Beoordeeld door: S.de Groot 2e lezer: R. de Weijs
Belemmert de Hoge Raad de financieringspraktijk? Over vernietigbare kredietovereenkomsten en bulkverpanding
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Master Commerciële Rechtspraktijk
Student:
H.C. Vroege
Inleverdatum:
20 december 2012
Studentnummer:
5603951
Inhoudsopgave 1. INLEIDING....................................................................................................................................................... 3 2. ALGEMEEN DEEL .......................................................................................................................................... 7 2.1 SCHULDEN EN KREDIETEN ........................................................................................................................................ 7
2.1.1 Algemeen................................................................................................................................................................... 7 2.1.2 Zekerheidsrechten ................................................................................................................................................ 8 2.1.3 Faillissement ........................................................................................................................................................... 9
2.2 DE ACTIO PAULIANA............................................................................................................................................... 10
2.2.1 Inleiding...................................................................................................................................................................10 2.2.2 Verplicht of onverplicht....................................................................................................................................11 2.2.3 Vernietiging onverplichte rechtshandeling na faillietverklaring.................................................12 2.2.4 Benadeling .............................................................................................................................................................12 2.2.5 Wetenschap van benadeling ..........................................................................................................................14 2.2.6 Bewijslast en bewijsvermoedens ..................................................................................................................15 2.2.7 Vernietiging verplichte rechtshandeling ................................................................................................. 16 2.2.8 BW-pauliana .........................................................................................................................................................18 2.2.9 Rechtsgevolgen van de pauliana .................................................................................................................19 2.2.10 Pauliana en onrechtmatige daad .............................................................................................................20
2.3 DE ALGEMENE BANKVOORWAARDEN EN ANDERE ALGEMENE VOORWAARDEN .......................................... 21
3. VERNIETIGING VAN ZEKERHEIDSRECHTEN ................................................................................... 25 3.1 VAN DOOREN Q.Q. / ABN AMRO – DE CASUS ................................................................................................... 26 3.2 VERPLICHT VERSTREKTE ZEKERHEDEN OP GROND VAN EEN KREDIETOVEREENKOMST............................. 28
3.3 ONVERPLICHT VERSTREKTE ZEKERHEDEN ......................................................................................................... 29 3.4 ZEKERHEDEN VERSTREKT OP GROND VAN DE ALGEMENE VOORWAARDEN .................................................. 30
4. VERNIETIGING VAN KREDIETOVEREENKOMSTEN ....................................................................... 33 4.1 OVEREENKOMST TOT ZEKERHEIDSVERSCHAFFING VOOR EEN BESTAANDE SCHULD ................................... 34 4.2 KREDIETOVEREENKOMSTEN TEGEN ZEKERHEDEN ........................................................................................... 35
4.3 UITBREIDING VAN BESTAANDE KREDIETFACILITEIT TEGEN ZEKERHEDEN ................................................... 37
5. CONCLUSIE .................................................................................................................................................. 40
BRONVERMELDING....................................................................................................................................... 42 ONLINE NASLAGWERKEN .............................................................................................................................................. 42
LITERATUUR .................................................................................................................................................................... 42
2
1. Inleiding De Nederlandse bancaire sector bevindt zich op zijn zachtst gezegd in een moeilijke
periode. De eigen vermogens zijn na medio 2007 uitgehold door achtereenvolgens de
Amerikaanse kredietcrisis, sterke economische neergang in onder andere de Verenigde Staten en Europa en de Europese staatsschuldencrisis. Na de escalatie van de
kredietcrisis in september 2008 hebben de Europese en Amerikaanse overheden grootschalig ingegrepen om totale ineenstorting van het financiële stelsel te
voorkomen. 1 Op 1 januari 2008 was reeds het Basel II-verdrag in werking getreden: een reeks maatregelen voor de financiële sector, met tot doel de transparantie te vergroten,
het toezicht te verbeteren en het insolventierisico te verkleinen. 2 Om de laatstgenoemde
doelstelling te realiseren moesten banken die waren blootgesteld aan grotere risico’s al grotere kapitaalbuffers gaan aanhouden; men moet meer eigen vermogen gaan
aanhouden in verhouding tot het balanstotaal. Omdat de Basel II-eisen inmiddels als
bewezen niet-effectief worden gezien, is de Europese Commissie sinds eind 2009 met de lidstaten aan het onderhandelen over een pakket nog veel verder gaande maatregelen
om de stabiliteit in de sector te vergroten. Onderdeel daarvan zijn veel meer stringente kapitaaleisen, die in de periode tot 2019 steeds verder worden aangescherpt. 3 Doelstelling is de maatregelen in 2013 in werking te laten treden.
Wat betekent dit nu concreet? De banken staan voor de taak de ratio eigen vermogen /
balanstotaal sterk te doen laten stijgen in de periode tot 2019. De balansen van banken bestaan voor een zeer groot deel uit uitstaande kredieten. De banken mogen met
hetzelfde eigen vermogen steeds minder kapitaal verschaffen; hoe risicovoller de
activiteit, hoe minder. Hierdoor is verstrekking van risicovolle zakelijke kredieten voor banken op kleine schaal economisch oninteressant en op grotere schaal onmogelijk
geworden. Daarnaast staat het resultaat nog om anderen redenen onder druk: zo moet de sector vanaf 1 oktober 2012 een extra bankenbelasting betalen. 4 Kortom, men kan
Zie voor een goede chronologische beschrijving: http://nl.wikipedia.org/wiki/Kredietcrisis 2 Basel II is in de Europese Unie geïmplementeerd via de Capital Requirements Directive (CRD), 2006/48/EG en de Capital Adequacy Directive (CAD), 2006/49/EG 3 Het gaat hier om het CRD IV voorstel, zie http://ec.europa.eu/internal_market/bank/regcapital/new_proposals_en.htm 4 Wet van 12 juli 2012 tot invoering van een bankenbelasting (Wet bankenbelasting) 3 1
het zich steeds minder permitteren om leningen te verstrekken die later verliesgevend
zouden kunnen blijken te zijn, of die niet genoeg rendement opleveren in verhouding tot de hoeveelheid eigen vermogen die de bank ervoor moet reserveren. Door de
laagconjunctuur en de slechte vastgoedmarkt zijn leningen aan zowel particulieren als
bedrijven aanmerkelijk riskanter geworden: de kans op wanbetaling is toegenomen en
kans dat een eventueel onderpand een lagere waarde heeft dan op het moment van het
aangaan van de overeenkomst is eveneens toegenomen. Logisch gevolg van voorstaande is dat de verstrekking van nieuw krediet aan het MKB in de afgelopen vijf jaar sterk is teruggelopen. 5 Dit terwijl het bedrijfsleven in de Euro-zone voor verstrekking van
krediet vrijwel exclusief op de bancaire sector is aangewezen. 6
Wanneer noodlijdende bedrijven niet in staat zijn herfinanciering te verkrijgen, zullen zij in liquiditeitsproblemen geraken en zal faillissement over het algemeen onvermijdelijk zijn. 7 Faillissementen leiden tot grote schade: werkgevers,
belastingplichtigen, klanten en huurders houden plotseling op te bestaan. Zelfs wanneer (een deel van) de activiteiten na een doorstart worden voortgezet en zodoende het verlies aan werkgelegenheid beperkt blijft, dan nog moeten schuldeisers over het
algemeen hun vordering grotendeels of volledig afschrijven. In de periode 1996 tot 2004 ontvingen preferente en concurrente schuldeisers in 90%, respectievelijk 92% van de
faillissementen helmaal geen uitkering. 8 In dezelfde periode was de zogeheten recovery rate (het percentage van de vordering dat na faillissement kon worden ingelost) van
preferente en concurrente schuldeisers gemiddeld 6,3% respectievelijk 3,2%. Het lijkt voor schuldeisers dan ook aantrekkelijker mee te werken aan een herstructurering.
Banken blijken succesvol in het herfinancieren van noodlijdende ondernemingen: uit een onderzoek naar de effectiviteit van noodkredieten uit 2005 blijkt dat de
onderzochte banken in tussen de 72% en 81% van de herstructureringen succesvol Kredietverlening aan het mkb, Stuurgroep Kredietverlening, Den Haag, 2 mei 2012 Banken verstrekken 90% van het zakelijk krediet in de Euro-zone tegen 25-30% in de Verenigde Staten, zie Filling the bank-shaped hole, The Economist, 15 december 2012 7 Een bedrijf kan ook surseance van betaling aanvragen, maar deze figuur functioneert in de praktijk slecht tot helemaal niet en eindigt meestal in faillissement. Dit komt onder meer vanwege de stigmatiserende werking van surseance en omdat partijen niet gedwongen kunnen worden overeenkomsten onder dezelfde voorwaarden als voor de surseance voort te zetten. 8 Luttikhuis (2007), pp. 33 en 34 4 5 6
waren. 9 Hoewel de cijfers in deze alinea niet één-op-één vergelijkbaar zijn, banken zullen immers slechts de meest kansrijke herstructureringen financieren, hoeft het
mijns inziens weinig betoog dat faillissementen maatschappelijk zeer onwenselijk zijn en noodfinanciering – al dan niet gecombineerd met herstructurering - een effectieve
methode kan zijn om faillissement te voorkomen.
De aangewezen manier voor banken om bedrijven te financieren zonder zich aan
onverantwoorde risico’s bloot te stellen, is door van de kredietnemer onderpand te
verlangen. Hierdoor zal de bank zelfs in geval van faillissement haar verstrekt kapitaal, of tenminste een aanzienlijk deel daarvan, terugzien. Het is evident dat de
mogelijkheden voor financiers onderpanden te bedingen essentieel is voor het
functioneren van de kredietmarkt en daarmee voor het functioneren van de economie. Daarnaast is het een algemeen aanvaard economisch principe dat een additionele
financiering (fresh money) moet worden terugbetaald voordat alle andere crediteuren worden terugbetaald. 10
De ontzetting was bij sommigen dan ook groot toen de Hoge Raad op 22 december 2009 een tien jaar slepend conflict beslechtte door te besluiten een overeenkomst, waarmee de ABN AMRO Bank de kredietfaciliteit van een noodlijdende onderneming had
verruimd in ruil voor hypothecaire zekerheid, nietig te verklaren. 11 De bank zou (onder
meer) onvoldoende hebben onderzocht of haar overeenkomst met de latere failliet de
overige crediteuren niet zouden benadelen. Sommige auteurs concludeerde dat met dit arrest noodfinanciering (nog) risicovoller was geworden, en verweten de Hoge Raad in essentie het economisch herstel te ondermijnen. Enkele citaten:
‘Naar ons oordeel wordt financiering van bedrijven in moeilijkheden in ruil voor (additionele) zekerheden door de overwegingen van de Hoge Raad risicovoller. Banken zien zich bovendien geconfronteerd met een onderzoeksplicht waarvan de reikwijdte onduidelijk is. Dit alles valt, zeker in tijden van economische crisis, te betreuren.’12
Amsterdam (2004), p. 236 Jol/Verhoeven (2010), rnr. 4 11 Of eigenlijk: de nietigverklaring van het Hof Arnhem te bevestigen, HR 22 december 2009, NJ 2010, 273, m. nt. Van Schilfgaarde (Van Dooren q.q. / ABN AMRO III) 12 De Coninck–Smolders/Jager (2009) 5 9
10
‘Op deze wijze wordt het banken wel heel moeilijk gemaakt om kredieten aan noodlijdende ondernemingen voort te zetten terwijl ook aansprakelijkheid dreigt indien zij dat niet doet of niet snel genoeg.’ 13 ‘De aldus door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf is niet erg gelukkig […] Een financier die wordt verzocht mee te werken aan de herfinanciering van een noodlijdende onderneming of daaraan additioneel krediet te verschaffen, zal dat niet doen zonder zekerheid te verlangen. Maar ook indien deze zekerheid kan worden geboden, is het maar zeer de vraag of het verstandig is de gevraagde medewerking te verlenen. […] Op deze wijze vormt de beslissing van de Hoge Raad een, onbedoelde, prikkel voor partijen om geen pogingen te ondernemen een mogelijk faillissement van een noodlijdende onderneming af te wenden,[…].’ 14 Ik stel mij tot doel in deze scriptie te onderzoeken of de Hoge Raad door haar recente
uitspraken noodfinanciering inderdaad (al dan niet nodeloos) risicovoller heeft gemaakt en op welke wijze financiers dat risico kunnen beperken. Ik stel daartoe de volgende vragen:
1) Wanneer kunnen kredietovereenkomsten en zekerheidsverschaffingen door benadeelden worden vernietigd?
2) Is het risico voor banken van kredietverlening tegen zekerheden door recente ontwikkelingen in het insolventierecht vergroot?
3) Hoe kunnen financiers het risico met een dergelijke vernietiging geconfronteerd te worden beperken?
Het tweede hoofdstuk zal bestaan uit een uitgebreide inleiding, met uitleg over alle voor het vraagstuk relevante leerstukken. In het derde hoofdstuk zal worden ingegaan op de vernietiging van zekerheidsrechten. Vervolgens zal in het vierde hoofdstuk de
vernietiging van kredietovereenkomsten centraal staan. In het laatste deel zal ik antwoord geven op de onderzoeksvragen.
13 14
Bertrams (2007) Van Hees (2012)
6
2. Algemeen deel In dit deel zal algemene uitleg worden gegeven over financiering tegen zekerheden. Daarna zal de actio pauliana worden besproken, inclusief de ontwikkelingen in de recente jurisprudentie. Tot slot zal een passage worden geweid aan de Algemene Bankvoorwaarden en andere algemene voorwaarden. 2.1 Schulden en kredieten 2.1.1 Algemeen Misschien wel de belangrijkste regel van het privaatrecht is dat de schuldenaar is
gehouden de door hem verschuldigde prestatie te verrichten. 15 Wanneer hij niet aan
deze verplichting voldoet, dan kan nakoming in rechte worden afgedwongen 16 en kan de schuldeiser zijn vordering verhalen op het complete vermogen van de schuldenaar, tenzij de wet of de overeenkomst anders bepaalt. 17 Schuldeisers zijn bij
verhaalsuitoefening gelijk gerechtigd op de opbrengst naar evenredigheid van ieders vordering, alleen de wet kan anders bepaald. 18 Dit wordt de paritas creditorum genoemd.
Op het moment dat na een verhaalsactie de netto-opbrengst onvoldoende blijkt te zijn
om alle schuldeisers volledig te voldoen, krijgen in beginsel alle schuldeisers een gelijk percentage van hun vordering toebedeeld. Alleen in de door de wet erkende gevallen kan deze gelijkheid van schuldeisers worden doorbroken. Voorrang vloeit voort uit
pand, hypotheek en voorrecht of door de wet gegeven gronden. 19 Pand en hypotheek
gaan vervolgens weer voor op voorrecht en door de wet gegeven gronden, 20 behoudens enkele uitzonderingen. 21 In Nederland is eigendom tot zekerheid verboden, middel het
Asser 3-VI* (2011), rnr. 4 De afdwingbaarheid is gecodificeerd in 3:296 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (BW) 17 3:276 BW 18 3:277 BW 19 3:278 lid 1 BW 20 3:279 BW 21 Denk aan kosten van behoud en executie, men kan zich in de regel niet in een dergelijk sterke positie contracteren, T&C noemt de volgende artikelen (niet uitputtend): art. 3:284 lid 2, 3:285 lid 2 en 3:287 lid 2, 8:211, 8:222 lid 1, 8:821 en 8 :832 lid 1, in 7 15 16
zogeheten fiduciaverbod. 22 Wanneer een financier, die vermogen wil verschaffen aan
een in moeilijkheden verkerende onderneming, een hogere rangorde wil verkrijgen dan de overige crediteuren, dan zijn kredietovereenkomsten met tot meerdere zekerheid gevestigde pand- en/of hypotheekrechten de enige aangewezen figuren. 2.1.2 Zekerheidsrechten Zoals hiervoor besproken is het vestiging van een pand- of hypotheekrecht, ook wel de
zakelijke zekerheidsrechten genoemd, het enige middel dat de financier ten dienste
staan wanneer hij de gelijkheid van schuldeisers wil doorbreken; de houder van het
recht verkrijgt voorrang op de opbrengst van de executie van het goed. De rechten van pand en hypotheek kunnen ter meerdere zekerheid voor bestaande en voor
toekomstige 23 vorderingen worden gevestigd. Daarnaast geven pand en hypotheek de
houder het recht van parate executie: de bevoegdheid om, in het geval van wanbetaling
van de schuldenaar, het bezwaarde goed zonder gerechtelijk vonnis te verkopen en zich uit de opbrengst hun vordering te voldoen. 24 Hypotheek kan enkel op registergoederen worden gevestigd, pand op alle overige goederen. Ook toekomstige goederen kunnen worden verpand. 25
Pand en hypotheek kunnen slechts gevestigd worden voor de voldoening van een
geldsom 26 en strekken, in beginsel, tevens tot zekerheid voor drie jaren rente 27. De
rechten zijn accessoir (ook wel afhankelijke- of nevenrechten), wat betekent dat het
pand- of hypotheekrecht niet zelfstandig overgedragen kan worden maar bij overdracht automatisch meegaat met de bijbehorende geldvordering en dat het van rechtswege
Oosterveen/Frenk, T&C Burgerlijk Wetboek, Rangorde pand, hypotheek en voorrecht bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Artikel 279 [Rangorde] (bijgewerkt tot 1 maart 2011), 22 3:84 lid 3 BW; voor invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek was eigendomsoverdracht tot zekerheid gebruikelijk, de stille verpanding is hiervoor in de plaats gekomen 23 3:231 BW, zolang deze toekomstige vorderingen voldoende bepaalbaar zijn, zie Asser 3-VI* (2011) rnr. 46 e.v. 24 Asser 3-VI* (2011), rnr. 8 25 Ook hier geldt de eis van voldoende bepaalbaarheid; zo is het niet mogelijk de geldvorderingen op toekomstige debiteuren waarmee nog geen rechtsverhouding bestaat te verpanden 26 3:227 BW 27 3:244 en 3:263 lid 1 BW 8
teniet gaat wanneer de geldvordering is afbetaald. Het zijn zakelijke rechten, welke niet teniet gaan wanneer de eigenaar de zaak overdraagt op een derde.
Er bestaan twee soorten pandrecht: vuistpandrecht en stil pandrecht. Bij vuistpandrecht wordt een roerende zaak in de macht van de pandhouder gebracht. Bij een stil
pandrecht gebeurt dit niet, maar wordt een notariële akte opgesteld of een onderhandse akte geregistreerd bij de Belastingdienst. In de financieringspraktijk wordt om
praktische redenen overwegend gebruik gemaakt van de laatste mogelijkheid. Onder omstandigheden kan de stille pandhouder de verpande goederen opeisen. 2.1.3 Faillissement De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. 28 Wanneer een schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet, dan kan de schuldeiser
naar eigen inzicht zijn uitstaande vorderingen incasseren, zo nodig middels beslagen en procedures. Dit systeem functioneert doorgaans prima, zolang de schuldenaar een
positief eigen vermogen heeft, en over voldoende liquide middelen beschikt om zijn
opeisbare schulden te voldoen. Om chaos te voorkomen wanneer zulks niet het geval is, is het faillissement in het leven geroepen. 29
Het faillissement omvat een beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar, en op al hetgeen de schuldenaar gedurende zijn faillissement verwerft, tezamen de boedel
genoemd. 30 De failliet verliest de beschikkingsbevoegdheid over dit vermogen. 31 In het vonnis van faillietverklaring wordt één van de leden van de rechtbank tot rechter-
commissaris benoemt en een curator aangesteld. 32 De kerntaak van de curator is het
Art. 1 Faillissementswet (Fw) Zie Polak en Pannevis (2011) pp. 1 en 2 30 Art. 20 Fw, er zijn echter een hele reeks uitzonder op grond van wet (art. 21 en 21a Fw en jurisprudentie (de ‘hoogstpersoonlijke rechten’) 31 Art. 23 Fw stelt dat de schuldenaar ‘de beschikking en het beheer’ verliest 32 Zie Polak en Pannevis (2011), p. 44 9 28 29
beheer en de vereffening van de boedel, de rechter-commissaris heeft hoofdzakelijk een toezichthoudende taak. 33
De schuldeisers verliezen het recht hun vorderingen zelf te incasseren, in plaats daarvan dienen zij hun vorderingen in te dienen ter verificatie. 34 Een belangrijke uitzondering
hierop zijn de pand- en hypotheekhouders (de zogeheten separatisten), die hun rechten gewoon mogen uitoefenen alsof er geen faillissement was. 35 Dit betekent dat zolang schulden maar compleet zijn gedekt door zekerheden, de schuldeiser volledig zal
worden terugbetaald, ongeacht de hoogte van het faillissementstekort. Daarnaast zal de schuldeiser niet mee hoeven te betalen in de kosten van het faillissement. Het hebben
van voldoende waardevolle zekerheidsrechten is voor financiers, mede in het licht van de in de inleiding genoemde uitkeringspercentages dus van groot belang. 2.2 De Actio Pauliana 2.2.1 Inleiding De actio pauliana is de bevoegdheid van schuldeisers onder bepaalde omstandigheden op te komen tegen rechtshandelingen van een schuldenaar waardoor zij in hun
verhaalsmogelijkheden worden benadeeld. 36 De gedachte achter deze, uit het Romeinse
rechts stammende, figuur is dat hoewel het de schuldenaar in beginsel vrijstaat over zijn vermogen te beschikken, hij deze bevoegdheid niet mag misbruiken om zijn vermogen ten nadele van zijn schuldeisers te verzwakken. 37 Paulianeuze handelingen zijn onder
omstandigheden strafbaar. 38 Er zijn onder Nederlands recht drie vormen van pauliana: -
-
faillissementspauliana; 39 BW-pauliana; 40
Zie Polak en Pannevis (2011), Hoofdstuk 7 Art. 26 Fw 35 Art 57 Fw, een inbreuk hierop is de afkoelingsperiode van 63a e.v. Fw, een middel waarmee de rechter-commissaris en onder omstandigheden de rechter uitoefening van de zekerheidsrechten tweemaal met twee maanden kunnen vertragen 36 Hijma, T&C Burgerlijk Wetboek, Pauliana bij: Burgerlijk Wetboek 3, Artikel 45, aant. 1 (bijgewerkt tot 1 juli 2012) 37 T.J. Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, aant. 2 bij 3:45 BW (bijgewerkt tot 23 april 2012) 38 Art. 341 t/m 344 Sr. 39 Art. 42 e.v. Fw 40 Art 3:45 BW e.v. 10 33 34
-
Erfrechtpauliana. 41
De drie vormen kennen elk hun eigen regeling. In dit hoofdstuk zal de
faillissementspauliana uitgebreid worden besproken, tevens zullen de BW-pauliana en de verschillen tussen deze twee rechtsfiguren aan bod komen. Erfrechtpauliana zal in het geheel niet worden besproken.
De actio pauliana is een vordering tot vernietiging van de bestreden rechtshandeling. De
vernietiging wordt ingeroepen middels een daartoe strekkende verklaring tot elk van de
betrokken partijen gericht. 42 In beginsel komen alle rechtshandelingen voor vernietiging
in aanmerking. Feitelijke handelingen kunnen niet door de pauliana worden getroffen,
ook nalaten kan nimmer paulianeus zijn. De pauliana kan niet worden ingeroepen door andere belanghebbenden dan schuldeisers. 43 De vernietiging geldt slechts ten behoeve van degene die een beroep op de pauliana doet. Slechts één schuldeiser hoeft te zijn
benadeeld. Als meerdere schuldeisers zijn benadeeld dan kunnen zij allen een paulianaactie instellen. 44 Tijdens het faillissement komt de curator een exclusief beroep op de pauliana toe. 45
2.2.2 Verplicht of onverplicht Het is onder de huidige wetgeving vrijwel onmogelijk een verplichte rechtshandeling te vernietigen. 46 Het kan slechts binnen faillissement en het onder zeer specifieke
omstandigheden, genoemd in art. 47 Fw, zie §2.2.7. Een rechtshandeling geldt als verplicht wanneer de schuldenaar rechtens gehouden was de rechtshandeling te
verrichten. Onverplicht zijn rechtshandelingen die worden verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. 47 Betalingen voor de vervaltermijn en nakoming van natuurlijke verbintenissen hebben te gelden als
Art .4:205 HR 11 juni 1993, NJ 1993, 563 43 T.J. Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, Artikel 45 Boek 3 BW, aant. 13 en 14 (bijgewerkt tot 1 maart 2012) 44 Zie Hijma, T&C Burgerlijk Wetboek, Pauliana bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Artikel 45 (bijgewerkt tot 1 maart 2011), aant. 1 en 2 45 Art. 49 Fw. 46 Wibier (2010) 47 HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 11 41 42
onverplichte rechtshandelingen. 48 Hierna zal eerst de vernietiging van onverplichte rechtshandelingen worden besproken, daarna de vernietiging van verplichte rechtshandelingen.
2.2.3 Vernietiging onverplichte rechtshandeling na faillietverklaring De curator kan vóór de faillietverklaring verrichte onverplichte rechtshandeling
vernietiging door middel van toepassing van art. 42 Fw. Het artikel onderscheidt twee categorieën rechtshandelingen die voor vernietiging in aanmerking komen:
rechtshandelingen om niet (lid 1) en rechtshandelingen anders dan om niet (lid 1 jo. lid 2), ofwel rechtshandelingen om baat. 49 Voor vernietiging van onverplichte
rechtshandelingen om niet stelt de wet relatief lichte eisen, dit wordt besproken in §2.2.6.
Artikel 42 Fw stelt de volgende vijf eisen voor vernietiging van een rechtshandeling: 1) de rechtshandeling is verricht vóór de faillietverklaring; 2) de rechtshandeling is onverplicht verricht;
3) minimaal één schuldeiser is in zijn verhaalsmogelijkheden benadeeld door de rechtshandeling;
4) de schuldenaar en haar wederpartij wisten of behoorden van voornoemde
benadeling te weten (bij rechtshandelingen om niet hoeft alleen de schuldenaar over dergelijke wetenschap te beschikken).
De eerste voorwaarde ligt voor de hand. Na faillietverklaring verliest de failliet immers de beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen, waardoor hij dus geen
rechtshandelingen meer tot stand kan brengen. De tweede eis is reeds besproken in §2.2.2. De volgende eisen zullen achtereenvolgens worden besproken. 2.2.4 Benadeling
Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, Artikel 45 Boek 3 BW, aant. 41 en 42 (bijgew. tot 1 maart 2012) 49 Polak & Pannevis (2011), p. 111 48
12
De essentiële voorwaarde voor inroeping van de pauliana is dat er sprake moet zijn van benadeling van één of meer schuldeiser. Benadeling kan alleen plaatsvinden in een
situatie waarin de schuldenaar nu of op termijn niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen (insolvent is) en onvoldoende verhaal biedt. Immers, wanneer de schuldeisers
ondanks de litigieuze rechtshandeling volledig worden voldaan of zich op het vermogen van de schuldenaar kunnen verhalen, dan kunnen zij niet zijn benadeeld. De pauliana
bestrijdt alleen rechtshandelingen. 50 Schuldeisers die door feitelijke handelingen zijn benadeeld dienen hun oplossing te zoeken in de onrechtmatige daad of de
ongerechtvaardigde verrijking. Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen twee
hoofdvormen van benadeling: benadeling door vermindering van het vermogen van de schuldenaar in bedrijfseconomische zin (activa minus passiva) en benadeling door doorbreking van de onderlinge rangorde van de schuldeisers. 51
De pauliana kan slechts worden ingeroepen in het geval er sprake is van ‘daadwerkelijke benadeling’. De vraag die deze formulering oproept is wat daadwerkelijke benadeling
betekent en op welk moment dat moet worden getoetst. Is een schuldeiser waarvan de
vordering nog niet opeisbaar is, reeds benadeeld op het moment dat zijn verhaalspositie door een zekerheidsverstrekking is aangetast? Feitelijk lijkt er weinig veranderd aan de situatie, er bestaat immers nog steeds dezelfde vordering op dezelfde debiteur, geen
verzuim en een bepaalde onzekerheid omtrent de nakoming. Echter, in geval van een
(aanzienlijke) verslechtering van de verhaalsmogelijkheden, neemt de waarde van de vordering af, omdat de kans op (volledige) voldoening door de verslechterde
verhaalspositie kleiner is geworden. Dat betekent dus concreet dat het vermogen van de crediteur door de benadelende rechtshandeling in waarde is gedaald, maar is dit al
voldoende om van ‘daadwerkelijke benadeling’ in de zin van de pauliana te spreken? De Hoge Raad oordeelde in 1949 over het benadelingsvereiste:
“dat het vereiste van benadeling, hetwelk art. 1377 B.W. (thans 3:45 BW – HV) stelt, niet
insluit, dat de handeling op het ogenblik van haar plaatsgrijpen als onmiddellijk gevolg
nadeel moet medebrengen, maar slechts dat nodig, doch ook voldoende, is (…) dat op het ogenblik dat een schuldeiser zijn rechten uit art. 1377 B.W. doet gelden, dit nadeel als gevolg van de handeling aanwezig is, aldus dat op dat tijdstip de bevredigingsmogelijkheid De wet sprak tot 1992 van ‘handelingen’, tegenwoordig wordt ter verduidelijking gesproken van ‘rechtshandelingen’ 51 Van Koppen (2005) 50
13
door verhaal voor den schuldeiser geringer is dan zij geweest zou zijn indien de handeling achterwege ware gebleven; dat juist omdat onmiddellijke benadeling niet nodig, doch middellijke benadeling voldoende is, de Pauliana ook bescherming kan geven aan hem, die eerst schuldeiser werd na het plaatsgrijpen van de benadelende handeling.” 52 Er is dus voldaan aan het benadelingsvereiste als op het moment van het inroepen van de pauliana de bevredigingsmogelijkheid door verhaal door de bestreden
rechtshandeling zijn afgenomen ten opzichte van ten opzichte van de situatie waarin de bestreden rechtshandeling achterwegen zou zijn gebleven. Er moet een vergelijking
plaatsvinden tussen de verhaalspositie van de vermeend benadeelde schuldeiser nu en
wanneer de litigieuze rechtshandeling nooit had plaatsgevonden. Later is beslist dat het voldoende is wanneer de benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter erover
moet beslissen, 53 de rechter toetst de benadeling dus ex nunc. Er bestaat in de literatuur nog discussie over de vraag of een schuldeiser al voor het moment van opeisbaarheid
een beroep op de pauliana kan doen, al gaat een meerderheid van de auteurs ervan uit dat niet-opeisbaarheid geen beletsel is. 54 Als een bepaalde rechtshandeling zowel tot
bevoordeling als tot benadeling heeft geleid, dan dient het voordeel met het nadeel te worden verdisconteerd om te kunnen vaststellen of sprake is van benadeling. 55 2.2.5 Wetenschap van benadeling Voor rechtshandelingen om niet kan de pauliana alleen worden ingeroepen als de schuldenaar, op het moment dat hij de bestreden rechtshandeling verrichte, heeft
geweten of had moeten weten (gemeten naar objectieve maatstaven) dat hij met de rechtshandeling schuldeisers benadeelde. Zoals in de vorige paragraaf besproken
kunnen schuldeisers alleen benadeeld worden wanneer de schuldeiser niet aan zijn verplichtingen kan voldoen en geen verhaal biedt. Er kan slechts sprake zijn van
HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker c.s./Schopman c.s) ro. 5.2 HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 54 Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, art, 45 Boek 3 BW, aant. 9 (bt. tot 27 maart 2012) 55 HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca/BACM) 14 52 53
wetenschap van benadeling indien een (technisch) faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 56
Wanneer een rechtshandeling anders dan om niet is verricht, wordt de wederpartij van de schuldeiser beter beschermd: de handeling is alleen paulianeus als ook de
wederpartij wetenschap heeft gehad van de benadeling. Het oogmerk schuldeisers te
benadelen is niet vereist. 57 Het feit dat partijen wisten dat er een bepaalde kans bestond op benadeling van crediteuren is onvoldoende. 58 In hoeverre er op de wederpartij een onderzoeksplicht berust zal in hoofdstuk 4 worden besproken. De onwetende
begunstigde van een rechtshandeling om niet wordt beschermd, voor zover hij niet meer door de rechtshandeling is begunstigd op het moment van het inroepen van de vernietiging. 59
2.2.6 Bewijslast en bewijsvermoedens Op degene die de pauliana inroept berust de bewijslast voor alle elementen, de
wederpartij kan tegenbewijs leveren. Voor drie van de vier in §2.2.3 genoemde vereisten is dat niet enorm bezwaarlijk, omdat ze in het domein van de benadeelde liggen (benadeling) of objectief vast te stellen zijn (voor faillietverklaring verricht en
onverplicht). De laatste eis van wederzijdse wetenschap van benadeling is veel lastiger
te bewijzen. Deze norm is weliswaar enigszins geobjectiveerd (zie §2.2.5), nog steeds is erg zwaar achteraf te moeten bewijzen wat een externe partij op een bepaald moment wist of had moeten weten.
De wetgever is de curator in 43 Fw te hulp geschoten. 60 Het artikel geeft een opsomming van omstandigheden die ertoe leiden dat de bewijslast ten aanzien van de wetenschap van benadeling wordt omgedraaid; de wetenschap wordt dan vermoed wederzijds aanwezig te zijn geweest. Hier staat wel tegenbewijs voor open. Het gaat om drie
categorieën handelingen verricht in het jaar voor faillietverklaring: (I) de (werkelijke)
Van Dooren q.q. / ABN AMRO III ro. 3.8 Polak en Pannevis (2011), p. 116 58 HR 26 augustus 2003, NJ 2004, 549 (UPC) 59 Art. 42 lid 3 Fw 60 De schuldeiser die BW-pauliana inroept wordt geholpen door het vrijwel identieke 3:46 BW 15 56 57
waarde van de prestatie van de schuldenaar overtreft de waarde van de wederprestatie
significant, (II) de schuldenaar stelt zekerheid voor of voldoet een niet-opeisbare schuld of (III) handeling met zeer nauw verbonden entiteit (zustermaatschappij, echtgenoot etc.). De curator draagt de bewijslast voor toepassing van art. 43 Fw. 61
Daarnaast is in artikel 45 Fw een bewijsvermoeden voor de rechtshandeling om niet in het leven geroepen: de wetenschap van benadeling wordt bij de schuldenaar aanwezig vermoed wanneer de handeling binnen een jaar voor faillietverklaring is verricht.
Wetenschap van benadeling bij de schuldeiser is in een dergelijke situatie sowieso niet vereist.
2.2.7 Vernietiging verplichte rechtshandeling Zoals vermeld in §2.2.2 is het enkel na faillissement en alleen in de zeer specifieke
gevallen van art. 47 Fw mogelijk verplichte rechtshandelingen te vernietigen. Het artikel heeft een geheel eigen terminologie; men spreekt niet van het vernietigen van een
verplichte rechtshandeling maar van ‘voldoening van opeisbare geldschuld’. Het is
echter algemeen aanvaard en meermaals door de Hoge Raad bevestigd dat het artikel
ruim dient te worden geïnterpreteerd en onder andere het verplicht vestigen van een zekerheidsrecht onder het bereik van het artikel valt. 62
De bewijslast van art. 47 Fw rust in beginsel op de curator. 63 Hoewel art. 43 Fw niet van toepassing is, kan de bewijslast worden omgedraaid wanneer schuldenaar en
schuldeiser zeer nauw gelieerd zijn. 64 Hoewel in het artikel niet genoemd, is benadeling een essentieel vereiste voor toepassing van art. 47 Fw. 65
In art. 47 Fw worden de twee gevallen genoemd waaronder vernietiging van een verplicht verrichte rechtshandeling mogelijk is:
Tenminste, volgens de Rb. Arnhem 7 maart 2002, JOR 2002/169. Het lijkt me ook logisch en redelijk 62 Verstijlen, T&C Insolventierecht, Voldoening van opeisbare schuld bij: Faillissementswet, Artikel 47, aant. 2 63 HR 22 maart 1999, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q. / Mees & Hope II) 64 HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429 (Cikam / Siemon q.q.) 65 HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./Mees & Hope II) 61
16
-
-
degene die de betaling ontving was er op het moment dat hij de betaling ontving van op de hoogte dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd;
de betaling was het gevolg van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser dat tot doel had de schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen.
De eerstgenoemde mogelijkheid, wetenschap van faillissementsaanvraag, zal zich in de praktijk niet vaak voordoen. Er bestaat in Nederland geen openbaar
faillissementsaanvraagregister, dus een schuldeiser zal in de praktijk alleen weten dat
een faillissement is aangevraagd wanneer hem dat of is verteld door de schuldenaar zelf, of wanneer een andere schuldeiser contact heeft gezocht (bijvoorbeeld met het verzoek een steunvordering te mogen gebruiken) en heeft meegedeeld dat de aanvraag reeds is ingediend. De Hoge Raad heeft het artikel restrictief geïnterpreteerd en het is
onvoldoende wanneer beide partijen weten dat het faillissement te verwachten 66 of zelfs onontkoombaar 67 is. Ook aan de tweede mogelijkheid, overleg tussen schuldenaar en
schuldeiser, is niet snel voldaan. Zowel de schuldenaar als de schuldeiser moeten bij het overleg het oogmerk hebben gehad de schuldeiser boven andere schuldeisers te
bevoordelen. Het uitoefenen van zware druk door de schuldeiser is onvoldoende. 68 Verplichte rechtshandelingen zijn wel indirect vernietigbaar, door de aan de verplichte rechtshandeling ten grondslag liggende rechtshandeling (vaak een overeenkomst) aan te tasten. De voorheen verplichte rechtshandeling wordt door het wegvallen van de
verplichting scheppende rechtshandeling onverplicht en zonder rechtsgrond, en kan
eenvoudig worden vernietigd. Verplichte rechtshandelingen zijn altijd terug te voeren tot een onverplichte rechtshandeling, behalve in het geval de verplichting voortvloeit aan een feitelijke handeling, zoals bijvoorbeeld een onrechtmatige daad.
Samengevat zijn de mogelijkheden verplichte rechtshandelingen aan te tasten met de pauliana zeer beperkt. Het zal voor partijen daarom aantrekkelijk zijn hun rechtsverhouding dusdanig vorm te geven dat verrichte betalingen en
zekerheidsverschaffingen zijn aan te merken als verplicht. Voor de curator resteert dan slechts de mogelijkheid de voorafgaande overeenkomst aan te tasten.
HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q. / ABN AMRO I) HR 29 juni 2001, JOR 2001/220 (Meijs q.q. / Bank of Tokyo) 68 HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q. / IFN) 66 67
17
2.2.8 BW-pauliana In §2.2.4 vermeldde ik reeds dat de pauliana alleen wordt ingeroepen wanneer de schuldenaar wiens rechtshandeling wordt vernietigd technisch failliet is. Men zou
daarom op de gedachte kunnen komen dat de BW-pauliana een overbodige figuur is. Dit is zeker niet het geval. De wet kent de pauliana buiten faillissement omdat er soms
redenen bestaan geen faillissement aan te vragen, ondanks dat iemand feitelijk insolvent is.
Er zijn tenminste drie veelvoorkomende redenen om geen faillissement aan te vragen
ondanks dat de schuldenaar technisch insolvent is. In deze gevallen biedt BW-pauliana
uitkomst. Ten eerste in het geval de verplichting van de schuldenaar nog niet (volledig) opeisbaar is. 69 Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin A in een juridische procedure is verwikkeld met B en de uitkomst naar het zich laat aanzien financieel zeer nadelig uitvalt voor B. Nog voor er vonnis wordt gewezen (of voordat het uitvoerbaar is
geworden) verkoopt B zijn huis (het enige vermogensbestanddeel van B dat enige
geldelijke waarde heeft) aan zijn broer voor een buitengewoon bescheiden som onder vestiging van een recht van gebruik en bewoning. Een faillissementsaanvraag zal niet worden toegewezen omdat slechts de huidige liquiditeit wordt getoetst; de rechter beoordeelt of de schuldenaar op dat moment kan voldoen aan zijn opeisbare
verplichtingen. Als een schuldeiser op onrechtmatige wijze benadeeld wordt in zijn
verhaalsmogelijkheden, maar de schuldenaar nog niet in verzuim is, dan zal het verzoek niet worden toegewezen.
Ten tweede moet de faillissementsverzoeker aantonen dat er voldaan is aan het
zogeheten pluraliteitsvereiste: er moet meer dan één schuldeiser zijn 70 uit meer dan één
rechtsverhouding 71. Het is het zeer lastig te achterhalen of iemand meer schuldeisers
onbetaald laat. De meeste schuldeisers (waaronder de fiscus!) maken niet openbaar van wie men nog geld te vorderen heeft en ondanks enkele pogingen het gemakkelijker te
Zie §2.2.5 voor toelichting op inroepen pauliana ondanks niet-opeisbaarheid van de vordering 70 Zie HR 30 september 1955, NJ 1956/319 en HR 24 juli 1995, NJ 1995/733 71 Zie Hof Arnhem 13 september 2007, NJF 2007/668 18 69
maken zogeheten steunvorderingen te verkrijgen 72 zullen veel schuldeisers geen
faillissementsverzoek indienen omdat ze geen steunvordering kunnen vinden en hun
faillissementsverzoek dus bij voorbaad geen kans van slagen heeft. Ten derde kan men
besluiten om praktische redenen geen faillissementsverzoek in te dienen, zoals wanneer er onvoldoende uitzicht op verhaal bestaat om de kosten van een faillissementsverzoek te rechtvaardigen.
De regelingen van de BW-pauliana en faillissementspauliana komen in belangrijke mate overeen. Het belangrijkste verschil is te vinden in de persoon die de pauliana inroept: namelijk de benadeeld schuldeiser zelf, in plaats van de curator. Een ander groot verschil is dat er geen BW-paulianavariant van 47 Fw (vernietiging verplichte rechtshandeling) bestaat.
2.2.9 Rechtsgevolgen van de pauliana Zoals eerder vermeld vernietigt de pauliana de rechtshandeling slechts ten opzichte van de schuldeiser die haar heeft ingesteld, 73 de pauliana is dus relatief. Als partij A de
verkoop van een huis van B aan C vernietigt, dan is C nog steeds eigenaar van het huis
tegenover iedereen, behalve tegenover A. Daarnaast wordt de rechtshandeling slechts
aangetast voor zover dat nodig is om het geleden nadeel te compenseren. De pauliana is dus in twee opzichten relatief.
Ook in geval van faillissement is de pauliana relatief en werkt zij slechts ten opzicht van
de boedel. Voor het inroepen van faillissement door de curator is slechts vereist dat één schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld. De opbrengst komt echter
sowieso ten goede aan de gehele boedel. 74 In artikel 51 Fw is geregeld dat hetgeen door
de vernietigde rechtshandeling naar de schuldenaar gegaan is, door de wederpartij aan de curator moet worden teruggegeven met inachtneming van de bepalingen omtrent
onverschuldigde betaling. 75 Deze bepalingen gelden naast de bepalingen in 42 Fw en 47 Bijvoorbeeld http://www.steunvordering.com/ 3:45 lid 4 BW 74 Damsteegt-Molier (2009), p. 67 75 Afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 BW 72 73
19
Fw omtrent vernietiging. 76 De curator heeft dus nog een ‘extra’ persoonlijke vordering
op de wederpartij van de failliet. Al hetgeen paulianeus is verkregen dient te worden teruggeven, er mag niet worden verrekend met faillissementsvorderingen. 77 2.2.10 Pauliana en onrechtmatige daad
Naast de actio pauliana, is er nog een middel voor schuldeisers om op te komen tegen
benadelende rechtshandelingen: de onrechtmatige daad. Er is in het verleden zeer veel geschreven over de vraag of de pauliana een lex specialis van de onrechtmatige daad is,
hetgeen zou betekenen dat het werkingsgebied van de pauliana volledig binnen dat van de onrechtmatige daad zou vallen. De literatuur is hier sterk over verdeeld. 78 Het is vaste rechtspraak dat een paulianavordering en een onrechtmatige-
daadsvordering elkaar niet uitsluiten en dat wanneer beide van toepassing zijn, de schuldeiser kan kiezen. 79 Na faillissement kan de curator een onrechtmatige-
daadsvordering instellen als alle schuldeisers zijn benadeeld, 80 in dat geval moet net als bij faillissementspauliana de opbrengst aan de boedel ten goede komen. 81 De curator heeft na faillissement exclusief de mogelijkheid de pauliana in te roepen, terwijl
individuele schuldeisers ook na faillissement derden op grond van onrechtmatige daad kunnen blijven aanspreken. 82 De Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over de vraag of
de norm die is opgenomen in de pauliana, dezelfde is als die in de onrechtmatige daad. Het is wel duidelijk dat in gevallen van benadeling van schuldeisers, wanneer er niet
paulianeus is gehandeld, er slechts in uitzonderingsgevallen (bijvoorbeeld selectieve betaling aan een groepsmaatschappij 83) sprake kan zijn van onrechtmatige daad. 84
De Weijs, GS Faillissementswet bij 51 Fw, aant. A2 (bijgewerkt tot 1 oktober 2012) HR 30 september 1994, NJ 1995, 626, m.nt. P. van Schilfgaarde (Kuijsters/Gaalman q.q.) 78 Zie voor een uitgebreide analyse De Weijs (2010), pp. 332 t/m 355, De Weijs concludeert (naar mijn mening terecht) dat de pauliana geen lex specialis van de onrechtmatige daad is 79 HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba) 80 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen) 81 HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg) 82 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks) 83 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 84 De Hoge Raad heeft in HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 m. nt. Van Schilfgaarde, (Van Dooren q.q. / ABN AMRO) bepaald dat in art. 42 e.v. Fw regels worden neergelegd ‘ten 20 76 77
De onrechtmatige daad is een fundamenteel ander leerstuk dan de pauliana. Het valt
buiten het bereik van deze scriptie om diep in te gaan op de specifieke toepassing van de onrechtmatige-daadsvordering in de praktijk. Daarnaast dient te worden opgemerkt dat
de sanctie van de onrechtmatige daad heel anders in dan die van de pauliana. Immers, in het geval van de pauliana wordt de onrechtmatige rechtshandeling vernietigd, terwijl in het geval van de onrechtmatige daad een schadevergoeding op grond van afdeling 10 van boek 6 BW wordt toegewezen.
2.3 De Algemene Bankvoorwaarden en andere algemene voorwaarden Op alle rechtsverhoudingen tussen banken en cliënten zijn, voor zover daar niet bij overeenkomst of algemene voorwaarden van is afgeweken, de Algemene
Bankvoorwaarden 2009 (ABV) van toepassing. 85 Dit is een set van algemene
voorwaarden dat tot stand is gekomen in overleg tussen de Consumentenbond en de Nederlandse Vereniging voor Banken (NVB). De ABV geeft banken enkele tamelijk verstrekkende bevoegdheden. Zo stelt de ABV dat de bank zonder voorafgaande
toestemming de kosten, rente en provisies kan wijzigen en in mindering brengen op het saldo 86 en dat zij bij enkelvoudig verzuim van de cliënt al haar vorderingen direct
opeisbaar kan maken. 87 Ook roept de ABV een zorgplicht van de cliënt jegens de bank (!) in het leven. 88
Een beladen en voor deze scriptie relevanter artikel is art. 26 ABV 89: een bank kan aan
dit artikel de bevoegdheid ontlenen van haar cliënten (aanvullende) zekerheidsstelling te eisen voor al haar huidige, maar ook voor haar toekomstige vorderingen, uit welke
aanzien van hetgeen in de periode voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is’ (ro. 3.6) 85 Zie http://www.nvb.nl/home-nederlands/publicaties/algemene-bankvoorwaarden.html Art. 1 ABV. Deze voorwaarden zijn thans (althans, dat is de intentie van de NVB) ook van toepassing op oudere cliënt-bankrelaties via het wijzigingsbeding van art. 33 van de oude ABV uit 1995. Zie voor een beschouwing over het al dan niet van toepassing zijn van de ABV op oude klanten: Spanjaard (2010), pp. 32 t/m 36 86 Art. 22 ABV 87 Art. 27 ABV 88 Art. 2 ABV 89 Een artikel dat reeds als art. 20 in de Algemene Bankvoorwaarden 1995 was opgenomen 21
hoofde dan ook. Wanneer een cliënt een, naar het oordeel van de bank, niet of niet-
volledig door zekerheden gedekte schuld heeft, of een dergelijke situatie in de toekomst voorzienbaar zou zijn, dan kan de bank te allen tijde 90 van de cliënt eisen dat hij nieuwe vermogensbestanddelen aan de bank verpandt of verhypothekeert. Wanneer de cliënt
hier niet aan kan voldoen, dan is hij in verzuim en kan de bank - tenminste, zo volgt uit de ABV - alles wat de bank nog te vorderen heeft per direct opeisen en alle
rechtsverhouding beëindigen. In het zeer wel denkbare geval dat de cliënt niet alle
vorderingen van de bank direct kan voldoen, kan de bank overgaan tot het uitwinnen van haar reeds gevestigde zekerheden. De oplettende bank kan er met behulp van dit artikel voor zorgen dat haar vorderingen steeds volledig of vrijwel volledig door
zekerheden worden gedekt, en zodoende haar risico tot een minimum beperken. Het verdient opmerking dat in de jurisprudentie is bepaald dat banken een bijzondere
zorgplicht hebben jegens cliënten (en in het bijzonder tegenover particuliere cliënten)
en dat zij pas tot opzegging van een kredietovereenkomst over mogen gaan wanneer dit in overeenstemming is met de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. 91
Een artikel waarvan het bereik in 2009 is opgerekt is artikel 24 ABV (voorheen 18 ABV). In artikel 24 ABV verplichten cliënten zich alles wat zij aan de bank in beheer hebben
gegeven (effecten, waardepapieren etc.), alsmede alles wat cliënt op de bank te vorderen zou hebben (het banksaldo is een vordering op de bank), voor zover nodig aan de bank in (vuist)pand te geven, ter meerdere zekerheid van bestaande vorderingen. Om dit uit
te voeren verkrijgt de bank een volmacht alles aan zichzelf te verpanden. De bank moet vervolgens op eerste verzoek alles vrijgeven, zolang er maar voldoende dekking bleef
bestaan. In de nieuwe artikel 24 ABV is lid 1 sub a sub IV strekt de bevoegdheid van de banken zich tevens uit over hetgeen in de plaats treedt van de in de vorige alinea
genoemde goederen. Daarnaast dient de cliënt ervoor in te staan dat hij tot verpanding van al deze goederen gerechtigd is en er geen aanspraken van anderen dan de bank op bestaan. 92
Zie de toelichting bij art. 26 ABV op de site van NVB via voornoemde link. Zie Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/267 en Hof Leeuwarden 31 januari 2012, RVR 2012/49 92 Over de onredelijkheid van dit beding: Slagter (2010) p. 174, 22 90 91
De bevoegdheden die de ABV aan de bank verschaft worden niet onder alle omstandigheden voldoende geacht. Wanneer slechts de ABV op een
kredietovereenkomst van toepassing zijn, dan zal de bank er, in het bijzonder bij
cliënten in financiële moeilijkheden, verstandig aan doen permanent in de gaten te
houden of het door de cliënt verschafte onderpand nog wel voldoet. Daarnaast dient zij wanneer het onderpand niet voldoet haar cliënt aan te sporen nieuwe zekerheid te verschaffen, met administratieve kosten voor onder andere vestiging en taxatie tot
gevolg. Als de cliënt weigert mee te werken, moet de bank een procedure voeren om het krediet op te zeggen, welke niet bij voorbaat is gewonnen. Voorts vertegenwoordigen sommige vermogensbestanddelen van een onderneming significante waarde, maar
lenen zich slecht voor verpanding. De belangrijkste daarvan is de debiteurenportefeuille, die vaak een significante waarde vertegenwoordigd. De debiteurenportefeuille kan weliswaar worden verpand, maar er ontstaan bij een bedrijf dagelijks nieuwe
vorderingen en de wet voorziet slechts in mogelijkheden om toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen te verpanden. Er moeten dus dagelijks nieuwe
pandakten worden geregistreerd, wil de bank de complete portefeuille in zekerheid hebben. Hetzelfde geldt voor huidige en toekomstige creditsaldo’s van een
bankrekeningen, omdat bijstorting van partijen waarmee op het moment van
verpanding geen relatie bestond, niet door de verpanding worden getroffen. 93 Er is echter een constructie bedacht om een oplossing te bieden voor het bovenstaande
probleem. In de zaak ING / Dix q.q. 94 wilde de curator de kredietovereenkomsten tussen ING en de firma J.H.S.M. B.V. uit Nuenen vernietigen. De kredietoffertes verklaarden
onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (ABP) van toepassing. 95 Middels
deze ABP geeft de kredietnemer een onherroepelijke volmacht aan de bank om alle activa van de kredietnemer op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid van
hetgeen is verschuldigd. De bank verpandt deze vorderingen aan zichzelf middels de verzamelpandakteconstructie. Dit gaat als volgt: als eerste registreert de bank de ondertekende kredietovereenkomst met het volmachtbeding (de zogeheten
stampandakte). Als de bank daarna wil herverpanden hoeft de bank nog slechts een
HR 17 februari 2012, NJ 2012, 605 (Rabobank/Kézér q.q.), bevestiging van de gebruikelijke uitleg van op 3:239 lid 1 BW 94 Overigens speelden de feiten in de zaak ING/Dix q.q. zich nog voor de invoering van de nieuw ABV af 95 Ro. 3.1 23 93
zogenaamde dubbel-generieke verzamelpandakte te registreren, welke bijvoorbeeld vermeldt: --
De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in Pand. De Bank aanvaardt de verpanding. 96 -Met het deponeren van deze akte heeft de bank alles wat zij aan zichzelf mocht
verpanden, uit welke rechtsverhouding dan ook, in één keer aan zichzelf verpand. Per
cliënt hoeft slechts eenmaal de originele kredietovereenkomst als stampandakte te
registreren. Het is inmiddels praktijk dat banken dagelijks identieke verzamelpandakte met clausules als hierboven laten registreren.
Het is al lange tijd gebruikelijk onroerend goed en registergoederen te financieren tegen hypothecaire zekerheid. Met artikel 26 APV hebben banken een wapen om aanvullende verpandingen en hypotheekverstrekking, indien noodzakelijk geacht, af te kunnen
dwingen. Door toepassing van zowel de ABV als (algemene) kredietvoorwaarden zoals het APV pogen banken thans op eenvoudigere wijze dan ooit ook alle niet-
registergoederen van de debiteur (voor zover voor overdracht vatbaar), vorderingen incluis, als zekerheid voor zowel hun uitstaande als hun toekomstige vorderingen te verkrijgen. In de volgende hoofdstukken zal worden besproken in hoeverre deze
constructies van verpanding via algemene voorwaarden in rechte afdwingbaar zijn.
Dit is artikel 2 van de verzamelpandakte waar de ING Bank zich op beriep in de zaak ING/Dix q.q. (HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261) welke in Hoofdstuk 3 en 4 verder zal worden besproken 24 96
3. Vernietiging van zekerheidsrechten Zoals in het vorige hoofdstuk reeds besproken bestaat er een zeer groot verschil tussen het paulianaregime van de artikelen 42 Fw en 3:45 BW dat geldt voor onverplichte
rechtshandelingen en het regime voor verplichte rechtshandelingen, welke slechts in geval van faillissement onder de zeer specifieke omstandigheden van 47 Fw voor
vernietiging in aanmerking komen. Bij zekerheidsverstrekking kan dus onderscheid worden gemaakt tussen twee categorieën: ofwel de zekerheidsverschaffing kan beschouwd worden als de nakoming van een overeenkomst en is daarmee een verplichte rechtshandeling, in welk geval slechts vernietigd kan worden onder
bijzondere omstandigheden; ofwel er is zekerheid verleend zonder voorgaande
rechtsplicht, in welk geval er aan minder vergaande eisen hoeft te zijn voldaan om de zekerheidsverschaffing te vernietigen. 97
In dit hoofdstuk zal ik de mogelijkheden bespreken die een benadeeld schuldeiser of de curator heeft om benadelende zekerheden te vernietigen. In de inleiding heb ik reeds gesproken over de Van Dooren q.q. / ABN AMRO arresten waarmee de Hoge Raad
volgens sommigen kredietverlening veel riskanter heeft gemaakt. In dit hoofdstuk zal ik de belangrijke feiten in de meer dan tien jaar durende juridische strijd tussen de ABN AMRO bank en de curator van Hendriks Beheer Cuijk B.V., de heer Van Dooren
beschrijven, zodat de lezer zich een beter beeld kan vormen van het feitencomplex dat tot deze beslissing heeft geleid. In deze kwestie heeft de Hoge Raad maarliefst
driemaal 98 99 100 uitspraak gedaan en vele aspecten van de (faillissements)pauliana
verduidelijkt of bevestigd. De casus zal ook in het volgende hoofdstuk een belangrijke rol spelen. Aan de hand van deze zaak zal ik eerst de vernietiging van onverplicht
verschafte zekerheidsverschaffing beschrijven. Daarna zal ik de vereisten voor de in bijzondere gevallen mogelijke vernietiging van verplicht verschafte zekerheden
uitleggen. Vervolgens zal uitleg gegeven worden over de vernietiging van onverplicht Er zijn nog enkele, voor deze scriptie niet-relevante, voorbeelden te noemen van verplichtingen tot het verstrekken van pandrecht, of van het ontstaan van pandrecht van rechtswege, zie Asser 3-VI* rn. 9 98 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 m. nt. Van Schilfgaarde, (Van Dooren q.q. / ABN AMRO) 99 HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 m. nt. Van Schilfgaarde (Van Dooren q.q. / ABN AMRO II) 100 HR 22 december 2009, NJ 2010, 273, m. nt. Van Schilfgaarde (Van Dooren q.q. / ABN AMRO III) 25 97
verschafte zekerheden, zowel in als buiten het faillissement. Tot slot zal ik de
zekerheidsrechten bespreken die de bank kan afdwingen, danwel als gevolmachtigde aan zichzelf verschaft via de ABV of andere algemene voorwaarden. Verder dient – wellicht ten overvloede – te worden opgemerkt dat benadeling een essentiële
voorwaarde is voor toewijzing van de paulianavordering, de specifieke vereisten
hiervan in het kader van de financiering tegen zekerheden zullen in het volgende hoofdstuk meer uitgebreid aan de orde worden gesteld. 3.1 Van Dooren q.q. / ABN AMRO – de casus De ABN AMRO bank heeft een groep ondernemingen, waaronder Hendriks Beheer Cuijk B.V. in 1991 een krediet in rekening-courant verstrekt van fl. 8 miljoen. Medio 1993 raakt de bank bekend met de slechte financiële positie van de groep. Men treedt in intensief overleg met de directie van Hendriks Beheer en laat gedurende de
onderhandelingen de schuld oplopen tot boven de overeengekomen kredietlimiet. Op 5 november 1993 wordt een nieuwe kredietovereenkomst afgesloten: de bank verhoogt het krediet met fl. 1 miljoen tot in totaal fl. 9 miljoen, en Hendriks Beheer verschaft aanvullende zekerheden voor de complete bankschuld (dus voor fl. 9 miljoen),
voornamelijk in de vorm van hypotheken op landbouwgrond en vastgoed. Op 5
november was de totale schuld aan ABN AMRO reeds opgelopen tot fl. 8,7 miljoen,
waardoor gezegd zou kunnen worden dat er eerder sprake was van verschaffing van
meer zekerheden en formalisering van een bestaande situatie, dan van verlening van
een nieuw krediet. Op 3 december werden de hypotheekakten daadwerkelijk verleden.
Vervolgens werd reeds vijf dagen later, op 8 december, surseance gevraagd en verleend. Op 13 december werd de surseance op verzoek van de bewindvoerder omgezet in een faillissement. Door de additionele hypotheekverstrekkingen was er activa met een
begrote waarde van € 174.033,51 in zekerheid aan de bank gegeven. De totale
uitstaande schuld van Hendriks Beheer aan de bank was echter vanaf het moment van
het sluiten van de kredietovereenkomst tot de dag van het faillissementsverzoek met fl. 330.000,- gedaald.
Na onderzoek, concludeert de curator dat vrijwel al het actief van Hendriks Beheer door
26
de hypotheekverstrekking buiten de boedel is komen te vallen. Er blijft dus voor de concurrente schuldeisers weinig of niets over. De curator acht de
zekerheidsverstrekking onrechtmatig en roept tegenover de ABN AMRO de nietigheid in. Hij beroept zich hierbij op de volgende stellingen:
1: als de zekerheidsverstrekking een verplichte rechtshandeling is (want toegezegd in de overeenkomst van 5 november), dan kan alleen worden vernietigd in één van de twee in 47 Fw genoemde gevallen: samenspanning of wetenschap van
faillissementsaanvraag. De bank wist op 3 en 6 december 1993 dat het faillissement onafwendbaar was en op zeer korte termijn zou worden aangevraagd, de bank was
dus niet te goeder trouw. Dit valt gelijk te stellen met wetenschap van het aanhangig zijn van een faillissementsaanvraag, dus deze zekerheidsverstrekking kan op grond van art. 47 Fw worden vernietigd;
2: als niet is voldaan aan het eerste criteria van 47 Fw, dan is wel voldaan aan het
tweede criteria, en wordt vernietiging van de zekerheidsverschaffing ingeroepen omdat de intensieve onderhandelingen, die er mede toe hebben geleid dat onder grote druk is gewerkt aan het verleiden en inschrijven van de hypotheekakten,
kunnen worden gezien als samenspanning in de zin van het tweede geval van 47 Fw;
3: de toezegging tot zekerheidsstelling voor het oude krediet in de
kredietovereenkomst is paulianeus en de overeenkomst kan worden vernietigd op grond van 42 jo. 43 lid 1 sub 2 Fw. De grondslag voor de vestiging van de
hypotheken komt hiermede te vervallen. Dit punt zal worden besproken in het derde hoofdstuk;
4: de bank heeft de rangorde tussen de schuldeisers doorbroken en daarmee een
onrechtmatige daad gepleegd. In casu werd bevestigd dat hetgeen in de periode voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers
geoorloofd is, in belangrijke mate wordt bepaald door 42 en 47 Fw, en dat wanneer deze artikelen niet van toepassing zijn slechts onder bijzondere omstandigheden van een onrechtmatige daad sprake kan zijn. Omdat het hier niet gaat om een
grondslag voor vernietiging maar om een schadevergoedingsactie, zal ik dit punt niet verder behandelen dan reeds in §2.2.10 is gedaan.
De bank verweerde zich door alle bovengenoemde stellingen gemotiveerd te betwisten en tevens door te ontkennen dat de zekerheidsstelling tot benadeling heeft geleid.
27
3.2 Verplicht verstrekte zekerheden op grond van een kredietovereenkomst Zoals in het §2.2.7 besproken, is het voor de curator na faillissement in twee bijzondere gevallen mogelijk een verplichte rechtshandeling te vernietigen: (I) de rechtshandeling is een gevolg van het overleg tussen schuldenaar en schuldeiser, gericht op het bevoordelen van de schuldeiser (samenspanning) en (II) wetenschap van de
faillissementsaanvraag bij de schuldeiser. De curator draagt de bewijslast en de
bewijslast kan niet met bewijsvermoedens worden omgedraaid. In de Van Dooren q.q. / ABN AMRO zaak waren de hypotheekverstrekkingen een verplichting op grond van de
kredietovereenkomst. Deze zekerheidsverschaffingen zelf konden dus alleen vernietigd worden met toepassing van één de twee bijzondere mogelijkheden van 47 Fw.
Interessant aan deze zaak is dat de curator de hypotheekverstrekkingen probeert te
vernietigen met een zeer ruime uitleg van het beide mogelijkheden die het artikel biedt. De eerste stelling van de curator is dat er zeer intensief is overlegd tussen Hendriks
Beheer en ABN AMRO, waarna Hendriks Beheer onder grote druk heeft meegewerkt aan
het onverwijld vestigen van de hypotheken. Deze feiten tezamen leiden tot onrechtmatig overleg als in 47 Fw. De curator slaagde er niet in aan zijn bewijslast te voldoen, omdat
hij onvoldoende hard kon maken dat ook Hendriks Beheer het oogmerk had ABN AMRO te bevoordelen. Voor het in het artikel bedoelde overleg is het vereist dat ook bij de
schuldenaar het oogmerk bestond om de schuldeiser te bevoordelen boven de andere schuldeisers, 101 vandaar ook de in de literatuur veelvoorkomende aanduiding
‘samenspanning’. Het uitoefenen van grote druk op de schuldenaar, door bijvoorbeeld te dreigen met opzegging van het krediet, leidt om dezelfde reden niet tot samenspanning
in de zin van 47 Fw. 102 De uitleg van de Hoge Raad van art. 47 Fw is zo restrictief dat het in de literatuur door sommigen als ‘dode letter’ wordt aangeduid. 103
De tweede stelling van de curator is dat in het geval van zekerheidsstelling – en in het
bijzonder in het geval van zekerheidsstelling vlak voor het faillissement – ‘wetenschap
van faillissementsaanvraag’ als in art. 47 Fw kan worden gelijkgesteld middels een norm
zie HR 24 maart 1995, NJ 1995/628 (Gispen q.q./IFN) HR 20 november 1998, NJ 1999/611 (Verkerk Varkenshandel / Tiethoff q.q.) 103 Zie voor een overzicht De Weijs, GS Faillissementswet, commentaar op art. 47 Fw, aant. 9. De uitleg is iets opgerekt door een soort bewijsvermoeden aan te nemen bij gelieerde partijen, in het in §2.2.6 genoemde arrest Cikam / Siemon q.q. 28 101 102
uit een ander artikel uit de faillissementswet, kwade trouw bij onrechtmatige
schuldoverneming. In de jurisprudentie van art. 54 Fw is besloten dat men niet te
goeder trouw handelt, indien men bij de overneming wist, dat de latere gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde, dat zijn faillietverklaring te verwachten was. 104 De ABN AMRO wist door intensief overleg en inzage in de boeken dat een
faillissementsaanvraag op (korte) termijn onafwendbaar zou zijn en probeerde zich
door de aanvullende zekerheidsverschaffing ten koste van de overige schuldeisers in een betere uitgangspositie voor het onvermijdelijke faillissement te manoeuvreren. 3.3 Onverplicht verstrekte zekerheden Het behoeft weinig betoog dat het verstrekken van zekerheid voor een niet-opeisbare
schuld, zonder dat daar overeenkomst of andere rechtsplicht aan ten grondslag ligt, snel als onrechtmatig heeft te gelden. Maar ook het verstrekken van zekerheid voor een
opeisbare schuld heeft als onverplicht te gelden, men is immers verplicht te betalen,
maar niet verplicht zekerheid te verstrekken. 105 Om dezelfde reden geldt het (middels
een vaststellingsovereenkomst) aangaan van een afbetalingsregeling als onverplicht. 106
Wanneer een schuldeiser (of de curator) een dergelijke rechtshandeling wil vernietigen,
dan moet hij aantonen: (I) door de rechtshandeling te zijn benadeeld (of in het geval van de curator: dat de boedel is benadeeld) en (II) wetenschap van deze benadeling bij de schuldenaar en schuldeiser.
Door het bewijsvermoeden van art. 43 Fw of art. 3:46 BW zal wetenschap vermoed
worden aanwezig te zijn geweest bij zowel schuldenaar als schuldeiser, wanneer de
zekerheidsverschaffing in het jaar voor de faillietverklaring, respectievelijk de inroeping
van de pauliana, heeft plaatsgevonden. Het leveren van tegenbewijs is mogelijk, maar zal lastig zijn. De wetgever ziet zekerheidsverstrekking voor een opeisbare schuld als een rechtshandeling om baat, zodat wederzijdse wetenschap van benadeling is vereist. 107
HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 (Doyer en Kalff) Mellema-Kranenburg GS Vermogensrecht, artikel 45 Boek 3 BW, aant. 46 (bijgewerkt tot 1 maart 2012) 106 HR 3 december 2010, NJ 2010, 651 107 GS Faillissementswet, artikel 42 Fw, aant. 10 (bijgewerkt tot 1-9-2010) bevat een overzicht van literatuur die zekerheidsverschaffing voor een bestaande schuld als ‘om 29 104 105
Wanneer de zekerheid voor een opeisbare schuld wordt geleverd in ruil voor enige tegenprestatie, zoals bijvoorbeeld uitstel van betaling, dan heeft de
zekerheidsverstrekking mijns inziens als verplicht te gelden. Er komt immers door
aanbod en aanvaarding een obligatoire overeenkomst tot stand waarin de schuldenaar toezegt een zekerheidsrecht te verlenen ten gunste van de schuldeiser en, in het geval
van het voorbeeld, de schuldeiser voor een bepaalde periode afziet van het vorderen van nakoming van een andere overeenkomst. De vernietiging van een dergelijke
zekerheidsverstrekking wordt behandeld in de vorige paragraaf en van dergelijke overeenkomsten in het volgende hoofdstuk.
3.4 Zekerheden verstrekt op grond van de algemene voorwaarden De laatste categorie zekerheidsverstrekkingen die ik wil bespreken, zijn zekerheden verstrekt onder toepassing van algemene voorwaarden van financiers. Ik zal de
verzamelpandakteconstructie uit de Algemene Bepalingen van Pandrecht (ABP) die in
het arrest Dix q.q. / ING 108 van toepassing waren bespreken, omdat deze voorwaarden rechterlijk zijn getoetst. Mijn commentaar is van algemene aard en zal van toepassing zijn op vergelijkbare volmachtbedingen. Daarnaast zal ik de plicht op verzoek zekerheden te verstrekken op grond van art. 26 ABV bespreken.
Onder algemene voorwaarden als de Algemene Bepalingen van Pandrecht (ABV) kan
een bank, zoals besproken in §2.3, alle gewenste overdraagbare niet-registergoederen van al zijn debiteuren middels het dagelijks registreren van één pandakte aan zichzelf verpanden en verpand houden ter meerdere zekerheid voor huidige en toekomstige
vorderingen. In deze paragraaf wil ik bespreken in hoeverre deze constructie de toets van art. 47 Fw zal kunnen weerstaan. Het enige arrest aangaande de
verzamelpandakteconstructie waarmee ik bekend ben, is de reeds aangehaalde zaak Dix q.q. / ING. In dit arrest werd de geldigheid van de constructie door de heer Dix
baat’ ziet. Het is op te maken uit de wetssystematiek, ‘zekerheidsverschaffing voor bestaande schuld’ had immers onder 45 Fw moeten vallen als het als ‘om niet’ had gekwalificeerd. 108 HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 m. nt. Verstijlen (Dix q.q. / ING)
30
tevergeefs betwist op gronden ontleend aan het contractenrecht (o.a. schending
informatieplicht en onredelijk bezwarend zijn van het beding) en vermogensrecht (o.a.
ongeldige verpanding en Selbsteintritt 109). Hoewel na dit arrest met redelijke zekerheid kan worden vastgesteld dat de verzamelpandakteconstructie leidt tot geldige
verpanding, is met dit arrest nog niet duidelijk of de op deze grond tot stand gekomen
pandrechten niet onder omstandigheden zijn aan te tasten middels de pauliana. De enige instantie– voor zover mij bekend – die hier tot op heden uitspraak over heeft gedaan is de rechtbank ‘s-Gravenhage 110, die de paulianavordering afwees.
Uit de tekst van de ABP volgt dat de cliënt zich verbindt een aanzienlijk aantal goederen
aan de bank te verpanden en de bank hiervoor tevens volmachtigt. Deze bepaling brengt duidelijk een rechtsplicht tot stand, waardoor de rechtshandeling als verplicht heeft te gelden. Hierdoor gelden deze zekerheidsverstrekkingen als verplichte
rechtshandelingen en zijn niet vatbaar voor vernietiging middels art. 3:45 BW of art. 42 Fw. Dit leidt ertoe dat alleen in het geval van faillissement wanneer één van de twee gevallen van 47 Fw van toepassing is – wetenschap van faillissementsaanvraag of samenspanning – de rechtshandeling op grond van de pauliana kan worden vernietigd. 111 Daarnaast moet er tenminste één schuldeiser zijn benadeeld.
De eerste grond – wetenschap van faillissementsaanvraag - is ogenschijnlijk eenvoudig toe te passen. De bank zal op grond van deze bepaling naar alle waarschijnlijkheid niet
meer in staat zijn geldige verpandingen in het leven te roepen wanneer zij weet dat het faillissement is aangevraagd. Maar, kan er nog geldig worden verpand wanneer de
schuldenaar weet dat zijn faillissement is aangevraagd, maar hij de financier hiervan
niet op de hoogte heeft gesteld? De hoofdregel is dat de gevolmachtigde de kennis van
de volmachtgever kan worden toegerekend. 112 Zal de bank als gevolmachtigde worden
geacht op de hoogte te zijn geweest van de aanvraag? Nee, oordeelde de rechtbank ’sGravenhage 113: er dient onderscheid te worden gemaakt tussen ING (de bank in
3:68 BW: tegenstrijdig belang gevolmachtigde Rb. ’s-Gravenhage 24 augustus 2011, RI 2011/104 (Van Leuveren q.q. / ING) 111 Dit is bevestigd in het vonnis van de vorige noot, ro. 4.13: ‘Ook de verpandingen middels verzamelpandakten zijn dus geen onverplichte rechtshandelingen in de zin van 42 Fw.’ 112 3:66 lid 2 BW 113 ro. 4.20 31 109 110
kwestie) als gevolmachtigde en ING als wederpartij van gevolmachtigde. ING als
gevolmachtigde kan weliswaar de kennis van de volmachtgever worden toegerekend, maar de ‘wetenschap’ van art. 47 Fw. moet juist aanwezig zijn bij de wederpartij van gevolmachtigde. Deze verschijningsvorm van de ING kan de kennis van de
volmachtgever niet worden toegerekend, dus kan niet worden vernietigd op grond van wetenschap van faillissementsaanvraag.
De tweede grond – samenspanning – roept tevens vragen op. Deze grond is van
toepassing wanneer de bevoordeling een gevolg is van overleg tussen schuldeiser en schuldenaar met als doel de schuldeiser te bevoordelen. In dit specifieke geval is
schuldeiser opgetreden als gevolmachtigde van schuldenaar en heeft dus ten bate van
zichzelf het pandrecht gevestigd (overleg met zichzelf was uiteraard niet nodig), met als doel zichzelf boven de andere schuldeisers te bevoordelen. Er doet zich hier dus de situatie voor dat beide partijen die de rechtshandeling tot stand brengen – de
gevolmachtigde en de pandnemer – dezelfde rechtspersoon zijn en zichzelf willen bevoordelen, terwijl de schuldenaar zelf noch de intentie had de schuldeiser te bevoordelen, noch met de schuldeiser heeft overlegd. Kan het motief van de gevolmachtigde nu worden toegerekend aan de volmachtgever? Het lijkt
onwaarschijnlijk dat deze kwade intenties van de gevolmachtigde aan de schuldenaar zijn toe te rekenen. 114 De rechtbank ’s-Gravenhage oordeelde dan ook dat er niet
vernietigd kan worden op grond van samenspanning als in 47 Fw wanneer alleen bij de begunstigde (tevens gevolmachtigde), maar niet bij de persoon van de schuldenaar een motief bestond de bank boven de andere schuldeisers te bevoordelen. 115
Voor toepassing van art. 26 ABV - het verplicht verstrekken van zekerheden op eerste verzoek bank – geldt min of meer hetzelfde als hiervoor besproken: vernietiging op
grond van 47 Fw is slechts mogelijk wanneer de bank het ‘verzoek’ doet, wetende dat
het faillissement reeds is aangevraagd of wanneer de schuldenaar samenspant met de bank, met als doel de bank te bevoordelen ten koste van andere schuldeisers, een situatie die zich in de praktijk niet snel voor zal doen.
114 115
Zie Van Mierlo (1995), die o.a. verwijst naar HR 12 januari 1982, NJ 1982, 589 ro. 4.21
32
4. Vernietiging van kredietovereenkomsten Er is in het vorige hoofdstuk uiteengezet dat het in gevallen waarin schuldeisers worden benadeeld door zekerheidsverschaffing, het vaak onmogelijk is de desbetreffende
rechtshandeling te vernietigen. Deze is namelijk over het algemeen verplicht op grond van een voorafgaande overeenkomst. Verplichte rechtshandelingen zijn buiten
faillissement nooit en na het faillissement slechts in de uitzonderingsgevallen van artikel 47 Fw vernietigbaar. De verplichte rechtshandeling valt echter meestal terug te voeren tot een overeenkomst die onverplicht is aangegaan. 116 Wanneer voldaan is aan de
criteria van de BW-pauliana van 3:45 BW of de faillissementspauliana van art. 42 Fw, dan kan deze overeenkomst worden vernietigd, waarna de rechtsgevolgen met
terugwerkende kracht 117 komen te vervallen. De zekerheidsrechten zijn afhankelijke rechten en gaan met de kredietovereenkomst teniet. De financier rest slechts een
vordering op grond van onverschuldigde betaling 118 en wordt concurrent schuldeiser
met alle negatieve gevolgen van dien 119. In dit hoofdstuk zullen kredietovereenkomsten waarin de kredietnemer geen zekerheid verschaft niet worden besproken. 120 Het zal
slechts gaan over paulianeuze aspecten van de verplichting tot zekerheidsverschaffing,
er zal, tenzij anders vermeld, steeds uitgegaan worden van kredietovereenkomsten voor een bestaande, zich in moeilijkheden bevindende onderneming, onder voor het overige marktconforme voorwaarden.
Het afsluiten van een kredietovereenkomst is een onverplichte rechtshandeling. Er zal
dus worden getoetst aan het relatief strenge regime van 42 Fw of 3:45 BW. Er moet nog aan twee vereisten zijn voldaan wil er sprake zijn van pauliana: benadeling van
schuldeisers en wederzijdse wetenschap daarvan. In dit hoofdstuk zal de nadruk liggen op deze twee aspecten.
Zie voor op andere gronden verplichte zekerheidsstelling Asser 3-VI*, nr. 8 3:35 BW 118 6:203 BW, tenzij de zekerheidsverstrekking voor een bestaande schuld was, in dat geval kan hij terugvallen op de oorspronkelijke kredietovereenkomst 119 Bij BW-pauliana: verlies van recht van voorrang (3:278 lid 1) en executie (3:248 en 3:268). Na faillissement: lagere rangorde (concurrent schuldeiser), verlies van status van separatist en dus meedelen in de boedelkosten. Vrijwel altijd een (veel) lagere of geen opbrengst, zie hoofdstuk 1 . 120 Benadeling en wetenschap van benadeling zullen niet snel aanwezig zijn, en gezocht moeten worden in de sfeer van ongunstige voorwaarden. Bespreking hiervan valt buiten het bereik van deze scriptie. 33 116 117
Voor de overzichtelijkheid zal ik overeenkomsten die een verplichting tot zekerheidsverschaffing bevatten in drie categorieën verdelen, welke ik achtereenvolgens zal bespreken:
1) De overeenkomst die de debiteur verplicht zekerheid te verschaffen voor een reeds bestaande schuld;
2) De kredietovereenkomst tegen zekerheden;
3) De overeenkomst waarin de kredietfaciliteit van een schuldenaar wordt vergroot en nieuwe zekerheden worden verstrekt;
4.1 Overeenkomst tot zekerheidsverschaffing voor een bestaande schuld Deze paragraaf zal voor de financieringspraktijk van weinig belang zijn, omdat, door het van toepassing zijn van de Algemene Bankvoorwaarden, er voor de cliënt, tenzij dit
nadrukkelijk is uitgesloten, altijd een verplichting tot zekerheidsstelling zal bestaan. Wanneer een schuldeiser geconfronteerd wordt met een (dreigend) wanbetalende debiteur, dan kan hij een overeenkomst sluiten die de laatste verplicht tot zekerheidsverschaffing, al dan niet in ruil voor versoepeling van de
kredietvoorwaarden. De druk op een debiteur die simpelweg niet in staat is te betalen kan heel hoog zijn, en het tekenen van een dergelijke overeenkomst kan de enige
mogelijkheid zijn om executiemaatregelen die de onderneming onherstelbare schade zouden toebrengen af te wenden, danwel het intrekken van een kansrijk
faillissementsverzoek te bewerkstelligen. Toch gaat het hier, ook wanneer de schuld al opeisbaar was, om een rechtshandeling die als onverplicht heeft te gelden. Er bestond immers een verplichting om te betalen en niet om een toezegging tot zekerheidsverschaffing te doen.
Hoewel deze constructie in de regel in het belang van de schuldenaar zal zijn, kan in veel gevallen de pauliana met succes kunnen worden ingeroepen. De schuldeiser doorbreekt immers de paritas creditorum: hij wordt gepromoveerd van concurrent naar preferent schuldeiser. Als de concurrente schuldeisers niet kunnen worden voldaan is er sprake
34
van benadeling, behalve wanneer de zekerheidsverschaffing een bepaald voordeel heeft opgeleverd dat groter is geweest dan het nadeel 121, wat niet vaak het geval zal zijn. Daarna moet de vraag worden beantwoord of er wederzijdse wetenschap van
benadeling van schuldeisers bestond. Zekerheidsverschaffing is in essentie bedoeld om
een positie te verkrijgen boven andere schuldeisers. Wanneer een debiteur niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen, dan kan de schuldeiser redelijkerwijs verwachten dat er andere schuldeisers niet worden voldaan of niet zullen worden voldaan. De
schuldeiser die zich in rang laat bevorderen, weet dat zijn actie ten koste zal gaan van
die andere schuldeisers. Deze kennis zal bij de schuldenaar zelf ook aanwezig zijn. In de regel zullen zekerheidsverschaffingen voor bestaande schulden, wanneer de
schuldenaar insolvent geraakt, dan ook op grond van de pauliana vernietigd kunnen worden. Als de schuld niet-opeisbaar was en de pauliana binnen een jaar na de
rechtshandeling wordt ingeroepen of als binnen een jaar na de zekerheidsverschaffing faillissement volgt, dan geldt het bewijsvermoeden van art. 43 Fw of 3:46 BW
(zekerheidsverschaffing voor een niet-opeisbare schuld) en zal het nog moeilijker worden aan vernietiging te ontkomen
4.2 Kredietovereenkomsten tegen zekerheden Als er nog geen relatie bestond tussen de kredietverlener en de schuldenaar, dan kan een kredietovereenkomst in geen geval inbreuk maken op de paritas creditorum, de
bank was immers nog geen schuldeiser. De benadeling kan slechts bestaan uit het op
onrechtmatige wijze verkleinen van het voor verhaal vatbare vermogen. Bij een nieuwe kredietovereenkomst zal niet snel de intentie bestaan concurrente schuldeisers te
benadelen. De bank leidt geen verliezen als ze de transactie simpelweg niet aangaat en hoeft dus geen bestaande schade te beperken. De bank heeft niets te winnen bij het
spoedig insolvent geraken van de onderneming, zij krijgt in het beste geval haar geld terug. 122 Echter, oogmerk is niet van belang 123, een actie is paulianeus wanneer schuldeisers worden benadeeld en dit te voorzien was geweest.
HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca/BACM) De rente zal in de regel niet tegen de transactiekosten opwegen 123 Polak en Pannevis (2011), p. 116 121 122
35
Een kredietverstrekking verandert aanvankelijk niets aan de vermogenspositie van de lenende partij. Het vreemd vermogen en het eigen vermogen nemen met eenzelfde
bedrag toe. Dit wil echter niet zeggen dat een lening (of zelfs, een rentevrije lening) niet tot benadeling van schuldeisers zou kunnen leiden. Zoals besproken in §2.2.4 wordt
benadeling beoordeeld door de hypothetische situatie waarin de litigieuze handeling niet had plaatsgevonden te vergelijken met de werkelijkheid. Een situatie van
benadeling van schuldeisers door noodfinanciering is gemakkelijk voor te stellen, een hypothetisch voorbeeld:
Een onderneming heeft 100.000 vrije activa en 200.000 schuld, liquiditeit ontbreekt. De onderneming leent 100.000 bij de bank en verpandt in ruil hiervoor haar activa. De operatie is geen succes, faillissement wordt aangevraagd en uitgesproken. De onderneming heeft de 100.000 aangewend om de helft van de schuldeisers te voldoen. De activa is in waarde gelijk gebleven. Als geen lening was afgesloten, maar direct zou zijn geliquideerd, dan zouden de
schuldeisers voor de helft kunnen worden voldaan (de kosten buiten beschouwing
latend). Nu de financiering wel is afgesloten krijgen de concurrent schuldeisers, hoewel
het eigen vermogen gelijk is gebleven, niets uitgekeerd. De bank heeft immers de plaats van de overige schuldeisers overgenomen, maar heeft een hoger rang. Het effect van vernietiging van de verpandingen zou voor de bank groot zijn, ze zou in plaats van
100.000 slechts 40.000 terugzien. 124 De schuldeisers zijn dus duidelijk benadeeld 125,
maar was de financiering daarom ook paulianeus?
De overeenkomst is paulianeus wanneer beide partijen wisten of hadden moeten weten dat er schuldeisers zouden worden benadeeld. Uit eerdere arresten volgt reeds dat als op het moment van het sluiten van de kredietovereenkomst een reddingsoperatie,
vanuit het oogpunt van financier en schuldenaar gezien, enig reële kans van succes heeft, de financiering niet paulianeus is. 126 Wanneer die reële kans feitelijk niet bestond, zal
dat er snel toe leiden dat de schuldenaar ‘wetenschap van benadeling’ wordt verweten.
(Actief / passief = uitkeringsfactor, max=1) * vordering = uitkering: (100.000 / 250.000) * 100.000 = 40.000 125 Hoewel de getallen en feiten substantieel afweken heeft de Hoge Raad in Van Dooren q.q. / ABN AMRO II deze redenatie bevestigd in ro. 3.5 t/m 3.7 126 Vergelijk HR 12 november 1999, JOR 2000/86 (Mr Muurmans q.q./Mr Lückers), HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257javascript:void(0) (Ontvanger/Pelicaan) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko) 36 124
Hij heeft immers het meest complete overzicht heeft van de financiële situatie. Aan de
zijde van de bank zal men wellicht niet van alle feiten op de hoogte zijn geweest, dan zou
er immers waarschijnlijk voor gekozen zijn in het geheel geen krediet te verstrekken. Dit betekent echter niet dat de bank de onafwendbaarheid van het faillissement niet had moeten weten. De Hoge Raad stelt aan financiers de volgende eis:
‘…een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien.’ 127 De Hoge Raad vereist dus van banken dat ze de reeds beschikbare gegevens analyseren, alvorens krediet aan een noodlijdende onderneming te verstrekken. Dit lijkt me een tamelijk milde en minimale eis. Ik verwacht ook dat banken in de praktijk nimmer
krediet aan noodlijdende ondernemingen verstrekken zonder de beschikbare gegevens te analyseren. Vervolgens stelt de Hoge Raad dat de bank van de transactie af dient te zien wanneer faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van
waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dit lijkt me een uitermate redelijk criterium,
ontleend aan het gezonde verstand. De enige eis die de Hoge raad aan banken stelt is dus dat men gegevens die men al heeft en een analyse die men al heeft gemaakt, inzichtelijk moet kunnen maken. Er is (nog) geen jurisprudentie waaruit duidelijk opgemaakt kan
worden hoe bepaald kan worden waar het punt ligt waarop niet meer gefinancierd mag
worden tegen zekerheden. Het lijkt me ook beter op een casuïstische wijze met deze problematiek om te springen.
4.3 Uitbreiding van bestaande kredietfaciliteit tegen zekerheden Voorts bestaan er gevallen waarin de financier het kredietplafond wel wil verhogen,
maar in ruil daarvoor meer zekerheden verlangt. Van een dergelijk geval was sprake in de in het vorig hoofdstuk besproken zaak Van Dooren q.q. / ABN AMRO. In die casus werd de oude kredietovereenkomst beëindigd en vervangen door een nieuwe
overeenkomst met een hoger kredietplafond (van fl. 8 naar fl. 9 miljoen). Het was niet 127
Van Dooren q.q. / ABN AMRO III, ro. 3.10
37
duidelijk of de oude lening compleet door zekerheden werd gedekt. De nieuw bedongen zekerheden golden voor het complete krediet, dus tevens voor de reeds bestaande schuld. Omdat de kredietovereenkomst onverplicht was aangegaan werden alle
afspraken, inclusief de verplichtingen tot zekerheidsverschaffing, beoordeeld als
onverplichte rechtshandeling en getoetst aan de strenge norm van art. 42 Fw. Daar de
oude schuld niet opeisbaar was en het faillissement kort op de zekerheidsverstrekking was gevolgd werd tevens het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 onder 2 Fw toegepast.
Omdat de bank niets aandroeg wat erop zou kunnen wijzen dat de transactie een andere uitkomst kon hebben dan het bevoordelen van de bank ten koste van andere schuldeisers werd de overeenkomst vernietigd.
Een probleem van deze kwestie was dat de oude en nieuwe overeenkomsten door elkaar liepen. Banken doen er verstandig aan de overeenkomsten te splitsen. Wanneer een bank in een dergelijke situatie alvorens een nieuwe financieringsovereenkomst te
sluiten, als eerste, voor zover nodig, zekerheidsverstrekking voor het oude krediet afdwingt op grond van art. 26 ABV, dan hebben de daarvoor vereiste
zekerheidsverschaffing als verplicht te gelden gehad en kunnen deze slechts na
faillissement aangetast worden middels het soepele art. 47 Fw 128, wat in de Van Dooren casus overigens niet gelukt zou zijn, zie §3.2. De bank kan hierna een losse
overeenkomst voor het noodkrediet sluiten. Deze zal toetsing van de strenge artikelen 42 Fw en 3:45 BW moeten kunnen doorstaan, wat betekent dat de bank, zoals
besproken in de vorige paragraaf, de beschikbare gegevens dient te analyseren om te
beoordelen of de noodfinanciering een reële kans van slagen heeft. Wanneer zulks het geval is, zal ook deze overeenkomst niet door de pauliana kunnen worden aangetast. Doordat de bank via art. 26 ABV cliënten tevens kan verplichten zekerheid te
verstrekken voor toekomstige vorderingen uit welke hoofde dan ook, zou de bank ook, alvorens de nieuwe overeenkomst af te sluiten, op grond van de oude overeenkomst
Zie voor de belangrijkste jurisprudentie De Weijs, javascript:void(0)GS Faillissementswet bij art. 42 Fwjavascript:void(0), aant. 8.4 Zekerheden voor oud en nieuw krediet (bt. tot 1 oktober 2012). Recent: rb. Utrecht 6 juni 2007, NJF 2007,46. In afwijking hiervan besliste de rb. Rotterdam op 1 oktober 2008, RI 2009,7 dat latere zekerheidsverstrekking op grond van art. 20 ABV juist getoetst moet worden aan art. 42 Fw. Ik betwijfel zeer aan de juistheid van dit oordeel onder verwijzing naar de kritische Wenk 38 128
reeds zekerheid kunnen bedingen, zodat ook de nieuw afgedwongen zekerheden voor
de additionele financiering slecht middels art. 47 Fw kunnen worden aangetast. Dit biedt echter geen oplossing. De tweede overeenkomst zal als onverplichte rechtshandeling worden beoordeeld en als deze wordt vernietigd dan zullen de (afhankelijke)
zekerheidsrechten teniet gaan. Ook het laten oplopen van een schuld boven het
vastgestelde kredietplafond, zoals in de zaak van Dooren, acht ik onverstandig. Er is
ondanks het ontbreken van een contractuele basis sprake van nieuwe kredietverlening en ook dan dient er een analyse plaats te vinden.
39
5. Conclusie In deze scriptie heb ik een uitgebreid overzicht gegeven onder welke omstandigheden zekerheidsverstrekkingen en kredietovereenkomsten kunnen worden vernietigd.
Waren de in de inleiding aangehaalde zorgen vanwege de uitspraak van de Hoge Raad
nu terecht; is noodfinanciering onredelijk riskant geworden? Ondanks de complexiteit
en diversiteit van het leerstuk heb ik geen voorbeelden aangetroffen waarin toepassing van de pauliana op financieringsovereenkomsten tot onredelijke consequenties heeft geleid. Integendeel.
Wanneer een reddingsactie mislukt, zullen er in de regel schuldeisers worden
benadeeld. Dit maakt de reddingsactie zelf nog niet onrechtmatig. Het enkele feit dat een noodfinanciering tegen zekerheden een aanzienlijke kans van benadeling van
schuldeisers met zich mee brengt is onvoldoende om de transactie paulianeus te
maken. 129 Daarvoor is tevens vereist dat de financier wist of had moeten weten dat deze benadeling plaats zou gaan vinden. Wanneer een bank zich afvraagt of de financiering
van een herstructurering paulianabestendig zal zijn, dan dient zij zich hoofdzakelijk de volgende vraag te stellen: wil men zich hoofdzakelijk met deze transactie ten opzichte van andere crediteuren bevoordelen, of is de noodfinanciering daadwerkelijk een reddingspoging 130, met daadwerkelijke kans van slagen?
Er zijn enkele concrete aanbevelingen die ik zou willen doen. Ten eerste doen banken er verstandig aan goed te documenteren op basis van welke gegevens de noodfinanciering
wordt verstrekt, wat de doelstellingen zijn en hoe deze dienen te worden verwezenlijkt. Banken zullen sowieso inzicht verlangen in de financiële situatie van hun cliënten en geen geld willen verstrekken zonder dat duidelijk is waarvoor het geld wordt aangewend. Het is weinig bezwaarlijk deze gegevens op het moment dat de kredietovereenkomst wordt gesloten vast te leggen, bijvoorbeeld in de
kredietovereenkomst of in een bijlage daarvan. Ten tweede dienen banken zich er bewust van te zijn dat wanneer een cliënt zijn overeengekomen kredietplafond
Vrij naar ov. 17 van de conclusie van AG Huydecoper bij HR 2 februari 2007, JOR 2007,102 130 Het beperken van de schade van een onafwendbaar faillissement zou m.i. tevens een geoorloofd oogmerk zijn, een dergelijke actie zou ook niet paulianeus zijn zolang de gevolgen voor de concurrent schuldeisers positief uitpakken 40 129
overschrijdt, voortzetting van het krediet onder oude voorwaarden - met verplichte
zekerheidsverstrekking (middels bulkverpanding of verplichte zekerheidsverstrekking) - kan leiden tot onrechtmatige benadeling van de overige schuldeisers. Wanneer overschrijding dreigt dient dus een nieuw onderzoek te worden gedaan naar de
financiële levensvatbaarheid van de onderneming en dienen afspraken te worden
gemaakt over de voortzetting van de bedrijfsvoering. Het additionele krediet kan het beste in een separate overeenkomst worden overeengekomen.
De opstelling van de rechtspraak tegenover de financieringspraktijk kan ik niet anders beschrijven dan uitermate coöperatief. Nieuwe constructies met gedwongen
zekerheidsverschaffing en bulkverpanding hebben de rechterlijke toetsing in de regel kunnen weerstaan. De Hoge Raad heeft er bewust mee ingestemd dat banken een
fundamenteel betere verhaalspositie hebben dan overige private partijen. Een bank die alert, doordacht en integer handelt, hoeft de pauliana niet te vrezen.
41
Bronvermelding Online naslagwerken Groene Serie Faillissementswet Groene Serie Vermogensrecht
SDU Commentaar Insolventierecht
Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek Tekst & Commentaar Insolventierecht Literatuur Abendroth
R.J. Abendroth, De almachtige (?) curator, Ondernemingsrecht 2009, 53
Amsterdam, van
A.M. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief, dissertatie VU, 2004
Asser/Van Mierlo & Van Velten
C. Asser, A.I.M. van Mierlo en A.A. van Velten, Asser Serie 3-VI*: Zekerheidsrechten, 14e druk, Deventer: Kluwer (2010)
Buchem/Man
F. van Buchem & B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, O&F 2012 (20) 2
Bertrams
R.I.V.F. Bertrams, Aanpassing van de kredietovereenkomst, pauliana en art. 20
Algemene Bankvoorwaarden, TvI 2007, 24
Coninck-Smolders, de/Jager
H. De Coninck–Smolders en C.J. Jager, noot op het arrest ABN AMRO / Van Dooren III, TvI 2009/17
Damsteegt-Molier
F. Damsteegt Molier, Relativering van eigendom, dissertatie UvA 2009
Hees, van
J. van Hees, Kroniek van het insolventierecht, NJB 2012/888
42
Hensgens
J. Hensgens, Het gevaar van actio pauliana bij een herfinanciering van een onderneming in financiële nood, scriptie VU, december 2011
Jol/Verhoeven
J. Jol en R. Verhoeven, Noodkrediet in Nood?, Bancaire Zekerheid – Liber Amoricum
mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Serie Onderneming & Recht deel 58, Deventer: Kluwer 2010
Kaptein
F.J.L. Kaptein, Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30
Koppen, van
F.P. van Koppen, Benadeling in de zin van de Pauliana bij zekerheidsstellingen, TvI 2005/43
Linck
M.R.J. Linck, De Faillissementspauliana in de Van Dooren-arresten, Bb 2011,9
Luttikhuis
A.P.K. Luttikhuis, Corporate recovery, de weg naar effectief insolventierecht,
dissertatie UvT 2007
Mierlo, van
A.I.M. van Mierlo, Onherroepelijke volmacht en overleg als bedoeld in 47 Fw,
WPNR 6185 (1995)
Polak/Pannevis
N.J. Polak & M. Pannevis, Insolventierecht, twaalfde druk, Deventer: Kluwer 2011
Roffel
D. Roffel, De rechtsgeldigheid van de verzamelpandakteconstructie, TvI 2012/16
Schilfgaarde, van
P. van Schilfgaarde, noot bij NJ 1995, 626
P. van Schilfgaarde, noot bij NJ 2000, 578
P. van Schilfgaarde, noot bij NJ 2005, 457 P. van Schilfgaarde, noot bij NJ 2010, 273
Schuijling
B.A. Schuijling, noot bij JOR 2012/200
Slagter
W.J. Slagter, De nieuwe Algemene Bankvoorwaarden, TvC 2010-4
43
Spanjaard
J.H.M. Spanjaard, Algemene Bankvoorwaarden: modernisering, maar geen vernieuwing, Vermogensrechtelijke Analyses 2010 (7) 2
Vermue
B. Vermue, Wetenschap en de Pauliana na HR ABN AMRO / Van Dooren q.q. III, TvI
2011/9
Verstijlen
F.M.J. Verstijlen, noot bij NJ 2012, 261
Weijs, de
R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in
insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, disseratie UvA 2010
Wibier
R.M. Wibier, Faillissementspauliana in de rechtspraak van de Hoge Raad, TOP 2010/6
44
