Beleggingcvactgoed en Wtb enige civielrechtelijke en fiscale beschouwingen

Beleggingcvactgoed en Wtb enige civielrechtelijke en fiscale beschouwingen

Mr G.H.H.J. Janssen

Beleggingsvastgoed en Wtb enige civielrechtelijke en fiscale beschouwingen

Deze Masterproof is geschreven in het kader van de postdoctorale opleiding Vastgoedkunde (MRE) van de Stichting voor Beleggings- en Vastgoedkunde van de Universiteit van Amsterdam, cursus 1999 - 2001. De Masterproof is tot stand gekomen mede dankzij steun van Loyens g, Loeff, advocaten, belastingadviseurs en notarissen. Ik ben de maatschap Loyens g, Loeff dank verschuldigd voor haar betrokkenheid en ondersteuning. De Masterproof is afgesloten op 15 augustus 2001 en is zorgvuldig samengesteld. Met ontwikkelingen daarna kan geen rekening worden gehouden. De auteur aanvaardt geen aansprakelijkheid voor eventuele onvolledigheid of incorrecte weergave van de geldende regelgeving.


INHOUDSOPGAVE Voorwoord Inleiding Onderwerp Probleemanalyse Onderzoeksvraag

De beleggingscategorie vastgoed Inleiding Rendementen o p de Nederlandse vastgoedmarkt Kenmerken van vastgoed Vastgoedmarkten Vastgoedsectoren Woningen Kantoren Industrieel vastgoed Winkels Direct versus indirect beleggen en een tussenvorm Beleggingspolitiek

Rechtspersonen en contractuele samenwerkingsvormen Inleiding Rechtspersoonlijkheid De NV en de BV De BV De akte van oprichting De verklaring van geen bezwaar De storting o p de aandelen Naam(sonderzoek) Handelen namens de BV in oprichting Inschrijving bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken Kapitaalsbelasting Aandeel houdersregister Publicatie Kapitaal en vermogen Uitgifte van aandelen Kapitaal bescherming Levering van aandelen Blokkeringsregeling Soorten aandelen Organen van de BV


Het bestuur De algemene vergadering De raad van commissarissen Contractuele samenwerkingsvormen Maatschap De vennootschap onder firma Commanditaire vennootschap

Wet toezicht beleggingsinstellingen Totstandkoming Wtb Doel Wtb Samenhang Wet toezicht effectenverkeer Structuur Wtb Het begrip "beleggingsinstelling" Kwalificatie van het fonds Gemeenschap Maatschap Vennootschap onder firma Commanditaire vennootschap Open of closed end Collectief beleggen Collectief Beleggen of ondernemen? Vergunning en besloten kring: Artikel 4 Wtb In of vanuit Nederland Vrijstellingen van de verbodsbepaling Vrijstelling voor een aanbod aan professionele partijen Vrijstelling voor participatiemaatschappijen Vrijstelling voor instelling waarbij collectief beleggen geen hoofdactiviteit is Vergunni ngsvereisten Deskundigheid en betrouwbaarheid Financiële waarborgen Bedrijfsvoering I nformatieverschaffing Aanvullende eisen beleggingsfonds CV-structuur van een fonds Tijdelijke vergunning: maatschapsbeleid van DNB Paraplufondsen

Fiscaliteit en vastgoed Inleiding Natuurlijke personen Inkomstenbelasting Successierecht, schenkingsrecht en recht van overgang Kapitaalvennootschappen Vennootschapsbelasting


Dividendbelasting Kapitaalsbelasting Enkele hoofdregels van de belastingheffing bij investeren in Nederlands vastgoed door buitenlands belastingplichtigen Natuurlijke personen niet woonachtig in Nederland Belastingheffing in box I A. Bedrijfsvermogen B. Overige werkzaamheden Belastingheffing in box I I I Buitenlandse kapitaalvennootschap Winstbepaling volgens vermogensvergelijking Financiering Afschrijvingen Overdrachtsbelasting Omzetbelasting Levering van onroerende zaken Verhuur van onroerende zaken Voorbeeld aftrek voorbelasting en herzieningsperiode Samenloop omzetbelasting en overdrachtsbelasting Onroerende zaak belasting De fiscale behandeling van een commanditaire vennootschap en haar vennoten Het fonds voor gemene rekening Kwalificatie van de figuur fonds voor gemene rekening Kwalificatie van het FGR Is een fonds voor gemene rekening een maatschap? Is een fonds voor gemene rekening een vennootschap onder firma? Is een fonds voor gemene rekening een overeenkomst sui generis? Conclusie De fiscale beleggingsinstelling Analyse van jurisprudentie ten aanzien de begrippen "beleggen" en "ondernemen". Algemeen Hoge Raad 1 september 1976, V-N 1976, pagina 8 6 0 Hoge Raad 8 november 1989, BNB 1 9 9 0 / 7 3 en Hoge Raad 25 maart 1992, BNB 1 9 9 2 / 1 9 9 Standpunt met betrekking tot het begrip beleggen van Bongaerts en Essers FBI: beleggen en ondernemen sinds 22 februari 2 0 0 1 Adviescommissie Van Rooy

Conclusie Literatuuroverzicht


Inleiding 1.1.

Onderwerp

Deze Masterproof handelt over beleggen i n vastgoed en de Wet toezicht beleggingsjnstellingen (hierna: "WtbU).l De Nederlandse wetgeving vormt het wettelijk kader waarbinnen het onderzoek is verricht. Waar de term "vastgoed" wordt gehanteerd is daaronder t e verstaan het in het spraakgebruik gebezigde begrip "onroerend goed", het begrip "onroerende zaken" als omschreven in het eerste lid van artikel 3 : 3 van het Burgerlijk Wetboek 2 , en de t e r m "registergoederen" als bedoeld in artikel 3: 10 van het Burgerlijk W e t b ~ e k . ~ In deze Master-proof wordt een koppeling gelegd tussen het wetenschappelijk onderzoek en toepassing van de uitkomsten daarvan in de beoefende rechtspraktijk. Hoewel het een behandeling van een gespecialiseerd onderwerp betreft, is steeds voor ogen gehouden de bruikbaarheid van de uitkomst van het onderzoek voor de beoogde doelgroep. De beoogde doelgroep is elke (potentieel) betrokkene bij een door Nederlands recht beheerste belegging in vastgoed.

1.2.

Probleemanalyse

Een vastgoedbelegging kan zowel direct als indirect worden gedaan. Van direct beleggen is sprake indien een belegger, hetzij als natuurlijk persoon, hetzij als rechtspersoon, hetzij middels een samenwerkingsverband, rechtstreeks het vastgoed ter belegging verwerft, waarbij geldt dat de belegger en een meerderheidsbelang heeft i n het vastgoed, al dan niet via een dochtervennootschap, en de zeggenschap heeft over het management. Van indirect beleggen i n vastgoed is sprake indien een belegger, hetzij als natuurlijk persoon, hetzij als rechtspersoon, hetzij middels een. samenwerkingsverband, ter belegging een aandeel verkrijgt i n een beleggingsinstelling die o p haar beurt direct belegt in vastgoed, waarbij geldt dat de belegger en geen meerderheidsbelang heeft i n het vastgoed en geen zeggenschap heeft over het management. Vele tussenvormen zijn denkbaar. Voor het d i rect of indirect beleggen, waaronder ook de tussenvorm is te verstaan, is het voor de be. legger van belang kennis te nemen van enige civielrechtelijke en fiscale aspecten ten aanzien van het object en het subject bij beleggen i n vastgoed, alsmede van de wetgeving die hem dient t e beschermen: de Wtb. Algemene doelstelling van de Wtb is waarborging van een adequate werking van de financiële markten en bescherming van (potentiele) beleggers o p die markten. Regelgeving

Wet van 27 juni 1990, houdende bepalingen inzake het toezicht op beleggingsinstellingen, Staatsblad 380

*

Artikel 3 : 3 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt: "Onroerend zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken". Artikel 3:10 van het Burgerlijk Wetboek luidt als volgt: "Registergoederen zijn goederen voor welker overdracht of vestiging inschrijving in de daartoe bestemde registers noodzakelijk is".


met een soortgelijke strekking vormen: de Wet toezicht effectenverkeer, de Wet toezicht kredietwezen; de Wet toezicht verzekeringsbedrijf en de Pensioen- en spaarfondsenwet. Het opereren als beleggingsinstelling is alleen toegestaan met een vergunning van De Nederlandsche Bank (hierna: "DNB"). Daartoe dient te worden voldaan aan eisen van deskundigheid en betrouwbaarheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering en informatieverstrekking aan het publiek. Na de verlening van de vergunning ziet DNB erop toe dat de vergunninghouder aan de in de Wtb gestelde eisen blijft voldoen. De Wtb verdeelt beleggingsinstellingen in twee rechtsvormen: beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen. Beleggingsmaatschappijen hebben rechtspersoonlijkheid, beleggingsfondsen niet. Beleggingsinstellingen vallen altijd onder de ene categorie of onder de andere. Rechtsvormen die veelal voor een beleggingsfonds worden gekozen zijn: de overeenkomst sui generis (een overeenkomst die zich niet laat kwalificeren als één van de in het Burgerlijk Wetboek benoemde overeenkomsten), de maatschap en de commanditaire vennootschap. Een groot aantal Nederlandse beleggingsinstellingen zonder rechtspersoonlijkheid presenteert zich als fonds voor gemene rekening. Een fonds voor gemene rekening kan, afhankelijk van de omstandigheden, gezien worden als overeenkomsten sui generis, een maatschap, een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma die ertoe strekt de deelnemers die (economisch) gerechtigd zijn tot het vermogen te laten delen in de opbrengsten. Kwalificatie van het fonds, is vanwege de daaraan verbonden consequenties voor de belegger, zoals zijn aansprakelijkheid, van groot belang. DNB heeft kort na de inwerkingtreding van de Wtb te maken gekregen met maatschappen en commanditaire vennootschappen die onder de reikwijdte van de Wtb vielen. DNB heeft daarvoor het zogenaamde maatschapsbeleid ontwikkeld. De achterliggende gedachte van dit beleid is dat maatschappen en commanditaire vennootschappen die beleggen in vastgoed, slechts een vergunning behoeven voor de periode waarbinnen deze beleggingsinstellingen gelden aantrekken van het publiek. Wanneer de gelden van de deelnemers zijn verworven, wordt de vergunning ingetrokken. In de praktijk blijken deze tijdelijke vergunningen te worden afgegeven voor een periode van één tot drie maanden. Afgifte van een tijdelijke vergunning is slechts mogelijk indien DNB heeft vastgesteld dat (1) vanaf het moment dat de vergunning wordt ingetrokken er geen deelnemingsrechten meer worden aangeboden of verhandeld buiten de kring van de maatschap of commanditaire vennootschap en (2) de objecten waarin wordt belegd voor langere tijd worden aangehouden. DNB wordt regelmatig geconfronteerd met investeringen op het gebied van vastgoed die zich lijken te lenen voor het maatschapsbeleid, maar waarvan het de vraag is of er sprake is van een beleggingsinstelling. Bij beoordeling van dergelijke investeringen wordt onderscheid gemaakt tussen "beleggen" en "ondernemen". De vraag of bij een investering in vastgoed sprake is van beleggen of ondernemen, is volgens DNB afhankelijk van de activiteiten die met de verworven gelden worden gefinancierd. Zo lijkt investeren in een te ontwikkelen object zich eerder te kwalificeren als ondernemen dan als beleggen. DNB stelt zich op het standpunt dat naarmate het resultaat van de deelnemers afhankelijker wordt van de specifieke marktomstandigheden, de deelnemers eerder deelnemen in een onderneming dan in een beleggingsinstelling in welk geval geen vergunning

Beleggingcvastgoed en Wtb enige civielrechtelijke en fiscale beschouwingen

is vereist. De fiscale wetgeving en jurisprudentie kunnen belangrijke aanwijzingen bevatten ten aanzien van de beantwoording van de vraag of er sprake is van ondernemen of beleggen. In de fiscale literatuur is men lange tijd verdeeld geweest over de vraag of "beleggen" in de zin van artikel 28 VPB ruim dan wel eng ge'i'nterpreteerd moet worden. In de ruime interpretatie is van beleggen eerst sprake wanneer de werkzaamheden van de fiscale beleggingsinstelling niet vallen onder de inkomstenbelastingbronnen "winst uit onderneming" dan wel "inkomsten uit andere arbeid". De enge interpretatie gaat uit van een eigen, positieve definitie van het begrip beleggen.

1.3 Onderzoeksvuaag De aan het voorgestelde onderzoek ten grondslag liggende onderzoeksvraag luidt: Op welke wijze is er in de vastgoedbeleggingspraktijk om t e gaan met reikwijdtekwesties van in de Wet toezicht beleggingsinstellingen gebezigde begrippen als "besloten kring", "fonds voor gemene rekening" en "ondernemen en beleggen". Om tot beantwoording van die vraag te komen wordt allereerst vastgoed als beleggingscategorie beschreven. Daarna wordt stil gestaan bij enkele aspecten van de als beleggingsvehikel gebruikte rechtspersonen en samenwerkingsverbanden. In hoofdstuk 4 wordt vervolgens de Wtb behandeld. Bijzondere aandacht wordt in dat hoofdstuk besteed aan de figuur "fonds voor gemene rekening", de "besloten kring van artikel 4 lid 1 Wtb" en de begrippen "ondernemen" en "beleggen". De fiscaliteit bij beleggen in vastgoed wordt behandeld in hoofdstuk 5. In dat hoofdstuk wordt aan de hand van de doctrine en jurisprudentie stil gestaan bij de verschillende interpretaties van het begrip beleggen als bedoeld in artikel 28 Vpb. De beschrijving eindigt tenslotte met een conclusie.


2.

De beleggingscategorie vastgoed

2.1 Inleiding Vastgoed is een specifieke beleggingscategorie met eigen kenmerken. In dit hoofdstuk worden de belangrijkste kenmerken van vastgoed als belegging behandeld. Onder beleggen in vastgoed kan worden verstaan: "het vastleggen van vermogen in vastgoed, direct dan wel indirect, m e t het doel o m uit de exploitatie van het vastgoed en de eventuele verkoop van een stroom geldelijke opbrengsten te realiseren. " Beleggen dient te worden onderscheiden van investeren. Van investeren in vastgoed is sprake indien het de eigenaar primair te doen is om de diensten en producten die het vastgoed hem als productiemiddel kan l e ~ e r e n . ~ Ook de activiteiten van een projectontwikkelaar zijn niet aan te merken als belegging. De ontwikkelaar streeft de exploitatie van het vastgoed niet na maar de winst uit verkoop van nieuw ontwikkeld vastgoed. Zowel beleggen als investeren is het opgeven van een zeker bedrag nu in ruil voor onzekere opbrengsten in de toekomst. De onzekerheid kan beheersbaar worden gemaakt door: 1. onderbouwde ramingen over toekomstige opbrengsten en onzekerheden; 2. spreiding van beleggingen en risico's; 3. timing van aan- en verkoop.

2.2 Rendementen op de Nederlandse vastgoedmarkt Factoren die het door beleggers geëiste rendement bei'nvloeden, zijn: locatie, kwaliteit van het object, kwaliteit van de inkomstenstroom (de huurder) en onderhouds- en managementinkomsten. Het rendement op commercieel vastgoed bestaat uit twee elementen: a. direct rendement; b. indirect rendement. Het directe rendement, ook wel het exploitatierendement, is het rendement op basis van huurinkomsten minus de exploitatiekosten van het vastgoed. De belangrijkste exploitatiekosten zijn: de hypotheekrente, de beheervergoeding, onderhoud, verzekering en belastingen.

Dr. P.van Gool, Drs. R.M. Weisz en Drs P.G.M. van Wetten, Onroerend goed als belegging, Stenfert Kroese, 1999, p l Dr. P.van Gool, Drs. R M . Weisz en Drs. P.G.M. van Wetten, t . a p. , p. 1.


Vastgoed wordt dikwijls voor een aanzienlijk gedeelte gefinancierd met vreemd vermogen. De mate waarin een belegger het vastgoed met vreemd vermogen financiert, is afhankelijk van zijn verwachtingen ten aanzien van opbrengsten van het vastgoed, de kosten en beschikbaarheid van vreemd vermogen, de valutaontwikkeling, de fiscale aspecten, de verwachte cash flow ontwikkelingen en risicovoorkeuren. Een Nederlandse belegger met de fiscale status van beleggingsinstelling m a g als vreemd vermogen aantrekken maximaal 60% van de boekwaarde van het vastgoed en maximaal 20% van de boekwaarde van andere beleggingen. Voor het te realiseren directe rendement is de leverage, hieronder is te verstaan de hefboomeffect6 door de verhouding vreemd vermogen en eigen vermogen, van belang. Is de leverage hoog dan is het rendement van de belegging sterk afhankelijk van de rentestand en daalt het rendement sterk bij gedeeltelij ke leegstand. Het indirecte rendement bestaat uit het verkoopresultaat, open afwaarderingen van het vastgoed en - indien van toepassing - valutaschommelingen. Waardering van directe vastgoed beleggingen vindt vaak plaats o p basis van de taxatiewaarde. In de taxatieleer zijn verschillende taxatie methoden gangbaar. De comparatieve benadering, de kostenbenadering, de inkomstenbenadering en de ~ probleem van taxatiewaarde is dat wettelijke benadering laten zich ~ n d e r s c h e i d e n .Het deze vaak alleen rekening houdt met de huidige huurprijzen en de huidige huurder en niet met de mogelijkheden tot verbetering van het management van het vastgoedfonds. Daarnaast worden meestal niet elk jaar alle panden getaxeerd, of wordt taxatie soms door het management en niet extern uitgevoerd, waardoor de betrouwbaarheid niet altijd even groot is. Hierdoor is er bij beleggers een trend naar waardering op basis van discounted cash flow, (hierna: "DCF"). De DCF methode wordt gebruikt bij de inkomstenbenadering. De methode bestaat uit het basismodel met gelijkblijvende betalingen, de verdisconteerde cashflowanalyse met variërende betalingen en verschillende correcties en detailleringen. De contante waarde berekening wordt als volgt genoteerd:

n PV =

2 t=

waarbij: = n I =

FV

PMT

-

1 (l+ i)'

-4-

(i+ i)"

aantal termijnen rentevoet

De belegger kan door financiering met vreemd vermogen profiteren van een hefboomeffect op het rendement van het eigen vermogen Dit effect is positief als het vastgoed een hoger totaal rendement (na belastingen) geeft dan de (procentuele) kosten van het vreemde vermogen (na belastingen). Het verschil komt dan ten goede aan aan het rendement op het geinvesteerde eigen vermogen. Dit effect is sterker naarmate de verhouding vreemdleigen vermogen (de financiële leverage of gearing) groter wordt. G.M ten Have, Taxatieleer onroerende zaken, 2000, EPN, p 68 e.v


t PMT PV FV

= = = =

l...n eindwaarde en ook de periodieke netto termijn in periode t contante waarde of present value toekomstige waarde of future value

Een andere waarderingsmaatstaf is de Bruto Aanvangs Rendement-methode. Met deze methode kan de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat worden bepaald. Een Bruto Aanvangs Rendement (hierna: "BAR") geeft geen indicatie van het projectrendement. Het BAR wordt uitsluitend gebruikt om de marktprijs van een object te bepalen. Hoe hoger het BAR waarmee de belegger rekent, hoe lager zijn verwachtingen van de waarde-ontwikkeling van het objecL8 Het BAR luidt in formule vorm:

BAR = MH t = 1 / INV INV = waarde object

of

INV = MH t = 1 / BAR

+ @W(markthuur-contracthuur) + k.k.+

a.o.

Waarbij: waarde object CW (markthuur - contracthuur)

=

k. k. a.o

=

=

=

de marktwaarde van het project contante waarde van verschil tussen markthuur en contracthuur kosten koper kosten achterstallig onderhoud

Veel beleggers waarderen een pand op basis van het door hen geëiste BAR. Indien het vereiste BAR 7% bedraagt en de huidige huur NLG 1 miljoen per jaar is, wordt de waarde geschat o p NLG 1 miljoen vermenigvuldigd met (een kapitalisatiefactor of yield van 1 0 0 / 7 ) 14,28 of NLG 14,28 miljoen. De Nederlands vastgoedmarkt kenmerkt zich door veel locale markten. Elke locale markt heeft zijn eigen kenmerken. Voor de gehele markt geld dat deze zich de afgelopen tien jaar gunstig heeft ontwikkeld. Het leegstandsniveau is laag te noemen, door de schaarste zijn de huren en de prijzen gestegen met als gevolg dat de ontwikkelaars het aanbod trachten te verruimen. De prijsontwikkeling is in bepaalde regio's, zoals Amsterdam, erg hard gegaan. Het kantorensegment heeft daar de laatste jaren het meest van geprofiteerd. De bezettinggraden lagen rond 98% en het gemiddelde BAR is van 8,4 (r, (ofwel 1 2 keer de jaarhuur) in 1 9 9 6 gedaald tot 7,0% ( 1 4 , l keer de jaarhuur) in 1999.9 Het gemiddeld BAR van nieuw Nederlands commercieel vastgoed volgt uit onderstaande staat.

ir. W.N.J Rust, prof. ir. F. Seyffert, ir. A C. den Heijer, drs. Ing. J.P. Soeter, Vastgoed financieel, Delftse Universitaire Pers, hoofdstuk 6, p. 169 e v. Drs. G. van Boom, 2000, Beleggen in Vastgoed-CV's en -maatschappen, Van Boom a Slettenhaar Beleggingsconsultants B.V., p. 10.


Gemiddeld bruto-aanvangsrendement Nederlands commercieel vastgoed

Kantoren in Randstad Beste locaties

7,25-8,25

7,00.8,25

7,00.8,00

6,75.7,25

6,40-7,00

6,50-7,25

Overige locaties

8,25.9,50

8,OO-9,25

8,OO-9,00

7,25-8,25

7,OO-7,75

7,50.8,50

Kantoren buiten de Randstad Beste locaties

8,25.9,50

8,25.9,25

8,00.9,00

7,25 8,25

7,00.7,75

7,40.8,40

Overige locaties

9,OO-10,50

8,75.9,75

8,75.9,75

8,00.9,00

7,75.8,50

8,00.9,00

Bedrijfspanden i n d e Randstad Beste locaties

9,25-10,25

9,00.10,00

9,00.10,00

8,00.9,00

7,75.8,50

7,75-8,50

Overige locaties

10,25-12,OO

10,00.11,00

10,00.11,00

9,00.10,00

8,50.9,50

8,25-9,25

Bedrijfspanden buiten de Randstad Beste locaties

9,75-10,25

9,75-10,25

9,75.10,25

9,00.9,50

8,50.9,00

8,OO-9,OO

Overige locaties

10,50 12,75

10,50-11,50

10,50.11,50

9,50.10,50

9,00.10,00

8,50-9,50

Winkels in de Randstad Beste locaties

7,75-8,50

7,75.8,50

7,50.8,50

6,75.7,75

6,75.7,75

6,75-7,25

Overige locaties

8,25-9,50

8,25-9,50

8,25.9,50

7,75.8,75

7,50.8,50

7,50-8,50

Winkels buiten de Randstad Beste locaties

8,25-9,OO

8,OO-8,75

8,OO-8,75

7,25.8,00

7,00.8,00

6,75-7,25

Overige locaties

9,00.10,00

9,OO-10,OO

9,OO-10,OO

8,25 9,00

8,00.8,75

8,00.8,50

* (Rendementen ultlmo april 2000, Bron: DTZ Zadelhoff, bedragen zijn percentages)

2.3 Kenmerken van vastgoed Vanuit de optiek van een belegger heeft vastgoed bepaalde kenmerken waarmee vastgoed als beleggingscategorie zich onderscheidt van de beleggingscategorieën aandelen en obligaties. De volgende niet uitputtend opgesomde kenmerken laten zich registreren.1°

1.

2.

Er is niet één vastgoedmarkt, maar er zijn veel lokale deelmarkten. Elke deelmarkt heeft zijn eigen karakteristieken. Dat vindt zijn oorzaak door de geografische gebondenheid en de heterogeniteit van het vastgoed. De vastgoedmarkt is imperfect en niet transparant. Exacte vergelijkbare transactiegegevens zijn, mede vanwege de heterogeniteit van de objecten, de

l o Dr. P van Gool, Drs. R.M. Weisz en Drs. P.G.M van Wetten, 1 9 9 9 , t a.p, p. 1 0 e.v.


3.

4.

5. 6.

7. 8. 9.

omvang en het vertrouwelijke karakter van de transactie en de daaraan ten grondslag liggende onderhandelingen, niet beschikbaar. Globale informatie is te verkrijgen via de makelaardij, het kadaster of - mogelijk op termijn -via de internet portals, zoals die van M2Match, Pathway of Property.NL. Vanwege de ondoorzichtigheid van de markt is vastgoed illiquide. De levensduur voor grond is oneindig en voor gebouwen relatief lang. Vastgoed heeft een lange productietijd. De transactiekosten zijn in vergelijking met effecten, met name indien overdrachtsbelasting is verschuldigd, hoog met als gevolg dat de hoge transactiekosten om een lange termijnbelegging vragen. Vastgoed is gekoppeld aan een locatie. Daardoor is het vastgoed kwetsbaar voor ontwikkelingen nabij de locatie. Beleggen in vastgoed vereist ondernemingszin en -kwaliteiten omdat het vastgoed, verhuurd en onderhouden moet worden. Het vereist een actief beheer van de belegging. Vastgoed is vermogensobject en productiemiddel. Het spreiden van vastgoedbeleggingen vraagt door de hoge eenheidsprijs om een aanzienlijk eigen vermogen. Vastgoedmarkten kennen een vastgoedcyclus.

Het beleggen in vastgoed heeft ondanks de weergegeven kenmerken een groot aantal aantrekkelijke aspecten. Ik noem: a. de vrij stabiele stroom van directe inkomsten gedurende een lange periode; b. de betere spreiding in de portefeuille en een lager portefeuillerisico; c. inflatiebestendigheid: het rendement van vastgoed stijgt doorgaans wanneer de inflatie toeneemt, terwijl het rendement op aandelen en obligaties dan juist terugloopt; d. rendement o p lange termijn tegen een beperkt risico en welk rendement is te be'ìnvloeden door actief management; e. de mogelijkheid van matching, waaronder is te verstaan het afstemmen van de beleggingen op de verplichtingen van de belegger; de mogelijkheid transacties zodanig fiscaal te structureren dat er voordeel behaald f. kan worden; g. mogelijkheid van golden opportunities vanwege de intransparantie en marktimperfectie.

2.4

Vastgoed markten Vastgoed is geen homogeen product. Voor een analyse van de vastgoedmarkt is het noodzakelijk deelmarkten te onderscheiden. Het onderscheid laat zich maken naar: 1. geografische ligging, per land, regio, stad, gemeente, buurt; 2. commercieel tegenover niet-commercieel; 3. nieuw of oud vastgoed; 4. gebruik; 5. vastgoedsectoren.


2.4.1 Vastgoedsectoren In de Verenigde Staten en Canada hebben veel vastgoedbeleggingsinstellingen zich meer dan in Europa toegelegd op een bepaalde subcategorieen vastgoed. Nederlandse vastgoedbeleggingsinstellingen die z ~ c hhebben toegelegd op bepaalde sub categorieen zijn b~jvoorbeeldVastNed Retail, Rodamco Retail (detailhandel), VastNed offices, UniInvest (kantoren). Ander denkbare niches zijn golfbanen, hotels, teakplantages, vastgoed in bepaalde landen. 2.4.2 Woningen De woningmarkt is een lokale markt. O p de woningmarkt zijn naast professionele beleggers een groot aantal particuliere beleggers actief. De particuliere belegger bezit meestal slechts één huis, zijn eigen woonhuis. Hij laat zich niet leiden door een directe rendementseis. De professionele belegger, niet zijnde een speculant, daarentegen richt zich op de huuropbrengsten en op de waardestijging. De huuropbrengsten van woningen zijn vrij stabiel omdat de huurders doorgaans honkvast zijn. De toekomstige opbrengsten zijn goed te voorspellen, omdat de huurverhoging meestal de inflatie volgt en aan een maximum is gebonden. Een belegging in de woningmarkt is t e beschouwen als een risicomijdende belegging. De markt kenmerkt zich bovendien door de sterke juridische bescherming van de huurder. Huurcontracten hebben meestal een lange looptijd en zijn eenzijdig opzegbaar. 2.4.3 Kantoren De kantorenmarkt vertoont een sterke samenhang met de werkgelegenheid, de aard van de lokale bedrijvigheid, sociale en technische ontwikkelingen, huur en prijsniveaus en aantrekkelijkheid van het marktgebied. De kantorenmarkt is het meest grootschalig aanwezig in grotere steden, daar waar de arbeidsmarkt is. Vanzelfsprekend kennen de locaties in de grotere steden een ander prijsniveau dan perifere locaties. Een aantal aspecten is voor kantoren relevant. Zo is de ouderdom van het gebouw van belang. Bijna alle ondernemingen, maar zeker kennisintensieve ondernemingen, beschikken i n tegenstelling tot bijvoorbeeld twintig jaar geleden over elektronische communicatiemiddelen. Die middelen vragen o m ruimte, klimaatbeheersing, en ka belaansluitingen. Een kantoorgebouw moet daar o p toegerust zijn. Verder zijn onderhoudsgevoeligheid en flexibiliteit van de ruimtes bijvoorbeeld door de aanwezigheid van (de)montabele scheidingswanden van belang. Voor een belegger is de kwaliteit van d e huurder van belang. Deze kwaliteit biedt de belegger zekerheid voor de contractsduur. De bereikbaarheid van het kantoor, per openbaar vervoer en per auto en de aanwezigheid van parkeerplaatsen is voor de gebruikers van grote kantoren een belangrijk aspect. Dat wordt in de grote steden een steeds nijpender probleem. Naast kantoorgebouwen i n stadscentra ontstaan er dan kantoorterreinen aan de rand van grote steden of i n omliggende steden, zoals (het Rivium) in Capelle a / d IJssel, Rijswijk, Hoofddorp en Amsterdam.Zuidoost.

2.4.4 Industrieel Vastgoed De industriële markt laat zich kenmerken door een groot aantal eigenaar/gebruikers. Voor beleggers is deze markt lastig te overzien, omdat de meeste voor industrieel


gebruik bestemde gebouwen voor specifiek gebruik zijn gebouwd. Daardoor zijn ze veelal haast uitsluitend geschikt voor het door de eigenaar-gebruiker ten tijde van de bouw beoogde gebruik. Beleggers zijn te interesseren indien hen een langlopend huurcontract kan worden gegarandeerd. Voor industrieel vastgoed is de locatie vaak van minder groot belang. De bereikbaarheid via de weg, het spoor of het water kan, afhankelijk van de te ontplooien activiteiten, wel van groot belang zijn. De sector industrieel vastgoed wordt in Nederland sterk gereguleerd door lokale overheden, bijvoorbeeld door uitgave van bedrijfsterreinen. Een door beleggers t e onderkennen risico IS de korte bouwtijd van industriele objecten. Hierdoor kunnen de marktomstandigheden zich snel wijzigen.

2.4.5 Winkels Het belangrijkste i n de retail- of winkelsector is de locatie. De ondernemer wil zich vestigen daar waar o p termijn goede afzet- en winstmogelijkheden zijn. De vraag naar winkelruimte wordt dan ook bepaald door de ligging en grootte van het verzorgingsgebied, de bevolkingsontwikkeling i n dat gebied, het consumentengedrag, de locale economische ontwikkeling, de aantrekkelijkheid van het winkelgebied en de aanwezige concurrentie. In de winkelsector is de bouw van grote winkelcentra sterk in opkomst. Deze trend is i n Nederland zichtbaar, zij het i n mindere mate dan in het buitenland (met name in Amerika waar "Simon" met zijn shoppingmalls flink aan de weg timmert en Engeland met als geslaagd voorbeeld het winkelcentrum "Bluewater"). Hierbij wordt dan met name ingespeeld o p een stijgende behoefte van de consument o m winkelen met entertainment te combineren in een "out-of-town" shopping-centra. Zo kan de indeling van de verschillende detailhandelsbedrijven optimaal gekozen worden o m de aantrekkingskracht van het geheel te vergroten. Indien een belegger een groot shopping-centrum beheert, kan hij dit veel eenvoudiger managen dan een aantal solitaire objecten. Er bestaat i n Nederland ook een trend tot het gebruik van nieuwe locaties, zoals benzine- en treinstations. De NS hebben een aantal stationslocaties herontwikkeld en deze locaties ondergebracht i n het "Vastgoedfonds Stationslocaties N.V." Bereikbaarheid is essentieel voor winkels. Voldoende parkeergelegenheid is dan ook vaak een noodzakelijke voorwaarde voor succes van een winkelcentrum. Gebrek aan goede locaties heeft met name in het buitenland geleid tot grotere winkelcentra o p een goed bereikbare plaats buiten de stad. In Nederland is dit tot n u toe met name door regelgeving en het beleid, zoals ook verwoord i n de Vijfde Nota, nog niet echt aan de orde. De huren per vierkante meter zijn het hoogst i n de winkelsector. Ook de kostprijs per vierkante meter van de panden is het hoogst. Door de sterke afhankelijkheid van de omzet van de detaillist is de te vragen huur per vierkante meter afhankelijk van de verwachte verkoop per vierkante meter. Bestedingen van consumenten zijn dan ook een belangrijke indicator voor de groei van de markt. Veel huurcontracten in de retail zijn omzet gerelateerd.


Direct versus indirect beleggen en een tussenvorm De verschillende soorten van beleggen in vastgoed zijn: direct beleggen, i n d ~ r e c t beleggen en als tussenvorm beleggen i n besloten beleggingsfondsen. Hiervoor heb ik al besproken wat onder direct en indirect beleggen is t e verstaan.

2.5

Kenmerken van direct beleggen zijn dat de belegger de eigendom verwerft, er geen goede spreiding mogelijk is bij kleine portefeuilles, de belegger zich met het management moet bemoeien, de lage verhandelbaarheid en het hoog risico/rendement profiel. Direct beleggen i n vastgoed vereist goede contacten met lokale actoren in de vastgoedwereld zoals beleidsbepalers, eigenaren, beleggers, huurders, makelaars, notarissen en andere adviseurs. Via beursgenoteerde vastgoedfondsen kan indirect worden belegd. Voordelen daarbij zijn risicospreiding door fondsprofiel, expertise fondsbeheerders, flexibele toe- en uittreding. Als nadelen zijn te noemen: het beleid van de fondsbeheerder is moeilijk te volgen, de individuele aandeelhouder heeft weinig invloed, de koers is gevoeliger voor fluctuaties o p d e aandelenmarkten. Door deze kenmerken is er een trend naar indirecte vastgoedbeleggingen die een grotere liquiditeit en specialisatie bieden. Er is sprake van zowel specialisatie i n sector (woningen, kantoren, industrieel, winkels) als i n land. Deze trend heeft zich met name i n Amerika ontwikkeld en toont zich ook steeds meer in Europa. Een goed voorbeeld van deze sectorale en regionale specialisatie zijn fondsen van de VastNed Groep: VastNed Retail en VastNed Offices/lndustrial. Langzaam beginnen niet i n vastgoed gespecialiseerde (kleinere) directe beleggers i n vastgoed over te stappen naar indirecte vastgoedbeleggingen. Dit proces van securitisatie gebeurt o p verschillende manieren, namelijk door: a de contante verkoop van het vastgoed aan een vastgoedfonds (merendeels kleinere vastgoedportefeuilles); e de verkoop van een vastgoedportefeuille in gedeelten; de verkoop van vastgoed in ruil voor aandelen in een vastgoedfonds (die eventueel kunnen worden doorverkocht aan een financiële intermediair); het opzetten van een nieuw fonds dat aan de beurs kan worden genoteerd. De meeste Nederlandse directe vastgoedfondsen zijn tegenwoordig closed-end fondsen. Dit houdt in dat de prijs wordt bepaald o p basis van vraag en aanbod o p de beurs. Voorheen bestonden ook veel open-end directe vastgoedfondsen, die beleggers de boekwaarde van de beleggingen garandeerden. Echter, o p het moment dat de markt inzakte, bleken veel beleggers t e willen verkopen en werden deze fondsen gedwongen o p korte termijn vastgoed te verkopen i n een slechte markt tegen lage prijzen o m aan de nodige liquiditeit te komen. In Duitsland bestaan nog wel open-end directe vastgoedfondsen. Deze houden echter o p grond van paragraaf 35 van de Gesetz uber Kapitalanlagen Gesellschaften ten minste vijf procent van hun beleggingen aan i n contanten o m altijd voldoende liquiditeit te hebben. Indirecte vastgoedfondsen zijn vaak wel open-end fondsen, aangezien zij hun aandelen gewoon o p de beurs kunnen verhandelen.


2.6 Beleggingspolitiek Het beleggingsproces omvat een aantal stadia. Het eerste stadium is het vaststellen van de doelstelling van de belegger. Wat is het verlangde rendement, welk risico is aanvaardbaar, welk percentage van de belegging wordt gefinancierd met vreemd vermogen. Het tweede stadium ziet o p de mogelijkheden en beperkingen. Daarbij kan onder andere worden gedacht aan de omvang van de voor de belegging beschikbare middelen, de aanwezige beleggingsmogel ij kheden, de bestaande portefeuille en de beschikbare expertise. Een derde stadium is de visie van de belegger o p toekomstige ontwikkelingen. Het betreft dan ontwikkelingen o p het gebied van economie, politiek, wetgeving, valutakoersen en vastgoedmarkten. Daarna kan, dat is het vierde stadium, het beleggingsbeleid voor de lange termijn worden geformuleerd. Als vijfde stadium kan daar een beleggingsplan voor de korte termijn worden gedestilleerd. Dat omvat een acquisitieplan, een dispositieplan en een beheerplan.

Beleggingsfondsen die hetzelfde beleggingsuniversum hebben hoeven wat betreft de samenstelling van het fonds niet o p elkaar te lijken. De invulling van de portefeuille wordt bepaald door de beleggingsstijl. Hierdoor volgt een aantal verschillende methoden met betrekking tot beleggingsstijlen. O Top-down versus bottom-up. De top-down stijl betekent dat verschillende beleggingscriteria na elkaar worden overwogen, zoals: weging van verschillende beleggingscategorieen; weging van regio'dlanden; weging van sectoren. De volgorde van de beslissingen kan per instelling afwijken. Meestal wordt echter d e weging van de beleggingscategorieën als eerste genomen. Bij de bottom-up stijl wordt de portefeuille opgebouwd door individuele fondsen te selecteren waarvan men verwacht dat deze beter dan gemiddeld zullen presteren. Hierbij wordt steeds een fonds aan de portefeuille toegevoegd o p basis van de individuele kwaliteiten van dat fonds. O Groei versus waarde. Beleggers onderscheiden twee typen aandelen: groei- en waarde-aandelen. Groei-aandelen hebben de volgende kenmerken: sterke groeiverwachtingen van omzet en winst; hoge koers/winstverhouding; laag dividendrendement. Goede voorbeelden van groei-aandelen leken in het verleden de internetbedrijven te zijn. Waarde-aandelen daarentegen hebben de volgende hoog kenmerken: lagere groeiverwachtingen; lage koers/winstverhouding; dividendrendement. Goede voorbeelden van waarde-aandelen zijn bedrijven i n de olie- en gassector en elektriciteitsbedrijven. Sommige aandelenfondsen richten zich i n hun beleggingsbeleid specifiek o p groei- of o p waarde-aandelen. e Index en bewegingsvrijheid. Beleggingsfondsen hebben een externe index waarmee het rendement (intern) wordt vergeleken voor de beoordeling van de performance. De manager van een fonds zal proberen o m deze externe index te verslaan. Hierbij is van belang hoeveel vrijheid de desbetreffende manager heeft. Vaak mag een manager slechts i n beperkte mate afwijken van index o m o p die manier het risico van het fonds te beperken. Sommige fondsen laten echter hun managers veel vrijer. e Valutarisico. Bij internationale beleggingsfondsen speelt valutarisico o p buitenlandse beleggingen een belangrijke rol. Het rendement van een beleggingsfonds kan sterk worden bei'nvloed door schommelingen in de valutakoersen. Sommige


O

beleggingsfondsen dekken valutarisico altijd af, andere fondsen accepteren valutarisico in hun beleggingen of laten managers vrli om wel of niet af te dekken. Modelmatig beleggen. Verschillende beleggingsmaatschappyen werken met modellen ter ondersteun~ngvan hun beleggingsbesliss~ngen.Er zijn ook beleggingsfondsen die gerund worden met behulp van modellen. De gebruikte beleggingsmodellen kunnen sterk verschillen per beleggingsmaatschappij.

Beleggingsfondsen beleggen op collectieve basis geld van beleggers. Beleggers besteden op deze manier het management en het beheer van hun portefeuille uit aan een gespecialiseerde instelling. Beleggingsfondsen bieden de volgende voordelen: Beleggingsfondsen beschikken vaak over meer informatie en specifieke kennis. Beleggingsfondsen hebben analisten in dienst die continu een bepaald land of een bepaalde sector volgen en kunnen daarmee expertise opbouwen op bepaalde gebieden en snel inspelen op de marktomstandigheden. De belegger hoeft dus geen specialistische kennis o p te bouwen of bij te houden. Beleggingsfondsen voeren het management en het beheer over de portefeuille, waardoor de belegger geen tijd hoeft te besteden aan het selecteren van aandelen, het inschrijven bij emissies, het beslissen over keuzedividenden, aan- en verkopen van aandelen, terugvragen van belastingen, enzovoorts. Beleggingsfondsen bieden de belegger een zeker gemak. De belegger hoeft alleen het beleggingsfonds uit t e zoeken. Beleggen via beleggingsfondsen is vaak minder risicovol doordat beleggingsfondsen hun beleggingen verspreiden over het gebied of de sector (het universum) waarin ze opereren. Hierdoor neemt het risico van de portefeuille af. Deze spreiding is voor een individuele belegger vaak veel moeilijker of niet haalbaar. O Aangezien beleggingsfondsen veel kleinere bedragen combineren tot grote bedragen, handelen zij in relatief grote volumes. Hierdoor kunnen de transactiekosten aanzienlijk dalen. e Beleggingsfondsen kunnen beleggen in markten die voor beleggers vaak niet of nauwelijks toegankelijk zijn door ingewikkelde regelgeving en gebrek aan informatie. Indien een belegger toch in deze markten wil beleggen kan hij dit het beste via een beleggingsfonds doen. Dit geldt met name voor landen in Oost-Europa, LatijnsAmerika en opkomende economieën in het Verre Oosten, zoals China. o Sommige beleggingsfondsen zijn erop gericht om de belegger fiscale voordelen t e bieden die een particuliere belegger zelf niet kan halen. e

Aan het beleggen via beleggingsfondsen kleven wel twee nadelen. Ten eerste moet er een beheersloon worden betaald aan de fondsmanager. Deze kosten bedragen voor de grote aandelenfondsen jaarlijks ca. 0,7% (exclusief transactiekosten) van het fondsvermogen. Zij kunnen oplopen tot 1,2% voor wat meer exotische fondsen, waarbij ook de transactiekosten substantieel hoger zijn. Tevens zijn er beleggingsfondsen, waarbij (een gedeelte ervan) het beheersloon afhankelijk is van het behaalde resultaat. Een tweede nadeel is dat de belegger niet rechtstreeks kan beleggen. Hij kan wel een keuze maken


tussen de verschillende beleggingsfondsen, maar hij kan geen specifieke aandelen selecteren.


3.

Rechtsvormen: rechtspersonen en contractuele samenwerkingsvormen

3.1 Inleiding De rechtsvorm waarin een onderneming wordt gedreven is de juridische vorm. In Nederland bestaan er twee soorten rechtsvormen. Rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid en rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid. De rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid kan niet als zelfstandig rechtssubject aan het rechtsverkeer deelnemen. De rechtspersoon met rechtspersoonlijkheid kan dat, als drager van rechten en plichten wel. Bij de rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid is de ondernemer in principe in privé aansprakelijk voor de schulden van de onderneming. Hierop bestaan wel uitzonderingen maar deze blijven hier verder buiten beschouwing. Rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid zijn: (i) de eenmanszaak, alsmede de personenassociaties: (ii) de maatschap; (iii) de vennootschap onder firma (hierna: "VOF"); en (iv) de commanditaire vennootschap (hierna: "CV"). De ministerraad heeft op voorstel van minister Korthals van Justitie ingestemd met een wijziging van de regeling in het BW voor personenassociaties. Nieuw is dat de vennoten ervoor kunnen kiezen om de vennootschap rechtspersoonlijkheid te laten verwerven, behalve als sprake is van een maatschap. De vennootschap is dan zelf eigenaar van de goederen en aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. De vennoten kunnen het samenwerkingsverband inkleden op de wijze die het best past bij de wensen en concrete omstandigheden. Daarnaast kan de rechtspersoonlijkheid ook weer worden opgeheven of kan de vennootschap worden omgezet naar een besloten vennootschap. De rechtspersoonlijkheid leidt niet tot beperking van de aansprakelijkheid van de vennoten. Andere vernieuwingen betreffen de ontbinding en voortzetting van de vennootschap. Indien één of enige vennoten uittreden, is voorzien in de continui'teit van de vennootschap. Ook wordt de mogelijkheid geregeld van opvolging van een vennoot door zijn erfgenamen of een derde. Tot slot is nog een afzonderlijke regeling opgenomen voor de vereffening en verdeling die geheel is toegesneden op de personenvennootschap. Het wetsvoorstel zal voor advies aan de Raad van State worden gezonden. De tekst van het wetsvoorstel wordt pas openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.ll

3.2 Rechtspersoonlijkheid Bij de rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid is er sprake van een rechtssubject; een zelfstandig drager van rechten en plichten. In beginsel is slechts de rechtspersoon aansprakelijk voor de schulden van de onderneming van de rechtspersoon. Een bestuurder van een rechtspersoon kan slechts aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de onderneming van de rechtspersoon, indien wordt vastgesteld dat de betreffende bestuurder onbehoorlijk bestuur heeft gepleegd. De aandeelhouders van een

l 1 Persbericht Ministerie van Justitie 6 j u I i 2 0 0 1 , gepubliceerd i n Notafax 11 juli 2 0 0 1


rechtspersoon zijn niet aansprakelijk voor de schulden van de onderneming van de rechtspersoon. Zij kunnen slechts het bedrag waarvoor zij aandelen hebben verkregen verliezen. De rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid zijn onder meer: (i) de naamloze vennootschap (hierna: NV); en (ii) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV).

De NV en de BV 3.3 Het verschil tussen de NV en de BV komt met name tot uitdrukking in het besloten karakter van de BV. Anders dan de BV, is de NV niet verplicht de overdracht van haar aandelen op naam te onderwerpen aan een hierna nog te behandelen blokkeringsregeling. De NV als "open" vennootschap is daarom de aangewezen vorm voor een beursnotering. Kenmerkend is dat de NV (in tegenstelling tot de BV) aandelen aan toonder kan uitgeven. Deze zijn, uiteraard met in achtneming van de door (specifieke) wetten en regelgeving voorgeschreven vereisten, eenvoudig ter beurze te verhandelen. Veel van de door de wet voorgeschreven regels van de structuur en inhoud van de NV gelden eveneens voor de BV. Omdat de BV verreweg de meest voorkomende kapitaalvennootschap in Nederland is, wordt op laatstgenoemde rechtsvorm uitgebreider ingegaan. 3.4 De BV De BV is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal. Met dit kapitaal wordt een bepaald doel beoogd. Kenmerkend voor de BV is kort gezegd het besloten karakter. De aandelen zijn niet vrij overdraagbaar. De BV heeft slechts aandelen op naam en mag geen aandeelbewijzen uitgeven. De aandeelhouders zijn niet aansprakelijk voor de schulden van de BV. Zij kunnen slechts het bedrag waarvoor zij aandelen hebben genomen verliezen. De bestuurders en de commissarissen (zo die er zijn) zijn behoudens in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur casu quo toezicht eveneens niet aansprakelijk voor de schulden van de BV.

De akte van oprichting 3.4.1 Een BV wordt opgericht door middel van een akte verleden voor een Nederlandse notaris, waarin de statuten van de BV zijn opgenomen. De akte van oprichting moet in de Nederlandse taal worden verleden. Oprichting kan bij schriftelijke volmacht geschieden. Zowel rechtspersonen als natuurlijke personen kunnen oprichter en/of bestuurder zijn, ongeacht hun nationaliteit. De oprichters zijn de eerste aandeelhouders van de BV. Na de oprichting kunnen de statuten slechts worden gewijzigd door middel van een notariële akte van statutenwijziging. De verklaring van geen bezwaar 3.4.2. Voorafgaand aan de oprichting dient door de notaris een verklaring van geen bezwaar bij het ministerie van justitie te worden aangevraagd. Daartoe dienen de oprichter(s) en de eerste bestuurder(s) van de BV bepaalde informatie te verstekken aan het ministerie. Het ministerie toetst zowel de inhoud van de statuten als de antecedenten van de oprichter(s) en eerste bestuurder(s) omdat de statuten door een notaris zijn ontworpen is er in de praktijk aan toetsing door het ministerie van justitie geen behoefte meer. De verklaring van geen bezwaar kan slechts worden geweigerd indien er een reëel gevaar bestaat dat


de BV wordt gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden, er een reëel gevaar bestaat van benadeling van schuldeisers (i.v.m. vroegere faillissementen van betrokken personen) of de conceptstatuten niet voldoen aan de wettelijke vereisten. Normaliter beloopt de termijn voor het verlenen van de verklaring van geen bezwaar circa drie weken, doch deze termijn is afhankelijk van de werkdruk bij het ministerie. Ingeval aan bepaalde bijzondere voorwaarden wordt voldaan, kan een beroep op de spoedprocedure worden gedaan. Ook voor een statutenwijziging is een verklaring van geen bezwaar vereist. Naar verwachting en afhankelijk van het kunnen benutten van de automatiseringsmogelijkheden zal op korte termijn de duur van de procedure voor de verkrijging van de verklaring van geen bezwaar aanzienlij k kunnen worden verkort.

De storting op de aandelen 3.4.3 Storting op de aandelen kan in contanten en in natura geschieden. Indien de storting op de aandelen in contanten geschiedt, wordt aan de akte van oprichting een bankverklaring gehecht, waaruit de storting op de aandelen blijkt. Indien de storting in natura geschiedt, wordt aan de akte van oprichting een beschrijving van de inbreng alsmede een accountantsverklaring gehecht. De accountantsverklaring houdt kort gezegd in dat de waarde van de inbreng ten minste gelijk is aan de stortingsplicht. 3.4.4 Naams(onderzoek) De naam van de BV moet voldoende onderscheidend zijn van bestaande al dan niet geregistreerde (handels)namen van andere ondernemingen, zodat er geen verwarring bij het publiek kan ontstaan. Om er zeker van te zijn dat de beoogde naam geen inbreuk maakt op bestaande namen, dient een handelsnaamonderzoek te worden ingesteld bij de Kamer van koophandel en Fabrieken. Tegelijkertijd kan een onderzoek worden ingesteld bij het Benelux Merkenbureau naar de mogelijke inbreuk op de bij dat bureau geregistreerde merken. Indien gewenst en indien men voldoet aan de daarvoor gestelde eisen, kan de beoogde naam als merk worden geregistreerd.

Handelen namens de BV in oprichting 3.4.5. Voorafgaand aan de oprichting kunnen namens de BV in oprichting rechtshandelingen worden verricht. De personen die rechtshandelingen verrichten namens de BV in oprichting zijn, totdat de BV na haar oprichting die rechtshandelingen uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd, hoofdelijk voor die rechtshandelingen verbonden, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. Veelal wordt na de oprichting een notariële akte van bekrachtiging opgemaakt. Degenen die handelden namens de BV in oprichting blijven, ondanks bekrachtiging door de BV, aansprakelijk voor de namens de BV in oprichting verrichte rechtshandelingen, voor zover zij wisten of behoorden te weten dat de BV de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Inschrijving bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken 3.4.6 Binnen acht dagen na de oprichting moet de BV worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken in het district waar de vennootschap kantoor houdt. Zolang die inschrijving niet is geschied, zijn de bestuurders van de vennootschap naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor alle namens de BV verrichte rechtshandelingen. De bestuurders blijven aansprakelijk voor alle


rechtshandelingen die namens de BV zijn verricht vóór de bedoelde inschrijving. Door inzage in het betreffende handelsregister kunnen derden nagaan of de BV rechtsgeldig bestaat en wie bevoegd zijn o m de BV t e vertegenwoordigen. Indien alle aandelen worden gehouden door een (rechts)persoon is er sprake van een éénmans-BV (daarvan is ook sprake indien alle aandelen in één goederengemeenschap krachtens huwelijk of geregistreerd partnerschap vallen). De enig aandeelhouder van een eénmans BV moet worden ingeschreven in het handelsregister. Indien het ongewenst wordt geacht dat die informatie is t e traceren door derden, kan er één aandeel aan een derde worden overgedragen.

3.4.7 Kapitaalsbelasting De BV is kapitaalsbelasting verschuldigd gelijk aan 0,55% van het op de geplaatste aandelen gestorte kapitaal. De ka pitaalsbelasti n g moet binnen één maand na de oprichting zijn voldaan. Bij volstorting in natura kan er onder bepaalde omstandigheden een vrijstelling voor de voldoening van kapitaalsbelasting bestaan. 3.4.8 Aandeelhoudersregister Na de oprichting legt de notaris een aandeelhoudersregister aan dat ten kantore van de vennootschap voor de aandeelhouders en andere gerechtigden ter inzage ligt en waaruit zij desgevraagd een uittreksel kunnen krijgen. 3.4.9 Publicatie Elke BV, elke rechtspersoon, is verplicht t o t het opmaken en - op grond van het bepaalde i n artikel 2:394 lid 1 van het B.W. - publiceren van een jaarrekening. De wettelijke vereisten die gesteld worden aan de inhoud van de jaarrekening variëren al naar gelang de omvang van de BV. 3.5 Kapitaal en vermogen Elk aandeel van de BV vertegenwoordigt een bepaald bedrag; de nominale waarde van het aandeel. De som van de nominale bedragen van de geplaatste aandelen bedraagt het geplaatst kapitaal van de BV. Het o p de geplaatste aandelen gestorte kapitaal bedraagt het gestorte kapitaal. Het maatschappelijk kapitaal is het maximum bedrag tot waar aandelen kunnen worden uitgegeven zonder de statuten t e wijzigen. Van het maatschappelijk kapitaal moet ten minste een vijfde deel zijn geplaatst. Op elk gestort aandeel moet ten minste 25% van de nominale waarde zijn gestort. Het minimum (geplaatst en gestort) kapitaal van een BV bedraagt EUR 18.000,--. Dat is het wettelijk verplicht bijeen te brengen en te houden kapitaal. 3.5.1 Uitgifte van aandelen Het geplaatste kapitaal kan worden verhoogd door de uitgifte van nieuwe aandelen. Tenzij de statuten een ander orgaan aanwijzen, wordt het besluit tot uitgifte door de algemene vergadering (van aandeelhouders) genomen. De algemene vergadering kan de bevoegdheid daartoe voor aan een ander orgaan overdragen. De uitgifte geschiedt door een notariële akte van uitgifte. Tenzij het voorkeursrecht bij de statuten of bij het besluit t o t uitgifte is uitgesloten (en de statuten dat toelaten), hebben aandeelhouders een voorkeursrecht (behoudens wettelijke uitzonderingen) naar verhouding van het aantal


door hen gehouden aandelen. Doel van een emissie kan naast het verkrijgen van nieuw eigen vermogen zijn het bei nvloeden van de zeggenscha~sverhoudin-en.

3.5.2 Kapitaalbescherming De wettelijke kapitaalbeschermingsregels beogen te voorkomen dat het eigen vermogen van een BV beneden het minimumkapitaal kan zakken door het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en daaraan verwante handelingen. De kapitaalbescherrningsregels zijn grotendeels ontleent aan de tweede richtlijn van de EEG. De BV kan aan aandeelhouders en andere gerechtigden slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het minimum kapitaal. De BV kan geen aandelen aan zichzelf uitgeven. De BV en haar dochtermaatschappijen mogen tezamen nooit meer dan 50% van het geplaatste kapitaal van de BV houden en derhalve tot maximaal 5011, van het geplaatste kapitaal inkopen. Bovendien mag inkoop alleen plaatsvinden, indien de inkoop geschiedt ten laste van de vrij uitkeerbare reserves. 3.5.3 Levering van aandelen Een BV kan slechts aandelen op naam hebben en geen toonderaandelen. De levering van aandelen geschiedt bij notariële akte waarbij de betrokkenen partij zijn. Tenzij de BV zelf partij is bij de akte, kunnen de aan de aandelen verbonden rechten eerst worden uitgeoefend nadat de BV de levering heeft erkend of de akte aan haar is betekend. Het bestuur van de BV moet een aandeelhoudersregister bijhouden, dat ten kantore van de BV voor aandeelhouders en andere gerechtigden ter inzage ligt. Naar Nederlands recht is het niet mogelijk dat er aandelen zijn zonder stemrecht. De aandelen in een BV kunnen worden gecertificeerd, dat wil zeggen ten titel van beheer worden overgedragen aan een administratiekantoor, dat in ruil daarvoor certificaten uitgeeft. Alsdan kan een scheiding worden aangebracht tussen de zeggenschapsrechten verbonden aan de aandelen en de economische gerechtigdheid tot de aandelen. 3.5.4 Blokkeringsregeling Zoals reeds vermeld zijn de aandelen in een BV niet vrij overdraagbaar. De statuten van een BV moeten voorzien in een blokkeringsregeling. De blokkeringsregeling dient te bestaan uit: een aanbiedingsregeling; ingeval van een voorgenomen overdracht moeten de aandelen eerst worden aangeboden aan de mede-aandeelhouders; of een goedkeuringsregeling; een vennootschapsorgaan moet voorafgaand aan iedere overdracht van aandelen goedkeuring verlenen voor de overdracht. Een combinatie van de beide systemen behoort ook tot de mogelijkheden. 3.5.5 Soorten aandelen De statuten van de BV kunnen voorzien in verschillende soorten en aanduidingen aandelen, te weten: gewone aandelen: deze aandelen kunnen weer onderverdeeld worden in aandelen van verschillende klassen waaraan bepaalde rechten, zoals de gerechtigdheid tot bepaalde reserves en bepaalde zeggenschapsrechten kunnen worden gekoppeld; - prioriteitsaandelen: deze aandelen hebben krachtens de statuten bijzondere zeggenschapsrechten, zoals bijvoorbeeld het recht om ten aanzien van benoemingen

Beleggi ngsvastgoed en Wtb enige civietrechtelijke en fiscale beschouwingen

bindende voordrachten te doen of dat voor bepaalde besluiten de goedkeuring is vereist \!;in d e houders van prioriteitsaandelen: preferente aandelen: deze aandelen geven een bijzonder voorrecht op de winst en een liquidatie-uitkering, vóórdat enige uitkering aan andere aandeelhouders wordt gedaan. Cumulatief preferente aandelen geven ook nog recht op wat in voorgaande jaren te weinig is uitgekeerd bij gebrek aan winst. Preferente aandelen zijn in meerdere vormen denkbaar.

3.6 Organen van de BV Elke BV heeft verplicht twee organen, te weten een bestuur en een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: algemene vergadering). De "grote BV"; een BV die kort gezegd - deze opsomming is. niet volledig - voldoet aan de volgende criteria (i) een bepaald eigen vermogen heeft (thans EUR 13.000.000,--), (ii) ten minste 100 werknemers in Nederland heeft en (iii) krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad heeft ingesteld, heeft verplicht een raad van commissarissen. Voorts kan iedere BV een raad van commissarissen hebben en eventuele andere organen (algemene vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort aandelen). 3.6.1 Het bestuur De BV wordt bestuurd door het bestuur. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen bestuurder zijn. Er worden geen eisen gesteld aan de nationaliteit of verblijfplaats van bestuurders. Bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering. De statuten kunnen bepalen dat voor de benoeming bindende voordrachten kunnen worden gedaan. De algemene vergadering kan die voordracht echter doorbreken met een gekwalificeerde meerderheid. Bij de "grote BV" geschiedt de benoeming door de raad van commissarissen. Die benoeming kan niet door enige bindende voordracht worden beperkt. Het bestuur vertegenwoordigt de BV. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt voorts aan elke bestuurder toe. De statuten kunnen bepalen dat naast het bestuur slechts één of enkele bestuurders de BV kunnen vertegenwoordigen. Zij kunnen voorts bepalen dat een bestuurder de BV slechts met medewerking van één of meer anderen mag vertegenwoordigen. Bepalingen in de statuten dat bepaalde bestuursbesluiten de voorafgaande goedkeuring van een vennootschapsorgaan behoeven werken slechts intern en beperken derhalve de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid niet.

3.6.2 De algemene vergadering Dwingendrechtelijk komen bij de gewone BV onder meer de volgende bevoegdheden toe aan de algemene vergadering. Zij is bevoegd te besluiten tot: (i) statutenwijziging, (ii) ontbinding toe, (iii) benoeming, schorsing en ontslag van de bestuurders en minimaal 2/3 van de commissarissen (zo die er zijn) en (iv) vaststelling van de jaarrekening. Tenzij de statuten anders bepalen heeft de algemene vergadering voorts onder meer de volgende bevoegdheden: (i) uitgifte van aandelen, (ii) inkoop en eventueel intrekking van aandelen, (iii) verkoop van aandelen Daarnaast komen aan de algemene vergadering alle bevoegdheden toe die niet krachtens de wet of de statuten aan een ander orgaan zijn toegekend.


3

De raad van commissarissen

De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het bestuur en op de algemene gang van zaken in de BV. Daarnaast adviseert hij het bestuur. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de BV. Commissarissen worden benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering. Slechts natuurlijke personen kunnen commissaris zijn. De statuten kunnen bepalen dat voor de benoeming bindende voordrachten kunnen worden gedaan.

3.7. Contractuele samenwerkingsvormen Zoals in paragraaf 3.1 besproken, kent het Nederlandse recht drie samenwerkingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid: de maatschap, de VOF (vennootschap onder firma) en de CV (commanditaire vennootschap). Kenmerkend voor deze vennootschappen is dat zij geen van alle rechtspersoonlijkheid bezitten. Zij zijn geen zelfstandige dragers van rechten en plichten. De dragers van de rechten en plichten zijn de in de vennootschap participerende vennoten of maten zelf. Op de CV zijn de regels van de VOF van toepassing, tenzij de wet andere regels van toepassing verklaart; o p de VOF zijn de regels van de maatschap van toepassing tenzij de wet andere regels van toepassing verklaart. De CV vormt derhalve een bijzondere VOF en de VOF vormt op haar beurt een bijzondere maatschap. In de hierna volgende paragrafen zal kort worden ingegaan op respectievelijk de maatschap, de VOF en de CV. Hetgeen voor de maatschap is geschreven geldt ook voor de VOF en de CV, tenzij hierna anders is aangegeven. Aanvankelijk werden de contractuele samenwerkingsvormen, ook wel personenassociaties of -vennootschappen, veelal gebruikt voor de bedrijfsuitoefening op kleine schaal. Dat is het logische gevolg van het feit dat deze vennootschappen eenvoudiger tot stand komen dan de NV of de BV en dat voor hun totstandkoming geen minimum kapitaal vereist is. Inmiddels is de stelling, dat de personenvennootschappen veelal alleen gebruikt worden voor de bedrijfsuitoefening op kleinere schaal, niet langer vol te houden. De personenvennootschappen, en in het bijzonder de CV, worden wel degelijk voor zeer grote kapitaalintensieve projecten gebruikt. De aansprakelijkheid van de vennoten of maten, wordt echter veelal afgedekt door het "tussenschuiven" van een BV. Niet de persoon zelf participeert in de personenvennootschap, maar een BV.

3.7.1 Maatschap De Nederlandse wet omschrijft de maatschap als een overeenkomst, waarbij twee of meer personen zich verbinden iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen." De maatschap wordt gekenmerkt door de samenwerking van de maten. Een maatschap is dan ook niets anders dan een samenwerkingsovereenkomst. Een maatschap komt tot stand doordat de maten overeenkomen iets in gemeenschap te brengen. Een schriftelijke overeenkomst is

l2 Artikel 7A31655 B W

Beleggingsvastgoed en Wtb enige civieirechtelij ke en fiscale beschouwingen

daarvoor niet nodig. Een mondelinge overeenkomst volstaat. Het spreekt voor zrch dat het o m diverse redenen zeer wenselijk is één en ander OD schrift te stellen. Zo kan in een maatschapsovereenkomst worden afgesproken in hoeverre de maten delen in de kosten van de maatschap. Het is immers niet noodzakelijk is dat zij allen voor een even groot deel rn de kosten participeren. Een maatschap kan als rechtsvorm gebruikt worden voor de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hoewel het in een aantal gevallen eenvoudig te bepalen is of het om een beroep of bedrijf gaat (denkt daarbij aan het beroep van accountant, arts of notaris), geldt over het algemeen dat de grens tussen beroep en bedrijf steeds vager wordt.13 De maatschap tot uitoefening van een beroep behoeft niet i n het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, te worden ingeschreven. Het grootste nadeel van het niet hebben van rechtspersoonlijkheid, is dat de in de maatschap participerende personen, hierna "maten" of "vennoten" genoemd, aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Als een maat een rechtshandeling verricht namens de vennootschap, daarbij kan men denken aan de koop van een goed, dan bindt hij in beginsel alleen zichzelf en niet de maatschap. De maat is dan verplicht o m de koopsom voor het goed te voldoen. Indien hij de koopsom niet voldoet kan de verkoper hem aanspreken tot betaling en zich verhalen op zijn vermogen en niet op het vermogen van de vennootschap. De maat kan zich echter op zijn beurt verhalen op de andere maten. In beginsel zijn de maten verplicht ieder een evenredig deel van de kosten van de maatschap te dragen, al kunnen zij anders overeen komen. De andere maten zullen hem dus een deel moeten terugbetalen. Wil de handelende maat niet alleen zichzelf binden, dan kan hij tezamen met de ander handelen of als gevolmachtigde van hen. Indien de schijn is gewekt dat aan de handelende maat een volmacht was verstrekt dan zijn de overige maten eveneens verbonden. Voorts geldt de overige maten zijn verbonden, als de rechtshandeling ten voordele van de maatschap heeft gestrekt. Indien een handeling ten name van de maatschap is aangegaan én (i) de handeling ten voordele van de maatschap strekte, óf (ii) de handelende maat een volmacht van de andere maten had, óf (iii) de schijn is gewekt dat deze bestond, óf (iv) de overige maten meehandelden, mag een crediteur zijn vordering voor gelijke delen verhalen op de gezamenlijke maten en voor het geheel op de handelende maat. Een crediteur kan zich echter niet verhalen op het maatschapsvermogen als zodanig. Ook niet indien alle maten door de rechtshandeling verbonden zijn. De reden voor het laatste is de continui'teit van de maatschap te waarborgen. Wil een crediteur zich verhalen op het maatschapsvermogen, dan kan hij het faillissement van een van de maten aanvragen,

l3 Mr A L

Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Gouda Quint, schrijft hierover: Bij wet van 2 juli 1934. S 347, werd het onderscheid tussen daden van koophandel en burgerlijke rechtshandelingen afgeschaft; wat overbleef was een onderscheid tussen "beroepoen "bedrijf" De minister stelde zich op het standpunt dat de inhoud van en het onderscheid tussen deze begrippen het beste door de verkeersopvattingen zou kunnen worden bepaald De tweede kamercommissie drong er echter bij hem op aan, om toch een nadere omschrijving te geven. Volgens de minister kwam een en ander - verkort weergegeven - er op neer dat: beroep is "regelmatige maatschappelijke werkzaamheid" en bedrijf is: "beroep waarbij niet de persoonlijke kwaliteiten van de beoefenaar op de voorgrond staan" Het maken van het onderscheid naar objectieve maatstaven moet volgens Mohr heden ten dage onmogelijk worden geacht


hetgeen ontbinding van de maatschap ten gevolge heeft. De ontbinding van de maatschap leidt er toe dat het maatschapsvermogen verdeeld wordt. De maten kunnen er voor kiezen o m al dan niet onder gemeenschappelijke naam naar buiten te treden. Een maatschap waarvan de maten niet onder gemeenschappelijke naam naar buiten treden wordt een stille maatschap genoemd; een maatschap waarbij dat wel gebeurt, noemt men een openbare maatschap. De belangrijkste verschillen tussen de openbare en de stille maatschap zijn dat de openbare maatschap o p voor derden duidelijk kenbare wijze aan het maatschappelijk verkeer deelneemt; dat een maat die handelt namens een openbare maatschap eerder de schijn zal wekken een volmacht te hebben van de overige maten; dat de openbare maatschap zelfstandig aan een (juridisch) proces kan deelnemen; en dat de stille maatschap geen maatschapsschulden kan hebben: alleen de individuele maten kunnen schulden hebben, die zij al dan niet voor een deel op de andere maten kunnen verhalen. De maatschap k o m t tot haar einde door ontbinding of door omzetting in een BV of NV. Ontbinding kan plaatsvinden als gevolg van: een besluit van de gezamenlijke maten; het zich voordoen van een in de maatschapsovereenkomst genoemd geval; het verstrijken van een periode voor welke de maatschap was aangegaan; het tenietgaan van een goed waarvoor d e maatschap was aangegaan; het bereiken van het doel van de maatschap; door opzegging van een vennoot; of door een uitspraak van de rechter. Partijen kunnen anders overeenkomen. Het zal immers veelal niet de bedoeling zijn dat de maatschap wordt ontbonden doordat een van de maten de maatschap opzegt. Na ontbinding van de maatschap dient haar vermogen vereffend te worden. De maten doen er goed aan een of meer vereffenaars aan t e wijzen, die voor betaling der schulden van de maatschap zorgdraagt en uitkering van het liquidatiesaldo. Zij die schuldeiser zijn geworden ten gevolge van een rechtshandeling die namens de openbare maatschap is aangegaan en waarvoor d e overige maten mede verbonden zijn, mogen zich na ontbinding wel verhalen o p het maatschapsvermogen als zodanig. Voor de stille maatschap is dat onzeker. De overige rechtsregels die van toepassing zijn na ontbinding, laten wij hier verder buiten beschouwing.

3.7.2 De vennootschap onder firma De VOF is niets anders dan een bijzondere maatschap. Zij onderscheidt zich onder andere van de maatschap doordat zij uitsluitend kan worden gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf en niet van een beroep. Kenmerkend voor een VOF is dan ook de uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam. In beginsel ontstaat een VOF bij een onderhandse of notariële akte. Het is echter ook mogelijk dat een VOF bestaat zonder onderliggend schriftelijk stuk: als een derde kan bewijzen dat tussen personen een maatschapsverhouding bestaat en dat zij onder gemeenschappelijk naam naar buiten treden, kan de rechter oordelen dat er sprake is van een VOF. De vennoten zijn verplicht de VOF i n t e schrijven in het handelsregister. Kent de maatschap een ingewikkelde regeling voor het aangaan van handelingen namens de maatschap en de verbondenheid van de overige maten, voor de VOF geldt een eenvoudige regeling: iedere vennoot is bevoegd de VOF te vertegenwoordigen. Deze


bevoegdheid vindt haar begrenzing in het doel waarvoor de VOF is aangegaan en de afspraken tussen de vennoten onderling. Zowel het doel als deze afspraken kunnen worden i ngeschreven in het handelsregister, zodat ook derden daaraan gebonden zijn. Is een vennoot een rechtshandeling namens de VOF aangegaan, binnen de doelsomschrijving en de grenzen van zijn bevoegdheid, dan is iedere vennoot, naast de VOF voor deze handeling aansprakelijk. De vennoten zijn hoofdelijk verbonden, hetgeen niets anders wil zeggen dan dat een crediteur ieder van de vennoten kan aanspreken tot betaling voor het gehele bedrag. Een crediteur van een VOF kan kiezen wie hij aanspreekt tot betaling: de VOF, een vennoot of beiden. Hij bevindt zich dus i n een zeer aangename positie. Wel wordt aangenomen dat een in privé aangesproken vennoot de crediteur eerst m a g verwijzen naar de VOF. In tegenstelling tot de maatschap m a g een crediteur zich dus wel verhalen o p het vennootschapsvermogen. Indien een vennoot een schuld der VOF voldaan heeft, m a g hij dit bedrag o p zijn beurt weer verhalen op het vennootschapsvermogen of zijn medevennoten aanspreken tot verrekening. De VOF heeft dus een eigen vermogen waarop schuldeisers zich met voorrang kunnen verhalen boven persoonlijke schuldeisers van de vennoten. Het laatste geldt ook wanneer de VOF wordt ontbonden. Pas na betaling van alle vennootschapscredi teuren komen de privé-schuldeisers van de vennoten aan de beurt.

3.7.3. Commanditaire vennootschap Kenmerk van de CV is dat zij beherende en commanditaire vennoten, ook wel commandieten, stille vennoten of vennoten bij wijze van geldschieting genoemd. De beherend vennoot van de CV is hoofdelijk aansprakelijk. De commanditaire vennoot is maximaal aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap tot zijn bedrag van inbreng. Dat wordt anders indien een commanditaire vennoot zich gaat gedragen als een beherend vennoot. Hij m a g geen rechtshandelingen verrichten namens de CV. Doet hij dat wel dan wacht hem dezelfde hoofdelijke aansprakelijkheid als die van de beherende vennoten: schuldeisers van de CV kunnen hem voor alle schulden van de CV voor het geheel aanspreken. Uitvloeisel van deze regeling is dan ook dat de naam van een commanditaire vennoot niet i n de naam van de CV m a g voorkomen. Dat kan slecht anders zijn als de commanditaire vennoot een voormalig beherend vennoot was. Het laatste verhindert de commandite niet o m mede het beleid van de CV te bepalen. Intern heeft hij net zoveel rechten als de beherende vennoten. Partijen kunnen echter anders overeen komen: zij kunnen afspreken dat de commandite een vast winstrecht heeft, zich niet met het beleid bemoeit, juist het hele beleid bepaalt. Daarin zijn de vennoten vrij. Overigens geldt voor d e vertegenwoordigingsbevoegdheid van de beherende vennoten, hetzelfde als bij de VOF.

Beleggingsvastgoed en Wtb enige c~vielrechtelijke en fiscale beschouwingen

De beherende vennoten hebben dezelfde aansprakelijkheid als de vennoten van een VOF. Zij zijn dus met hun gehele privé-vermogen aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Spreekt een crediteur van de CV hen aan, dan kunnen zij wel eerst verwijzen naar de CV. Voor wat betreft de verhaalspositie van crediteuren van de CV wordt een onderscheid gemaakt tussen CV's met één beherend vennoot en CV's met meerdere beherende vennoten. Indien een CV meer dan één beherend vennoot heeft dan geldt hetzelfde als bij de VOF: de crediteuren van de CV mogen zich bij voorrang boven de privé-schuldeisers van de vennoten op het vermogen van de vennootschap verhalen. Pas als alle schulden van de CV voldaan zijn, komen de privé-crediteuren van de beherend vennoot aan bod. Heeft de CV echter maar één beherend vennoot dan is dat anders. De privé-crediteuren van de beherend vennoot hebben dezelfde rechten ten aanzien van het CV-vermogen als de crediteuren van de CV. Hij die als stille vennoot een CV aangaat, doet er dan ook verstandig aan de kredietwaardigheid van de beherend vennoot na te gaan. Belangrijke verschillen tussen de BV en de CV zijn: Een BV kent een wettelijk minimumkapitaal. De CV niet. 1. 2. Bij oprichting van een B.V. vindt een antecedenten-onderzoek plaats. Bij de CV niet. 3. De BV kent kapitaalbeschermingbepalingen. De CV niet. Op de BV is de anti-misbruik wetgeving van toepassing. Bij kennelijk onbehoorlijk 4. bestuur kan de bestuurder hoofdelijk worden aangesproken voor schulden van de BV. Bij de CV speelt dit niet. 5. Oprichting van een BV bij een notariële akte is verplicht. Bij de CV niet. Een CV kan worden ingeschreven net als een B.V. in het handelsregister van de 6. Kamer van Koophandel. Daarbij wordt melding gemaakt van de beherend vennoot. De commanditair vennoot wordt echter niet ingeschreven. Wel het aantal commanditaire vennoten moet worden geregistreerd, alsmede hun nationaliteit en hun inbreng. In de l. 2. 3. 4.

5. 6.

7.

8. 9. 10.

CV overeenkomst kan onder meer worden geregeld: wie de CV aangaat; de naam en plaats van vestiging van de onderneming; wie beherend(e) venno(o)t(en) is (zijn) en wie stille venno(o)t(en) is (zijn); het doel; de duur en opzegging; de inbreng, creditering en het vermogen van de CV.; dat het bestuur bij de beherend vennoot rust en dat hij tot vertegenwoordiging bevoegd is en bijvoorbeeld dat de beherend vennoot niet anders dan met goedkeuring van alle commanditaire vennoten namens de CV bepaalde rechtshandelingen kan verrichten; regeling omtrent boekjaar, balans winsten verliesrekening; winst en verlies; defungeren van een vennoot;


11. voortzetting, overneming of toescheiding; 12.

!iqsi&iie;

13.

geschillenregeling.

De keuze voor het gebruik van een CV heeft vaak een fiscale reden. De CV is onder omstandigheden fiscaal transparant. Dat wil zeggen dat de CV niet zelfstandig belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Er vindt dus geen belastingheffing plaats o p het niveau van de CV. Daarentegen worden vermogensresulta ten rechtstreeks toegerekend aan de vennoten van de transparante CV. De vennoot van de CV, indien de vennoot een rechtspersoon is, is aan de vennootschapsbelasting onderworpen. Wel is van belang dat de CV een gesloten karakter heeft. Dat wil zeggen dat uit- o f toetreding van commanditaire vennoten niet plaats kan hebben zonder voorafgaande toestemming van alle vennoten, zowel beherende als commanditaire vennoten.


4

De Wet toezicht beleggingsinstellingen

4.1 Totstandkoming Wtb Op 1 5 oktober 1990 is de Wet toezicht beleggingsin~tellingen~~, (hierna: "Wtb"), in werking getreden. De Wtb vormt de basis van het toezicht op in Nederland opererende beleggingsinstellingen. De Wtb is een kaderwet waarvan vele materiële eisen nader zijn uitgewerkt in het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 15, (hierna: "Btb"). De Wtb voorziet in een toezichtregeling voor beleggingsinstellingen met het oog op een adequate werking van de financiele markten en de positie van de beleggers op die markten. Aan de Wtb is het wetsvoorstel voor de Wet beleggingsinstellingen uit 1977 voorafgegaan. Concrete aanleiding voor dit wetsvoorstel uit 1977, dat een zelfde doelstelling had als de Wtb, vormden in de Memorie van Toelichting niet verder benoemde negatieve ontwikkelingen en publicaties rondom enkele grote internationale beleggingsinstellingen en aanwijzingen dat zich eveneens misstanden zouden voordoen in Nederland. Uiteindelijk is het wetsvoorstel van 1977 na commentaar van de Commissie Vermindering en Vereenvoudiging Overheidsregelingen blijven liggen en is in 1985 de Wet effectenhandel in werking getreden welke diende als tijdelijke oplossing voor de misstanden in de effectenmarkt. In de Wet effectenhandel was een afzonderlijk hoofdstuk voor fondsen voor gemene rekening opgenomen; voor deze fondsen bestond namelijk nog geen enkele wettelijke regeling, in tegenstelling tot de aan het vennootschapsrecht onderworpen beleggingsmaatschappijen. Uiteindelijk heeft een en ander onder meer geleid tot de Wtb waarin de minister van financiën als toezichthouder is aangewezen. De minister heeft het toezicht gedelegeerd aan DNB. In dit hoofdstuk volgt een korte uiteenzetting van de belangrijkste bepalingen uit de Wtb, de invulling van deze bepalingen in de praktijk alsmede de relevante ontwikkelingen ten aanzien van vastgoedfondsen.

4.2 Doel Wtb In de eerste plaats is het van belang het doel van de Wtb in het oog te houden bij de uitleg en toepassing van de Wtb. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting16 zijn beleggingsinstellingen betrokken in de sleutelrol die de financiële sector in het economisch proces speelt door de financiering via de kapitaalmarkt van een groot deel van de activiteiten van het bedrijfsleven en de overheid. In het licht daarvan heeft de Wtb als algemene doelstelling een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van de potentiële beleggers op die markten. Aan de doelstelling liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

l4 De Wet toezicht beleggingsinstellingen is met u~tzonderlingvan artikel 34, vierde lid, in werking getreden op 15 oktober 1990, bij besluit van 25 september 1990, Staatsblad 505. De wet is nadien verschillende keren gewijzigd l 5 Besluit van 25 september 1990, houdende bepalingen tot uitvoering van de Wet toezicht

beleggingsinstellingen, Staatsblad 504. Memorie van Toelichting, Tweede kamer. vergaderjaar 1988-1989, 2 1 127 nr.3, p. 1.

Beleggi ngsvastgoed en Wtb enige civielrechtelijke en fiscale beschouwingen

(i) (ii)

(iii)

het publiek dient te kunnen vertrouwen op de deskundigheid, betrouwbaarheid en soliditeit van de instellingen die op de financiële markten hun diensten aanbieden; de soliditeit en doorzichtigheid van de financiële sector dient zo goed mogelijk te zijn gewaarborgd opdat de via de kapitaalmarkt aangeboden middelen optimaal hun weg vinden naar financiering van bedrijven en overheid; en bij de toenemende internationalisatie en integratie van kapitaalmarkten dient Nederland erop toe te zien dat het zich als een belangrijk financieel centrum handhaaft en verder ontwikkelt.

In de memorie van toelichting bij de Wtb wordt gesteld dat het niet de taak van de overheid is om, bijvoorbeeld door middel van bedrijfseconomisch toezicht op beleggingsinstellingen marges te stellen aan de mate waarin een belegger risico's wenst te nemen. Kenmerkend voor de markt van risicodragend kapitaal is dat partijen daarin bewust risico's aanvaarden. De Wtb zal derhalve geen bescherming bieden tegen koersverliezen. Het toezicht richt zich niet op vermogensontwikkeling van de beleggingsinstelling. Het feit dat op beleggingsinstellingen toezicht wordt uitgeoefend houdt derhalve niet in dat zich bij deze instellingen geen faillissementen kunnen voordoen.

Samenhang met de Wet toezicht effectenverkeer De Wtb en de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: "Wte") geven tezamen een definitieve regeling van het beurs- en effectenwezen.

4.3.

De Wtb en de Wte bevatten een zelfde structuur en systematiek. 1. De Wte stelt de eisen aan de aanbieding van effecten, effectenbemiddelaars, vermogensbeheerders en de beurzen. De Wtb stelt eisen aan beleggingsinstellingen en aan "Instellingen voor Collectieve Belegging in Effecten" (hierna: "ICBE's"). De Wtb en de Wte hebben evenals de Wet effectenhandel het karakter van een raamwet. In de Wtb en de Wte zelf is een aantal kapstokartikelen opgenomen dat verder 2. uitgewerkt wordt in het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Btb), respectievelijk het Besluit toezicht effectenverkeer (Bte). Volgens de kapstokartikelen in de Wtb worden aan de vergunning van een beleggingsinstelling (artikel 5 Wtb) en het toezicht na vergunningverlening artikel 1 2 Wtb eisen gesteld met betrekking tot deskundigheid en betrouwbaarheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering, informatieverschaffing en - alleen voor ICBE's - beleggingsregels. 3. De minister van financiën wordt in beide wetten aangewezen als toezichthouder. De wetten voorzien in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur diverse taken en bevoegdheden te delegeren aan één of meer privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtspersonen. Voor de Wtb is dit geschied aan de DNB voor de Wte aan de Stichting Toezicht Effectenverkeer.

4.4.

Structuur Wtb De Wtb bestaat uit 9 hoofdstukken. In grote lijnen ziet de indeling er als volgt uit.


Hoofdstuk I: Hoofdstuk I I:

Hoofdstuk l l l: Hoofdstuk IV: Hoofdstuk V: Hoofdstuk VI: Hoofdstuk VII: Hoofdstuk VI I I: Hoofdstuk IX:

Inleidende bepalingen Vergunning 5 1 Algemeen 5 2 Vergunningvereisten 5 3 Voorschriften voor beleggingsinstel li ngen 5 4 Vrijstelling fj 5 De intrekking van de vergunning Beleggingsinstellingen uit andere lidstaten die onder de toepassing van de richtlijn vallen. Het register Controle en uitvoering Bepalingen van bijzondere aard Beroep Wijziging van andere wetten Slotbepalingen

4.5 Het begrip "Beleggingsinstelling" Beleggingsinstellingen zijn instellingen die gelden of andere goederen buiten besloten kring ter collectieve belegging vragen of krijgen om de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen (artikel 1, eerste lid, Wtb). Het van collectieve belegging te onderscheiden individuele vermogensbeheer wordt gereguleerd door de Wte. Beleggingsinstellingen kunnen in twee rechtsvormen worden onderscheiden: een beleggingsmaatschappij en een beleggingsfonds. Een beleggingsmaatschappij is een beleggingsinstelling met rechtspersoonlijkheid, veelal een naamloze vennootschap. Een beleggingsfonds daarentegen, bezit geen rechtspersoonlijkheid: het is een vermogen dat ten behoeve van het collectief van de deelnemers wordt beheerd en bewaard door derden. De bepalingen van de Wtb richten zich in geval van een fonds dan ook met name tot de entiteiten die het vermogen van het fonds beheren en bewaren voor rekening en risico van de participanten. Schematisch kan dat als volgt worden weergegeven:

Belegg~ngs~nsteliing

Beleggingsmaatschappij

Beleggingsfonds

Rechtspersoonlijkheid

I

Beheren en bewaren


4.6. Kwalificatie van het fonds Er zijn drie partijen bij een beleggingsfonds betrokken, te weten deelnemers, een beheerder en een bewaarder. De deelnemers of participanten nemen deel door aan het fonds door "gelden of andere goederen" in te brengen. De beheerder bepaalt binnen de grenzen van de fondsvoorwaarden het beleggingsbeleid en beslist over aan- en verkoop van beleggingen. De bewaarder is belast met de bewaring van de beleggingen (de activa) van het fonds en de afgifte daarvan aan de beheerder. In dit verband is één van de vergunningcvereisten voor een beleggingsfonds de eis dat er een beheerder en een bewaarder moeten zijn die beiden rechtspersoonlijkheid bezitten en onafhankelijk van elkaar zijn. Bovendien moeten de activa van het beleggingsfonds worden afgescheiden van het vermogen van de beheerder en de bewaarder, alsmede van dat van elke natuurlij ke of andere rechtspersoon. De activa van het fonds moeten in bewaring worden gegeven bij een van de beheerder onafhankelijke bewaarder. In de praktijk komt de bewaarder voor als rechthebbende o p het fondsvermogen. De beheerder beheert het fondsvermogen en heeft voor de beschikkingsmacht de medewerking van de bewaarder nodig. Het fondsvermogen is hiermee afgescheiden van het vermogen van de beheerder en de deelnemers. De eis van het afgescheiden vermogen kan op twee verschillende manieren worden verstaan: ofwel goederen rechtel ijk ofwel organisatorisch. Met een goederen rechtel ij k afgescheiden vermogen wordt bedoeld dat de schuldeisers van de betrokkenen geen verhaal kunnen nemen op het fondsvermogen. Met een organisatorisch afgescheiden vermogen wordt slechts bedoeld een feitelijke afscheiding. Uit de bepalingen van de Wtb volgt niet op welke manier het fondsvermogen moet worden afgescheiden. De betrokkenen dienen onder de regels van het algemene recht zelf een goederenrechtelijke afscheiding van het fondsvermogen tot stand te brengen. Klompé en Weststrate17 stellen zich de vraag of dat kan. Een beleggingsfonds, lees: het samengebrachte vermogen, is juridisch geen zelfstandig deelnemer aan het rechtsverkeer - een rechtssubject - maar het dient als rechtsobject te worden toegerekend aan een rechtssubject, te weten een natuurlijke of rechtspersoon. Deze wordt door de toerekening de rechthebbende op ("eigenaar" van) het vermogen.18 In de praktijk is er dus altijd een rechthebbende te herleiden aan wie het fondsvermogen is toegerekend. Klompé en Weststrate onderzochten wie voor toerekening van het fondsvermogen in aanmerking komen: het beleggingsfonds zelf, de deelnemers gezamenlijk de beheerder of de bewaarder. Voorts gingen zij na welke gevolgen die toerekening voor de beschikkingsbevoegdheid van de beheerder en de bewaarder heeft, nu de Wtb een gedeelde bevoegdheid voorschrijft. Het algemene recht kent immers volledige beschikkingsbevoegdheid toe aan de rechthebbende. Bovendien maakt het voor de deelnemers een groot verschil wie goederenrechtelij ke dan wel verbintenisrechtelij ke aanspraken op het vermogen hebben en of de activa van het beleggingsfonds mogelijkerwijs als verhaalsobject dienen voor de schuldeisers van de beheerder, de bewaarder of va n de individuele deel nemer. Klompé en Weststrate concluderen dat het beleggingsfonds zelf niet voor toerekening van het

l7 Mr M E.J Klompé en m r H.W.R Weststrate, De Naamloze vennootschap 74/ 3 maart 1996 l8 Asser-Mijnssen.De Haan I, Zwolle 1992, nrs 3 en 56, Asser-Van der Grinten II Zwolle 1991, nrs 6-12.


vermogen in aanmerking kan komen en als zelfstandig afgescheiden goederenrechtelrjk vermogen zou moeten worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag of deelnemers als rechthebbenden aan te merken zijn dient onderscheid gemaakt t e worden naar juridische organisatie vormen van beleggingsfondsen, te weten: de gemeenschap, de maatschap, de VOF of de CV.

4.6.1. Gemeenschap Gemeenschap is aanwezig wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk.lg Beleggingsfondsen zijn eenvoudige gemeenschappen waarop afdeling 2 van titel 3.7 BW niet van toepassing is. Dit betekent dat zij niet aan de eis van een afgescheiden vermogen voldoen. De gemeenschap is niet aantrekkelijk voor een beleggingsfonds waarvan de deelnemingsrechten regelmatig verhandeld worden omdat de mede eigendom van de afzonderlijke goederen niet overgaat dan nadat zij ieder o p hun eigen wijze zijn geleverd.20 Artikel 3:96 BW bepaalt namelijk, dat de levering van een aandeel i n en goed o p overeenkomstige wijze geschiedt en overeenkomstige gevolgen heeft als geldt voor de levering van het goed zelf. De levering van een participatie in het fonds zal dan bijzonder ingewikkeld, kostbaar en wellicht feitelijk onmogelijk kunnen worden. Een ander aspect dat de gemeenschap onaantrekkelijk maakt is dat bij bevoegde vertegenwoordiging de deelnemers jegens de crediteuren van de gemeenschap, ieder voor hun deel, aansprakelijk zijn voor de schulden van de gemeenschap, ook als die het reeds bijeengebrachte fondsvermogen overtreffen.

Maatschap Deelnemers aan een beleggingsfonds kunnen een maatschap aangaan. Een bezwaar van d e keuze voor een maatschap is eveneens dat bij bevoegde vertegenwoordiging de deelnemers jegens de crediteuren van de maatschap, ieder voor hun deel, aansprakelijk zijn voor de schulden van de maatschap, ook als die het reeds bijeengebrachte fondsvermogen overtreffen. I n beginsel is titel 3.7 BW inzake d e gemeenschap in het geheel niet van toepassing o p een niet-ontbonden maatschap. Op het moment van ontbinding van de maatschap zijn afdeling 3.7.1 en 3.7.2. BW wel van toepassing. Het vermogen van de ontbonden maatschap vormt een afgescheiden vermogen. In de literatuur wordt a contrario geredeneerd dat de niet ontbonden maatschap eveneens een afgescheiden vermogen vormt. Maar dit is t ~ i j f e l a c h t i g Voor . ~ ~ kwalificatie als maatschap is essentieel dat maten door samenwerking voordeel behalen. Klemann verwijst in het P r e a d ~ i e sin~ ~dit verband naar Maeijer 23, die opmerkt dat de vennootschap een samenwerkingsvorm is en dat daaruit de verplichting tot samenwerking rechtstreeks

4.6.2.

Art 3:166 BW 20 S Perrick Effecten (algemeen deel) Serie Bank en Effectenrecht nr 12, p 78 e v 1991

21 S Perrick, Gemeenschap Schuldeisers en Verdeling, Beschouwingen over titel 3 7 van het Nieuw

Burgerlijk Wetboek, diss Zwolle 1986, p 5 22 N V Ponsen P Klemann, Beleggings~nstellingennader belicht (Preadviezen voor de Vereniging van

Effectenrecht serie monografieen vanwege het Van der Heljden Instituut, deel 63) Deventer Kluwer 2000, p 48 e v

Beleggingcvactgoed en Wtb enige civielrechtelij ke en fiscale beschouwingen

voortvloeit, waarbij Klemann stelt dat naar zijn mening de deelgenoten bij beleggingsinstellingen in de regel in het geheel niet samen werken. Met Van der Velden24 vraag ik mij af of Klemann en Maeijer dezelfde mate van samenwerking bedoelen. Commanditaire vennoten zullen in de visie van Maeijer ook samenwerken, een commanditaire vennootschap is immers een vennootschap.

4.6.3. Vennootschap onder firma De VOF voldoet weliswaar aan de eis van een afgescheiden vermogen, maar ook voor de VOF geldt het bezwaar dat de aansprakelijkheid van de deelnemers de hoogte van hun inbreng kan overtreffen. Klemann schrijft hierover25 dat van het onder gezamenlijke naam u~toefenenvan een bedr~jften aanzien van beleggers niet snel sprake zal zijn, omdat beleggers veelal niet geporteerd zullen zijn van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit is volgens Van der Velden een cirkelredenering in de trant van: "mijn cliënt heeft geen diefstal gepleegd, want hij voelt niet voor g e v a n g e n i ~ s t r a f . ' ~ ~ 4.6.4. Commanditaire vennootschap Het bezwaar van de hoofdelijk aansprakelijkheid geldt bij de CV in beginsel niet voor de stille vennoten. De stille vennoten zijn extern niet aansprakelijk en intern delen zij slechts in de eventuele verliezen tot een bedrag gelijk aan de waarde van hun inbreng. Verder zijn zij niet bevoegd o m voor de vennootschap beheershandelingen te verrichten. De beherend vennoten zijn dat wel en zij zijn hoofdelijk aansprakelijk. Een CV kan een afgescheiden vermogen hebben.27 Om hier absoluut zeker van te zijn kan men twee beherende vennoten nemen.28 Hoewel van alle juridische organisatievormen voor een beleggingsfonds de CV de wens van de wetgever het meest benadert wordt er toch maar betrekkelijk bescheiden gebruik van gemaakt.29 Het is Klemann niet duidelijk waarom niet vaker voor de CV als organisatievorm wordt gekozen. Hij oppert dat de onbekendheid met deze figuur als vehikel voor beleggingen en daarbij de onzekerheden ten aanzien van het al dan niet afgescheiden zijn van het vermogen daaraan debet zijn en suggereert om de CV als dwingendrechtelijke rechtsvorm voor te schrijven voor beleggingsfondsen. Mijn indruk is dat van onbekendheid van professionele partijen met de CV als beleggingsvehikel geen sprake kan zijn.

24 J W P M van der Velden, Ondernemingsrecht 2000-10. p 292 25 N V Ponsen P Klemann Beleggingsinstellingen nader belicht (Preadviezen voor de Vereniging van

Effectenrecht serie monografieen vanwege het Van der He~jdenInstituut deel 63) Deventer Kluwer 2000, p 5 1 26 J W P M van der Velden, Ondernemingsrecht 2000-10, p 292

27 J M M Maeijer t a p p 223 e v en V A E M Meilers Civielrechtelijke beschouwingen over de

rechtspos~tievan de commanditaire vennoot, diss 1996,p 159 e v 28 De Hoge Raad heeft een afgescheiden vermogen onthouden aan een cv met één beherend vennoot Zie

HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586 en NJ 1960, 120 29 Mr M E J Klompé en m r H W R Weststrate, De NV 1996, p 8 3


4.7

Open of closed end Re!eggingsinstellingen kunnen zelf bepalen of vrije toe en/of uittreding is toegestaan. De volgende mogelijkheden kunnen zich hierbij voordoen: 1. Vrije toetreding t o t en vrije uittreding uit de beleggingsmaatschappij is mogelijk (open end of open kapitalisatie). 2. Beperkte toetreding tot een beperkte uittreding uit de beleggingsinstelling is mogelijk (semi-open end of beperkt open kapitalisatie). 3. Vrije toetreding tot de beleggingsinstelling is toegestaan, maar in de mogelijkheid tot onbeperkte uittreding is niet voorzien (semi.closed end of eenzijdig open kapitalisatie), Een vrije toetreding is niet voorzien, maar vrije uittreding is wel toegestaan (semi4. closed end of eenzijdig gesloten kapitalisatie). 5. Een vrij toetreding tot een vrije uittreding uit de beleggingsinstelling is niet voorzien (closed end of gesloten kapitalisatie). Of een beleggingsinstelling een open end karakter heeft is onder andere van belang voor de status van ICBE's. ICBE's vormen een aparte groep in de Wtb en komen voort uit de ICBE richtlijn. Het zijn beleggingsinstellingen die alleen beleggen in effecten met het beginsel van risico spreiding, die een open end karakter hebben en die hun zetel i n een van lidstaten van de EG hebben. Een ICBE kan zowel een maatschappij als een fonds zijn. Een Nederlandse instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) is een beleggingsinstelling (artikel 6 Wtb): 1. waarvan het statutaire of reglementaire doel uitsluitend is het beleggen in effecten met toepassing van het beginsel van risicospreiding, waarvan de deelnemingsrechten op verzoek van de deelnemer ten laste van de 2. activa rechtstreeks of middellijk worden ingekocht of terugbetaald (dat wil zeggen dat deze beleggingsinstelling een (semi)openend karakter heeft), 3. waarvan de zetel of, wanneer het een beleggingsfonds betreft, die van de beheerder, i n Nederland is gelegen (met de zetel wordt gedoeld o p de statutaire zetel)

4.8.1 Collectief beleggen Ofschoon het begrip "collectief beleggen" mede bepalend is voor de vraag of de activiteiten van een instelling onder de reikwijdte van de Wtb vallen, is in de Wtb vreemd genoeg niet nader aangegeven wat moet worden verstaan onder vorenbedoeld begrip. Het begrip "collectief beleggen" valt in twee afzonderlijke elementen uiteen, te weten: "collectief" en "beleggen".

Collectief Ten aanzien van het element "collectief" hanteert DNB het beleid dat indien de bepalingen i n de overeenkomst tussen de aanbieder van het betrokken project en de belegger aangaande de opbrengsten en risicospreiding, onvoldoende expliciteren dat er sprake is van een individuele belegging, er sprake is van collectieve belegging en de desbetreffende aanbieder va n het project derhalve kwalificeert als een

4.8.2


beleggingsinstelling in de zin van de Wtb. Zelfs indien uit de contractuele bepalingen duidelijk blijkt dat het gaat om een individuele belegging en de toewijzing van de goederen aan iedere participant individueel geschiedt, zal aan DNB aannemelijk moeten worden gemaakt dat deze - op de individualisering van de beleggingen gerichte maatregelen in de praktijk ook worden nageleefd. In de literatuur treft met stellige uitspraken dat een beleggingsinstelling meer dan één deelnemer moet hebben.30

4.8.3 Beleggen of ondernemen? Het element "beleggen" moet worden onderscheiden van het begrip "ondernemen". Het onderscheid is met name van belang wanneer de aangetrokken gelden worden gebruikt voor de aanschaf van vastgoed of schepen. Indien er sprake is van ondernemen, vindt de Wtb geen toepassing en is derhalve geen vergunning vereist en wordt er geen toezicht gehouden. Het begrip "beleggen" is noch in de Wtb, noch in de wetsgeschiedenis gedefinieerd. De kenmerken van het begrip "beleggingsinstelling" kunnen worden afgeleid uit de definitie. Deze kenmerken zijn (1) het aantrekken van gelden of goederen van natuurlijke of rechtspersonen in of vanuit Nederland, (2) tegen uitgifte van aandelen, certificaten van aandelen, de rechten van deelgenootschap of soortgelijke effecten die (economisch) aanspraak geven op een proportioneel deel van het eigen vermogen en het resultaat van de beleggingsinstelling, (3) ter collectieve belegging (dat wil zeggen de deelnemers delen gezamenlijk in de opbrengsten en verliezen en lopen gezamenlijk de risico's), (4) teneinde de deelnemers in de opbrengst uit de belegging(en) te doen delen. Voor de afbakening van de begrippen beleggen en ondernemen kunnen de volgende uitgangspunten en richtlijnen dienen. 1

2

Aansluiting wordt gezocht bij de behandeling in de memorie van toelichting van de vraag waarom holdings en particuliere participatiemaatschappijen niet als beleggingsinstellingen zijn aan te merken.31 De bevindingen in fiscalibus kunnen volgens Ponsen aanwijzingen bevatten.32 De Hoge Raad heeft ten aanzien van het onderscheid tussen ondernemen en beleggen bepaald 33 dat er sprake is van beleggen bij de verkrijging van de waardestijging en het rendement die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.34 Ponsen

30

H L M Rek "De Wet toezicht beleggingsinstellingen in de praktijk" TVVS 1994 nr 94/12, p 3 2 1 M E J Klompé Wet toezicht beleggingsinstellingen NIBE Bankjuridische Reeks Amsterdam, NIBE 1992 p 13 K Frielink "Wat is een beleggingsfonds in de zin van de Wet toezicht beleggingsinstellingen in Onderneming en Effecten, Deventer Tjeenk Willink 1998 p 294, R H Maatman, "Een beleggingsinstelling met eén deelnemer contradictio in terminis 7" Tijdschrift voor Effectenrecht, 1999 5 p95ev

31 Kamerstukken 2 1 127, nr 3, p 1 5 en 2 1 Zie ook Leenders 116 118 en S Perrick, "Capita Selecta

Beleggingsinstellingen" in Ontwikkeling in het Effectenrecht Deventer Kluwer 1996 p 3 1 32 32 N V Ponsen, P Klemann. t a p . p 16 e v 33 V-N 94/2817

34 Ontleend aan T M Berkhout, "Vastgoedfondsen: winstverdubbelaars of krakende casco's",

Vastgoedrecht, nr 4, 1997, p 102 e v


vraagt zich af wat onder normaal vermogensbeheer is te verstaan. Hij meent dat, h ~ e v ! ~ !f l c a ! e wetgeving en jurisprudentie belangrijke aanwijzingen kunnen verschaffen bij de behandeling van die vraag, de oplossing toch gezocht zal moeten worden in het kader van de Wtb daar de doelstellingen van fiscale en toezichtswetgeving niet met elkaar zijn t e vergelijken. Omdat de bevindingen in fiscalibus niettemin aanwijzingen kunnen bevatten is in 5.13 een analyse weergegeven van fiscale jurisprudentie ten aanzien van het onderscheid tussen beleggen en ondernemen. 3

Er is sprake van een beleggingsinstelling indien de hoofdactiviteit bestaat uit beleggen. Wanneer sprake is van een hoofdactiviteit kan worden afgeleid uit de criteria genoemd in een van de vrijstellingen van de Wtb.

4

Er is sprake van ondernemen bij een zodanige combinatie van de productiefactoren kapitaal en arbeid dat daarmee een rechtstreekse toegevoegde waarde aan de reële economie wordt geleverd. Met andere woorden, de instelling levert zelf goederen en/of diensten aan derden.

5. De verschaffing van kapitaal aan en het beheer over werkmaatschappijen en deelnemingen zijn ondernemingsactiviteiten. Al hoewel DNB geen wettel ij ke bevoegdheid heeft o m algemeen geldende (be1eids)regels vast t e stellen, formuleert DNB wel degelijk beleidsregels. Met betrekking tot het onderscheid tussen beleggen en ondernemen heeft DNB bepaalde beleidsregels en uitgangspunten geformuleerd. DNB heeft in het kader van het zogenaamde maatschapsbeieid enige aanknopingspunten gegeven die voor het onderscheid van belang zijn.35 "De vraag of bij investering in vastgoed sprake is van beleggen of ondernemen, is afhankelijk van de activiteiten die met de verworven gelden worden ontwikkeld. Indien mef het geld van de beleggers vastgoed wordt ontwikkeld dan duidt dit op ondernemersactiviteiten. Dergelijke activiteiten ontstijgen de relatief passieve beleggingsactiviteiten. Een dergelijke investering houdt in daf er naast het beleggingsrisico nog extra risico wordt gelopen, verband houdende met de al dan niet succesvolle afronding van het project. "

Schematisch kan het beleid van DNB ten aanzien van het onderscheid tussen beleggen, ondernemen en participeren als volgt tot uitdrukking worden gebracht:

35 Handboek W t b i3

2005/2


Ondernemen (Wtb) Beleggen als hoofdactiviteit balanstotaal 2 50% uit beleggingen

Ondernemen als hoofdactiviteit -

en

balanstotaal

50% uit beleg

gingen en

totaal gerealiseerde opbrengst 2

-

totaal gerealiseerde opbrengst 50% uit beleggingen

50% uit beleggingen Onroerend goed36

Onroerend goed

Exploitatie van o / g

Ontwikkeling van o/g

verzorgen en in stand houden van

Indicatie: hoge omloopsnelheid o / g

inkomsten door verhuur/lease aan derden in stand houden van de waarde W.O.onderhoud, reparatie, verzeker~ng,uitbreiding en verbouwing Indicatie: lage omloopsnelheid o / g Scheuen

Scheoen Indicatie resultaten zijn niet of in gerlnge

Indicatie: resultaten zijn in hoge

mate afhankelijk van de bedrijfsexploitatie

mate afhankelijk van de bedrijfs-

van schepen

exploitatie van schepen

Vergunning en besloten kring: Artikel 4 Wtb Centraal in de Wtb staat artikel 4. Dit artikel iuidt aldus:

4.9

"

1. Het is verboden i n of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming i n een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming i n een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden. 2. Het verbod in het eerste lid is niet van toepassing op: a.

de beleggingsinstelling als bedoeld i n artikel 17, eerste lid, indien de lidstaat waar de zetel is gelegen uitvoering aan de richtlijn heeft gegeven;

b.

de aanbieding van rechten van deelneming door natuurlijke personen anders dan i n de uitoefening van hun beroep of bedrijf. "

In de Wtb is gebruik gemaakt van het klassieke systeem van het verbod gecombineerd met een vergunningenstelsel. Enkel de beleggingsinstelling die een vergunning heeft verkregen, mag als zodanig buiten besloten kring opereren. Er is sprake van zogenaamd preventief toezicht door de vergunningverlener, nu diens beoordeling van de beleggi ngsinstel ling plaatsvindt voordat deze o p de markt gaat optreden.

36 Deze beleidsregel heeft betrekking op beleggingsfondsen in de vorm van een maatschap of CV.. Mij is

niet bekend of andere rechtsvormen ook in aanmerking komen voor dit beleid.


Op grond van artikel 4 Wtb is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden. Van groot belang bij de afbakening van de reikwijdte van het aanbiedingsverbod is de interpretatie van het begrip "besloten kring". Het besloten kring criterium dat ook in de Wte 1995 een belangrijke rol speelt, wordt in de Wtb niet nader toegelicht Oorspronkelijk komt het begrip uit de Wet effectenhandel. In de memorie van toelichting bij de Wtb wordt over dit begrip het volgende opgemerkt: "Hoewel aspecren van het ~ndividuelegeval een rol spelen, a j n b11de beantwoording van de vraag of men zich tor een besloter) kring wendt, de volgende overwegingen van belang: (i)

de groep personen tot wie men zich wendt is beperkt van omvang alsmede nauwkeurig omschreven;

(ij)

deze personen staan i n een zekere relatie tot degene die het aanbod doet, respectievelijk de deelneming openstelt; dit impliceert dat er naast de financiele relatie tussen de betrokken partijen nog andere relaties aanwezig moeten zijn;

(iii)

bij de presentatie is duidelijk kenbaar gemaakt dat het ingaan op het aanbod of het deelnemen uitsluitend aan de groep personen is voorbehouden waarop de eerste en tweede overweging van toepassing is. "

Het besloten kring-criterium is door DNB nader toegelicht in een circulaire.37 Met betrekking tot het onder (i) hierboven weergegeven element is volgens DNB de omvang van de groep van personen waaraan de participaties worden aangeboden van doorslaggevend belang, en niet het aantal personen dat uiteindelijk participeert in de beleggingsinstelling. Zo zal een in een landelijk dagblad geplaatste advertentie als een aanbod worden aangemerkt aan een in beginsel onbeperkt aantal personen, ook al nemen er uiteindelijk maar vijf personen deel. Wat betreft de in (ii) hierboven bedoelde zekere relatie, heeft DNB bepaald dat het moet gaan om een voorafgaand aan het aanbod tussen aanbieder en participant bestaande juridisch objectiveerbare relatie.38 Volgens DNB dient deze relatie zodanig te zijn dat deze relatie de betrokken participanten de mogelijkheid biedt om over adequate informatie te beschikken, teneinde uiteindelijk tot een beslissing te komen over de propositie om participaties te nemen. Volgens de DNB-circulaire kwalificeert een aanbieding van participaties door een instelling aan haar eigen directeuren, commissarissen en/of werknemers als een aanbieding binnen besloten kring; de relatie tussen een werkgever en werknemer wordt derhalve als een voldoende juridisch objectiveerbare relatie beschouwd. Zakelijke relaties kunnen volgens DNB evenwel niet als een juridisch objectiveerbare relatie worden beschouwd doch veeleer als een uitsluitend financiële relatie. Aanbiedingen aan vrienden, collega's of kennissen kunnen evenmin als juridisch objectiveerbaar worden geduid. Een

37 Handboek Wtb/circulaires/januari 2 0 0 1 1 8018 38 In het kader van d e Wet effectenhandel is het arrest van 17 december 1 9 9 6 inzake Tjoeroeg Beheer

N V ( N J 1 9 9 8 / 2 1 ) gewezen Daar overweegt d e Hoge Raad "Doel en strekking van de bepaling brengen daarom mee artikel 4 , eerste lid, van d e Wet aldus op t e vatten dat van en besloten kring als daar bedoeld alleen sprake kan zijn voor zover tussen d e effectenuitgevende instelling en d e effecten nemende leden van die kring tevoren reeds een een zodanige relatie bestond dat die leden daardoor van bijzonderheden van de uitgevende instelling en van d e aangeboden effecten redelijkerwijze op d e hoogte konden zijn "


familierelatie is volgens DNB overigens wel voldoende juridisch objectiveerbaar zodat uanhi~dingenbinnen de familiekring buiten de reikwijdte van de Wtb vallen. Opmerkelijk is dat de uitleg die DNB, als toezichthoudende instantie op grond van de Wtb en Stichting Toezicht Effectenverkeer, als toezichthoudende instantie op grond van de Wte, aan het begrip "besloten kring" geven. Immers, volgens de wetsgeschiedenis is het begrip "besloten kring" in de Wtb en de Wte 1995 identiek.

In of vanuit Nederland De verbodsbepaling van artikel 4 Wtb vindt daarenboven enkel toepassing indien de betrokken aanbieding van deelnemingsrechten "in of vanuit Nederland" plaatsheeft. Als algemeen uitgangspunt kan dienen dat een aanbieding beschouwd kan worden "in Nederland" plaats te hebben als zij zich richt op Nederlandse beleggers terwijl een aanbieding door een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling logischerwijs geacht kan worden plaats te vinden "vanuit Nederland"; of de aanbieding zich in het laatste geval richt op Nederlandse beleggers (derhalve met de Nederlandse nationaliteit) doet in dat geval niet ter zake.

4.10

DNB heeft een beleidsnotitie gepubliceerd over de aanbieding van deelnemingsrechten door middel van verschillende media, waaronder i n het bijzonder het internet. Het DNB beleid komt erop neer dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of sprake is van een aanbieding in Nederland. Aanwijzingen (in de beleidslijn "indicatoren" genoemd) dat een aanbieding via het desbetreffende medium geacht kan worden in Nederland te geschieden, zijn volgens DNB onder meer het gebruik van Nederlands als voertaal en het opnemen van informatie over het Nederlandse fiscale regime of andere Nederlandse regelgeving. Van belang is volgens DNB voorts het normale verspreidingsgebied van het betrokken medium en de afwezigheid van een "selling restriction" die ertoe strekt dat de aanbieding niet op Nederland is gericht.

Vrijstellingen van de verbodsbepaling In de Vrijstellingsregeling Wtb 39 is een aantal vrijstellingen op de verbodsbepaling van artikel 4 Wtb opgenomen. Hieronder zullen de meest relevante van deze vrijstellingen nader worden geduid.

4.11

4.11.1 Vrijstelling voor een aanbod aan professionele partijen Ingevolge artikel 1 van de Vrijstellingsregeling Wtb is het verbod van artikel 4 Wtb niet van toepassing indien de participaties uitsluitend worden aangeboden aan natuurlijke of rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in beleggingsobjecten. De ratio van deze vrijstelling is duidelijk: professionele partijen worden geacht voldoende deskundig te zijn om de beleggingspropositie op haar merites te kunnen beoordelen en behoeven derhalve niet de nadere bescherming welke op de voet van de in de Wtb opgenomen bepalingen kan worden verkregen.

39 Regeling van 9 oktober 1990 t o t uitvoering van artikel 14 Wtb

43/80


Minder duidelijk is het antwoord o p de vraag welke personen precies kwalificeren als yrnfessinne!e marktpartij in bovengenoemde zin. Algemeen wordt aangenomen dat hieronder in ieder geval worden begrepen effectenbemiddelaars en beleggingsinstellingen, grote vermogensbeheerders, kredietinstellingen en ondernemingen m e t een eigen treasury-afdeling en institutionele beleggers zoals pensioenfondsen en verzekeraars. Ter onderscheiding van het begrip professionele partijen als bedoeld i n de Wte 1995, geldt dat onder de Wtb ook zijn vrijgesteld personen die beroeps- of bedrijfsmatig beleggen of handelen in beleggingsobjecten (niet zijnde effecten); als voorbeeld moge terza ke dienen een beleggingsi nstell i n g welke uitsluitend belegt in vastgoed en zich daarbij richt o p makelaars in vastgoed. Veelal zal het voor de aanbieder aanstonds duidelijk zijn dat de potentiële deelnemers i n het fonds als professionele partij in bovenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt. Daar waar twijfel bestaat k o m t het wel voor dat de betreffende potentiële belegger wordt gevraagd hieromtrent zelf een garantie althans vrijwaring af t e geven. Hiermee is evenwel geen zekerheid verkregen dat de Vrijstellingsregeling geen toepassing vindt. Het is namelijk DNB althans de bestuursrechter welke bindend oordeelt over deze vraag; wel is met een dergelijke garantie/vrijwaring i n civilibus het risico van schade afgedekt indien in rechte mocht komen vast te staan dat de Wtb is overtreden omdat de "professionele vrijstelling" geen toepassing vond. Beter is het o m bij twijfel i n een concreet geval het oordeel van DNB ter zake t e vragen. In dit verband zij opgemerkt dat, hoewel de Vrijstellingsregeling Wtb zulks niet expliciet vereist, DNB van mening is dat in de aanbiedingsdocumentatie (voor zover aanwezig) expliciet tot uitdrukking moet worden gebracht dat de betrokken aanbieding uitsluitend is gericht tot professionele partijen. Ten slotte is van belang dat gebruikmaking van de "professionele vrijstelling" niet alleen betekent dat de betreffende beleggingsinstelling geen vergunning behoeft, maar ook dat de betreffende professionele beleggers aan dezelfde restrictie zijn gebonden en de door hen van de beleggingsinstelling verkregen participaties slechts kunnen (door)verkopen aan personen die eveneens als professioneie partij kwalificeren.

4.11.2 Vrijstelling voor participatiemaatschappijen Artikel 2 Vrijstellingsregeling Wtb voorziet in een vrijstelling voor particuliere participatiemaatschappijen. Participatiemaatschappijen zijn meestal geen beleggingsinstelling (het accent ligt o p het verschaffen van vermogen meer dan o p het aan de aandeelhouders bieden van de mogelijkheid te delen in de opbrengst) en vallen daarom niet onder de reikwijdte van de Wtb. Omdat het onderscheid tussen een participatiemaatschappij en een beleggingsinstelling echter niet altijd duidelijk is, heeft DNB terzake een beleid ontwikkeld. Dit beleid voorziet in een aantal criteria waaraan ondernemingen of instellingen worden getoetst teneinde te kunnen bepalen of zij al dan niet buiten het bereik van de Wtb vallen. De criteria zijn onlangs aangepast aan de ontwikkelingen in de markt (met name de ICT sector) en de feitelijke werkzaamheden van de participatiemaatschappijen. De criteria zijn:


1. 2. 3.

4.

de aandelen van de ondernemingen waarin wordt geparticipeerd door de maatschappij zijn moeilijk dan wel in het geheel niet bij het publiek te plaatsen; beëindiging van de participatie vindt plaats in overleg met de betrokken onderneming; de participatiemaatschappij oefent invloed uit op het management van en is actief betrokken bij de onderneming waarin wordt geparticipeerd; en het gestelde onder punt 2. en 3. is vastgelegd in een participatieovereenkomst.

Met name het hierboven onder 3. weergegeven criterium is aangescherpt zodanig dat niet meer voldoende is dat de participatiemaatschappij begeleiding aanbiedt. Het aanbieden van begeleiding impliceert volgens DNB namelijk dat geen gebruik hoeft te worden gemaakt van het aanbod waardoor er in feite sprake zou zijn van louter passief deelnemen in de betrokken onderneming.

4.11.3 Vrijstelling voor instelling waarbij collectief beleggen geen hoofdactiviteit is In artikel Za Vrijstellingsregeling Wtb is een vrijstelling van de Wtb-vergunningplicht opgenomen voor instellingen waarvan de hoofdactiviteit een andere is dan collectief beleggen en er naast de beleggingsactiviteiten ook ondernemingsactiviteiten worden verricht. Teneinde te bepalen wanneer het (collectief) beleggen geen hoofdactiviteit is, zijn twee criteria gesteld: (i) het balanstotaal van de instelling bestaat voor minder dan 50% uit beleggingen en (ii) de totale gerealiseerde opbrengsten worden voor minder dan 50% uit de beleggingen gegenereerd. Beide criteria worden cumulatief toegepast. Onderhavige vrijstelling houdt verband met het feit dat binnen één instelling naast beleggings- ook ondernemingsactiviteiten kunnen plaatsvinden. De voornoemde afbakeningsproblemen doen zich met name voor in de vastgoed sector. In deze sector bevinden zich instellingen die naast beleggingsactiviteiten bijvoorbeeld ook bouwen projectontwikkelingsactiviteiten verrichten. De toelichting bij de Vrijstellingsregeling Wtb gaat "ter bepaling van de gedachten" nader in op het onderscheid tussen beleggen en ondernemen in deze sector. Er is sprake van beleggen indien een instelling vastgoed verwerft en vervolgens dit vastgoed beheert. Het beheer van beleggingen in vastgoed omvat in essentie twee aspecten. Deze aspecten zijn: (i)

(ii)

het verzorgen en instandhouden van inkomsten uit de belegging door verhuur aan derden (inclusief lease). Hieronder vallen onder meer de uitgaven die worden gedaan om huurders aan te trekken en huurpenningen te incasseren. Onder derden worden niet concernmaatschappijen begrepen; en het instandhouden van de waarde van de belegging. Hieronder wordt begrepen de uitgaven voor onderhoud, reparatie en verzekering.

(Ingrijpende) uitbreiding van of veranderingen aan het vastgoed waarin is belegd, wordt ook aangemerkt als beleggen, mits het wordt uitgevoerd met het oog op bovengenoemde beheeraspecten. In andere gevallen dan hierboven genoemd, is in principe sprake van ondernemen. Daarbij valt met name te denken aan bouwen projectontwikkelingsactiviteiten. Indien binnen een korte periode vastgoed wordt gekocht


en afgestoten (de handel), is dat voor DNB een belangrijke aanwijzing dat er sprake is 1vn. ondernemer! in \!astgoed in plaats van beleggen. Beleggingen in vastgoed kennen volgens DNB in principe geen hoge omloopsnelheid. Het is vanwege de betrekkelijk kort ervaringsperiode nog niet geheel duidelijk of de toepassing van deze vrijstelling in de praktijk op problemen zal stuiten bij de afbakening van de activiteiten. Met name daar waar in het ene jaar wel en in het andere jaar niet aan de criteria wordt voldaan, zou dit op problemen kunnen stuiten.

4.12 Vergunningsvereisten DNB verleent een beleggingsinstelling op verzoek een vergunning, als de aanvrager aantoont dat rij en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, voldoen aan de vergunningseisen die uitgewerkt zijn in de artikelen 2 tot en met 7 van het Btb. De volgende vergunningsvereisten laten zich onderscheiden. 4.12.1. Deskundigheid en betrouwbaarheid Een bestuurder dient naar het oordeel van DNB voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de desbetreffende beleggingsinstelling of van de bewaarder. Afhankelijk van de ervaring van de andere bestuurders van de beleggingsinstelling kan worden afgeweken van deze hoofdregel. Tegen de benoeming van een relatief onervaren bestuurder kan bij een beleggingsinstelling met een directie van vijf ervaren bestuurders anders aangekeken worden dan bij een directie van één of twee ervaren bestuurders. De betrouwbaarheidstoets is neergelegd in artikel 2, 2e lid Btb; de betrouwbaarheid mag niet aan twijfel onderhevig zijn. "Op grond van de voornemens of antecedenten van de bestuurder moet naar het oordeel van de bank niet

waarschijnlijk zijn dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde zal worden gehandeld".

4.12.2. Financiële waarborgen Ten tijde van de aanvraag dient de beleggingsinstelling te beschikken over een eigen vermogen van tenminste NLG 500.000,-- en de eventuele bewaarder over een eigen vermogen van tenminste NLG 250.000,--. De gedachte achter deze minimum eigen vermogenseisen is dat er een zekere drempel wordt opgeworpen voor de toelating tot de markt. Artikel 373 van Boek 2 BW kan als uitgangspunt dienen voor het bepalen van het begrip "eigen vermogen". Eigen vermogen is dan gestort en opgevraagd kapitaal, agio, herwaarderingsreserves, andere wettelijke reserves, statutaire reserves, overige reserves en niet verdeelde winsten. 4.12.3. Bedrijfsvoering Het dagelijks beleid binnen de beleggingsinstelling dient door tenminste twee personen te worden bepaald. Dit zogenaamde vier ogen principe, uit onder andere de Wet Toezicht Kredietwezen, gaat ervan uit dat het voor de continu'i'teit en adequate bedrijfsvoering bevorderlijk is wanneer het dagelijks beleid niet in handen van slechts één persoon ligt. In het kader van de bedrijfsvoering stelt het Btb ook eisen aan de voorwaarden van een


beleggingsinstelling. De voorwaarden zien op de statuten van de he!eggingsmilatschappiji het reglement van het beleggingsfonds: de overeenkomst tussen de beleggingsinstelling en de bewaarder ter zake van beheer en bewaring alsmede al Ie overige voorwaarden van beheer en bewaring. De overige voorwaarden van beheer en bewaring kunnen bijvoorbeeld het prospectus zijn. De voorwaarden moeten tenminste bepalen hetgeen staat vermeld in Bijlage A bij het Btb, artikel 5, eerste lid. Tenslotte is DNB bevoegd o m i n het kader van de bedrijfsvoering nadere eisen aan de voorwaarde van de beleggingsinstelling t e stellen, indien de beleggingsinstelling een derde bij overeenkomst m e t taken inzake de administratie, inkoop, verkoop of bewaarneming van de door haar uitgegeven deelnemingsrechten belast. Deze derde is meestal een stichting, die deelnemingsrechten van een beleggingsinstelling ten titel van in bewaargeving en administratie verkrijgt.

4.12.4. Informatieverschaffing Beleggingsinstellingen dienen een prospectus beschikbaar t e stellen omtrent het aanbod van d e beleggingsinstelling. Het prospectus moet tenminste gegevens bevatten als bedoeld in Bijlage B behorende bij artikel 6 van het Btb. Het gaat hierbij o m (1) gegevens betreffende de personen die verantwoordelijk zijn voor het prospectus, (2) gegevens over de accountant die ter zake van de i n het prospectus opgenomen gegevens mededelingen heeft gedaan, alsmede over de aard van de mededelingen, (3) algemene gegevens over de beleggingsinstelling, (4) gegevens over de beheerder van het beleggingsfonds en (5) gegevens over de bewaarder. 4.13 Aanvullende eisen beleggingsfonds Aan een vergunning van een beleggingsfonds (hetwelk derhalve geen rechtspersoonlijkheid bezit) worden ingevolge artikel 5, tweede lid, Wtb additionele eisen gesteld. De beheerder dient een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid te zijn. De activa van het beleggingsfonds dienen i n bewaring te worden gegeven bij een van de beheerder onafhankelijke bewaarder. Als bewaarder m a g slechts optreden een rechtspersoon die in belangrijke mate zijn bedrijf maakt van het bewaren en administreren va n beleggingsobjecten ten behoeve van derden (artikel 9 Wtb). Er mogen geen personele of financiële dwarsverbanden tussen de beheerder en de bewaarder zijn. De beheerder en de bewaarder kunnen wel een aandeelhouder hebben, mits de onderlinge onafhankelijkheid gewaarborgd is. Ten slotte eist de Wtb dat de activa van het beleggingsfonds worden afgescheiden van het vermogen van de beheerder, van de bewaarder en van elke natuurlijke persoon of andere rechtspersoon.


CV-structuur van een fonds Een volgende schematisch weergeven CV-structuur van een beleggingsfonds is denkbaar.

4,14

X Vastgoed B V

Y Asset Management B V

(Initiatiefnemer)

(Initiatiefnemer) Administratie overeenkomst

I

100% X Beheer I B V

Participanten

(Beherend

(Commanditaire vennoten)

Beheerovereen komst

Commanditair Kapitaal

Beleggingsfonds X I C V.

Bewaarovereenkomst

I

Stichting Bewaarder X I (Bewaarder)

1

Juridisch e'gend0m

Economisch eigendom

/

Vastgoedportfolio X I C V

1

L

4.15 Tijdelijke vergunning; maatschapsbeleid DNB Sinds de inwerkingtreding van de Wtb heeft DNB te maken gekregen met maatschappen en commanditaire vennootschappen die onder de reikwijdte van de Wtb vallen. Voor deze gevallen heeft DNB het maatschapsbeleid ontwikkeld. De achterliggende gedachte is dat maatschappen en commanditaire vennootschappen die beleggen in onder meer vastgoed (in tegenstelling tot ondernemen) slechts vergunningplichtig zijn gedurende de periode dat er gelden of andere goederen worden aangetrokken van het publiek. Zodra de beleggingsinstelling zich sluit om de participanten c.q. het verworven collectieve vermogen zal de vergunning worden ingetrokken. Om in aanmerking te komen voor het maatschapsbeleid is van belang dat reeds vanaf de initiele fase bekend is welk beleggingsobject wordt aangetrokken door de beleggingsinstelling en dat bedoeld object ook adequaat wordt beschreven in het prospectus dat aan het publiek verkrijgbaar wordt gesteld. DNB hecht er namelijk aan dat gedurende het bestaan van een maatschap of de command~tairevennootschap met een tijdelijke vergunning het beleggingsbeleid niet wordt aangepast. Om een tijdelijke vergunning te kunnen afgegeven, dient DNB voorts te kunnen vaststellen dat vanaf het moment dat de vergunning wordt ingetrokken, er door de beleggingsinstelling geen


deelnemingsrechten meer worden aangeboden buiten de kring van de bestaande participanten. Afgezien van het vereiste dat er geen deelnemingsrechten meer worden aangeboden of verhandeld buiten de kring van de commanditaire vennootschap nadat de gelden zijn aangetrokken, wordt deze tijdelijke vergunning slechts afgegeven indien de objecten voor langere tijd worden aangehouden, zodat in de beginfase reeds duidelijk is dat het beleggingsbeleid niet zal worden aangepast zolang het beleggingsfonds bestaat. Om die reden verlangt DNB van het fonds dat het beleggingsobject nauwkeurig wordt omschreven in het prospectus. Met andere woorden: indien het fonds in aanmerking wil komen voor een tijdelijke vergunning, dient het vastgoed reeds te zijn aangekocht. Hier manifesteert zich een "kip en ei" verhaal. Om de vergunning te verkrijgen moet een prospectus worden opgesteld. In het prospectus moet het object zijn omschreven. Om een object te verwerven zal de instelling veelal gelden willen aanwenden, die - naast het aan te trekken vreemd vermogen - van de participanten afkomstig zijn. Het verbod van artikel 4 Wtb maakt dat zonder vergunning buiten een besloten kring geen gelden of goederen ter deelneming kunnen worden gevraagd of verkregen. Indien het de voorkeur verdient het vastgoed eerst te kopen nadat de gelden zijn aangetrokken, dient een "volledige" vergunning te worden aangevraagd die door DNB zal worden ingetrokken nadat het vastgoed is aangeschaft. Per saldo is er derhalve eveneens sprake van een tijdelijke vergunning, met als kanttekening dat bij de tijdelijke vergunning zoals bedoeld in het maatschapsbeleid, het fonds ontheffing wordt verleend van een aantal vergunningvereisten. Het beleid van DNB zegt hierover niet veel meer dan dat dergelijke fondsen vrijgesteld zijn van de rapportageverplichtingen. Volgens DNB betreft dit de periodieke verslaggeving aan DNB alsook de publicatie van de jaarrekening.40 De periodieke verslaggeving behelst onder meer de balans, verlies- en winstrekening, mutatie overzichten van het vermogen van het fonds, een overzicht van de samenstelling van de beleggingen, taxatiewaarde van de beleggingen maar ook informatie over de "grote" deelnemers in het fonds. Indien een "volledige" vergunning wordt verkregen, dient het fonds gedurende de tijd dat over de vergunning wordt beschikt, aan deze verplichtingen te voldoen.

4.16 Paraplufondsen Een enkele Nederlandse beleggingsinstelling is vormgegeven als . niet in de wet omschreven - paraplu fond^^^. Onder paraplufonds pleegt te worden verstaan één beleggingsinstelling die verschillende soorten (1etter)aandelen per fonds ter belegging aanbiedt. Het in elk fonds te storten of daaraan toe te rekenen vermogen wordt afzonderlijk belegd in de specifieke vastgoedportefeuille van het betreffende fonds. Elk

40 Inforrnat~eis afkomstig van een medewerker van DNB aan wie de vraag op een no name basis in juni

2000 bij wijze van vooroverleg is voorgelegd. 41 Bijvoorbeeld Euro Vastgoed Fondsen NV. een vennootschap van Euro American Investors Group BV, die

is opgericht voor de aankoop, duurzame belegging en verkoop van Nederlands vastgoed en waarbinnen verschillende fondsen worden gecreeerd die ieder zullen investeren in een vastgoedportefeuille.


fonds kent een eigen beleggingsbeleid, risicoprofiel en koers. Voor elk fonds wordt een aparte a d m i ~ i s t r a t i egevnerd, \flaardnor a!!e aan een fonds toe te rekenen opbrengsten en kosten per fonds worden verantwoord. Van een afgescheiden vermogen in de zin van het BW is echter geen sprake. Men kiest voor een paraplufonds omdat per fonds in diverse soorten vastgoed kan worden belegd. Daarnaast brengt de paraplustructuur met zich dat de kosten veelal lager uitvallen omdat deze gedragen worden door meerdere fondsen. Een ander voordeel is de betrekkelijk eenvoudige wijze waarop nieuwe fondsen i n de structuur kunnen worden waardoor sneller en doeltreffender op veranderende marktsituaties kan worden ingespeeld. Een ander aantrekkelijk aspect is dat paraplufondsen één Wtb-vergunning hebben. terwijl zij diverse producten aanbieden. O m deze redenen is te verwachten dat in de toekomst i n Nederland - net als nu al in Luxemburg het geval is - veel meer gebruik gemaakt zal worden van de paraplustructuur. Bij de vormgeving van paraplufondsen moet rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat het ene fonds verlies maakt en het andere fonds winst. In dat geval zou, indien de bedragen gelijk zijn, geen winst kunnen worden uitgekeerd, omdat het één entiteit betreft. Als gekozen wordt voor een paraplufonds in de vorm van een naamloze vennootschap, zal het aandelenkapitaal daarop moeten worden afgestemd. Denk daarbij aan het aantal soorten aandelen, de verdeling van het maatschappelijk kapitaal over de soorten aandelen, de coupure van de aandelen en de verhouding geplaatst kapitaal/agio Het antwoord op de vraag hoeveel soorten aandelen men moet nemen is sterk afhankelijk van de plannen van de initiatiefnemer. Het is aan te bevelen meer soorten aandelen t e creëren dan dat er - op dat moment - fondsen zijn, zodat bij het in de markt zetten van nieuwe fondsen de statuten van de NV niet noodzakelijk gewijzigd moeten worden. In de statuten kan bovendien, de bevoegdheid worden verleend, bijvoorbeeld aan het bestuur, o m niet geplaatste aandelen van de ene soort o m te zetten i n de andere soort. Ook kunnen de aandelen ter fine van administratie worden overgedragen aan een stichting administratiekantoor die daarvoor een zelfde aantal en een zelfde soort certificaten met een zelfde nominale waarde uitgeeft. De zeggenschap komt dan bij de stichting administratiekantoor en de participant verkrijgt certificaten van aandelen.


Een denkhare - schematisch weergegeven - structuur van een paraplufonds is dan de volgende:

R Beleggers

Certificaten

Certificaten

Certificaten

Fonds 1

Fonds 2

Fonds 3

l

I

'

Stichting X Vastgoed Fondsen

X B.V.

(

(Initiator, assetmanager)

I

Aandelen Aandelen Aandelen

Raad van commissaris

Indien nieuwe soorten aandelen worden toegevoegd, moet er een aanvullend prospectus worden vervaardigd. Het aanvullend prospectus pleegt slechts enkele pagina's t e bevatten met de specifieke karakteristieken van de nieuwe soort. Bij een normale beleggingsinstelling is het niet mogelijk o m soorten toe te voegen. In dat geval zal er nieuwe beleggingsinstelling moeten worden opgetuigd. Door juridische fusie verdwijnt de bestaande vennootschap en verkrijgt de parapluvennootschap de bestaande beleggingsinstelling. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap verkrijgen i n ruil daarvoor de aandelen van een bepaalde soort in het paraplufonds.


"

! n de praktijk worden onder de p a r a p l u diverse fondsen voor gemene rekening gehangen. De paraplu is de vergunningplichtige entiteit. Deze vennootschap is participant in de onderliggende fondsen. Daarnaast kunnen professionele beleggers rechtstreeks in de onderliggende fondsen deelnemen. Deze fondsen zijn dan veelal fiscaal transparant voor zowel de vennootschapsbelasting als de kapitaalsbelasting. Doordat de fondsen niet vergunnigplichtig zijn is het strikt genomen niet noodzakelijk dat deze een beheerder en een bewaarder hebben zoals de Wtb dat voorschrijft. Bij de inrichting van deze fondsen wordt echter toch aansluiting gezocht bij de Wtb-regels omdat de professionele beleggers daaraan hechten. Een paraplu-fonds is dus: één beleggingsinstelling, met één vergunning krachtens de Wtb, die deelnemingsrechten gecompartimenteerd in verschillende subfondsen aanbiedt. Elk subfonds heeft een specifiek beleggingsbeleid. De facto is er sprake van een rijtje aparte vermogens die beheerd worden in één organisatorische eenheid.


FZscaliteit e R vastgoed 5.1 Inleiding Voordat wordt ingegaan op de fiscale gevolgen van de investering in Nederlandse onroerende zaken wordt een kort algemeen overzicht gegeven van het Nederlandse belastingsysteem. Eerst worden de verschillende heffingen ten aanzien van natuurlijke personen besproken. Vervolgens komen de verschillende heffingen met betrekking tot vennootschappen aan de orde. 5.2 Natuurlijke personen Nederland heft van natuurlijke personen een inkomstenbelasting. Een voorheffing op de inkomstenbelasting is de loonbelasting. De loonbelasting wordt ingehouden door de werkgever. Op de heffing van loonbelasting wordt in dit kader verder niet ingegaan. Natuurlijke personen worden daarnaast mogelijk belast met successierecht, schenkingsrecht of recht van overgang. Hieronder worden de inkomstenbelasting, successierecht, schenkingsrecht en recht van overgang kort besproken. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de heffing van in Nederland woonachtige natuurlijke personen en niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen. 5.2.1 Inkomstenbelasting Met ingang van 1 januari 2001 is in Nederland een herziene wet inkomstenbelasting van kracht geworden (Wet inkomstenbelasting 2001). In de Wet inkomstenbelasting 2001 is een "boxensysteem" ge'i'ntroduceerd. Belangrijkste kenmerk van het "boxensysteem" is dat inkomen niet verrekend kan worden tussen de boxen. Een verlies in de ene box kan niet worden verrekend met winsten uit een andere De volgende boxen, met bijbehorende inkomensbestanddelen, worden onderscheiden.

In box I wordt winst uit onderneming, loon uit dienstbetrekking, resultaat uit overige werkzaamheid, inkomen uit periodieke uitkeringen en verstrekkingen en inkomen uit de eerste eigen woning belast. Het inkomen in box I wordt belast tegen het progressieve tarief. De tabellen voor 2001 luiden als volgt in guldens:

42 Er geldt onder voorwaarden in beginsel een uitzondering voor verlies uit aanmerkelijk belang

53/80


I

% van de heffing

Belastbaar jaarinkomen

Belasting

1" schijf 2" schijf

premie

totaal

2,95% + 29,4% 8,20% + 29,4%

f 32 769 26 751

32,35% 37,60%

f 59 520 3" schijf

42,00% +

42 532

-

42,00%

102 052 4" schijf

meerdere boven

102 052

52,00% +

-

52,00%

In box I I wordt het inkomen uit aanmerkelijk belang belast tegen een proportioneel tarief van 25%. Het inkomen uit aanmerkelijk belang bestaat uit reguliere voordelen (bijvoorbeeld dividenden) en vervreemdingsvoordelen (zoals verkoopwinst). In het algemeen is sprake van een aanmerkelijk belang in het geval een natuurlijk persoon voor ten minste 5% aandeelhouders is in het geplaatste kapitaal van een vennootschap. Tenslotte wordt in box III het inkomen uit sparen en beleggen in de heffing betrokken. Het tarief in box I I I bedraagt 30%. Op de totaal verschuldigde belasting (box I, II en III tezamen) wordt de heffingskorting in mindering gebracht. De algemene heffingskorting bedraagt Euro 1.576 voor het jaar

2001. De in Nederland woonachtige natuurlijke persoon is belastingplichtig voor zijn wereldinkomen. Op grond van de verdragen en eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting heeft Nederland zich verplicht om bepaalde uit het buitenland afkomstige inkomsten vrij te stellen. Een voorbeeld hiervan is het inkomen uit buitenlandse onroerende za ken. Niet in Nederland wonende natuurlijke personen zijn i n Nederland slechts beperkt belastingplichtig voor de inkomstenbelasting. Onder andere bestaat er belastingplicht voor: winst uit een Nederlandse onderneming die wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger (box I); belastbaar loon ter zake van het in Nederland verrichten of hebben verricht van arbeid (box I); het resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland (box I); woning en de heffingskorting. In het algemeen is de keuze voor de binnenlandse belastingplicht en daarmee de


-

onbeperkte belastingplicht slechts voordelig als een groot deel van belastbaar i ~ k c m e n~ i =tande!en t in een Nederlandse vennootschap die een aanmerkelij k belang vormen (box I I); inkomen uit Nederlandse onroerende zaken (box 111);

De heffing voor de niet in Nederland wonende natuurlijk personen vindt ook plaats per box. Ook de tarieven zijn gelijk voor binnenlandse en buitenlandse belastingplichtige. Een uitzondering geldt echter voor de premies sociale verzekeringen. Deze zij n buitenlands belastingplichtige meestal niet verschuldigd. De buitenlands belastingplichtige heeft geen recht op een heffingskorting. Met ingang van 1 januari 2001 geeft de Wet inkomstenbelasting de mogelijkheid voor de buitenlands belastingplichtige om te opteren voor de binnenlandse belastingplicht. Indien wordt geopteerd voor de binnenlandse belastingplicht zal het wereldinkomen van de buitenlands belastingplichtige in de Nederlandse heffing worden betrokken. Het inkomen dat op grond van een verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing niet aan Nederland ter heffing is toegewezen wordt vrijgesteld. Voordeel van de keuze voor het regime van de binnenlandse belastingplicht is dat de belastingplichtige ook in aanmerking komt voor bepaalde aftrekposten, zoals bijvoorbeeld persoonlijke aftrekposten, de hypotheekrenteaftrek voor de eerste eigen het inkomen in Nederland wordt verdiend en/of de belastingplichtige kosten in aftrek op het inkomen kan brengen.

5.2.2 Successierecht, schenkingsrecht en recht van overgang In Nederland wordt successierecht geheven indien de erflater ten tijde van het overlijden in Nederland woont. In Nederland wordt geacht te wonen de Nederlander (nationaliteit) die op enig moment in de tien jaar voorgaande aan zijn overlijden in Nederland heeft gewoond. Het wereldvermogen van de erflater wordt in de heffing van het successierecht betrokken. De verkrijger(s) van het vermogen is (zijn) het successierecht verschuldigd. Nederland zal schenkingsrecht heffen indien de schenker woonachtig is in Nederland. Ook ten aanzien van de woonplaats van de Nederlandse schenker geldt de genoemde tienjaarstermijn. Nederlands schenkingsrecht is eveneens verschuldigd met betrekking tot een schenking gedaan door een ieder die in het jaar voorafgaande aan de schenking in Nederland heeft gewoond. Ten aanzien van een niet in Nederland woonachtige erflater/schenker kan Nederland recht van overgang heffen met betrekking tot bepaalde vermogensbestanddelen. Het recht van overgang wordt onder andere geheven over Nederlands bedrijfsvermogen en in Nederland gelegen onroerende zaken. Voor de heffing van het recht van overgang kan op de waarde van het Nederlandse bedrijfsvermogen in mindering worden gebracht de waarde van de schulden behorend tot deze Nederlandse onderneming. Op de waarde van de onroerende zaken kan slechts in mindering worden gebracht de waarde van de


schulden, die verzekerd zijn door hypotheek op een i n Nederland gelegen onroerende zaak aangegaan ter verwen!ingj onderhoud of verbetering van deze onroerende zaak. Het tarief voor het successierecht, schenkingsrecht en recht van overgang is afhankelijk van de grootte van de verkrijging en de graad van verwantschap tussen de erflater/schenker en de verkrijger. Het tarief loopt o p van 5% tot 68%. Afhankelijk van de relatie tot de erflater/schenker kan de verkrijger een beroep op een vrijstelling doen. Op 1 3 maart 2 0 0 0 heeft een door het ministerie van financiën ingestelde commissie, commissie Moltmaker, een rapport uitgebracht. In het rapport wordt onder meer voorgesteld o m het tarief van het recht van overgang gelijk te stellen aan het tarief van de overdrachtsbelasting. Daarnaast wordt voorgesteld o m ook recht van overgang te heffen over de waarde van aandelen in een vennootschap waarvan de bezittingen hoofdzakelijk uit onroerende zaken bestaan (zie hierna onder overdrachtsbelasting).

5.3 Kapitaalvennootschappen Hieronder wordt de belastingheffing van kapitaalvennootschappen besproken. Naast de vennootschapsbelasting komen de dividendbelasting en kapitaalsbelasting aan de orde. 5.3.1 Vennootschapsbelasting Vennootschapsbelasting wordt onder andere geheven van in Nederland gevestigde vennootschappen waarvan het kapitaal is verdeeld in aandelen43. O m te bepalen of een vennootschap belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting moet allereerst een onderscheid worden gemaakt tussen personenvennootschappen en kapitaalvennootschappen. Personenvennootschappen zijn in beginsel niet zelfstandig belastingplichtig maar belasting wordt geheven van haar vennoten. Een uitzondering hierop is de open commanditaire vennootschap (hierop wordt i n paragraaf 6 nader ingegaan). Afhankelijk van de hoedanigheid van de vennoten, natuurlijk persoon of rechtspersoon, wordt inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting geheven. De i n Nederland gevestigde kapitaalvennootschap is belastingplichtig voor haar wereldwinst. Het tarief van de vennootschapsbelasting bedraagt 30% (2001) over de eerste NLG 50.000 winst en 35% (2001) over het meerdere. De Nederlandse deelnemingsvrijstelling stelt dividenden verkregen van kwalificerende dochtervennootschappen, een zogenaamde deel neming44, vrij voor de vennootschapsbelasting. Ook de winst die wordt behaald bij de verkoop van een dergelijke deelneming wordt niet in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken.

43 Op de belastingheffing van andere rechtsvormen zoals bijvoorbeeld stichtingen en verenigingen wordt in

dit verband niet nader ingegaan. 44 Grofweg is sprake van een kwalificerende deelneming indien een vennootschap voor ten minste vijf

percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is een kapitaalvennootschap. Met betrekking tot buitenlandse vennootschap gelden extra voorwaarden

Beleggingcvastgoed en Wtb enige civielrechtelijke en f~scalebeschouwingen

Een verlies dat wordt geleden bij de verkoop van een deelneming komt echter ook niet in mindering op de winst van de vennootschap. Een uitzondering hierop is het verlies dat bij liquidatie van een deelneming wordt geleden. Dat verlies kan als aan een aantal voorwaarden is voldaan worden afgetrokken. Kosten (waaronder rentekosten) gemaakt ten behoeve van een buitenlandse deelneming komen in beginsel niet in aftrek op de winst45. Niet in Nederland gevestigde vennootschappen zijn slechts beperkt belastingplichtig. Deze belastingplicht strekt zich uit tot onder andere de volgende inkomensbestanddelen: ~nkornenuit onderneming die in Nederland wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger; inkomen uit aandelen die een aanmerkelijk belang vormen in een Nederlandse vennootschap in het geval de aandelen niet behoren tot het ondernemingsvermogen. Vanaf 1 januari 2001 is een tweetal ficties opgenomen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 die bepalen dat tot een Nederlandse onderneming wordt gerekend

-

in Nederland gelegen onroerende zaken; rechten op aandelen in de winst of de medegerechtigdheid tot het vermogen van een onderneming waarvan de leiding in Nederland is gevestigd voor zover zij niet opkomen uit effectenbezit. Op de gevolgen hiervan voor de investering in onroerende zaken wordt in paragraaf 2.2 teruggekomen. Het tarief van de vennootschapsbelasting is voor buitenlands belastingplichtige gelijk aan het tarief voor de binnenlands belastingplichtige vennootschappen.

5.3.2 Dividendbelasting Op dividenduitkeringen (daaronder begrepen inkoop van eigen aandelen en liquidatieuitkeringen) moet dividendbelasting worden ingehouden door de uitkerende vennootschap. De dividendbelasting bedraagt 25%. Indien een verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing van toepassing is, mag Nederland in het algemeen maximaal 15% heffen. Het tarief wordt verlaagd tot O - 5% in het geval een buitenlandse vennootschap ten minste een 25%-belang heeft in de Nederlandse dochtermaatschappij. In EU-verhoudingen wordt onder bepaalde voorwaarden het tarief bij een belang van ten minste 25% verlaagd naar 0%. Voor een aantal EU-landen geldt op basis van wederkerigheid dit tarief (0%) reeds bij een belang van ten minste 10%.

45 Opgemerkt moet worden dat de Hoge Raad op 11 aprjl 2001 prejudiciële vragen heeft gesteld aan het

Europese Hof van Jusitie of de aftrekbeperking in strijd is met EU-recht.

Beleggingsvastgoed en Wtb enige civ~elrechtelijke en fiscale beschouwingen

KapItnaCsbe!asting Ter zake van het bijeenbrengen van kapitaal (aandelenkapitaal maar ook agio) in een in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap wordt 0,55% (2001) kapitaalsbelasting geheven. Een vrijstelling is van toepassing bij bepaalde interne reorganisaties en fusies.

5.3.3

5.4.

Enkele hoofdregels van de belastingheffing bij investeren in Nederlands vastgoed door buitenlands belastingplichtigen

5.4.1 Natuurlijke personen niet woonachtig In Nederland Zoals gezegd zijn niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen beperkt belastingplichtig voor de Nederlandse inkomstenbelasting waaronder het inkomen uit onroerende zaken. In de door Nederland afgesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting wordt inkomen uit onroerende zaken toegewezen aan het land waarin de onroerende zaak is gelegen. Ook op grond van het verdrag komt aan Nederland het heffingsrecht toe ter zake van het inkomen uit onroerende zaken. Onroerende zaken in bezit van natuurlijke personen kunnen in box I of box III worden belast. Op grond van de rangorderegeling in de Wet inkomstenbelasting 2001 gaat box I voor box I1 en box II voor box III. Is het inkomen uit een onroerende zaak belast in box I dan kan heffing in box I I I niet meer plaatsvinden.

5.4.2

Belastingheffing in box I

A

Bedrijfsvermogen

Wanneer een niet in Nederland woonachtige natuurlijke persoon met een in Nederland gelegen onroerende zaak een onderneming uitoefent wordt het inkomen en de eventueel behaalde verkoopwinst belast tegen het progressieve tarief in box I. Volgens vaste jurisprudentie is sprake van een onderneming als de activiteiten van een organisatie van kapitaal en arbeid het normale vermogensbeheer te boven gaan. Uit de jurisprudentie blijkt dat hiervan sprake is als door eigen arbeidskracht, eigen capaciteiten en eigen relaties gestreefd wordt een rendement te behalen dat het normaal vermogensbeheer te boven gaat. Daarbij speelt onder meer een rol of men de onroerende zaken zelf heeft gebouwd of laten bouwen, zelf onderhouds- of herstelwerkzaamheden verricht en/of naar verhouding met veel vreemd vermogen wordt gefinancierd. In het geval de onroerende zaak wordt geëxploiteerd middels een personenvennootschap moet beoordeeld worden of deze personenvennootschap een onderneming drijft aan de hand van bovenstaande criteria. In beginsel zijn de vennoten (partners) in deze personenvennootschap ondernemer voor de inkomstenbelasting als de personenvennootschap een onderneming drijft. Tenslotte behoren uiteraard de onroerende zaken die worden gebruikt door de natuurlijk persoon/ondernemer in zijn onderneming tot het bedrijfcvermogen in box I. Een


voorbeeld hiervan is ;reduktirvr?derneming.

een

fabrieksgebouw

van

een

in

Nederland

gedreven

Hierna zal i n een aantal specifieke aspecten van de winstbepaling met betrekking tot onroerende zaken die tot een ondernemingsvermogen behoren worden toegelicht.

B

Overige werkzaamheden

Ook de criteria waaronder sprake is van een i n box I te belasten resultaat uit overige werkzaamheid zijn i n de jurisprudentie ontwikkeld en per 1 januari 2 0 0 1 gedeeltelijk gecodificeerd. Vanaf 1 januari 2 0 0 1 wordt ook de buitenlands belastingplichtige natuurlijk persoon belast voor resultaat uit overige werkzaamheid. O m te voorkomen dat waardestijgingen tot 1 januari 2 0 0 1 i n de heffing worden betrokken, geldt een step u p naar d e waarde in het economische verkeer per 1 januari 2001. Er is sprake van resultaat uit overige werkzaamheid i n het geval arbeid wordt verricht (deze arbeid kan van beperkte omvang zijn) en beoogd wordt voordeel te behalen waarbij dit voordeel ook voorzienbaar is. Bij investering i n onroerende zaken kan gedacht worden aan de volgende situaties. Een onroerende zaak wordt voor een uitzonderlijke lage prijs aangekocht zodat geen kans o p nadeel aanwezig is (speculatiewinsten vallen niet onder het resultaat uit overige werkzaamheid). Voorts is mogelijk dat de vermogenswinst wordt behaald als gevolg van het feit dat bepaalde, niet algemeen bekend zijnde ervaring, deskundigheid en relaties aanwezig zijn. Tenslotte zal sprake zijn van resultaat uit overige werkzaamheden als meer arbeid wordt verricht dan voor normaal vermogensbeheer noodzakelijk is. Een voorbeeld hiervan is het kopen van een stuk grond dit vervolgens bouwrijp maken en in afzonderlijke kavels verkopen. Ook splitsing van een gebouw in appartementsrechten kan onder omstandigheden resultaat uit een werkzaamheid opleveren. Daarnaast is een drietal ficties i n de wet opgenomen waarbij de onroerende zaken fictief het regime van het resultaat uit overige werkzaamheid deelachtig worden. Het betreft de volgende drie gevallen: de belastingplichtige of bepaalde familieleden bezitten direct of indirect een aanmerkelijk belang (ten minste 5% van de aandelen of opties of winstbewijzen in een kapitaalvennootschap bezitten of ten minste 5% van de stemrechten in een coöperatie kan uitoefenen) in een vennootschap of coöperatie waaraan een onroerende zaak direct of indirect ter beschikking wordt gesteld. bepaalde familieleden oefenen een onderneming uit en aan die onderneming wordt door de belastingplichtige een onroerende zaak direct of indirect ter beschikking gesteld. bepaalde familieleden oefenen een werkzaamheid uit i n het kader waarvan een onroerende zaak wordt gebruikt die door belastingplichtige direct of indirect ter beschikking is gesteld.


De ficties gelden ook indien de onroerende zaken ter beschikking worden gesteld 22n een persnnenvennootcchap waarin de hierboven genoemde kapitaalvennootschap, ondernemer of resultaatgenieter deelneemt. Wanneer de onroerende zaken in box I belast worden, is naast het (jaarlijkse) inkomen uit de onroerende zaken ook de behaalde vermogenswinst bij vervreemding belast tegen het progressieve tarief. Ook voor de onroerende zaken die onder deze fictiebepalingen vallen geldt een step up naar de waarde in het economische verkeer per 1 januari 2001. Hierna zal een aantal specifieke aspecten van de winstbepaling met betrekking tot onroerende zaken die resultaat uit overige werkzaamheden genereren worden toegelicht.

5.4.3 Belastingheffing in box I I I Worden de inkomsten uit een Nederlandse onroerende zaak niet belast in box I dan worden de inkomsten in box I I I in de heffing betrokken. In box I I I worden niet de daadwerkelijk met de onroerende zaak behaalde opbrengsten belast maar een fictief 4% van de gemiddelde rendement. Het fictieve rendement bedraagt rendementsgrondslag in een jaar. Het aldus berekende rendement is belast tegen een tarief van 30%. De rendementsgrondslag is het verschil tussen de waarde van de bezittingen, in casu de waarde van de onroerende zaak, verminderd met de waarde van de schulden die verband houden met die onroerende zaak. De waarde van de in aanmerking te nemen bezittingen en schulden is de waarde in het economische verkeer.

5.5 Buitenlandse kapitaalvennootschap Een niet in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap kan slechts in Nederland in de heffing worden betrokken indien met behulp van een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger een onderneming in Nederland wordt gedreven. Voor kapitaalvennootschappen geldt dat vanaf 1 januari 2001 de in Nederland gelegen onroerende zaken fictief tot een Nederlandse onderneming worden gerekend. Dit betekent dat ongeacht of de buitenlandse vennootschap een Nederlandse onderneming drijft, zowel de lopende inkomsten als de vervreemdingswinsten in Nederland belast worden. Om te voorkomen dat waardestijgingen van de onroerende zaken tot 1 januari 2001 in de toekomst worden belast, kan op grond van het overgangsrecht de aanschafwaarde van de onroerende zaken worden gesteld op de waarde in het economische verkeer per 1 januari 2001. Hierna zal een aantal specifieke aspecten van de winstbepaling met betrekking tot onroerende zaken die tot het vermogen van een kapitaalvennootschap behoren worden toegelicht.

5.6. Winstbepaling volgens vermogensvergelijking Indien een onroerende zaak inkomen genereert, dat in box I (ondernemingsvermogen of resultaat uit overige werkzaamheden) belast wordt of die tot het vermogen van een kapitaalvennootschap behoren, wordt de winst met betrekking tot de onroerende zaak door vermogensvergelijking bepaald. Kort gezegd houdt dit systeem in, dat de jaarlijkse inkomsten (huur minus financieringkosten, afschrijving en overige kosten) belast zal


worden, maar dat ook de eventuele vervreemdingswinst o p de onroerende zaak tot de he!aste winst behoort. Enkele aspecten van deze winstbepalingsmethode verdienen nadere aandacht, te weten de financiering en de afschrijving.

Financiering In de huidige wetgeving zijn geen voorschriften opgenomen met betrekking tot een minimale financiering met eigen vermogen van een onderneming of vennootschap.(debt t o equity ratio's). Dit houdt in dat de financieringsrente i n beginsel onbeperkt in aftrek o p d e winst kan worden gebracht. De wet voorziet wel in specifieke aftrekbeperkingen. De belangrijkste aftrekbeperking betreft de betaalde rente ter financiering van belangen i n buitenlandse vennootschappen, waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt. Daarnaast is voor bepaalde misbruiksituaties een aftrekbeperking gecreëerd.

5.6.1

Afschrijvingen De afschrijvingssystematiek is i n Nederland niet wettelijk vastgelegd. Het verschil tussen de aanschaffingskosten en de verwachte restwaarde is het afschrijvingspotentieel. Voor gebouwen wordt in de praktijk de restwaarde o p nihil geschat. Overigens kan o p grond niet worden afgeschreven. Het afschrijvingspotentieel dient proportioneel over de verwachte levensduur van de onroerende zaak te worden verdeeld, voor onroerende zaken bedraagt de verwachte levensduur in het algemeen 30 jaren. Een degressieve afschrijving is slechts in uitzonderingsgevallen toegestaan.

5.6.2

In de afgelopen tijd heeft de Nederlandse fiscus deze afschrijvingssystematiek voor beleggingsvastgoed echter bestreden door het standpunt i n te nemen dat dit systeem onvoldoende rekening houdt met de waardestijging van de onroerende zaken. In de praktijk is gebleken dat de fiscus zich op het standpunt stelt dat i n het geheel niet kan worden afgeschreven, omdat bijvoorbeeld in een prospectus van een vastgoedfonds staat vermeld dat de waarde van de onroerende zaak na afloop van de beleggingsperiode hoger zal zijn dan de aanschaffingskosten. Of dit standpunt van de fiscus juist is, is zeer de vraag. Het lijkt niet gesteund te worden door jurisprudentie o p dit gebied. Wellicht mede omdat men inziet dat dit standpunt niet houdbaar is, wordt sinds kort gesproken over wettelijke maatregelen o m de afschrijvingen o p beleggingsvastgoed niet meer toe t e staan.

5.7

Overdrachtsbelasting Bij de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken (of rechten waaraan deze zijn onderworpen) is 6% overdrachtsbelasting verschuldigd. Overdrachtsbelasting is verschuldigd bij de verkrijging van de juridische of de economische eigendom. Als verkrijging wordt (onder andere) niet aangemerkt de verkrijging krachtens erfrecht of verdeling van een nalatenschap. Overdrachtsbelasting is eveneens verschuldigd bij de verkrijging van een substantieel aandelenbelang (juridisch of economisch) in een onroerendezaakvennootschap. Een onroerendezaakvennootschap is een vennootschap die tot doel heeft het exploiteren van


onroerende za ken waarvan de bezittingen voor 70% of meer bestaan uit onroerende 7 a k ~r . n

'..L.,,",

De wet kent een aantal vrijstellingen dat van toepassing is bij onder andere reorganisaties en fusies, verkrijgingen door overheidsorganen en verkrijgingen krachtens een overeenkomst van schenking. Eveneens geldt een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting indien omzetbelasting ter zake van de levering verschuldigd is en deze omzetbelasting niet geheel of gedeeltelijk in aftrek kan worden gebracht. Deze vrijstellingen gelden niet van rechtswege. Een beroep op een vrijstelling dient bij de aangifte overdrachtsbelasting te worden gedaan. Bij een verkrijging van een onroerende raak binnen zes maanden na een vorige verkrijging is ter zake van de tweede verkrijging geen overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde waarover reeds bij de eerste verkrijging overdrachtsbelasting is betaald. De overdrachtsbelasting wordt geheven over de tegenprestatie of over de waarde in het economische verkeer als deze hoger is.

5.8 Omzetbelasting In het algemeen zijn met Nederlandse omzetbelasting belaste leveringen, verwervingen, import van goederen en diensten die door een ondernemer in Nederland plaatsvinden. Het tarief van de omzetbelasting bedraagt vanaf 1 januari 2001 19%. Het verlaagde tarief, dat geldt voor bepaalde in de wet genoemde prestaties, bedraagt 6%. Een ondernemer die met omzetbelasting belaste leveringen of diensten verricht moet zich bij de Belastingdienst registreren en ontvangt een omzetbelastingnummer. Hieronder komen de gevolgen van de omzetbelasting voor onroerende zaken aan de orde.

5.8.1 Levering van onroerende zaken De levering van onroerende zaken is in beginsel vrijgesteld voor de omzetbelasting met uitzondering van de levering van een bouwterrein en de levering van gebouw (of een gedeelte daarvan) vóór of uiterlijk twee jaren ná het tijdstip van de eerste ingebruikname. Indien de levering is vrijgesteld bestaat de mogelijkheid om te opteren voor een met omzetbelasting belaste levering. Een optie tot belaste levering is slechts mogelijk als de koper verklaart dat hij de onroerende zaak gebruikt voor prestaties waarvoor ten minste 90% (in uitzonderlijke gevallen 70%) recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Van de optie tot belaste levering wordt met name gebruik gemaakt om te voorkomen dat de verkoper een deel van de door hem in eerste instantie afgetrokken omzetbelasting moet terugbetalen. Immers indien de omzetbelasting is afgetrokken dient de onroerende zaak ten minste gedurende tien jaar voor belaste prestaties te worden gebruikt. Bij verkoop zonder omzetbelasting binnen deze tienjaarsperiode moet een evenredig deel van de in eerste instantie afgetrokken omzetbelasting worden terugbetaald (zie voorbeeld 4.3).


Evenals in de overdrachtsbelasting is ook de overdracht van de economische eigendom vun een ~ n r n e r e n d ez=i-k een !-iering in de zin van de omzetbelasting.

5.8.2 Verhuur van onroerende zaken In beginsel is de verhuur van onroerende zaken een van omzetbelasting vrijgestelde prestatie. Dit betekent dat ook de omzetbelasting die in rekening wordt gebracht met betrekking tot de voor de verhuur gemaakte kosten niet kan worden afgetrokken. Echter, de mogelijkheid bestaat dat de huurder en verhuurder gezamenlijk opteren voor een belaste verhuur. Deze optie is slechts mogelijk als de huurder de onroerende zaak gebruikt voor prestaties waarvoor ten minste 90% recht o p aftrek van voorbelasting bestaat. Naast de mogelijkheid o m d e aan de verhuurder in rekening gebrachte omzetbelasting i n aftrek te kunnen brengen is een optie tot belaste verhuur soms noodzakelijk o m de bij aankoop van de onroerende zaak i n rekening gebrachte omzetbelasting af t e kunnen trekken. Voorbeeld aftrek voorbelasting en herzieningsperiode 5.8.3 Een koper heeft o p 1 januari 2 0 0 1 een onroerende zaak m e t omzetbelasting verworven. De koper gaat de onroerende zaak met omzetbelasting verhuren. De koper kan de omzetbelasting die verschuldigd is met betrekking tot de aankoop in aftrek brengen. Na 4 jaar besluit de koper hetzelfde pand zonder omzetbelasting te verhuren. Vanaf dat moment wordt ééntiende van de aftrek van de omzetbelasting ter zake van de aankoop jaarlijks herzien. Dit betekent dat elk jaar dat vrijgesteld van omzetbelasting wordt verhuurd éentiende van de oorspronkelijk in aftrek gebrachte voorbelasting aan het eind van het boekjaar moet worden terugbetaald aan de belastingdienst. Deze herziening van de omzetbelasting kan zich ook voordoen bij de levering van de onroerende zaak. Wordt d e onroerende zaak na bijvoorbeeld vijf jaar geleverd zonder omzetbelasting dan zal 5 / 1 0 van de oorspronkelijk afgetrokken omzetbelasting moeten worden terugbetaald. Wordt geleverd met omzetbelasting dan vindt de herziening van de afgetrokken omzetbelasting uiteraard niet plaats. De onroerende zaak wordt dan geacht in de resterende periode te zijn gebruikt voor met omzetbelasting belaste prestaties. 5.8.4 Samenloop omzetbelasting en overdrachtsbelasting Bij verkrijging van de economische danwel juridische eigendom is i n beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd. Een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting is echter van toepassing als sprake is van een met omzetbelasting belaste levering, waarbij de koper de omzetbelasting niet kan aftrekken of de onroerende zaak niet als bedrijfsmiddel is gebruikt. Bij projectontwikkeling wordt onder voorwaarden een uitzondering gemaakt o p het vereiste van ingebrui kname. 5.9 Onroerende zaak belasting De Nederlandse gemeente heffen jaarlijks een belasting met betrekking tot de onroerende zaken die binnen de gemeente liggen. Zowel de eigenaar als de gebruiker zijn belastingplichtig voor de onroerendezaakbelasting. Het tarief van de onroerendezaakbelasting verschilt per gemeente maar bedraagt ongeveer 0,274 -0,6% van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken.

Beleggingcvastgoed en Wtb enige civieirechteiijke en fiscale beschouwingen

De fiscale behandeling van een commanditaire vennootschap en haar vennoten 5 Hierna zal op de verschillende mogelijkheden van de fiscale behandeling van een commanditaire vennootschap en haar vennoten worden ingegaan. In de eerste plaats is van belang om te bepalen of een commanditaire vennootschap open of besloten is. Van een open commanditaire vennootschap is sprake indien zonder toestemming van alle vennoten (beherende en commanditaire) toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatshebben. Naar de mening van de staatssecretaris van financiën is al sprake van een open commanditaire vennootschap als slechts een van de vennoten geen toestemming hoeft te geven. Aldus is naar zijn mening alleen sprake van een besloten commanditaire vennootschap als alle vennoten toestemming moeten geven. Een open commanditaire vennootschap is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De deelgerechtigdheid van de commanditaire vennoot wordt aangemerkt als aandeel. Indien de commanditaire vennoot/natuurlijk persoon ten minste gerechtigd is tot 5% van de winst bezit hij een aanmerkelijk belang. Door de open commanditaire vennootschap moet ter zake van een winstuitkering dividendbelasting ingehouden. Het tarief van de dividendbelasting bedraagt 25%. Dit tarief kan op grond van verdragen worden verlaagd. Op winstuitkeringen aan niet in Nederland gevestigde een commanditaire vennoot/rechtspersoon moet de open commanditaire vennootschap eveneens 25% dividendbelasting inhouden. De dividendbelasting kan op grond van verdragen en Europees recht worden verlaagd. Bij een besloten commanditaire vennootschap bestaat geen zelfstandige belastingplicht voor de vennootschap zelf, de vennootschap is transparant. De vennoten (commanditaire en beherende) zijn belastingplichtig in plaats van de commanditaire vennootschap zelf. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de commanditaire vennootschap een onderneming drijft. In het geval de commanditaire vennootschap een onderneming drijft wordt het inkomen van de commanditaire vennoten/natuurlijk personen belast in box I. Zij worden geacht winst uit onderneming te genieten. Dit geldt ook voor de commanditaire vennoot/natuurlijk persoon die niet in Nederland woonachtig is. Exploiteert de commanditaire vennootschap de onroerende zaken niet ondernemingsmatig dan wordt de commanditaire vennoot, natuurlijk persoon in het algemeen belast in box III. Dit geldt eveneens voor de niet in Nederland woonachtige commanditaire vennoot/natuurlijk persoon. Hierop is echter een uitzondering in het geval een natuurlijk persoon als commanditaire vennoot participeert in een commanditaire vennootschap die geen onderneming drijft waarin eveneens een vennootschap participeert waarin belastingplichtige of met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft. De niet i n Nederland gevestigde ka pitaalvennootschap die participeert in een besloten commanditaire vennootschap die onroerende zaken al dan niet ondernemingsgewijs exploiteert zal in beginsel in Nederland voor haar commanditaire deelname


naar een tarief van 30%. Bij een FGR die vastgoed exploiteert is ook de buitenlandse natuur!ijke persoon/niet ondernemer belast i n box III De kapitaalvennootschap die bewijzen van deelgerechtigheid bezit in een besloten FGR geeft direct het resultaat van het FGR aan. Indien de kapitaalvennootschap is gevestigd in Nederland is het positieve resultaat belast met 30%-35% vennootschapsbelasting en een eventueel negatief resultaat komt in beginsel in mindering op de eventueel aanwezige winsten afkomstig uit andere activiteiten. De buitenlandse kapitaaIvennootschap/deelgerechtigde is eveneens in Nederland 30%-35% vennoolschapsbelasting verschuldigd over de jaarlijkse inkomsten maar met ingang van P januari 2001 ook over de behaalde vermogenswinsten. Overigens krijgt een niet in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap/deelgerechtigde een step-up naar de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken per 1 januari 2001.

5.11.2 Kwalificatie van de figuur fonds voor gemene rekening Een groot aantal Nederlandse beleggingsinstellingen zonder rechtspersoonlijkheid presenteert zich als fonds voor gemene rekening (hierna: "FGR"). Niet altijd is duidelijk wat voor rechtsvorm een FGR heeft. Dat betekent dat ook de gevolgen die aan de rechtsvorm van de als FGR vorm gegeven beleggingsinstelling niet goed in kaart te brengen zijn. De niet professionele belegger kan in de veronderstelling verkeren dat een fonds eigenlijk met zoiets is als een BV of een NV. Voor hem kan het van groot belang zijn om te weten of de beleggingsinstelling een fonds is (een rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid als bijvoorbeeld de overeenkomst sui generis, de maatschap, de VOF of de CV), of een rechtspersoon als bijvoorbeeld de BV of de NV. Immers indien hem dat bekend is weet hij of het rechtspersonenrecht of het (bijzondere) overeenkomstenrecht van toepassing is. Dat zal hem bijzonder interesseren in geval van een eventuele (dreigende) aansprakelijkheid van (gewezen) beleggers en de gevolgen voor de beleggingsinstelling van uittreding van een deelnemer. Nu is het ook niet altijd even eenvoudig om de rechtsvorm van een FGR vast te stellen omdat een FGR in vele gedaanten kan verschijnen: zo zijn er fondsen met participaties aan toonder en fondsen met participaties op naam. De benaming van het fonds is uiteraard niet beslissend voor de uiteindelijke kwalificatie van de beleggi ngsinstelling. Het is denkbaar dat een fonds onder omstandigheden een maatschap is terwijl het woord maatschap niet genoemd wordt in de documentatie van het fonds. Het FGR is in 1986 ingevoerd in de Wet effectenhand en in 1990 - als beleggingsfonds in de Wtb.

5.11.3 Kwalificatie van het FGR Omdat een fonds voor gemene rekening vele gedaanten kan aannemen is het niet goed mogelijk om in algemene zin de rechtsvorm van een fonds te benoemen. Ook wat activiteiten van de fondsen betreft zijn er grote verschillen. Er zijn fondsen die slechts één beleggingsobject hebben en er zijn fondsen waarbij de beleggingsportefeuille zich dagelijks wijzigt.


Bij beleggingsinstellingen die zich presenteren als FGR dient eerst te worden nagegaan wat de dee!nemers beogen. Zijn de deelnemers bereid om een verplichting tot bijstorting te aanvaarden in geval daar aanleiding toe ontstaat en zijn zij bereid om eventuele tekorten aan te zuiveren. In geval van ondernemen ligt het eerder voor de hand dat men verdere verplichtingen dan louter de inbreng accepteert dan in geval van beleggen. Als er sprake is van ondernemen is de Wtb niet van toepassing. Bij beleggen daarentegen is de inleg veelal gelimiteerd. Hiervoor zagen wij al hoe moeilijk de grens tussen ondernemen en beleggen te trekken is, waardoor ook het kwalificeren van het fonds geen sinecure is. Het belang van de kwalificatie ligt in de praktijk met name in de eventuele aansprakelijkheid van deelnemers voor verplichtingen die ten behoeve van de deelnemers in het fonds worden aangegaan. Indien hei fonds een maatschap is zijn de deelnemers in principe voor gelijke delen aansprakelijk. Zie ook het arrest Boterenbrood\Mee~Pierson~~ waar bij een Canadese onroerend goed beleggingsfonds de gewezen deelnemers tot bijstorting van het aan hen terugbetaalde deel van hun inbreng werden verplicht zonder dat het prospectus van die verplichting melding had gemaakt.

5.11.3.1. Is een fonds voor gemene rekening een maatschap? Artikel 7A:1655 BW leert ons dat een maatschap een overeenkomst is, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkander te delen. Dit artikel geeft twee belangrijke elementen van de maatschap aan. Men moet zich verbonden hebben iets in gemeenschap te brengen. Bij een beleggingsinstelling zal men veelal contanten inbrengen. Verder moeten de deelnemers de voordelen die ontstaan met elkaar delen. Uit de jurisprudentie en literatuur volgt dat de deelnemers moeten beogen op voet van gelijkheid samen te werken. Hiervoor hebben we al gezien dat Van der Velden meent dat door Klemann en Maeijer een verschillende betekenis aan het begrip "samenwerken" wordt toegekend. In de literatuur 48 wordt de stelling verdedigd dat de deelnemers in de regel geen contractuele verhouding met elkaar wensen aan te gaan. Klemann kan die stelling niet goed volgen. Naar zijn mening is het niet mogelijk om collectief te beleggen op individuele basis49. Daarmee lijkt nog niet gezegd dat deelnemers die beogen deel te nemen in een fonds een onderlinge contractuele relatie met elkaar wensen aan te gaan. Een deelnemer zal niet in alle gevallen onderzoeken wie zijn mede-deelnemers en zal zijn keuze tot deelneming daar ook niet in alle gevallen van afhankelijk maken. Van der Velden wijst er op dat collectieve beleggingen mogelijk zijn zonder contractuele relatie tussen deelnemer^.^^ Als er sprake is van actieve samenwerking door deelnemers kan een FGR een maatschap zijn.

47 HR 8 mei 1998, NJ 1998.888, L Timmerman,

TVVS

1998 nr

7,p 34 e v

48 Zie M E J Klompe Wet toezicht beleggings~nstellingenNIBE Bankjuridische Reeks 1992 p 16 en S

E

Eisma, Eigendom ten titel van beheer naar komend recht Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 1990 p 132 49 N V Ponsen, P Klemann, Preadvies t a p

p 49

. p 292 waar hij schrijft: "Klemann stelt dat een contractuele band moet bestaan om tot collectief beleggen te komen Ponsen stelt, dat collectiviteit kan bestaan zonder dat het fonds en de deelnemers zulks beogen. bijvoorbeeld in geval van vermenging. Deze twee stellingen zijn

50 J.W.P M van der Velden, t a p


5.11.3.2. !r een fonds VQQT gemene rekening een vennootschap onder firma? Artikel 16 Wetboek van Koophandel bepaalt, dat een vennootschap onder firma de maatschap tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam aangegaan is. Bij een VOF zijn de vennoten op grond van artikel 1 8 Wetboek van Koophandel hoofdelijke aansprakelijkheid. Het is om die reden dat er niet snel voor wordt gekozen om een beleggingsinstelling als VOF vorm te geven.

Is een fonds voor gemene rekening een overeenkomst sui generis ? 5.11.3.3 Een fonds is in de regel te kwalificeren als overeenkomst sui generis. Deelnemers hebben niet de intentie om een maatschap aan te gaan en uit veel prospectussen blijkt evenmin dat sprake is of kan zijn van een maatschap. Conclusie 5.11.3.4. Een beleggingsinstelling die zich presenteert als een FGR zal veelal kwalificeren als een overeenkomst sui generis tussen beheerder, bewaarder en de deelnemers. Indien de inrichting van het fonds veel invloed geeft aan de deelnemers zou een fonds ook als maatschap kunnen kwalificeren. Bij een en ander is ook de bedoeling van partijen van groot belang. Om het kwalificatieprobleem op te lossen pleit Klemann in het Preadvies 51 voor herinvoering van de in 1934 uit het Wetboek van Koophandel verwijderde "handelingen voor gemene rekening" als destijds omschreven in artikel 57 en 58 van het Wetboek van Koophandel. Een andere door hem voorgestelde oplossing is de Wtb te laten voorschrijven dat beleggingsfondsen dwingend de vorm van commanditaire vennootschap moeten hebben. Het is onduidelijk op welke punten Klemann's handelingen voor gemene rekening inhoudelijk verschillen van personenvennootschappen. Het dwingend voorschrijven van de CV als rechtsvorm lijkt de contractsvrijheid van partijen te frustreren.

De fiscale beleggingsinstelling 5.12. NV's, BV's en open fondsen voor gemene rekening kunnen op verzoek de zogenaamde status van fiscale beleggingsinstelling verkrijgen. Deze status houdt in, dat de winsten van de vennootschap niet aan het normale tarief van 30%-35% onderworpen zullen zijn, maar aan een tarief van 0%. De winsten worden dus niet belast op het niveau van de vennootschap. Dit maakt de fiscale beleggingsinstelling tot een potentieel aantrekkelijke investeringsvorm, ook voor buitenlandse investeerders. Om de status van fiscale beleggingsinstelling te kunnen verkrijgen, moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen moeilijk t e rijmen Neem het genoemde geval dat beleggers individueel beheer beogen, maar dat collectiviteit ontstaat door vermenging van de belegde goederen De beleggers hebben geen wilsovereenstemming omtrent een onderlinge contractuele band, integendeel Desondanks is goederenrechtelijk collectiviteit ontstaan, waardoor volgens Ponsen sprake is van een beleggingsinstelling onder de Wtb Zou dan het ontstaan van de goederenrechtelijke collectiviteit tevens het ontstaan van een verbintenisrechtelijke overeenkomst met zich brengen als onbedoeld effect van de vermenging De visie van Klemann brengt d i t mijns inziens ten onrechte, met zich mee " 51 N.V. Ponsen, P Klemann, Preadvies, t.a.p , p 53


beursgenoteerde en niet beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen. De belangrijkste rcory;aarde,q zijn:

1. De financiering met vreemd vermogen mag niet hoger zijn dan 60% van de boekwaarde van de onroerende zaken en 20% van de overige bezittingen. 2. De winst van de vennootschap wordt binnen 8 maanden na afloop van het boekjaar uitgekeerd aan de aandeel houders. Bepaalde vervreemdingsen herwaarderingswinsten kunnen in een speciale reserve worden gereserveerd (de herbeleggingsreserve). 3. Het belang bij de vennootschap berust niet voor 25% of meer bij een buitenlands fonds voor gemene rekening of bij een buitenlandse vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal.

4. Voor beursgenoteerde beleggingsinstellingen: de aandelen in de vennootschap zijn niet voor meer dan 45% in handen van een aan een winstbelasting onderworpen lichaam. Bovendien houdt niet een enkele natuurlijke persoon 25% of meer van de aandelen. 5. Voor niet beursgenoteerde beleggingsinstellingen: de aandelen zijn voor 75% of meer in het bezit van natuurlijke personen en/of niet aan een winstbelasting onderworpen lichamen. Bovendien mag geen natuurlijk persoon een aanmerkelijk belang (kort gezegd 5% of meer van de aandelen) in de vennootschap houden. De Nederlandse heffing over het beleggingsresultaat zal bij een investering via een fiscale belegginginstelling beperkt zijn tot de dividendbelasting over de jaarlijks uitgekeerde winsten.

5.13 Analyse van jurisprudentie ten aanzien van de begrippen "beleggen" en "ondernemen" Algemeen Het doel en de feitelijke werkzaamheid van een beleggingsinstelling dient volgens artikel 28, lid 2, aanhef, Wet Vpb 1969 te bestaan uit beleggen van vermogen. De statuten mogen geen ruimte bieden voor andere activiteiten dan het beleggen van vermogen.52 Voor de uitleg van het begrip "beleggen" kan te rade worden gegaan bij de economische wetenschap, in het spraakgebruik of in het fiscale recht. B0ngaerts5~concludeert dat het geen zin heeft voor het begrip beleggen te rade te gaan bij de economische wetenschap. Ook concludeert hij dat in het spraakgebruik geen zuiver onderscheid tussen beleggen en

5.13.1

52 Vergelijk HR 1 oktober 1980, BNB 1980/304, waarin de status van beleggingsinstelling aan

belanghebbende werd onthouden omdat de statuten ruimte lieten voor deelnemingen in en financieringen van ondernemingen 53 Dr P J M Bongaerts, Prof Dr P.H.J. Essers, "Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen", Kluwer

Deventer 1993. p 1 0 4 e v


ondernemen is te vinden. Voor een nadere bepalingen van het begrip beleggen in artikel 28, !id 2, Wet \!ph 1969, dienen we ons dan ook tot de fiscale begripsvorming te beperken. Noch in artikel 28, lid 2, Wet Vpb 1969 noch in de wetsgeschiedenis is een definitie te vinden van het begrip beleggen. In de literatuur is er een tweetal stromingen te onderscheiden. Aan de ene kant is er de opvatting dat het begrip beleggen zeer ruim moet worden opgevat.54 In deze perceptie is elk voordeel streven in beginsel beleggen. Dit streven kan uitgroeien tot ondernemen. Uitgangspunt voor dit standpunt is dus de systematiek van de Wet IB 1964. Het begrip "vermogensbeheer" wordt in dit verband voornamelijk negatief gebruikt ter beantwoording van de vraag of sprake is van winst uit onderneming danwel als inkomsten uit (andere) arbeid. Van vermogensbeheer is dan geen sprake indien een onderneming wordt gedreven in de zin van artikel 6 Wet IB 1964 danwel arbeid wordt verricht als bedoeld in artikel 22 Wet IB 1964. In deze ruime opvatting van het beleggingsbegrip wordt alleen een negatieve definitie van het beleggen gehanteerd. Hiertegenover staat de opvatting dat het begrip beleggen meer beperkt moet worden uitgelegd. In deze opvatting hoeven niet alle activiteiten die in de inkomstenbelasting tot inkomsten uit vermogen leiden te worden aangemerkt als beleggen. De laatstgenoemde opvatting lijkt geldend recht te zijn geworden door jurisprudentie. In het hiernavolgende zal de jurisprudentie kort worden besproken.

5.13.2 Hoge Raad 1 september 1976, V-N 1976, pagina 860 Dit arrest had betrekking op een onroerende-zaa k-vennootschap. Voor de beantwoording van de vraag of deze vennootschap kon worden aangemerkt als een beleggingsinstelling gaf de Hoge Raad geen positieve definitie van beleggen, maar overwoog hij dat daarvan geen sprake is, wanneer de activiteiten van de vennootschap economisch als het drijven van een onderneming zijn aan te merken. Van het drijven van een onderneming is eerst sprake "wanneer deze arbeid naar haar aard of relatieve - dat wil zeggen in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen - omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen naast het uit de onroerende goederen genoten rendement danwel van voordelen uit onroerende goederen, welk het aan een belegger in zodanige gevallen normaliter opkomende rendement te boven gaan". Uit dit arrest kan gemakkelijk de conclusie worden getrokken dat de uitoefening van houdster-, participatie- en/of financieringsactiviteiten niet strijdig behoeft te zijn met het karakter van een beleggingsinstelling.

Hoge Raad 8 november 1989, BNB 1990/73 en Hoge Raad 25 maart 1992, BNB 1992/199. In de aan het arrest van 8 november 1989, BNB 1990/73 ten grondslag liggende casus had belanghebbende, X-BV, een 100% belang in C-BV, D-BV en E-BV. Haar 5.13.3

54 Vergelijk bijvoorbeeld P J M Bongaerts, "In hoeverre is fiscaal toezicht o p beleggingsinstellingen nog

gewenst?", WFR 1 9 8 9 / 5 8 6 1 , p 3 6 4 e v

70/80

Beleggingsvastgoed en Wtb enige civieirechteli] ke en fiscale beschouwingen

aandeelhouder B had voor 50% een middellijk belang in de werkmaatschappijen F-BV en G-BY. In F-BV en G-B?/ werden garagebedrijven geëxploiteerd. Deze werkmaatschappijen waren verkocht aan door de twee bestuurders van belanghebbende in het kader van een bedrijfsopvolging opgerichte nieuwe houdsters. C-BV en D-BV verhuurden de door de garagebedrijven gebruikte bedrijfspanden. Daarnaast financierde C-BV, F-BV en G-BV in rekening-courant en beheerde zij pensioenvoorzieningen. Een geschil was of X-BV kon worden aangemerkt als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, Wet Vpb 1969, danwel als een houdstermaatschappij wier feitelijke werkzaamheid niet was het beleggen van vermogen. De Hoge Raad oordeelde: "

Het Hof heeft (voor het antwoord op de vraag of sprake is van beleggen) bepalend geacht of belanghebberrde in het onderhavige jaar al dan niet een wezenlijke functie vervulde ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep waarvan C-BV, D-BV en zijzelf deel uit maakten. Daarmee heeft het Hof in zoverre een onjuiste maatstaf aangelegd, dat het ontbreken van een zodanige "wezenlijke functie" niet onder alle omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigt dat sprake is van beleggingsinstelling in vorenbedoelde zin. enzovoorts". "Van beleggen is dan sprake indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijgingen en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht."

Het Hof Den Bosch achtte het vervolgens in de tot het arrest van 25 maart 1992, BNB 1992/199 aanleiding gevende uitspraak aannemelijk dat het bezit van aandelen door belanghebbende niet was gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer hadden kunnen verwacht. In de op artikel 28, lid 2, Wet Vpb 1969 betrekking hebbende arresten van 8 november 1989, BNB 1990/73 en van 25 maart 1992, BNB 1992/199 neemt de Hoge Raad, althans wat betreft het verrichten van activiteiten gericht op het houden van aandelen, enige afstand van zijn beslissing van 1 september 1976.

5.13.4 Standpunt met betrekking tot het begrip beleggen van Bongaerts en Essers Voor de invulling van het begrip beleggen dient naar de mening van Bongaerts en E ~ s e r sin~de ~ eerste plaats onderscheid gemaakt te worden tussen open en besloten beleggingsinstellingen. Het criterium voor het vaststellen van de grens tussen deze beleggingsinstellingen zou kunnen worden ontleend aan de Wtb. De onder de Wtb vallende beleggingsinstellingen zijn onderworpen aan toezicht van DNB. Deze kunnen worden aangemerkt als open. De overige beleggingsinstellingen als besloten. Ten aanzien van de besloten beleggingsinstelling zijn Bongaerts en Essers geen voorstander van de door de Hoge Raad in onder andere BNB 1990/73 gekozen enge benadering. Een ruime opvatting inzake het beleggingsbegrip die primair uitgaat van de systematiek van de Wet IB 1964, zoals door de Hoge Raad toegepast in zijn arrest van 1 september 1976, VN

55 Bongaerts en Essers, t . a . p . , p. 118 e v


1976, pagina 860, sluit naar hun mening beter aan bij de ratio van artikel 28, Wet Vpb ?

5.13.5 FBI: beleggen en ondernemen sinds 2 2 februari 2 0 0 1 Vastgoedbeleggers is op 22 februari 2001 nu ook bij projectontwikkeling de FBI als aantrekkelijk beleggingsinstrumentarium ontnomen door de staatssecretaris van Financiën. Bij besluit gaf hij aan dat de ontwikkeling van nieuw vastgoed en herontwikkeling van bestaand vastgoed niet als beleggen kan worden aangemerkt, maar dat daarbij sprake is van ondernemen. Hiermee wordt de FBI voor beleggen uitgekleed. Met het besluit greep de staatssecretaris i n i n de voorwaarde voor kwalificatie als FBI, te weten de beleggingsverplichting. Deze voorwaarde betekent dat de statutaire doelstelling en de feitelijke werkzaamheden van de FBI nagenoeg geheel bestaan uit het beleggen van vermogen. Indien doelstelling of werkzaamheden ook maar deels bestaan uit ondernemingsactiviteiten, volgt statusverlies voor de FBI, met als consequentie dat al haar activiteiten i n de 35%-heffing van de Vpb worden betrokken. Hiervoor hebben we gezien wat onder beleggen en ondernemen wordt verstaan. De werkzaamheden van de belegger mogen naar hun aard en relatieve omvang slechts het behalen van de waardestijging en het rendement ten doel hebben, die b i j deze werkzaamheden in zodanige objecten door een belegger verwacht kunnen worden. Ofwel iemand belegt slechts, indien hij niet actiever is dan een normaal belegger zou zijn. De normale belegger is tegenwoordig steeds actiever betrokken bij het behalen van zijn beleggingsresultaten. De staatssecretaris meende "dat het ontwikkelen van nieuw vastgoed alsmede het herontwikkelen van bestaand vastgoed (projectontwikkeling) niet kan worden aangemerkt als beleggen i n de zin van artikel 2 8 van de Wet." Daarbij heeft hij overwogen dat de aan de projectontwikkeling verbonden werkzaamheden en risico's (zoals marktprijs en maatschappelijke risico's) zodanig zijn dat hier niet meer kan worden gesproken van vermogensbeheer, maar dat sprake i s van ondernemen. Dit geldt naar zijn oordeel evenzeer voor de rechtspersoon die de werkzaamheden voor haar rekening en risico laat uitvoeren door een derde. Dat het vastgoed vervolgens duurzaam wordt geëxploiteerd door een FBI, doet volgens de staatssecretaris niet af aan het feit dat d e projectontwikkeling zelf als ondernemingsactiviteit aangemerkt dient te worden. Hiermee geeft de staatssecretaris een nogal dubieuze en verouderde invulling aan het huidige beleggingsbegrip. Een onmiddellijk gevolg van het besluit van de staatssecretaris i s geweest dat grote vastgoedbeleggers zich direct na publicatie van het besluit uit de grootschalige vastgoedprojecten hebben teruggetrokken. Rodamco Nederland trok zich bijvoorbeeld terug uit het vastgoedproject Rotterdam-CS "om niet het risico te lopen over een hele beleggingsportefeuille aangeslagen te worden". 5.13.6 Adviescommissie Van Rooy O m beleggingsvastgoed verder aan t e pakken zal de staatssecretaris het moeten doen m e t adviezen van de commissie Van Rooy, gepubliceerd o p 11 juni 2001. In het rapport staat de vraag centraal of Nederland o p het gebied van vennootschapsbelasting Europees gezien nog i n de pas loopt of dat er aanleiding is tot bijsturing. Naast aanbevelingen o p 56 Bongaerts Essers, t.a p . , p. 120 e.v


het gebied van de verlaging van het tarief van de vennootschapsbelasting naar 30% werden er ook nnderwerpen a!- bescherming van de deelnemingsvrijstelling voor activiteiten buiten de EU, afschrijving op beleggingsvastgoed, hybride leningen en dividendstripping onder de loep genomen. Hoewel het rapport slechts bestaat uit aanbevelingen wordt verwacht dat in elk geval diverse van deze aanbevelingen zullen resulteren in een nieuwe wetgeving. Verlaging van het vennootschapsbelastingtarief wordt voor een deel gefinancierd door de beleggers aan te pakken. Zo wordt de afschrijving op onroerende zaken onder de loep genomen. Het tempo van de afschrijving wordt bij ondernemers bepaald door goedkoopmansgebruik. Afschrijving dient zodanig plaats te vinden dat het gebruik op juiste over de gebruiksduur wordt verdeeld. Drie elementen spelen daarbij een rol. De aanschaffingskosten, de gebruiksduur en de restwaarde. Uit de praktijk blijkt dat de restwaarde veelal lager wordt vastgesteld dan de prijs die het vastgoed bij verkoop blijkt op te brengen. Ook is het niet altijd mogelijk de gebruikcduur vooraf goed vast te stellen. Door bij verkoop van het vastgoed een herinvesteringsreserve te vormen kan de belastingheffing over de boekwinsten tot in lengte van jaren vooruit worden geschoven. Deze problematiek doet zich in de praktijk het meest pregnant voor bij met name als belegging gehouden onroerende zaken. Twee varianten worden voorgesteld om deze problematiek aan te pakken. Bij de ene variant wordt afschrijving stop gezet op het moment dat de fiscale boekwaarde onder de waarde in het economisch verkeer zakt. Bij de andere variant wordt het beleggingsvastgoed gelijk behandeld als alle andere beleggingen. Dit betekent geen afschrijvingen maar jaarlijks vaststellen van het vastgoed op de waarde in het economisch verkeer. Dit zal met zich meebrengen dat de omvang van de uitdelingsverplichting bij de beleggingsinstelling groter wordt.


6.

Conclusie

In het voorgaande zijn enkele ~ivielrechtelijken fiscale opmerkingen gemaakt ten aanzien van de reikwijdte kwestie van onder meer de in de Wtb gebezigde begrippen "besloten kring", "fonds voor gemene rekening" en "ondernemen en beleggen". De achtergrond daarvan is dat de wet noch de toelichting precieze definities geven van deze begrippen. Getracht is o m die begrippen wat duidelijker t e omschrijven. Maar daarmee zijn we er in de praktijk nog niet. Er zal altijd onduidelijkheid blijven bestaan omtrent de reikwijdte van een aantal begrippen. Nu IS hetdenkbaar o m de wetgeving telkens aan te passen en de onduidelijke begrippen tot in detail te formuleren. Het is de vraag of een dergelijke aanpassing steeds gewenst is. Immers de markt verandert snel en t e gedetailleerde regelgeving zal ontduiking uitlokken en innovaties frustreren. Daar waar onduidelijkheid is, dient beleid gemaakt te worden. Dat beleid kan resulteren in wetswijziging en van wijziging van de daarop gebaseerde regelgeving of circulaires of beleidsregels. Dat mag echter niet afdoen aan de noodzaak van helderheid in individuele gevallen. Die noodzaak is er vanwege de grote gevolgen die kunnen voortvloeien uit de behandeling van de vraag of een instelling een beleggingsinstelling is en een vergunning ingevolge de Wtb moet hebben. Het niet voldoen aan de vergunningplicht kan leiden tot tot civielrechtelijke, strafrechtelijke of bestuursrechtelijke sancties. Civielrechtelijk kan een deelnemer in een instelling die over een vergunning had moeten beschikken zich beroepen op (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst die aan de deelneming in de instelling ten grondslag ligt. Het strafrechtelijk gevolg van overtreding van artikel 4 Wtb is een economisch delict. Een bestuursrechtelijke sanctie is dat DNB een zogenaamde openbare waarschuwing afgeeft op grond van artikel 25 Wtb en de oplegging van een boete of een last onder dwangsom. Deze uiteenlopende juridische gevolgen lopen langs elkaar heen. Zo kan DNB een openbare waarschuwing afgeven terwijl de civiele rechter kan bepalen dat er geen sprake was van (ver)nietig(baar)heid. Uiteindelijk behoort de rechterlijke toets de doorslag te geven. Ponsen is van mening 57 dat er een redelijk eenvoudige oplossing voor min of meer onschuldige situaties dient te worden gezocht in het kader van de uitvoering van de Wtb. Hij meent dat een dergelijke oplossing gevonden kan worden door de introductie van een vaststellingsbevoegdheid in de Wtb zoals die i n artikel 18 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 bestaat.58 Tegen een dergelijke beschikking staat de bestuursrechteljke weg van bezwaar en eventueel beroep open. Die vaststellings-bevoegdheid zou dan aan DNB moeten toekomen.

57 Ponsen en Klemann, t a p , p 25 58 De tekst van artikel 18 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf luidt als volgt "1 De Pensioen s,

Verzekeringskamer beslist voor de toepassing van deze wet of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf het levensverzekeringsbedrijf of een andersoortig bedrijf vormt en of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het verzekeringsbedrijf vanuit een vestiging in Nederland vormt Zij beslist tevens tot welke branche of branches een overeenkomst van verzekering behoort 2 De Pensioen s, Verzekeringskamer beslist ambtshalve dan wel op aanvraag van a hetzij degene die de handeling of het samenstel van handelingen verricht of voornemens is te verrichten onderscheidenlijk de verzekeraar die de overeenkomst van verzekering sluit of voornemens is te sluiten b etc

Beleggingsvastgoed e n W t b enige civielrechtelijke en fiscale beschouwingen

De Wtb is ongeveer tien jaar oud. Geconcludeerd kan worden dat de toezichtsregelgeving een adequate structuur heeft en dat dat de toezichthouder op basis van de Wtb voldoende middelen heeft om zijn taak uit te voeren. Reikwijdte kwesties over begrippen kunnen worden weggenomen door DNB vaststellingsbevoegdheid te geven. Noodzakelijk is dan dat er voldoende waarborgen zijn voor een goede procesorde. Een beheersorganisatie moet per produkt, per beleggingsinstelling, een nieuwe Wtb vergunning aanvragen voordat het publiek benaderd mag worden. Een opvallend verschil is dat andere toezichtswetten niet eisen dat voor elk produkt een aparte vergunning moet worden verkregen: een verzekeraar behoeft geen aparte toestemming van de Verzekeringskamer voor het i iitroduceren van een nieuw verzekeringsprodukt. Een vermogensbeheerder kan een aandelenlease-produkt op de markt brengen zonder dat produkt te laten beoordelen door de Ste. Hierdoor dreigt een concurrentie nadeel voor beleggingsinstellingen omdat met de opzet van een belegginsgsinstelling dientengevolge meer tijd is gemoeid. Het toezicht heeft zich de afgelopen jaren steeds meer ontwikkeld naar toezicht op beheerorganisaties die meerdere beleggingsinstellingen aanbieden. De beheersorganisatie levert voor de directievoering van de beleggingsinstellingen steeds dezelfde natuurlijke personen die belast zijn met het dagelijks beleid van de instelling. Een en ander past ook in het verschijnsel van de opkomst van paraplufondsen. Op grond van de hierboven geschetste ontwikkelingen zou overwogen kunnen worden om de wijze van vergunningverlening bij en krachtens de Wtb op een meer eenvoudige leest te schoeien, zonder echter concessies te doen aan het huidige niveau van beleggersbescherming onder de Wtb. In plaats van uit te gaan van een vergunning per beleggingsinstelling, zou uitgegaan kunnen worden van een vergunning per beheersorganisatie, hierna aangeduid met "basisvergunning". Als een beheerder in het bezit is van een op grond van de Wtb afgegeven basisvergunning, dan verkrijgt hij daarmee tevens toestemming om beleggingsinstellingen op de markt te brengen zonder telkens per beleggingsinstelling een vergunning te moeten aanvragen. Om voor een vergunning in aanmerking te komen, zou de beheersorganisatie moeten voldoen aan dezelfde categorieën eisen die thans gelden, namelijk, deskundigheid en betrouwbaarheid van het bestuur, financiële waarborgen, bedrijfsvoering en informatieverstrekking. Om te voldoen aan het concept van een basisvergunning zou met name voor de laatste twee categorieën eisen kunnen worden gedacht aan een wat andere opzet dan thans geldt. Thans moet een beleggingsinstelling bij de aanvraag voor een vergunning aantonen dat zij voldoet aan de eisen die in het Btb, onder de noemer "bedrijfsvoering", zijn gesteld aan de voorwaarden van de beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, Btb. Deze voorwaarden zijn opgesomd, op een niet-limitatieve wijze, in Bijlage A bij het Btb. In wezen komen deze voorwaarden neer op alle zaken die van belang zijn in de relatie tussen de beleggingsinstelling en de deelnemer. Voorts moet de beleggingsinstelling, onder de noemer "informatieverschaffing" voldoen aan de eisen die krachtens artikel 6 Btb, zoals verder gespecificeerd in Bijlage B bij het Btb, voor het prospectus gelden. Een en ander heeft tot gevolg dat er telkens per beleggingsinstelling een aparte "set" voorwaarden is en een ander prospectus. In het kader van een "basisvergunning" zou de beheersorganisatie, in plaats van deze aparte voorwaarden en het aparte prospectus, een informatiememorandum moeten opstellen dat alle punten behelst die niet per beleggingsinstelling variabel zijn. Men kan in dit verband denken aan

Beleggingsvastgoed en Wtb enige civieirechteli] ke en fiscale beschouwingen

modelstatuten of -reglementen die bijvoorbeeld aangeven hoe vaak een vergadering van deelnemers wordt gehouden, welke personen \!erantwoordelijk zijn voor de inhoud van het memorandum, en hoe de opneming van ingevolge het Btb verplicht gestelde normen geschiedt, zoals de verplichting om telkens bij het beheren uitsluitend in het belang van de beleggers op te treden. Het informatiememorandum, of, zo men wil, het basisprospectus, wordt in het kader van de vergunningaanvraag voor de beheersorganisatie getoetst door de toezichthouder. Het is aan te bevelen dat verschillende modellen van een basis informatiememorandum met de gebruikelijke bijlagen (zoals modelstatuten etc) door DNB worden vastgesteld en worden goedgekeurd zodat elke initiatiefnemer zich zonder veel omhaal op een door DNB vastgesteld basismodel kan verlaten. Wel dient dan uitgesloten te kunnen worden dat er bij een vergunningaanvraag andere wijzigingen zijn aangebracht ten opzichte van het door DNB vastgestelde basismodel dan uitdrukkelijk is aangeven. Die zekerheid kan ingebouwd worden door de aanvraag van een vergunning op het ontwerp van de stukken bij uitsluiting te laten verzorgen door een notaris. Hij kan zich ervan vergewissen of alle documentatie noodzakelijk voor de aanvraag van de vergunning aanwezig is en of de documentatie voldoet aan de eisen die DNB krachtens door haar goedgekeurde modeldocumenten daaraan stelt. Voor zover daarvan door de initiatiefnemer wordt afgeweken kan de notaris tot uitdrukking brengen op welke onderdelen er wijzigingen in de documentatie zijn aangebracht. Hiermee wordt de rechtszekerheid bevorderd en kan met de - regelmatig opnieuw vast te stellen modeldocumentatie - worden geanticipeerd op reikwijdte kwesties van begrippen onder de Wtb. Omdat de documentatie vooraf inhoudelijk is beoordeeld kan een vergunningaanvraag sneller door DNB worden behandeld. De notarts kan dan in het kader van de Wtb een functie krijgen die is te vergelijken met zijn functie ten aanzien van de oprichting van een NV of BV. Voorafgaand aan de vergunningverlening dient de initiatiefnemer informatie te verschaffen aan DNB. DNB toetst zowel de inhoud van de ingediende aangepaste (model-) documentatie en antecedenten. Blijft over de vraag hoe om te gaan met een beleggingsinstelling die vervolgens aan het publiek wordt aangeboden. Voordat een beleggingsinstelling mag worden aangeboden, zou de beschikbaarheid van een verkort prospectus moeten vaststaan. In het verkorte prospectus zouden dan in elk geval, onder verwijzing naar het verkrijgbare informatiememorandum, die elementen van het aanbod moeten zijn opgenomen die ten opzicht van info memo als variabel zijn te beschouwen. Hierbij kan met name worden gedacht aan de naam en het beleggingsbeleid van de beleggingsinstelling. Voorts zou het verkorte prospectus die informatie moeten bevatten die nodig is voor een verantwoorde, zij het beknopte, kennisma hing met het product. Dit verkorte prospectus zou vooraf aan de toezichthouder voor toetsing moeten worden voorgelegd teneinde vast te stellen of het mogelijk is voor beleggers om een oordeel omtrent een product te vormen alsook om te kunnen nagaan of de inhoud in overeenstemming is met het informatiememorandum en de overige aan de basisvergunning gestelde eisen. Deze toets door de toezichthouder zal aanzienlijk minder werk met zich brengen dan de huidige wijze van vergunningverlening zodat de beslistermijn ter zake ook wordt teruggebracht. Dit zal nog worden versterkt als de aanvrager samen met de notaris de aanvraag voorbereidt. In het kader van het


scheppen van gelijke concurrentieverhoudingen en het belang dat in toenemende mate aan alle afnemers van financiële diensten gehecht wordt aan goede informat/e\~oorziening en producten, is het voorstelbaar soortgelijke verplichtingen ook in te voeren bij de overige, relevante toezichtswetten. De invoering van een "functioneel" stelsel van basisvergunningen voor beheersorganisaties kan gerealiseerd worden met enige in wetgevingtechnische zin niet-ingrijpende, aanpassingen in de Wtb en het Btb. De aanpassing zou volgens Ponsen geen gevolgen hebben voor de meer "institutionele, instellingsgerichte" verplichtingen in de Wtb/Btb, zoals de verplichting om een gecertificeerd jaarverslag uit te brengen en, daar waar toepasselijk, de verplichting met betrekking tot de onafhankelijke bewaring van de activa van de beleggingsinstelling.


Asser-Mijnssen-De Haan I, Zwolle 1992. Asser-Van der Grinten, II, Zwolle 1991 Asser-Maeijer, 2-111, Zwolle 1994

T.M. Berkhout, Vastgoedfondsen: Vastgoedrecht, nr. 4, 1997, p 102 e.v.

winstverdubbelaars

of

krakende

casco's,

Bijl, D.B., Omzetbelasting en vastgoed, Deventer 1997 Boom, G. van, Beleggen in Vastgoed-CV's en -maatschappen, Van Boom Beleggingsconsultants B.V.,Laren 2000

s,

Dr P.J.M. Bongaerts, Prof Dr P.H.J. beleggingsinstellingen", Kluwer Deventer 1993

regime

Essers,

"Het

fiscale

Slettenhaar

voor

P.J.M. Bongaerts, In hoeverre is fiscaal toezicht op beleggingsinstellingen nog gewenst?, WFR 1989/5861 Croes, A.L., Privaatrecht vastgoed, Bergen 1999 Frielink, K., Onderneming en effecten, Kortman e.a, S.C.J.J., Wat is een beleggingsfonds in de zin van de wet toezicht Beleggingsadviezen, Deventer 1998 Gool, P. van, Weisz, R.A., Wetten, P.G.M. van, Vastgoed als belegging, Houten 1999 Grundman- Van de Krol, C.M., Vrijstellingsregeling beleggingsinstellingen uitgebreid, Vennootschap g, Onderneming 1998 Ten Have, Taxatieleer onroerende zaken, 2000, EPN M.E.J. Klompé, Wet toezicht Amsterdam, NIBE; 1992,

beleggingsinstellingen,

NIBE-Bankjuridische Reeks,

Klompé, M.E.J. en Weststrate, H.W.R., Beleggingsfondsen; eigendomsverhoudingen en afgescheiden vermogen, De Naamloze Vennootschap 74/ 3 maart 1996 Leenders, P.R., Stapelstructuren en de wet toezicht beleggingsinstellingen ("Wtb"), Tijdschrift voor Effectenrecht 1999 Leuftink, A.L. en Groffen, C.J., Enkele kanttekeningen bij de "stille curatele" onder de


Wtb, De Naamloze Vennootschap 1994 R.H. Maatman, "Een beleggingsinstelling met één deelnemer: contradictio in terminis ?" Tijdschrift voor Effecten recht, 1999-5, p.95 e.v. V.A.E.M. Meijers, Civielrechtelijke beschouwingen over commanditaire vennoot, diss 1996.

de

rechtspositie van

de

Mohr, A.L., Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Vijfde druk , Deventer 1998 Nijenhuis, B., Investeren in Nederlands vastgoed door middel van CV of maatschap, Vastgoedrecht 1997 S. Perrick, Effecten (algemeen deel), Serie Bank- en Effectenrecht nr 12, p.78 e.v. 1991

S. Perrick, Gemeenschap, Schuldeisers en Verdeling, Beschouwingen over titel 3.7 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, diss Zwolle 1986.

N.V. Ponsen, P Klemann, Beleggingsinstellingen nader belicht (Preadviezen voor de Vereniging van Effecten recht; serie monografieën vanwege het Van der Hei jden Instituut, deel 63) Deventer: Kluwer 2000. H.L.M. Rek, "De Wet toezicht beleggingsinstellingen in de praktijk", TVVS 1994 nr. 94/12, p 321 W.N.J. Rust, prof. ir. F. Seyffert, A.C. den Heijer, J.P. Soeter, Vastgoed financieel, Delftse Universitaire Pers, 1997 Schilfgaarde, P. van, Van de BV en de NV, Arnhem 1998 Seriere, V.P.G. de en Perrick, S., Bank- en Effectenrecht, Effecten, Deventer 1991 Velden, J.W.P.M. van der, Beleggingsinstellingen nader belicht, Onderemingsrecht 200010 Wery, P.L., Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire Vennootschap, Deventer 2001 Westeinde, M.G.van 't en Maatman, R.H., Onderneming en effecten, Kortman e.a., S.C.J.J., Certificering en beleggingsfondsen, Deventer 1998 Handboek Wet toezicht beleggingsinstellingen, De Nederlandse Bank, januari 2001 Vennootschapsrecht in EG-perspectief, Lustrumuitgave ter gelegenheid van het 150-jarig bestaan van de Koninklijke Notariële Broederschap, Deventer 1993


Beleggingcvactgoed en Wtb enige civielrechtelijke en fiscale beschouwingen

Recommend Documents