tw volgens de Gemeente dan ook geheel voor rekening van KPN Telecom. 7. De Gemeente stelt dat op grond van artikel 103 van de Wet op het primair onderwijs gronden en gebouwen (schoolterrein en schoolgebouw) in eigendom dienen te worden overgedragen aan het bestuur van de school in kwestie, in casu het Regionaal Bestuur Openbaar Onderwijs Westland. Uit artikel 106, tweede lid van de Wet op het primair onderwijs verkrijgt het schoolbestuur de volledige eigendom van grond en gebouwen. Het schoolbestuur is echter niet bevoegd de eigendom zonder toestemming van de Gemeente te vervreemden of te bezwaren met een zakelijk recht. Een dergelijke overeenkomst is van rechtswege nietig. De eigendom wordt verkregen door inschrijving in het openbaar register. Vanaf het moment van inschrijving is de eigendom overgedragen. 8. De Gemeente stelt dat op grond van art 1.1 Tw, onder s, jo. art 5.1 Tw de gedoogplicht slechts geldt voor lokale kabels in openbare gronden. Dit brengt volgens de Gemeente met zich mee dat bij eigendomsoverdracht van de grond geen gedoogplicht meer bestaat omdat de grond in particulier bezit komt. Volgens de Gemeente kan KPN, vanaf het moment dat de grond niet meer openbaar toegankelijk is, gesommeerd worden de lokale kabels per onmiddellijke ingang te verwijderen. Daarnaast stelt de Gemeente dat op vrijdag 16 november 2001 de bouw van de school is aangevangen. Dit betekent volgens de Gemeente dat het terrein niet meer openbaar toegankelijk is. 9. Door dit conflict zijn extra kosten gemaakt en naarmate de tijd verstrijkt en de bouwactiviteiten verder gestalte krijgen, zullen deze volgens de Gemeente nog hoger oplopen. De extra kosten zijn volgens de Gemeente gemaakt bij het verwijderen van de oude riolering. De Gemeente zag zich namelijk genoodzaakt voorzieningen te treffen om de kabels en leidingen te beschermen. 10. De Gemeente verzoekt het college advies uit te brengen en KPN op te dragen hun kabels om te leggen. Het standpunt van KPN Telecom 11. KPN stelt dat in artikel 5.7 Tw de kostentoerekening bij verplaatsingen van kabels wettelijk geregeld is. Hiertoe zijn in artikel 5.7,eerste lid, Tw drie criteria genoemd waaraan de verplaatsing dient te worden getoetst, te weten: - de verplaatsing moet nodig zijn; - voor oprichting van gebouwen of uitvoering van werken; - door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust. De toetsing van de criteria dient volgens KPN zuiver, zorgvuldig en in de context van de bedoelingen van de wetgever te worden gemaakt. 12. Uit de KPN ter beschikking staande gegevens blijkt dat de Gemeente gedoogplichtig is en vooralsnog (in ieder geval tot 2002) ook blijft. 13. Inmiddels heeft de Gemeente de werkzaamheden betreffende het riool uitgevoerd. Volgens KPN konden deze werkzaamheden kennelijk plaatsvinden zonder dat het noodzakelijk was dat hiervoor kabels werden verlegd. De stelling van de Gemeente dat door de aanwezigheid van de kabels van KPN haar werkzaamheden werden bemoeilijkt en extra kosten met zich mee hebben gebracht doet daar volgens KPN niet aan af. Voorzover de Gemeente hinder heeft ervaren en/of extra kosten heeft gemaakt vanwege de aanwezigheid van de kabels van KPN, dan hadden deze volgens KPN op eenvoudige wijze kunnen worden voorkomen, c.q. beperkt (zonder dat verlegging noodzakelijk was) indien de Gemeente tijdig in overleg met KPN was getreden, om tot een praktische oplossing te
2
Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. komen. Nu de Gemeente niet aan KPN heeft aangegeven bij de uitvoering van de werkzaamheden hinder te hebben ondervonden van de kabels, neemt KPN aan dat zulks ook niet het geval is geweest. 14. KPN meent voorts dat het voor het herinrichten van het schoolplein niet noodzakelijk is dat zij haar kabels verlegt. Er zijn bouwkundige voorzieningen te treffen om het terrein naar wens in te richten zonder de kabels te verleggen. De stelling van de Gemeente dat zij mogelijk hinder zullen ervaren van de aanwezigheid van de kabels noodzaakt ook niet tot verlegging. KPN verwijst in dit verband naar een vonnis in kort geding van de President van de rechtbank te Maastricht (Rechtbank Maastricht, 21 maart 2001, ABRB 2001, nr. 254). In deze uitspraak heeft de president bepaald dat het criterium “nodig” streng en objectief bepaald dient te worden. Hieraan is onder meer slechts voldaan als objectief kan worden vastgesteld dat het oprichten van een gebouw of de uitvoering van het werk technisch onmogelijk is wanneer de kabels niet worden verplaatst. Voorts brengt een zorgvuldige belangenafweging met zich mee dat de ligging van de kabels bij de herinrichting van het schoolplein mede wordt betrokken. De Gemeente zou daartoe dienen te overwegen of het plaatsen van bomen en speeltoestellen ook elders kan worden gepland dan precies op de kabels van KPN. KPN is van mening dat de herinrichting van het schoolplein het niet noodzakelijk maakt dat de kabels worden verlegd. 15. KPN stelt dat het onttrekken van de grond aan de openbaarheid (dus: de grond is in de nieuwe situatie niet meer openbaar in de zin van artikel 1.1, onder s, Tw) er niet toe leidt dat de gedoogplicht vervalt. KPN vindt hiervoor steun in de wetsgeschiedenis op de Telegraaf- en Telefoonwet 1904. Hieruit leidt KPN af dat de wetgever onder meer heeft beoogd een ongestoorde ligging van de kabels te garanderen. Voorts stelt KPN vast dat in de Tw geen andere bepalingen dan artikel 5.7 Tw zijn opgenomen op grond waarvan verwijdering of verplaatsing kan worden verzocht. KPN concludeert derhalve: “eens gedoogd, altijd gedoogd”, tenzij artikel 5.7 Tw geldt. 16. KPN stelt verder in verband met het voorgaande dat het evenwel beleid is binnen de organisatie van KPN om in alle gevallen van grondoverdracht ter extra verzekering van haar rechten, een zakelijk recht ten gunste van KPN te doen opnemen in de koopovereenkomst. Bij de vestiging van het zakelijk recht maken de tekeningen met daarop het kabeltracé van KPN tevens onderdeel uit van de koopovereenkomst. Toekomstige eigenaren van de gronden waarin de kabels van KPN zijn gelegen zijn zodoende volgens KPN op de hoogte van de aanwezigheid en exacte ligging van de kabels.
E. Wettelijk en regelgevend kader Bij de beoordeling van het verzoek is met name het volgende relevant. 17. Art. 5.7 Tw bepaalt het volgende. 1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. 2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt. 3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing. 18. Art. 5.3 Tw bepaalt het volgende. 1. Indien de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in art. 5.1, tweede lid, streeft hij naar overeenstemming met degene op wie een gedoogplicht rust over de plaats en de wijze van de uitvoering van het werk. 2. Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust, onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van 3
Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven. 3. Het college geeft een beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek. 4. Het verzoek schorst de uitvoering van het voornemen. 19. De voorwaarden waaronder een gedoogplichtige grondeigenaar van een aanbieder/kabeleigenaar kan verlangen dat hij zijn kabels op eigen kosten verlegt, zijn neergelegd in de regeling in art. 5.7, eerste lid, Tw. In het geval dat aanbieder en gedoogplichtige niet tot overeenstemming kunnen komen over de kosten, verwijst art. 5.7, derde lid, Tw naar de geschilregeling in art. 5.3, tweede lid, Tw. Deze regeling moet overeenkomstig worden toegepast. 20. De wetstekst van de Tw, de kamerstukken en de toelichting geven evenwel geen nadere toelichting, over hoe aan het begrip "overeenkomstige toepassing" uitvoering gegeven dient te worden. Art. 5.7 Tw is een voortzetting van art. 37 Wtv en dit artikel een voortzetting van art. 8 Telegraaf en Telefoonwet, 1904 (hierna: T&T). De wetstekst en -geschiedenis van de Wtv en T&T geven evenmin uitsluitsel over de vraag wat onder het begrip "overeenkomstige toepassing" verstaan dient te worden. 21. In het besluit op bezwaar inzake het geschil KPN vs. de gemeente Lelystad van 21 december 2001 (kenmerk: OPTA/J/2001/203003) oordeelt het college dat de wetgever kennelijk het volgende bedoeld heeft. Indien er sprake is van een geschil tussen de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk en degene op wie de gedoogplicht rust over de vraag of wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw, staat voor beide partijen de mogelijkheid open aan het college een verzoek te richten een beschikking te geven.
F. Overwegingen Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, overweegt het college het volgende.
Ten aanzien van de bevoegdheid van het college 22. Het college constateert dat het geschil betrekking heeft op de toebedeling van de kosten voor het verleggen van vier lokale kabels van KPN aan één van beide partijen, zijnde de Gemeente of KPN. Op grond van artikel 5.7, derde lid, Tw is het college bevoegd geschillen met betrekking tot het gestelde in artikel 5.7, eerste lid, Tw te beoordelen en een beschikking te geven als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, Tw. 23. KPN wijst in haar verweerschrift terecht op het antwoord van de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) naar aanleiding van vragen in de Tweede Kamer met betrekking tot de gedoogplicht ex artikel 4 T&T (nu artikel 5.1 Tw). 24. Het college constateert dat de vragen waarop de minister antwoordt, gesteld zijn in de context van de uitzonderingssituatie op de gedoogplicht die artikel 4 T&T (huidig artikel 5.1, tweede lid, Tw) geeft, te weten ten aanzien van tuinen en erven. Nog specifieker gaat één vraag in op het begrip (over)tuinen. Het college stelt echter vast dat de minister in zijn antwoord generaliseert en iedere statusverandering van gronden in zijn antwoord meeneemt. In de Memorie van Antwoord bij de T&T stelt de minister namelijk dat “de verplichting om den aanleg en de instandhouding te gedoogen, bestaat ten aanzien van de gronden, bedoeld in artikel 4, welke ook de latere bestemming er van zijn moge. Deze brengt daarin geen verandering, dan voor zooveel de wet zelve volgens artikel 8 hierin voorziet” 1. 1
Memorie van Antwoord (TK, 57.5, blz. 19), Handeling der Staten-Generaal, bijlagen 1902 – 1903. De minister reageerde op de vraag “of verwijdering van reeds geplaatste palen of gestelde draden geëischt kan worden bij verandering van” gronden. Art. 4 T&T is het huidige art. 5.1 Tw, art. 8 T&T het huidige art. 5.7 Tw.
4
Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. 25. Dit betekent dat de minister feitelijk een adagium heeft gehanteerd dat neerkomt op: “eens onder de gedoogplicht, altijd onder de gedoogplicht”. 26. Op grond van deze uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever is het college van oordeel dat een statusverandering van openbare grond geen verandering kan brengen in een geldende gedoogplicht ten aanzien van zich in die grond bevindende kabels. In dat geval blijft eveneens artikel 5.7, eerste lid, Tw (het oude artikel 8 T&T) van toepassing. 27. In het onderhavige geschil doet zich de situatie voor dat lokale kabels inmiddels liggen in andere dan openbare grond. Volgens de letter van de Tw zouden deze niet langer hoeven te worden gedoogd. Nu er echter sprake is van een situatie als door de minister in 1903 is omschreven, blijft de gedoogplicht voor de Gemeente bestaan, en daarmee tevens het gedoogregime ten opzichte van (de kabels van) KPN. 28. Het college constateert dat indien de wetgever heeft beoogd dat een kabel gedoogd moet worden ook als de grond van status verandert-, hieruit tevens volgt dat in deze gevallen het college bevoegd is om geschilsituaties te beslechten, dus “eens bevoegd is altijd bevoegd”. 29. De Gemeente heeft KPN verzocht haar kabels te verleggen in verband met de aanleg van een school en het daarbij behorende schoolplein. Aangezien partijen geen overeenstemming hebben bereikt, heeft de Gemeente een geschil bij het college aangemeld. Het college verklaart zich op grond van artikel 5.7, derde lid, Tw, jo. artikel 5.3, tweede lid, Tw bevoegd dit geschil te beoordelen en een beschikking te geven als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, Tw.
Ten aanzien van het moment van toetsen en het begrip gedoogplichtige 30. In de beschikking inzake het geschil –en in de eerder genoemde beslissing op bezwaar- tussen KPN en de gemeente Lelystad (ons kenmerk: OPTA/IBT/2001/200692, d.d. 9 mei 2001) heeft het college geoordeeld dat hij de situatie toetst in de periode welke de partij die het verleggen van de kabels initieert, bij de aanmelding van het geschil aangegeven heeft als datum waarop de kabels verlegd dienen te zijn. 31. Het college handhaaft dit uitgangspunt. In casu betreft dit januari 2002. Het college constateert dat er mogelijk hinder heeft bestaan door de aanwezigheid van de kabels van KPN bij de verlegging van het riool, hetgeen eerder dan januari 2002 plaatsvond. Ten aanzien van dit onderdeel heeft de Gemeente echter in het onderhavige geschil in beginsel haar eventuele rechten verwerkt. 32. Ten aanzien van het begrip gedoogplichtige heeft de Gemeente afdoende aangetoond, blijkens kadastrale aanduiding K2710 eigenaar te zijn van het perceel aan de Straat nr. 3, respectievelijk K3156 van de Straat zelf. 33. Het college oordeelt dat de Gemeente in ieder geval tot en met januari 2002 aan te merken valt als gedoogplichtige.
Ten aanzien van de vereisten gesteld in artikel 5.7, eerste lid, Tw - Is er sprake van een gebouw? 34. Het college constateert dat er een school gebouwd wordt aan de straat, maar constateert dat niet gesteld wordt dat de school bovenop de kabels van KPN gebouwd zal worden. De toets van het college zal zich daarom richten op de werkzaamheden die aan en op het schoolplein zullen worden verricht. - Is er sprake van “werken” in de zin van de Tw? 35. Uit de overgelegde stukken volgt dat inzake dit geschil de werken (in ieder geval) inhouden: het aanbrengen van speeltoestellen, het plaatsen van keerwanden die tot 50 cm. diepte worden 5
Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. ingegraven, het plaatsen van hekwerken en het planten van bomen, alsmede het aanbrengen van de afwatering van de nieuwe school die tussen de 1 en 2 meter diepte wordt ingegraven en op het riool wordt aangesloten. 36. Tijdens de hoorzitting heeft de Gemeente duidelijk gemaakt dat op de locatie van de kabel met zwaar materieel –zoals kranen en vrachtwagens- gewerkt zal gaan worden ten behoeve van de bouw van de school. Een van de kranen zal zich in de lengte richting op het kabeltracé voortbewegen. 37. Gezien het voorgaande oordeelt het college dat hier sprake is van een werk als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw. 38. In dit verband wijst het college tevens op de hiervoor genoemde uitspraak van de president van de rechtbank Maastricht van 21 maart 2001. Uit deze uitspraak volgt dat het begrip “werken” duidt op een zelfstandig naamwoord en dat daaronder, in het kader van een wetsystematische uitleg, dient te worden verstaan: een constructie van enige omvang, niet zijnde een gebouw, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond. 39. Gelet op de wetsgeschiedenis bij de T&T dient het begrip "werken" in art. 5.7, eerste lid, naar het oordeel van het college echter niet te beperkt te worden uitgelegd.2 Er zijn vele (bij) andere (wet) opgedragen taken voor te stellen die een overheidsorgaan uitvoert en die niet noodzakelijkerwijs tot een constructie leiden. Desondanks zou verlegging in het kader daarvan terecht kunnen worden vereist. Hieruit volgt naar het oordeel van het college, dat het begrip “werken” breder dan enkel als zelfstandig naamwoord gelezen moet worden en het tevens het begrip “werkzaamheden” dient te omvatten. - Ten aanzien van het noodzakelijkheidsvereiste? 40. De Gemeente stelt dat, naast de in paragraaf 41 genoemde werkzaamheden, bij de bouw van de school zwaar materieel wordt ingezet, onder andere in de vorm van een telekraan. Deze zal bij herhaling in de lengterichting over de kabels rijden. Om het verzakken van de grond te voorkomen, waardoor de kabels zeer waarschijnlijk beschadigd kunnen raken, dient de Gemeente maatregelen te treffen die de kabels beschermen. Zowel de Gemeente als KPN hebben aangegeven dat hier mogelijkheden toe bestaan. 41. KPN stelt overigens terecht dat de Gemeente hoe dan ook maatregelen zal moeten treffen om te voorkomen dat de kraan wegzakt op het bouwterrein. Het college constateert echter en partijen zijn het hier over eens, dat de maatregelen die de Gemeente in de huidige omstandigheden dient te treffen, verder gaan dan in een situatie waar geen kabels aanwezig zijn. 42. Het college constateert dat indien KPN de kabels reeds had verlegd de extra beveiliging die t.b.v. de kabels aangebracht zou moeten worden zich slechts bij de oprit naar het terrein zou bevinden. Nu dient zij over de lengte van het gehele tracé te worden aangebracht. 43. De Gemeente heeft de extra kosten volgens een eerste, voorlopige schatting, geraamd op ƒ30.000,-.
2
“het recht om op zijne gronden te bouwen of om daarop reeds opgerichte gebouwen te vergrooten of te verhoogen, mag niet verkort worden … De eigendomsbeperking zòò ver uit te strekken zoude voor den aanleg weinig nut opleveren en bijna nimmer noodzakelijk zijn. Bovendien moeten de publieksrechtelijke lichamen, die in het stelsel van het ontwerp een groot deel van den last van het openbaar verkeersmiddel zullen hebben te dragen, niet meer dan voordat doel noodzakelijk is, in de uitoefening en behartiging van de andere hun opgedragen functiën belemmerd te worden. Waarborgen tegen ongegronde verzoeken moeten echter kunnen worden geëischt”. (MvT T&T, Tweede Kamer, nr. 57 der zitting 1902-1903, blz. 7). Zie in dit verband ook Rb. 's-Gravenhage, 20 januari 1999, rolnummer 97/3861), waarin werd geoordeeld dat het bouwrijp maken van een terrein moet worden aangemerkt als het uitvoeren van werken.
6
Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. 44. De keerwand, bestaande uit een monoliet stuk beton, wordt ingegraven tot ca. 10 centimeter boven de kabels. Dit is een situatie die door zowel de graafwerkzaamheden als door een geringe verzakking direct bedreigend is voor de kabels. Ook voor het plaatsen van de speeltoestellen en het plaatsen van de hekwerken zal gegraven moeten worden, deels op het kabeltracé. 45. De grote bomen die de Gemeente wil planten, zullen door de graafwerkzaamheden en de ontstane druk ter plaatse bedreigend zijn voor de kabels, maar zeker vanaf het moment dat de wortels verder groeien. 46. Het college constateert dat met name KPN heeft aangegeven mogelijkheden te zien de werkzaamheden uit te voeren door het treffen van extra voorzorgsmaatregelen en door de vorm van de keerwand zo aan te passen dat deze over de kabel aangebracht kan worden. De kosten hiervan, stelt KPN, dienen alle door de Gemeente gedragen te worden, omdat, zo stelt zij, de Gemeente gedoogplichtig is. 47. KPN betoogt dat de Gemeente dient te onderzoeken of de objecten op een andere locatie op het schoolplein geplaatst kunnen worden, daar de werkzaamheden op het schoolplein als esthetisch kunnen worden aangemerkt. Het college oordeelt dat dit in ieder geval geldt voor de bomen, die hij verder in zijn beoordeling buiten beschouwing laat. 48. Echter, het college stelt vast dat de wetgever, zoals de wetsgeschiedenis aantoont, heeft willen voorzien in een regeling die het onder meer gemeenten mogelijk maakt (bij) andere (wet) opgedragen taken uit te voeren. Bij de uitvoering hiervan mogen gemeenten niet meer dan noodzakelijk gehinderd worden door de kabels van aanbieders. 49. Vanzelfsprekend moet deze noodzaak worden aangetoond. Het is om deze reden dat het college in het Lelystad besluit heeft bepaald dat inzake het noodzakelijkheidsvereiste naast de voorgenomen werkzaamheden tevens de eventuele bedreiging van de integriteit van het netwerk van de aanbieder wordt getoetst. 50. Het college constateert dat de aard van de werken die de Gemeente uit gaat voeren alle voortkomen uit de bouw van een school. School en plein zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Het ligt daarom niet voor de hand het schoolplein op een andere locatie aan te leggen. Het doel van een schoolplein en zeker dat van een lagere school is, naast de opvang en veiligheid van de kinderen voor de aanvangstijden en na afloop van de lessen, ook de recreatiefunctie tijdens de schoolpauzes. De inrichting van een schoolplein is derhalve functioneel en naar het oordeel van het college niet esthetisch. 51. Daarin wijkt deze zaak af van de zaak die diende bij de Rechtbank Maastricht. Deze zaak behelsde de herstructurering van een pleintje dat door middel van een verfraaiïng in de vorm van een kunstwerk gestalte kreeg. De rechter oordeelde dat de voorgenomen werkzaamheden esthetisch van aard waren en dat daardoor niet aan het noodzaakvereiste dat de Tw stelt werd voldaan. 52. Het college constateert dat de kabels van KPN zowel de voorzieningen rond de bouw van de school als de inrichting van het schoolplein onnodig belasten respectievelijk hinderen. De overlast die de aanwezigheid van de kabels de Gemeente bezorgt, zowel financieel als fysiek staat niet in verhouding tot het instandhouden van de gedoogplicht. 53. Het college stelt tevens vast dat de werken die de Gemeente uit gaat voeren direct bedreigend zijn voor de integriteit van het lokale netwerk van KPN in ’s-Gravenzande. Zowel de graafwerkzaamheden ten behoeve van het aanbrengen van in ieder geval de keerwand als voor het aanleggen van de afwatering zullen zonder extra te nemen maatregelen de kabels beschadigen, evenals de aanleg zelf. 54. De Gemeente moet naar de mening van het college de hem opgedragen taak, zijnde het bouwen van de school en het inrichten van het schoolplein, ongehinderd uit kunnen voeren, zoals de wetgever dit 7
Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. heeft voorzien. Het college oordeelt dat de aanwezigheid van de kabels van KPN de werkzaamheden hinderen. Hierboven zou het laten liggen van de kabels aantoonbaar tot extra kosten voor de Gemeente leiden. Hieruit volgt dat aan het noodzakelijkheidsvereiste dat de Tw stelt, is voldaan. 55. Wellicht ten overvloede constateert het college dat hij zijn mening ondersteund ziet door de uitspraak van KPN, dat (in het hypothetische geval dat de kabels blijven liggen) KPN bij een kabelbreuk in de toekomst geen gebruik zal maken van de gedoogplicht inzake de instandhouding van de kabels, maar alsnog nieuwe kabels in het nieuwe kabeltracé zal aanleggen. Hieruit concludeert het college dat KPN zelf evenmin uitsluit dat problemen ontstaan rond de ligging van de kabel onder het schoolplein en onder alle daar te bouwen voorzieningen. Ten aanzien van het vereiste dat de uitvoering van het werk of de oprichting van het gebouw moet worden uitgevoerd door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust? 56. Het college stelt vast dat er geen twijfel aan bestaat dat de Gemeente opdracht heeft gegeven tot het bouwen van de school en de inrichting van het schoolplein. Het college oordeelt met deze constatering te kunnen volstaan. -
Conclusie 57. Het college oordeelt dat de gedoogplicht op de Gemeente blijft rusten. Hieruit volgt dat het college op grond van art. 5.7, derde lid, jo. art. 5.3, tweede lid, Tw bevoegd is inzake dit geschil een beschikking te geven. 58. Het college stelt vast dat de Gemeente, als gedoogplichtige, op de plaats van de kabels van KPN werken in de zin van de Tw uit gaat/laat voeren die onlosmakelijk verbonden zijn aan het bouwen van een school, namelijk de inrichting van een schoolplein. Het college heeft voorts vastgesteld dat zowel de werkzaamheden als de werken zelf een directe bedreiging vormen voor de integriteit van het netwerk van KPN. 59. Het college constateert voorts dat de Gemeente hinder ondervindt van de aanwezigheid van de kabels bij de uitvoering van werken die hij uitvoert vanuit een andere (bij wet) opgedragen taak. 60. Het college stelt na toetsing van de feiten vast dat de Gemeente voldoet aan de vereisten als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw. Derhalve heeft de Gemeente KPN terecht verzocht dat zij op eigen kosten de kabels verlegt. 61. Het college oordeelt derhalve dat KPN de kosten van het verleggen van de kabels aan de Straat te ‘sGravenzande voor eigen rekening dient te nemen.
Overig 62. Aan de beoordeling van overig ingebrachte punten komt het college niet toe. 63. Wellicht ten overvloede verwijst het college partijen voor eventuele geleden schade door de extra gemaakte kosten naar de kantonrechter als bedoeld in artikel 5.9 Tw.
G. Het besluit 64. Het college beschikt op grond van artikel 5.7, derde lid, jo, artikel 5.3, tweede lid, Tw als volgt.
8
Beschikking inzake geschil G.25.01 gemeente ’s-Gravenzande en KPN Telecom B.V. a. Het college oordeelt dat op KPN ingevolge artikel 5.7, eerste lid, Tw de verplichting rust tot verleggen van de lokale kabels gelegen onder het geprojecteerde schoolplein aan de Van der Kest Wittensstraat in de gemeente ’s-Gravenzande. b. Het college oordeelt dat KPN de kosten draagt voor het verleggen van de onder a bedoelde kabels. c. Het college wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd. Aldus besloten te Den Haag op 27 december 2001: HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, Namens het college,
Dr. J. Huigen Hoofd interconnectie en bijzondere toegang
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan: Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240 2509 LK Den Haag onder vermelding van “Bezwaarschrift”. Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebben.
9
