Auteursrcchl op toegang

Auteursrcchl op toegang

Auteursrecht op toegang De exploitatierechten van de auteur in het tijdperk van digitale informatie en netwerkcommunicatie D.J.G. Visser

1997 VUGA Uitgcvcii] B.V., 's-Gravenhagc

ISBN 90 52S0 508 χ © 1997 D I G Vissei, Amsterdam Aan de totstandkoming van de/e uilgavc is de mtciste /org besleed Vooi lnioimalie die nochtans onvolledig ol onjuist IN opgenomen. aanvaaiden auteur(s), ledactie en uitgever geen aanspi akeli|kheid Vooi eventueie verbttenngen van de opgenomen gegevens houden /i| /ich gaaine aanbevolen ümslag (0 1997 t Ί h L Visser, Ri|swi|k

De autcur dankt het Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Patent-, Urheber und Wettbewerbsrecht te München en het Instituul voor Ini'ormatierecht tc Amsterdam voor de genoten gastvrijhcid. Het onderzock is afgeslolen op 1 juli 1996.

Inhoudsoverzicht

Lijst van afkortingcn Hoofdstukl Inleiding

19

1 2

19 24

Algeraene inleiding De exploitaticrechlen

Hoofdstuk 2 Het verveelvoudigingsrecht

39

1 2 3 4 5 6

39 40 41 44 46

7 8

Inleiding Tradition ele funclic Traditionele definiüe Veranderende funcüe Het kopieerprobleem Hct gcbruik van een computerprogramma en het verveelvoudigingsrecht Netwerkcommunicatie en het verveelvoudigingsrecht Conclusic

61 79 81

Hoofdstuk 3 Het openbaarniakingsrecht

83

1 2 3

83 89

Inleiding Traditionele vormen van publiek toegankelijk maken De afzonderlijke traditionele vormen van publiek toegankelijk maken 4 De openbaarheid 5 Sccundaire openbaarmaking 6 Ecn publiek van eindgebruikers 7 Nieuwe vormen van publiek toegankelijk maken 8 Ge'fndividualiseerd toegankelijk maken op afstand 9 On-linc toegankelijk maken 10 Hct openbaarheidscriterium bij on-line toegankelijk maken 11 Seeundair openbaar maken 12 Conclusic

93 123 135 144 146 156 171 174 177 179

Hoofdstuk 4 Consequenties

181

1 2 3 4 5

181 182 201 208 211

Inleiding De overbodigheid van het vcrveelvoudigingsrecht Onderscheid materieel cn immaterieel achterhaald Technische en contractuele bescherming Slotconclusie

Verkort aangehaalde literatuur

213

Trefwoorden

217

Samenvatting

219

Copyright in access

223

Curriculum vitae

227

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding

19

1 Algcmene inleiding 1.1 Problecmslclling 1. J. 1 Toegang voor icdcrcen 1.1.2 Het elektronisch vergiet 1.2 Albakening van het onderwerp 1.2.1 Autcursrcchtclijk relevante handclingen 1.2.2 Onderzochte rechtsstelsels 1.3 Plan van behandeling 2 De exploitatierechten 2.1 Exploitatie: bcgripsbepaling 2.1.1 Exploitatierechten en pcrsoonlijkheidsrcchten 2.1.2 Exploitatierechten en exploitatiehandelingen 2.1.3 Geen exploitatiehandeling, wel onder het exploitatierecht 2.1.4 Wel exploitatiehandeling, nict onder het exploitatierecht 2.1.5 Geen wettelijke term 2.2 Consumptie 2.3 Communicatie 2.3.1 Private en publieke communicatie 2.3.2 Openbaar maken: publieke communicatie 2.3.3 Vervcelvoudigcn: op zichzclf geen communicatie 2.3.4 Gemcenschappelijk kenmerk 2.4 Grenzen cn beperkingen 2.4.1 Eigendom Consumptie en eigendom Communicatie en eigendom 2.4.2 Privacy Algemeen Consumptie en privacy Communicatie en privacy 2.4.3 Informatievrijheid 2.4.4 Cultuur-politieke beperkingen 2.5 Conclusic

19 19 19 20 21 21 22 23 24 24 24 24 25 25 26 26 28 28 29 29 29 29 30 30 30 31 31 33 34 35 36 36


39

1 11 12 2 3 31 32 33 4 41 42

39 39 40 40 41 43 43 44 44 44

Inlcidmg Plan van behandeling Afbdkenmg van hct bcgnp verveelvoudiging (leproductie) Trdditionelc iuncüe Tradiüonelc deiimtic Vastlegging Geschikt om het werk waarneembadi te nidken Vorder niets relevant Verandeiende funeüc Praktisch problecm deccntrahsatie Systematisch probleem gebruik en communicatie als verveelvoudiging 5 Het kopieerprobleera 51 Het thuiskopieren 51 1 Begnp 5 12 Geschiedenis 5 1 3 Heliingsystecm Uitgangspunt 'Oplossing' Legitimdtie 5 14 Verenigdc Statcn Betdnidx Audio Home Recording Act 5 15 Relevdnte verschil lussen analoog en digitaal 52 Het fotokopieren 5 2 1 Vergtlijkmg met thuiskopieren 5 2 2 Pnvegebruik 5 2 3 Intern /akelijk gebruik 5 2 4 Vicieu/e cirkel 53 Computerprogrdmmd's 5 3 1 Vergeh)king met thuiskopieren en lotokopieien 5 3 2 Totddlverbod 5 3 3 BSA-khkh]n cn het pnvacybeldng 54 Het antwoord in de machine 9 5 41 Kopieerbeveihgmg 5 4 2 Kopjecnegistrdtic en-rapportdge 6 Het gebruik vdn een computerprogrammd en het verveelvoudigingsrecht 61 Het techniekbcpaalde verveelvoudigingsbegrip 62 De cirkeldeimitie 63 Terminologie 64 Besprekmg 65 Laden en uitvoeren 6 5 1 Algemeen 6 5 2 Laden in Nederland en Duilsldnd

45 46 46 46 46 48 48 48 49 50 50 51 51 53 53 53 54 56 57 57 57 57 58 59 60 61 61 62 63 64 65 65 66

6.5.3 6.5.4 6.5.5 6.5.6 6.5.7 6.5.8 6.6 6.7 6.8 6.9 6.10 7 8

Laden in de Verenigde Slalen Uitvocren in Nederland en Duitsland Uitvoeren in de Verenigde Staten Duurzaamheid Rechtspolitieke keuze Rechtspolitieke argumenten Het in beeld brengen en de transmissie Gebruiksrecht Bezwaren Tussenconclusie ten aanzien van computerprogramma's Consequentics ten aanzien van andere werken Netwcrkcommunicatie cn het verveelvoudigingsrecht Conclusie

67 68 69 69 70 72 73 73 75 77 78 79 81

Hoofdstuk 3 Het openbaannakingsrecht

83

1 1.1 1.2 1.2.1 1.2.2 1.2.3 1.2.4 2 2.1 2.2 2.3 2.4 3

83 83 83 84 86 87 88 89 89 90 91 92

3.1 3.1.1

3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5

3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5

Inlciding Plan van behandeling Betekcnissen van het begrip openbaar maken Eerste openbaarmaking Vcrbreiden Het in het verkeer brengen van exemplaren Publiek toegankelijk maken Traditioncle vormen van publiek toegankelijk maken Publiek toegankelijk maken in de Auteurswet 1912 Publiek toegankelijk maken in de WNR Publiek toegankelijk maken in het Duitse autcursrecht Publiek toegankelijk maken in het Amerikaansc auteursrecht De afzonderlijke traditioncle vormen van publiek toegankelijk maken Het verspreiden van exemplaren Het verspreiden in de Aw 1912 Uitputting Verhuur- en leenrecht Het verspreiden in de WNR 1993 Het verspreiden in het Duitse auteursrecht Het verspreiden in het Amerikaanse autcursrecht Overecnkomsten en verschillen Uitputting Verhuur en uitleen Het tcntoonslellen van exemplaren Het tcntoonstellen in de Auteurswet 1912 Het tcntoonstellen in de WNR 1993 Het tentoonstellcn in het Duitse auteursrecht Het tentoonstellcn in het Amerikaanse auteursrecht Overeenkomsten cn verschillen

93 93 93 95 95 97 97 99 101 104 105 107 108 110 110 112 113

33 331 332 333 334 33 5 34 341 342 343 344 345

4 41 411 412 42 42 1 422 42 3 43 44 44 1 44 2

5 51 52 53 54 55 56 57 58 6 6 1 62 7 71 72 721 722

Het uitvoeren Het uitvoeren in de Aw 1912 Het uitvoeren in de WNR 1993 Het uitvoeren in het Duitse auteursrecht Het uitvoeren in het Amenkaanse auteursrecht Overeenkomsten en verschillen Het uit/enden Het uit/enden m de Aw 1912 Het uit/enden in de WNR 1993 Het uit/enden in het Duitse auteursrecht Het uit/enden in het Amenkaanse auteursi echt Overeenkomsten en verschillen Etherenkabel Satelhet m]ectierecht De opcnbaarheid Hetopenbaaiheidsciitenum in de Aw 1912 De famihe-, vnenden- ol daai aan gehjk te stellen ki mg Het verspreidingsrecht Het openbaarheidscritcnum in het Duitse auteursrecht De algemenc deimitie Het verspreidingsrecht Het uit/endrecht Het openbaarheidscnteiium in het Amenkaanse auteursrecht Openbaaiheidscntenum de kring Deimitie van de kring Functie van de kring Uitvoeren Tentoonstellen Uit/enden Verspreiden Secundairc openbaarmakmg Uit/endingen Aparte diensten-argument Dubbele betalmg-aigument Kcu/e Praktische argumenten Resultaat Cafe Alweging Een pubhek van eindgcbiuikcrs Verhuur-en leenrecht Uit/enden Nieuwe vormen van pubhek toegankehjk maken Gemdividualiseerd toegankeh]k maken Geindividuahseerd toegankchjk maken ter plaatse lekstenstilstaand beeld Geluid Schallplatten-Espresso

113 114 114 115 116 117 117 117 119 120 120 121 121 122 123 123 123 126 128 128 129 130 131 132 132 133 133 134 134 135 135 136 137 139 140 141 142 143 144 144 145 145 146 147 147 147 149

7.2.3

Bewegend beeld: videocabines Vcrcnigde Staten Oostenrijk Nederland 7.2.4 Tussenconclusie 7.2.5 Andermaal: raadplcging ter plaatse 8 Gei'ndividualiseerd toegankelijk maken op ai'stand 8.1 Verspreiding van cxcmplaren 8.2 Gemdividualiseerd uitzcnden ('narrowcasting') 8.2.1 Verenigde Staten: On-command 8.2.2 Duilsland: gelijktijdigheidsvereiste achterhaald 8.2.3 Nederland: videocabines 8.2.4 Verhuur- en leenrecht richtlijn: 'electronic rental'? 8.3 Semi-gemdividualiseerd uitzcnden 8.3.1 Tcletekst 8.3.2 Abonnee-televisie en pay-per-view 8.4 Elektronisch verspreiden 8.4.1 Nederland Buma-Stemra SENA - fonogrammenproducenten 8.4.2 Duitsland 8.4.3 Verenigde Staten 8.4.4 Elektronisch verspreiden en uitputting Uitputting ten aanzien van traditioneel verspreiden Uitputting van het elektronisch verspreidingsrecht zell 8.5 Vcrschil tussen gei'ndividualiseerd uitzenden en elektronisch verspreiden 8.5.1 Theorie 8.5.2 Praktijk 8.5.3 Zin ' 9 On-line toegankelijk maken 9.1 Tentoonstellen op al'stand 9.2 Tenloonstellcn op al'stand en uitputting 9.3 Positic ontvanger/eindgebruiker 9.4 On-line beschikbaar stellen 10 Hct openbaarheidscriterium bij on-line toegankelijk maken 10.1 Openbaar aanbod 10.2 Cumulatieve openbaarheid 10.3 Eon ontvanger buken 'de kring' 10.4 Toepassing openbaarheidscriterium 10.4.1 Aanbieden in open cn andere grote netwerken 10.4.2 Bcschikbare stellen in kleine, plaatselijke netwerken 11 Seeundair openbaar maken 12 Conclusic

151 151 152 153 154 155 156 156 157 158 159 159 160 161 161 161 162 163 163 164 164 165 166 166 167 168 168 169 171 171 172 172 173 173 174 175 175 175 176 176 176 177 179

Hoofdstuk 4 Consequentics

181

1

18L 181 182 182 183 184 186 187 188 190 192 195 195 196 197 199 199 199 200 201 201 201 202 204 204 205 207 207 208 209 209 210 211 211

2 21 22 23 24 25 26 27 28

29 2 10 211 212 213

3 31

31 1 31 2 31 3 31 4 31 5 32 33 4

41 42 43

44 5

Inleiding Plan van behandehng De overbodighcid van hei verveelvoudigingsrecht Het verveelvoudigingsrecht werkt niet meer Het openbaarmakingsrecht werkt wel Downloaden als mcalculeerbare gebruiksmtcnsivenng intern beschikbaar stellen Doorgeven De keten van ovci läppende vriendenknngen Document levenng op vei/oek Kopieren ter plaatse Fussenconclusie Tradiüonele piratcri] Computerprogramma's Conclusie afschalfmg van het verveelvoudigingsrecht Consequcnties Regelgeving Prakü]k Kern Onderscheid mateneel cn immateriecl achterhaald Consequenties voor de regelgeving Nederlandse Auteurswet Nederlandse WNR Duitse Auteurswet Amenkaanse Auteurswet WIPO-voorstcIlcn Consequentics voor de piaktijk Consequenties voor de theone Technische en contractuele bescherming Technische bescherming Contractuele bescherming Be/waren Conclusie Slotconclusie

Lijst van afkortingen

AA aant. AG AMI AMR art(t). Aw a.w. BBS BC BGH BGHZ ΒΓΕ Buma BW c.a.i. CD CD-1 CD-ROM Cir. CITED Cong. CONTU CPU cq. CR curs. DAT DCC diss. DWFV EDV EFIRM EJD

Ars Aequi aantekening Advocaal-Generaal Informatierecht/AMI, Tijdschrift voor autcurs-, mcdia- en informalierecht (tot 1986: AMR) Auteursrccht, tijdschrift voor auteurs- en mediarecht artikel(en) Auteurswel 1912 aangehaald werk Bulletin Board System Berner Conventie Bundesgerichtshof (Duitsland) Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen Bijblad bij de Industrielle Eigendom Vereniging Buma (Voorheen: Het Bureau voor Muziek- auteursrecht) Burgcrlijk Wetboek ccntrale antenne inrichting Compact Disk Compact Disk Interactive Compact Disk Read Only Memory U.S. Court of Appeals Copyright in Transmitted Electronic Documents Congrcss National Commission on New Technological Uscs of copyrighted works, Final report, 1978 Central Processing Unit casu quo (respectievelijk) Computerrecht cursivering Digital Audio Tape Digitale Compact Cassettc dissertatie D.W.F. Verkadc (annotator NJ) elektronische Datenverarbeitung Europecs Hof voor Rechten van de Mcns E.J. Dommering (annotator NJ)

ΕΚ EMM EVRM F.Supp. F.3d GEMA GG GRUR GRUR Int. Gw HR H.R.Rep. IPR IVBPR jo. Ktg. LAN LG LGZ LWH m.nt. MvA MvT vNH NU NJ NJB NJW OGH OLG par. Pb. p(p). Pres. RAM Rb. RG r.o. RvdW S. SCMS SENA sess. Stb.

Eerstc Kamer E.M. Mcijcrs (annotator NJ) Europecs Verdrag voor Rechten van de Mens Fcderal Supplement Federal Third Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (Duitsland) Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Grondwet Hogc Raad der Nederlanden Housc of Rcpresentatives Report (Verenigde Statcn) internationaal privaatrecht Internationaal verdrag inzake de Burgerrechten en Politieke Rechten juneto (in samenhang met) Kantongerecht Local Area Network Landgericht Landgericht Zivilsachen L. Wichers Hoeth (annotator NJ) met noot Memoric van Antwoord Memorie van Toelichting E.A. van Nicuwenhovcn Heibach (annotator NJ) National Information Infrastructurc Nederlandsc Jurisprudentie Nederlands Jurislcnblad Neue Juristische Wochenschrift Oberste Gerichtshof (Ooslenrijk) Oberlandesgericht (Duitsland) paragraaf (in deze Studie) Publicatieblad der Europese Gemecnschappcn pagina('s) President Random Access Memory Rechtbank Reichsgericht (Duitsland) rechtsoverweging Rechtspraak van de Week Section (van de Amerikaanse Copyright Act) Serial Copy Management System Stichting ter exploitatie de naburige rechten Session Staatsblad

Steil Stemia taρ TK Uihg USC U S ΡΟ VS W WJPO WNR Wl V WV ZUM

Staatscouranl Stichtmg tot Exploitatie der Mechanische ι echten der Auteurs te aangehaalder plaatse Twcedc Kamei Uihcbeiicchtsgeset/ (Duitsland) Title 17, United States Code, Copynght Act ol 1976 United States Patent Quai terly Verenigdc Staten Wcckblad van het lecht Woild Intellectual Pioperty Oigamsaüon Wet op de nabui ige ι echten Wet op de Telecommunicatievooi/ienmgen Wetsvooistel Zeitschrift im Uilieber- und Medienrecht

Hoofdstuk 1 Inleiding

1 Algemene inleiding /./ l.JJ

Probleemstelitng Toegang voor iedereen

XS4all, ol'tewcl accessfor all, is een van de idealen van de Intcrnct-gemcenschap. Het wereldwijde netwerk van computcrnctwerkcn zou het mogelijk moeten malten dal iedereen toegang zou hebben tot alle informatie waar hij of zij belangstelling voor heeft. XS4aIl is tevens de naam van een bekende Nederlandse Internet Provider, een organisatie die gebruikers toegang biedt tot Internet. Internetgebruikers hebben via hun provider de mogelijkheid op het Internet informatie van anderen tc raadplegcn en informatie voor anderen toegankelijk te maken. Dit laatste, het toegankelijk maken van informatie, kan bijvoorbecld door het versturen van elektronische post of door het aanbieden van informatie op een eigen hörne page, een 'pagina' die door andere Internetgcbruikers kan worden geraadpleegd. Het aanbieden van een Internet home page is de meest eigentijdse vorm van het toegankelijk maken van informatie. In de cerste grote Intcrnct-autcursrcchtszaak in Nederland1 ondervond de organisatie XS4all dal het ideaal waarnaar ze genoemd is, in strijd kan komen met 'het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgendcn, om dit openbaar te maken en te verveclvoudigen, bchoudens de beperkingen, bij de wet gestcld': de wcttclijke definitie van het auteursrecht.2 Hocwel XS4all en de andere gedaagde Internet providers vrij uit gingen omdat zij als Service provider nict aansprakelijk werden gehouden voor het feit dat auteursrechtelijk beschermde informatie via de door hen aan gebruikers beschikbaar gestclde home pages openbaar gemaakt werd, werd wel in rechte bevestigd dat deze vorm van toegankelijk maken van informatie onder het uitsluitend recht van de autcur valt. 'Toegang voor iedereen', in de betekenis van informatie toegankelijk maken voor iedereen, kan op grond van het auteursrecht nict zonder toestemming van de autcur, maar is volgens vclen wel een van de belangrijkste funeties en doelen van Internet. Om die reden wordt het auteursrecht door Internetgebruikers vaak gczien als een obstakcl voor de ontwikkeling van Internet, terwijl auteursrechtbe-

1. Prcs. Rb. 's-Grdvcnhagc 12 maail 1996, Computei ι echt 1996 p. 73 met noot D.W.F. Vci kade, Mediüfoium 1996, ρ Β59 met noot D.J.G. Vissei opp. 61, AMI 1996, p. 96 (Scientology-kerk/XS4aIl es.). 2. Aitikcl 1 Auteuiswct 1912 (Aw).

L9

langhebbcnden hei Internet vaak /ien als ecn bcdreigmg vooi het vooilbcstaan van het auteuisrecht In de/e Studie wordt ervan uitgegaan dat het ook in het tijdpcik van digitale ιηiormaüc cn netwerkcommunicaüc redch]k en nuttig IS dat de maker van cen auteursiechteh]k beschermd werk geld kan veidienen aan het gebiuik dat van /ijn weik wordt gemaakt Het is redehjk dat hi] kan proiitcien van het feit dat consu menten de vruchten van /i)n aibeid plukken en het is nutüg dat hi| daardooi gestimuleerd kan worden om meer werk te maken waar de samenleving als geheel, met inbegnp van de Internctgcmecnschap, van proiileerl3 Even bclangi i]k, ι edchjk en nuttig is ovengens het icit dat een auteur het recht heeit /ip werk, Indien hl] dat wenst, gratis voor lcdereen toegankehjk tc maken of te laten maken 112

fiel elektronisch vergiet

Dommcrmg4 heeft de ontwikkcling waarbi] gebruikcrs met behulp van loto-, audio- en video-kopieerapparatuur intormaüc onbeperkt kunnen verveelvouchgen omschreven als een elektronisch vergiet, waardoor woord, beeld en geluid van het autcui srechtelijk beschermd werk beginnen 'weg tc lopen' Het/ellde geldt in nog gi otere male voor compulerprogramma's en andere miormatie pi odueten in digitale vorm die nog gcmakkcli]kci, beter cn snellei tc kopieren /ijn De werking van het elektronisch vergiet wordt nog versterkt door de aansluiting van computci s op netwerken die lnloimatie-producten wereldwrjd raadpleegbaai en kopieerbaar maken Dommermg stelt ondei vciwij/ing naar dc/c ontwikkelingen dat de nadruk op de kopiecrhandelmg achterhaald is cn dat het 'reprodenken' een vuouderd papierdcnkcn is dat moet worden vervangen dooi cen 'netweikdenken'5 Hij hcelt in grote hjnen aangegeven welke conscquenties dit loslaten van het 'repro-denken' /ou kunnen hebben, maai is nog met toegekomen aan de viaag wat dit concrect vooi het auteursi echtehjk systeem /ou moeten betekenen ( Hier wordt, decls in het verlengde van de bevmdingen van Dommermg, ondei/ocht in hoeverre het bestaande auteuisrechtehjk systeem van cxploitatici echten nog voldoet Uitgangspunt is hieibi) dat, ook al is het nuttig cn redeh|k dat het auteursrecht bhjlt bestaan, dit nog met betckent dat het nood/akehjk of/elis maai gewenst is dat het betrekking bli]ft hebben op dc/ellde handehngen waaibi] het tradiüonecl aanknoopt Als het met betrekking tot digitale mioimatie en netwei kcommumcatie doelmaüger /ou /ijn om andeie handehngen auteuisicchtcli]k iclevant te achten, /ou ovei wogen moeten worden daartoc ovei te gaan Andei/ijds moet voorkomen woidcn dat men het wicl opnieuw gaat uitvinden vooi-

3 In de/e Studie woidl nict verdu ingegaan op de icchtsgiond van litt aulcuisiecht Ilicivooi /\\ verv, c/cn naar het monumentale piocfsümlt van II I dcßuiuforl lletaultuisicüit in htl Ncdci landschccn intti nationale recht Uli echt 1909 pp 70 125 Giosheidc diss pp 122 168 Veikade ΛΛ 1991 ρ 859 867 en de daai genoemde literatuui 4 t I Dommcnng Het auteursi echt spoclt weg dooi het elektiomseh veigiet ( omputeii echt 1994 pp 109 113 (veider Domnienng 1994) 5 Donmicnng 1994 pp 111 112 6 Ih Riehaid stelt m het NIB van 21 |uml996(p 958)d U Dommcungmet vei genoeggaaten met de conclusies tickt die logisch tut /ιμι standpunt vooi tvloeien Aan het slot van de/c Studie /al bh|ken dat ook Riehaid mi]ns in/icns met vei genoeg gaat

20

/ovcr hct bestaande systcem van exploitatiercchtcn voldoct, dient het zovccl mogclijk intact tc blijven. Deze Studie omvat daarom een onderzoek naar de handclingen die traditioneel auteursrechtelijk relevant zijn en naar de handelingen die met betrekking tot digitale inlormatie en netwerkeommunicatie dat zouden mocten blijven ot worden.7 In deze Studie wordt als uitgangspunt genomen dat hct auteursrecht in het tijdpcrk van wereldwijde netwerkeommunicatie, mondiaal geharmoniseerd dient te zijn. Problemen die voorvloeien uit het feit dat er verschillende beschermingsniveau's en -termijnen bestaan worden in deze Studie nict besproken. 1.2 Äfbakening van het onderwerp 1.2.1 Auteursrechtelijk relevante handelingen Het auteursrecht heclt betrekking op handelingen waardoor informatie die auteursrechtelijk beschermd is toegankelijk gemaakt kan worden.Sl) Het aanbieden van ecn home pagc op Internet is een modern voorbeeld, maar er zijn tal van andere handelingen waardoor auteursrechtelijk beschermde informatie toegankelijk gemaakt kan worden. De traditionclc vormen van toegankelijk maken zijn; het vervaardigen en vervolgens verspreiden of tentoonstcllcn van cxcmplaren en het uitvoeren of uitzenden van auteursrechtelijk beschermd werk. In de Nedcrlandse Auteurswet worden de handelingen waardoor auteursrechtelijk beschermd werk toegankelijk kan worden gemaakt aangeduid als 'openbaar maken' en 'vcrvcclvoudigcn'. Deze Studie gaat over openbaar maken en verveelvoudigen en daarmee over de inhoud1" van het auteursrecht." Hier zullcn, hand in hand met de inhoud, de grenzen en de beperkingen op hct auteursrechtelijk cxploitaüerccht aan de orde komen welke betrekking hebben op soorten handelingen. Hct gaat hierbij om grenzen en beperkingen die, naar m deze studie zal worden verdedigd, ecn algemene strekking en principiele beteke7 Fcn beleen beti ekking op hct vooi weip van hct autcui si echt Vi agen ovei weil autem siechteli|k beschcimd is komen dus nict aan de oide Zie Inemvei bijvooibccld de piocfschniten van FW üiosheide,'Auteuisiecht op maat', diss Utiecht, Devcntci 1986, Α Α Quaedvhcg, Άιΐteuisicchtop technick',diss Ni|megen,ZwolIe 1987, PB I lugenholtz,diss Amsteidam,'Autcuisiccht op mloimatic', üevcntei 1989 en het handboek van Spooi/Vcikade, hooldsluk III 'Hei weik'. 11 De bclangnjkste Ncdcilandstahge studies ovei dit onduweip waai in dc/e Studie vaak aan /al woiden geiclciecid /ιμτ I II Spooi, 'Scupta manent, De leproductic in hct autcui siecht', diss. Utiecht, Oioningen 1976 (vcidci Spooi, diss); PB Hugenholt/, 'Autcuisiccht cn Inloimation Retiicval, Vciveclvuldigiiig cn Opcnbaaimakmg in het Computciti|dpeik', Post Scnptum Recks 1982(vcidci Hugenholt/ 1982) cn het handboek ' UiteuiMecht' van J II Spooi cnDWf Veikade, tweede diuk 1993, (veidci Spooi/Vcikadc)

21

ms hebbcn omddt /e voortkomen uit een botsmg van hcl auleursrecht met belang njke(r) gionchechten en die in het üjdperk van digitale mJormatie cn netweikcommumcaüe onder druk staan Do speufieke beperkmgen op de exploitatieiechten die vooi behouden /i]n aan bepaalde personen of lnslanties, die beperkt /ijn tot bepaalde soorten werken o( tot kleine gedeelten daarvan en/oi die uitsluitend met een bepaald doel worden vei rieht, zoals het citaati echt en de onderwijsexceptics, bhjven buitcnbeschouwmg Daarmee wil ovciigensnietge/egd/ijn dat dezc laatste beperkmgen met principiecl van aaid (kunnen) 7i|n De hier getrokken grens tussen algemene en specifieke beperkmgen heett vooial te maken met het feit dat de cerste categone van beperkmgen die hier wel worden bespioken, mo menteel in grotere mate ondci druk staan en volgens sommigen /ells /ouden moeten worden afgeschait Concreet betekent het dat de bepeikmgcn die bekend staan als 'uitputüng', 'de lamihe-, vnenden ol daaiaan gch]k te stellen knng' cn het kopieren 'voor eigen oelcnmg, Studie ol gebruik' wel aan de orde komen en de andere beperkmgen met I2 12 2 Ondetzockte rechlsslelsels In de/e Studie worden de handehngen ondci/ocht die ondci het auteursrechtch)ke exploitatierecht vallen /owtl in Ncderland als in Duitsland cn de Veremgde Staten n De keu/e voor het Nederlandse auteursrecht hgt vooi de hand omdat dit land /owel voor de Nedcrlandse auteur als voor de mcerderhcid van de le/ers van een Nederlands pioelschnlt het meest veitiouwd cn het meest van belang IS De keu/e voor Duitsland IS ingegeven door het leit dat de Duitsc Auteurswet, het Urhebeircchtsgcset/ (verder Urhg), woidt gekenmerkt dooi een gedctaillccid cn over/ichtchjk systeem van exploitatiei echten dat m uitgcbreide rechtspraak cn htcratuui is uitgewctkt en becommenlaricerd De Veremgde Staten /ηη geko/en omdal dat land op het gebied van de meuwe media, de ontwikkelmgen op dit gebied, cn de auteursiechtch)ke aspecten daarvan, duidchjk voorop loopt Het 'Whitc Papci' getiteld 'Intcllectual Pioperty and the National Information Infrastrueture' (veidci Whitc Paper) dat in seplcinbei 1995 veischcen,14 speelt een bclangrrjke ιοί in de internationale diseussie en in de/c Studie De bcsprckmg van de situatie in Ncderland en Duitsland brengt met /ich mec dat ook de Euiopesc legelgeving die daatop van mvloed is, aan de orde komt De diverse Euiopese richthincn op het gebied van autcuisiecht en aanverwantc rech

12 V r cen bcsprckmg van de speerfieke beperkmgen /i| verwe/cn naai Spoor/tikadt hooldstuk V Beperkrngcn 13 In dt/t Studie /ullen de internationaal pnvaatjethttli|ke ispectcn nicl aan dt oidt komen Drt btltkenl dal dt vraag waardt handtlingen plaats vmden tn wilk rulü daaiop van lotpassinp is met ldn dt ordt komt hei gaat om dt viaago/ die handtlingen naai hei ι echt van de onder/ochte landen ondci dt btsthtiming van litt txploitalieiechl ν in de auleui vallen ol /ouden motltn vallen 14 Inlellttlual Properly aird ihe National Information fnliastiueluie Nie Report Jl the Workrng Cjioupon fntellettual Properly Righls Information Inliasliuttuit Iaskloitt September 1995

22

ten ls als ook het Groenboek van de Europcse Commissic ovcr 'Het Autcursrecht cn de Naburige rechten in de [nformatiemaatschappij' (vorder: Groenboek) van 19 juli 1995lf'zullenaande ordekomen. Voor alle genoemde landen is tenslottede Berner Conventie relevant. De Berner Convcntie in zijn huidige vorm zal echter nauwclijks besproken worden omdat de bescherming daarvan, wanncer het gaat om de auteursrechtelijk relevante handclingen, vecl minder ver gaat cn minder duidelijk is dan de Europese regelgeving en het nationale recht van de verschillende landen. In het slothooldstuk zullen enkele bepalingen uit twee WlPO-voorstellcn uil 1996 kort worden besproken. 7.3 Plan van behandehng In het vervolg van dit eerste hoofdstuk zal worden onderzocht op welke soorten handclingen de exploitatiercchtcn van de autcur betrekking hebben en wat in het algemeen de kenmerken en beperkingen van die rechten zijn. In het tweede cn derde hoofdstuk worden de handelingen besproken die in het systeem van de Nederlandsc Auteurswct onder het vcrveclvoudigingsrccht rcspectievelijk het openbaarmakingsrecht vallen. De keuze om bij de hoofdstukindeling aan tc sluiten bij deze Nedcrlandse tweedeling, die in de andere onderzochte landen onbekend is, is met alleen ingegeven door de gedachte dat dit voor de meeste Nedcrlandse lezers een vertrouwd systeem is, maar vooral door de omstandigheid dat handelingen die onder het vcrveelvoudigmgsrecht vallen cn de Problemen die /ich bij de toepassing van dit recht voordoen, duidelijk vcrschillen van de handelingen en problemen waarop het openbaarmakingsrecht betrekking heeft, terwijl de verschillende handelingen en de bijbchorcnde problemen van het openbaarmakingsrecht onderling grote overeenstemming blijken te vertonen. In het vierde hoofdstuk worden de consequentics van de bcvmdingen van de voorgaandc hoofdstukken besproken. Hier worden conclusies getrokken en er worden cnige aanbevelingen gedaan. Allcrcerst worden, zoals aangekondigd, in het vervolg van dit eerste hoofdstuk, cnige algemene kenmerken van de exploitatierechten besproken.

1*> Kichtli|n 91/250/KLX! van de Raad Vc\n 14mci 1991 bell eilende de ιechlsbesihermtng van umipiileipioguuiuna\, Pb ni L 122/42, Riclithjn 92/100/EEÜ van de Raad van 19 novembei 1992 bell eilende/ie/ veiluiu 11 ec hl, hei u tlleen teüi I en bepaalde nabln ige rechten ophctgcbiedvan mlellecluele eigendom, Pb nr L 346/61, Richten 93/83/EEG van de Raad van 27 septcmbei 1993 toi tooidinalie van bepaalde vooi schulten betiellende het autcut siecht cn nabuugc ι echten op het gebied van de satelhelomioep en dedoorgiflevui de Label, Pb ni L248/15,6oktobei 1993, Richth|n 96/9/EG v<>n de Raad van 11 maai t 1996 bell eilende de rethlsbesLlienning van dalabanken, Pb m L 77/20 In het kadei van de/e Studie is met lcievant Richthjn 93/98/FEG van de Raad van 29 oktobei 1993 bell eilende de hai monisalie van de best'ieinungsleiιηηη van het auteuisiecht en van bepaalde nabunge ι echten, Pb. in. L 290/9 16 COM(95) 382 dcl

23

2 De exploitatierechten 2 / [ xploilatie begnpsbepaling De rechten van de auteur hebben betiekkmg op handehngen waaidooi /i|n weik toegankeh]k gemaakt kan woiden De/e ι echten woiden in aitikel 1 van de Ncdcrlandse Auteui swet 1912 (verdei Aw) omschreven als openbaar maken en verveelvouchgen internaüonaal en in de litei atuui woi den de/c ι echten ge/amenh]k veelal aangcduid met de term exploitatiei echten In het Duits spieekt men van Verweilungsiechte en in het Engels van exploitution nghts ol van economit nghts

2 11 Exploitatierechten en persoonhjkheidsrechten Overeenkomstig de klassieke ondcischeiding /ijn de exploitatierechten de rechten die beogen de auteur de mogeh|kheid te biedcn het gebruik van /ijn wcik te gelde te maken, tcrwi|l de /ogend echten met, althans met nood/akeh)kerwijs betiekkmg hebben op cxploitaUchande/mgen Dit veigt enige tochchtmg Hierboven is al aangekondigd dat exploitatiei echten betrekking hebben op bepaalde handehngen waardoor het weik toegankchjk gemaakt kan woiden, hieiondei /al ook woiden gesproken van handehngen die direct oi indneet 17 I vanlsacku De exploitatieieehlen van dt autem Biussel 1%3 ρ V) Da.n waai de moielc Jechten /ijn /u.vti /tdchjkt belangen op het we,k besehe, men waa, borgen de txplo.laHt.teilten de ekonomische mogeli|kheden welke dit weik hem bitcltn 18 Spooi diss , ρ 131 nool 2 19 /ie ook V<m Isaeker ρ V)

24

leiden tot de consumptie van het wcik De noimalc betckenis van exploitcien IS 'gebruiken om ei vooideel uit te Uckken, winstgevend maken' 7° Dit zou op het cerste gc/icht betekenen dat allcen handelingcn die met winstoogmeik woiden vei rieht, o! wel handelingcn die ei toe dienen degene die /e vei ncht tot vooi deel tc stickken, onder de cxploitatiei echten zouden vallen Dit is echtci nict het geval Vooi de toepasseh]khcid van de cxploitaticrechten doet het al dan niet hebben van cen winstoogmerk bij degene die de handelingcn vei rieht, m elk geval als (hoold)icgcl, niet tei/akc 2 11 Geen exploilatiehandehng, wel onder het exploitalieiecht Zo valt bi]vooi beeld het mtlenen van exemplai cn van cen bepaald wei k onder cen exploitatiei echt, tci wi] 1 mtlenen in de Auteui swet woi dt gcdcfimeei d als 'het vooi cen bepeikte ti)d cn ζ ondei duect oj tndirect econontisch of commeiueel vootdeel vooi gcbiuik tci beschikkmg stellen dooi voor het publick tocgankch]kc mstelhngen' (eins DV) ' ' · " Ook het giaus cn /ondei winstoogmeik op het Internet beschikbaar stellen van auteui sicchlchjk beschermd weik valt /ondei twijfel onder ecn cxploitatiei etht van de autcur Het is in het auteuisrecht niet ongebruikelijk om vast te houden aan de gedachte dat exploitatiei echten steeds bell ckking hebben op exploitatichandelingen, door het begnp 'exploitatie' in het aulcui siecht eenandeie,/cei liumebetekcnis toe tc kennen ""• Uitcmdclnk moet men dan 'exploitatie gaan omschnjvcn als alle handelingcn die dueet ol lndncct leiden tot consumptie van het werk Dit betckent echter dat men hei begnp exploitatie /odanig heeit opgeickt dat het nauwehjks nog /ellstandige betekenis heeft en m ledci geval vei vciwijdeid is van de gc biuikchjke betckenis van het wooid Ovei de wcnseln.kh.cid daaivan kan men twisten Hiei wordt vastgehouden aan de veiklaiingdat 'exploitatie' veiwijst naai de func tie die het ι echt vooi de auteui vei vult cn niet naai de aard van de handeling vooi degene die hetn vei rieht 214 Wel exploilatiehandehng, niet onder hei exploitatierecht £ r is icdcn om duideh|k te stellen dat de cxploitatiei echten niet nood/akeh]keiwijs beti ckking hebben op alle exploitatichandelingen ^ Ei /ijn bepaalde handelingcn die mocili|k anders omschreven kunnen woi den dan als exploitatie van cen weik cn loch nict onder de exploitatiei echten vallen Ecn vooi beeld daaivan is 20 I eiste betckenis genoemd in Vin D ile Cuoot wooidcnbock dci Nedulandse ta U 12c dmk 2' Aitikel 12 IrcHAw 22 De dooi dcibrandy vooi de lnvoeimg v,\n litt uillccnicchl (ondti andeie in AMI 19S6 ρ 147) veidcdigde Stelling dal het mtlenen niel onelei hei exploit itieieeht /ou (kunnen) \
het gevcn van betaald advics, bijvoorbeeld dooi cen advocaat, op basis van een bepaald auteursrechtclijk beschermd werk Dit is duidehjk ccn voim van voordcel tiekkcn uit ccn werk, terwijl dit niet onder hct exploitaücrccht van de auteui valt de auteur van ecn (undisch handboek kan mct op basis van /ηη aulcuisrccht ecn vei bod of vcrgoeding vragen vooi dergeh]k commcrciecl gebruik van /ijn wei k ^ Ecn ander voorbccld is het opdoen van inspnalie een aulcui die /ich laat inspn elcn door hct weik van anderen trekt slclhg vooideel uit het wcik van die ander, loch valt dit (terecht) niet onder hct cxploitatiei echt van de auteur Voordeel trekken uit de prcslalics die anderen eerder hebben veincht is in bcginsel geooi loold De maatschappelijke cn economischc vooiuitgang is daai in bclangnjkc male op gebascci d Bcpaalde handehngen vallcn cchtei op gi ond van ecn keu/e van de wetgever ondci het exploitaticrecht van de auteui, omdat het wensclijk is de auteur in staat te stellen aldus /i]n wcik tc cxploiteicn 2 15 (ieen weltelijke tei m Hct is tenslotte van belang vast tc stellen dat de leim exploitaücrechten niet een wettch)kc term is Hct begnp komt in de Nederlandsc Auteui swet niet voor Het is hier te lande een ovcrkocpelmg van de wettehjkc rechten die in de Auteurswet worden aangcduid mcl 'vcrveelvoudigen' en 'openbaai maken'2< Discussie over de betekenis van 'exploitatierecht' is voor de interpietatic van het Neclerlandse positieve recht dus in leite ovei bodig ol on/uiver hct gaat om de intei pi ctatic van 'vcrveelvoudigen' en 'openbaar maken' Intcrnationaal en in vecl andere landen bestaat de/e tweedchng in vcivcelvoudi gen cnci/ijds cn openbaar maken andcr/i]ds mct (ol niet /o duidchjk) Dat is een leden vooi het gebruik van de algemene term exploitatieiechten Een andcie ICden waarom de term exploitatierechten hier vaak wordt verko/cn boven 'openbaar makenen/ol veiveelvoudigen'isdathiermeegeprobeeidwordttebenadrukken dat de opcnbaaimakingsrechten, maar vooial de veiveclvoudigingsrcchten geen docl op /ich/elf /i|n Het gaat er immers om dat aan de auteur ι echten tci beschikking staan op basis waarvan hi) /ηη werk kan exploiteren, niet dat hi] ccn verbods- ol vergoedingsiecht heeit ten aan/ien van alle openbaai makingen en (technische) verveelvoudigingen 2 2 Comumptte Hierbovcn is al aangekondigd dat de exploitatiei echten betiekking hebben op handehngen Iraditionecl /ηη de exploitatiei echten gcfoimuleeid als veibodsrechlen ten aan/icn van bepaalde handehngen Op basis van de/e veibodsreehten

25 Vcrgclijkindc/didc/in Ulmu Uihebu und Vulagsrecht Bciljjn 1980 ρ 224 DeiBegnildei Verwcitung ist dabei lieihch nicht in dem weiten Sinn /u deuten in dem ei naeh dem dllgemeinen Spiachgebiauehvcistanden weiden konnte Dei Veilassei eines I landbuehsdei Maschinenkunde kann nicht die Vei Weitung/um Bau und /ur Bedienung von Μ ischinen unteisagen 26 De term gee/t vooits /oilseeidei aangegeven de tegenstelhngaan mct de peisoonhjkheidsiech t< η

26

kan de auleur bcpaaldc handelingcn aan derden verbiedcn of al dan niet tegen ecn veigocdmg tocstaan v Nu is de uiteindchjke waarde van een auteuisicchtch|k beschcimd weik gelegen in de consumptie ervan Het genot oi gebnuk van een weik bestaat uit het consumei en ervan (het Ic/en van een bock, het beluistei en van een plaat ol het beki|kcn van een schildenj, het bewonen van een huis, het gebiuikcn van een werk van toegepaste kunst of van een computeiprogramma) Het waainemen, genicten of consumptici 'gebruikcn' van het werk, dat hici steeds gezamenhjk /al woiden aangeduid als de consumptie, voi mt daai mec een centraal gegeven in het auteurs7S iecht Τ heoi etisch /ou het dcnkbaai /ijn de consumptichandehngcn /elf ondei het exploitatic-veibodsrecht van de auteui te brengen Dit IS echter (in het verledcn) nooit gebeuid In de auteui siechtdoctiinc is raen ei alind vanuit gegaan dat de consumptie 'cen /aak is welke /ich aan dnecte auteui siechtchjkc legehng onttrekt' Ί> Dit weid /clfs /o van/ellsprekend geacht dat ei in de hteiatuui weinig ddndacht aan is besteed v> In het vcivolg van dc/c Studie zal bhjken dat de con sumptie tegenwoorchg in sommige gcvaüen mogeh]k wel ondci het exploitaüeiccht valt ol cheigt te vallen Een cxploitatieiecht dat dnect betickking heelt op consumptie bhjlt echter unpraktisch, onwenschjk en onnodig In dc/c mleidmg woidt daaiover leeds het volgcnde opgemcikt Ecn exploitatie-vci bodsrecht dat betrekking heeit op consumptie is onpiaktisch, omdat de consumptie dooi de eindgebiuikei vooi de rechthebbende met of nauwclijks te contioleien is Een exploitaüc-vcibodsrecht dat bctiekking heelt op consumptie is onwenseli/k OITI de volgende redenen d het exploitaticrecht /ou te /cci in stii]d komen met (mateuelc) eigendomsbevoegdheden van de eigenaai van het exemplaai waann het weik is vastge legd, dooidat de/e laatste vnjwel /ouden woiden opgeheven, b (pogingen tot) contiolc op de consumptie /ouden de pnvacy van de emdgebuukcis sehenden, consumptie van mlormatic vindt immeis vaak plaats binnen de pnve-sleci van de cindgebiuiker, en c cen veibodsiccht ten aan/ien van consumptie van lnloimatic zou de infoima tie-(ontvangst)vii]heid onevemedig belcmmcicn Een cxploitatic-veibodsiccht dat betiekking hcclt op consumptie is tcnslotte onnodig, omdat ei voldoendc andcic aanknopingspunten bh]ven vooi aldoende cxploitatiei echten die mindei onpi aktisch of onwcnsch|k /ijn 27 Oo pioblcmatiek van de wcUeh|kc om/etting van vubodsiechten in vugoedingsi echten blijlt in dc/c sludic builcn beschouwing omdat drt in bcgmscl met van mvloed is op de sooit limuhlmqtn waai de betiellendc icchten betickking op hebben 28 Zie bi|vooibeeld de ovei weging van hcl Bundesgeiichtshol in het Tonband ancst (GRUR 1955 ρ 496) soistcslel/tliehgeiadcdei Weikgcnussdes I in/chicn [ ] dci die inneie Rcchtlcitigunf; lui den Anspiuch des Uihcbeis aul eine angemessene Veigutung bildet AAL ook Spooi diss ρ ΠΙ 29 Spooi diss ρ 113 /ic ook Spooi/Vcikade ρ 141 ^0 In Duilsland heclt/iehnaai aanlcidingvan helgenoen de lonband ancst ccndiseussiealgcspccld waai in de conclusie dat consumptie nie! ondei hei cxploiUHici echt valt wei d bevestigd (/ie Spooi diss ρ 1 Π en de daai genoemde lileiatuui)

27

De hier eingebrachte scheiding tussen 'onpiaklisch' cn 'onwcnseli|k' is van belang omdat hieina/al blijken dal indicn het weliswaai praktisch mogelijk /ou kunnen worden om consumptiehandelingen te conti olei en, dit niettemm onwenseh)k /ou/ηη 2 3 Communicalie De exploitdtierechten van de auteui hebben geen betrekking op de consumptie van het wei k, maai wcl op handehngen die daarloe leiden, oltcwel het toegankelijk niaken ol de communicatie van het werk " Voimen van communicaüe die ondei het exploitatierccht vallen /ijn bijvoorbeeld het vcrspieidcn van excmplaicn, het uit/enden via ι adio of tclevisie cn het in het opcnbaai ten gehoi e bi engen ol veitonen Zondei communicatie van het weik kan er geen consumptie plaatsvindcn Een exploilaüe-verbodsrecht dal bell ekking heeft op de communicatie geel t de aulcui cen ι echt op gi ond waarvan hij mdirect de consumptie kan regulci cn cn aan hnanciele vooiwaarden kan binden Iedeic nieuwe communicalie lcidt potcntieel toi een gebruikstoename die in pnncipe kan woiden inêca/cu/eeitl door de auteui op het moment dal ηη loeslemming geeil vooi de bewustc communicatie Als de auteui tocstcmminggeett voorhetdiukkenen uitgeven van/i|n boek in een bepaalde oplage houdt hi) daaibi) imphcict lekening mec, en ickent al vooi het leit dal /i]n weikdaaidoorevcntueeldooi ecngiool,maai minol meei over/ienbaai aanlal mensen /al worden gelc/en het aanlal exemplai en voi ml cen mdicatic voor de omvang van het eindgebruik l9 Dooi een royalty tc bedingen maakt de auteui n\n veigoeding evenredig alhankeh|k van de daadwerkeli|kc veikoop, bi] cen lumpsum betahng wordt de beloning in cen keei algekocht, maar is dit bedi ag wel (mdirect) mgegeven dooi hei tc verwachten eindgebruik " 2 3 1 Private en pubheke communicatie De ellectivileit van een verbodsrecht hangt al van de aldwingbaaiheid en dus alleiccist van de contioleerbaaiheid De male van controleerbaarheid vei schilt sterk per communicatievorm Communicatie kan alleieeist woiden gesphtst in private communicatie an pubheke communicatie Private communicatie tussen individuen ondcrlmg, bi]vooibceld in de vorm van biielwissehng ol telcloongesprek, is niet ol nauwehjks tc controleien cn controle ervan /ou ook om vcischillende, hierna te bespreken redenen onwcnselnk zipi Communicatie aan cen groep van gebiuikcrs van emge omvang, cen pubhek, heelt al snel cen openbaar Spooi diss pp ΠΙ 152 De bcgnppen loegankehjk maken cn communicalie /ullcn m dc/c Studie dooi elk lai woiden gebiuikl 32 De lolale omving van de eonsumplie is natuuiIi|k nooil pieeies vasl te slellen omdat sommigi exemplaien nooil en andeic vele malen /ullcn woiden gcle/en bi)vooiheeld omdat /e (een paai keei) woiden dooi vu kocht loch is het le veiwaehten eindgcbiuik op basis van eivaiingsiegels wcl bij benadeiing le schatten Ή IJ.it een auteui in veel gevallen (in/ijii ogen) te w einig krijgl isvooial hol gcvolgvan deeconomi sehe inaikt en niachtsvcrhoudmgcn Dit doet cehtei nict al aan het piineipe dat de exploilatic veibodsicehtcn teil aan/itn van eonimunieatiehanelelingen in begmsel de nii>i>clijkluul biedcn emdgebiuik in le schatten en in tc ealeuleicn Μ

28

kdiakter, waardooi het ecn lclaticl conüolceibaic handelmg wotdt Te denken valt hieibi] aan ecn voorstellmg in hcl openbaai of aan ecn lddio- of tclcvisieuit/ending 2 3 2 Openbaai maken pubheke comnmnicatie De cxploitatie-veibodsi echten van de auteui hebben daarom vooial bclickkmg op pubheke communicatie, op min of meei openbaie oveibienging van een weik Dc/c handchngen die in de Ncdcilandsc Auteuiswet worden aangeduid met de tei m openbaar maken, vormen cen van de twee hoofdeategoneen van cxploitaüc1 echten Het openbaannakingsrecht voimt daaiom een van de hooldondci werpen van de/e Studie en zal woiden besproken in hootdstuk 3 2 ? ? Verveelvondigen op zichzelj geen communicatie De andere hoofdcategone van handchngen die ondei ecn exploitatieiccht valt IS het veiveelvoudigen, het veivaardigen van excmplaicn Het verveelvoudigcn is geen communicatiehandehng, maar, in leder geval ooispionkchjk, cen handchng die aan de communicatie, door middel van de vei spi eiding van exemplai en, vooi aj gaat De vervaaidigmg en veispreidmg van exemplai en is de commumcaticvoi m die de aanleiding is geweest vooi het ontstaan van het autcuisrecht De veiveelvoudiging voimt de nood/akeh)kc vooibereidingshandehng 4 vooi, en daainicc het begin van de vei spiciding van exemplaren Vei vcelvoudigen is in bcginscl een voorbercidmgshandclmg op een andeic voorbcicidmgshandelmg (de veii>pieidmg) op de uiteindehjke consumpüc van het werk Het veiveelvoudigings iccht is het ondeiweip van hooidstuk 2 2 ? 4 Gemeenschappeli/k kenmeik Het gemccnschappehjke kenmeik van de handehngen die onder het exploitaüc icchl van de auteui vallen is dat het om handchngen gaat die leiden tot een calculeerbaiegebt iiiksloename, oltewel een toename in consumptie van het werk, waaidooi de auteui bij het onder vooi waai den vcrlcncn ol weigeien van toestemming voor de betieiiende handelmg die gebiuikstocname kan mcalculeien ol voorko nien De/e handchngen waardooi het wcik tocgankch|k wordt gemaakt dienen bi] voorkeui conti oleei baai tc /ηη, hetgecn vei ondci stell dat controle zowcl pi aktisch mogeh]k als nict pi mcipiccl onwenseh|k moct /i|n, omdat andeis uiloelenmg van de rechten onmogeli]k is cn/ol onwcnsehikc consequentics heelt 2 4 Grenzen en bepei hingen De bcpcikingen cn gien/cn van de autcursiechteh]keexploitatieiechten woiden, /oals vaak in het lecht, gevormd dooi confheten met andcie rechten Waai een botsing met andei c ι echten plaatsvindt dient ecn alweging tc woi den gemaakt om tc bcpalen welk lecht (in hocvciie) dient tc prevaleren Hicina zullen de duc Ddt de vuvcelvoudigingcui vooibuudingisopdccommunicatic blijkl bi|VooibcLlduildcd<Jini lic vanvcivtolvoudigingmdcl lansc Aulcmswcl (C ο Icdcla pioputte inü.llu,tucllc 1992 aitikcl I 122 3) La icpiocluction consislc dans la lixation matciicllc de I ocuvit pai tous piottdes qw pumttunt (k la ioitinutiiu/itti au public d unt mai.icic indueclc (cuis DV)

29

(grond)i echten worden besproken die belangnjke gren/cn van de auteursrechtehjke exploitatierechtcn vormen, te weten eigendom, pnvaey cn informatievnjheid 2 4 1 Eigen dorn

Consumptie cn cigcndom Zoals hiervoor al kort werd aangegeven conflicteert een exploitatic verbodsi echt op consumptie met hei ugendomsiccht Immers, 'Eigendom is het regt om van eene /aak het vnje genot te hebben ' 1 S Dit recht is /clfs ecn grondiecht Artikel l,lid l,eerslc7in,vanProlocol 1 bij hctEVRMluidt 'lederenatuurh]keol lechtspersoon heeit het recht op het ongestooid genot van /ijn eigendom' Voor /over en steeds wanneer hei genot cn gebruik van een werk gekoppeld is aan een stoilehjk exemplaar waarop een eigendomsrecht rust /ou een autcursrechtehjk 'consumptie'- of 'genotsveibodsrecht' op gespannen voel staan met het 'genotsiccht' van de eigenaar Nu is het eigendomsrecht ook weei met onbegrensd 'Ilel Staat de eigenaar met uitsiuitmg van een ledei vnj van de /aak gcbiuik te maken, mits dit gebruik met stnjdt met de lcchten van andcien [ ]' y Het autcursrechtclijk exploitatieiccht /ou wehswaar zo'n 'recht van anderen' kunnen /ηη, maai de cerder genoemde (en later te onderbouwen) omstandigheid dal het onnodigis het genot ol de consumptie van het werk onder het exploitatiei echt te brengen, leidt er toe dal de aiwegmg van de botsende rechten in het voordeel van het eigcndomsiccht uitvalt Om die reden \ alt het loutere gebruik van een exemplaar tiaditionecl met onder het cxploitalicrccht van de auteur, ongeacht het oogmerk van de gebruikcr Zowel het le/cn van een bock uitsluitend voor eigen genocgen, als het gebruiken van het/elfdc boek voor commercicel advies, vallen nict ondei het exploitatierccht Commumcatic en eigendom Een ander belangnjk kenmerk van eigendom is de overdraagbaarheid ervan v De commumcatie van een werk dooi de vcrspieiding van exemplarcn gaat meestal gepaard met de overdracht van (de eigendom van) die exemplarcn Wanneer de vcikoop van exemplaren waann het werk is vastgelcgd onveikort ondei het exploitdtie-verbodsrecht van de auteur /ou vallen, /ou dit een vergaande beperking van het cigendomsi echt van de eigenaar betekenen Als de verkoop van cxcmplalen daarentegen in het geheel met onder het exploilatic-veibodsrccht /ou vallen, 35 Aitikel 625oudBW Dedehnitie van cigcndom Staat legenwooidig in aitikel 1 bock 5 BW l igen dorn is het meest omvaltcnde iccht dal cen pcisoon op cen /aak kan hebben De betekems is diarmceniel gcwij/igd Het oude artikel woidt hier geeiteeid vanwege de paiallel Hissen genot en consumptje 36 Ailikel 1 hd2Boek5BW Ookaitikel ] vanpiotoeol I bij het Γ VRM kcnleen dcigelijkebepei king De voorgaande bepahngen tasten eehtei op geen cnkele wi|/c het leeht aan dat „en Staat heeil om die wetten toe te passen die hi| nood/akeh|k ooideelt om het gcbiuik van eigendom te leguleien in overecnstemming met het algemeen belang ol om de belaling van belastingen ol andere hcfirngen ol boelcn te vei/ekeien 37 1 igendoin [ISJ oveidi utgbaai (artikel 3 83 BW)

/ou de autcur, wanneer hij degenc die heeft veiveelvoudigd nict kan achterhalen (bijvooibeeld als de vcivaardigmg van de excmplaien in het buitenland heeft plaatsgevonden) een belangnjkc commumcatievoim van ζηη wcik niet kunnen tegtngaan respecüevelijk reguleren Hei compiomis tussen het exploitaticrecht en het eigendomsiecht komt tot uitdrukking in het vcrschijnsel genaamd 'uitputtmg' Het recht de commumcatie door de veikoop of andere verspreidmg van exemplaien te verbieden, beperkt /ich tot cxcmplaren die nog niet met toestemming van de auteur voor de cciste maalm het veikeer/ijn gebracht Met andeiewooidcn na de cerste verkoop met toestemming van de autcur IS het cxploitatic-veibodsiecht uitgeput en IS het met meer van toepassmg op laterc veikoop of veispreidmg 3S De gedachte is dat wanneer de auteui toestemming geeft voor de eerste verkoop/verspreidmg van een exemplaar (of al voor de daai aan vooi afgaande vei vaardiging ervan) hij ι ekemng kan houden met het feit dat het exemplaai mogehjk vorder verkocht zal worden Hij kan dit gegeven mcalculeicn bij de (hnanciele) voorwaarden die hij aan ζηη toestemming verbindt Daarmee is een cxploitatie vcrbodsiecht op veideie veikoop van dezc exemplaren in begmscl onnodig en, in verband met het conflict met het eigendomsiecht tevens onwenselijk 3< Hieibi] moct woiden opgcmeikt dat het laten hören in openbare gclegenheden thcoieüsch ook door de rcchthcbbendc bi] dt cciste veikoop van een diager bijvooibceld een CD, /ou kunnen woiden mgccalculeerd, waaidoor een separaat openbaaimakingsi echt te dien aan/ien onnodig zou ζηη Dit /ou echtei leiden tot een aan/ienh]kc verhogmg van dt prijs van de betreffende CD, waaidooi de ko pers die met van plan ζηη openbaar tc maken, chegene die dat wel gaan doen als het wäre Sponsoren' Dit gegeven, gccombinceid met het feit dat een openbaairnakingsrecht (met bctrekkmg tot het in het openbaar ten gehoi e breiigen) met onwenseh/k wordt geacht, verklaait waarom de uitputtmg geen betiekkmg heett op andere openbaaimakmgsvoimen 2 4 2 Pnvacy Algemeen Het Duitse Bundesgenchtshof (BGH) heeft in 1955 in ζηη Tonband-ai lest40 dat in het volgcndc hoofdstuk nader /al woiden bcspioken,41 de algemene Stelling veikondigd dat wanneer het (exploitatie-)bclang van de auteui op het pnvacybelang van de gcbruiker botst, het belang van de autcur in de legcl vooi zou gaan omdat ci zondci diens piestatie vooi de gebiuikti mets tc gcbiuiken valt42

"'S I Iet vcrhuui cn looniccht voimtwccr cen bepcikmg op de uilputüng Zic hoofdstuk 3 paiagiaaf 1 1 5 ^9 Ol cn wddiom (nie!) hctzclldc licclt te golden vooi VLIIIUUI tn uitlcen wordt bcspioken in hoofd stuk 3 paiagiaal 3 1 5 alwaai ook de vcrschilluidc ui puttings theoneen aan de oide komen 40 BCiH 18moi 1955 (,RUR 1955 ρ 492 (ronbind Giundig Ropoitu) 41 Zie huofdstuk 2 paiagiaaf 5 1 1 42 GRUR 195-5 ρ 497

Nach dem Giundgedanken des Urheber/echts, das vor allem auch die wulschajtlichen Belangen des geistig Schaffenden sichern will, ist bei einem solchen Inleressenwidei streit zwischen dei S( hopfenschen Sphai e des Ui hebet s und det pt tvaten Sphat e des Werknutzers vielmehr der schöpfet ischen Sphate, ohne die eine Wetknutzung überhaupt nicht möglich wate, dei Vorzug zu geben, wie dies das RG für den Iall des Zusammentreffens personltchkettstechthcher Intetessen des Uthebers mit Belangen des Sachetgenturners eines Kunstwetkes bereits im Iahte 1912 anerkannt hat (RG/ 79, 197) " De/e stclhng, die door Spooi in 197644 cn in 19964"1 met instemming h|kl tc worden aangchddld, wordt hier nadrukkehjk ntel ondcrschicvcn De Stelling heelt cen dpodictisch karaktei de constatenng ddt gebruik van ecn werk met mogehjk IS /onder de creaüe eivan, is een schijnargument dal met tot de conclusie hoclt te leiden dat de rechten van de makei /waardei wegen dan de pnvdcy van de gebruiker Door het economische exploitatiebclang van de auteui tc omschnjvcn als de 'scheppendc slecr' woidt ten omechte de schijn gewekt dat er sprake /ou /ηη van een 'sieer die vcrgehjkbdar is met ol /ou mocten pievaleien boven de pnveslcei Ei is veel voor te /eggen om het giondrecht op pnvaey in veel gevallcn tenmmste even /waai te laten wegen als het exploitaticrecht van de auteui Ten eerste was het Tonband-arrest, in ledei geval waai het de stelhgheid van de uitspraak bell eJt, ook in de jaren vijltig in Duitsland al omstreden l< Ten tweede hcclt, /oals in het volgende hoofdstuk /al bhjken, het BGH /elf in /ηη Peisonal-Ausweis anesl van 29 mei 196447 de Stelling implitiet dl slerk gcrclativeerd dooi de uitoefening van cxploildtie-rechlcn ondei de/cltde omstandighcdenls wel m stnjd met de pnvaey te achten 1> len dei de is het leeht op pnvaey (de laatste decennia) /eei steik in 43 Dc/c vcrwi|/ing naar een uilspiaak van het Reichsgciicht uit 1912 is wunig ovutuigcnd In die uitspiaak ging hol om de /eei spcciliekc situatic waaiin ten kunstsehildu op giond van /ηη p u soonhikhcidsiecht met succes eiste dat ecn liesco van /ijn h-ind m een tiappenhuis \an een pnve ρ md die dooi de eigenaiesse gcdeelteliik was oveigesthilderd m ooispionkehjke Staat /ou woi dengesteld Iletgingdaai dus om dcpusoonltikhudsicdilui van de auteui en bovendien om een kunstweik dat een uniumi was De/e uilspiaak biedt wunig tot geen aanknopingspunten vooi de (•cploitatuHcliHnmdbLULkkmglolmassapioiliiiitndKdL casset(cband|cs in de Tonband /aak U U staan met betrekking tot digit ll inloi matie en netwei keommunieatie De ieiteh|ke details'van de/e Reichsgciieht/aak uit 1912 /ijn eehtei wel /eei vtimakeli]k en woi den smakeli|k dooi Ouaedvlieguit dt docken gedaan in /ηη oiatie uit 1992(Λ Α Quacdvlieg Auteui en aantastmg w u k en waaidighcid lede KU Nijmcgen 1992 /wolle 1992 pp 1 3) 44 Spooi diss ρ 22 45 Spooi I utuie Bündel ρ 73 In lls fund imenlal |udgemenl the C ouit sei out that the impatt ol (thtn) modern iteoiding tcehnology was such that it allcetcd the ι ight ownei s lnteicsts and that whcic the authoi s pioteetion conllicts with the usei s pnvate sphcic the loimu must eome Ins't sinec without the authoi s cicalive laboui the woik would not have been available Ιοί copying in the hi st plaee 46 / i e de nool van De Booi luiislen/citung 1951 ρ 749 en voorts Spooi diss ρ 23 t n dt daai gtnoemde hteratuui 47 GRUR 1965 ρ 104 48 /owel in het lonband anest als in het Peisonal Ausweis anest ging hei om het thuiskopieien vanmu/ick vooi eigen gebiuik met behulp van een bandiecoider /ie hoofdstuk 2 paiagi uil 5 1 I 49 / i e hooldstuk 3 paiagia i( 5 3 3 en VISSCI I utuic bundel ρ 50

bctckems toegcnomen waaidooi het nu alseen algcmecn giondiecht heeft tegclden,™ waai legen het exploitatiebelang van de auteur zorgvuldig dient te worden aigewogen Consumptie en pnvaey Het lecht op pnvacy IS in de Ncderlandse grondwet enigs/ms versprcid ovei viei verschillende bepahngen (artikelen 10 t/m 13) In het Euiopcse verdrag vooi de ι echten van de mens (EVRM) Staat het bij elkaar in ai tikel 8, hd 1 'Een ledei heeft recht op lespeet voor zi|n pnve leven, ζηη famihe- en ge/insleven, zrjn woning en 5I /i)n conespondentie' De consumptie, het loutere waarnemen van mlormatie lijkt voorzover dit in een woning plaatsvindt in leder geval onder de bescherming van de pnvesfeei te val len Maar /oals de Hoge Raad m het airest 'Bcspiede bijstandsmoedei"59 onder vcrwi]/ing naai de Memone van Toehchtmg bij artikel 10 Gw heeit benadiukt, laat het recht op pnvaey '/ich met immtelnk begrenzen bijvoorbccld tot het huis waai in men leeft' (ι ο 4 4) Het is goed verdedigbaar dal de louteie consumptie in het algemeen, dus ongeachl Waai /e plaatsvindt, gerekend kan woiden tot het pnveleven In de Nederlandse autcursrechtehjke |unsprudentic is tenminste een geval bekend waarm (mdirect) naar een 'consumptie-vnjheid' in het autcuisrecht wordt verwezen wanneei ICmand 'uitsluitend ten eigen genoegen mu/iek ten gchoie brengt' valt dit nict on dci het openbaarmakingsrecht van de auteui, ook wanneei anderen tocvalhg mee kunnen luisteicn, onder andeie omdat 'de pailemcntane gcschicdenis van de totstandkoming van aitikel 12, tweedc hd, in /qn huldige redactie geen steun [gcelt] aan de opvatting dat de wetgevci een 70 vei gaande bescherming van het mu/iekautcuisiecht ten koste van de vnjheid van de mdivuluele burger heeit ge wcnst'(cms DV) " Zoals hierondei nadei /al woiden besproken valt de communicalie Hissen Iwee Individuen ondei het recht op pnvaey evcnals alles wat binnen de familickimg plaatsvindt Daai van uitgaande h|kt hetgeen een mdividu in ζηη eentje doct, wan neer hi] een boek leest ol met een walkman op naai een mu/iek|e luislei t, α fortioi ι tot /i]n pcisoonh)kc levenssfeer te moeten woiden gerekend Ol hi] dit boek nu leest οΓ de walkman op hcelt in /i|n eigen huiskamei in de tiein, op een bankjc in het paik ol in een openbaie bibhotheek is daarbi] met relevant

M M Veihey Hon/ontale weikmg vangiondreehten in Ικ 1 bi|/ondu van hei lethtop pnvacy diss 1992 ρ 419 (contlusic) /ie ook aitikel 17 hd 1 van het International veidiag in/ ike buigeiieehten tu pohtieke ι echten (IVBPR) Niemand mag woiden ondei woipen aan wilickeunge ol onwettige lnmenging in /ιμι pnveleven /qn ge/insleven /i|n huisen /ιμι bnelwissehng noch aan onwettige aantasting van/ijn eei en goede na im HR9|anuaii 1987 Nl 1987 928 IIR I juni 1979NI 1979 470 m nl IWII (ßuma/Wasseii| De /on)

Op grond van het twcede Jid van arükel 8 EVRIVT4 /ijn bcperkmgen op hct recht op privaey mogth|k, onder andere voor de beschermmg van de rechten van an deren De/e beperkingen moeten echtei nood/akelijk /ijn in een democratischc samenleving Voor /over en /olang de exploitatiebelangen van de auteui voldoende gewaarborgd kunnen worden door exploitatierechtcn die betrekking hebben abändere (niet-consumplie) handelin gen, is> een beperkmgop het recht op pnvaey door een verbodsrecht op consumplie niet eens nodig, laat staan noodzakelijk Dan pievaleert ten de/e het recht op privaey " Communicatie en pnvaey In het hiervoor geuteerde artikel 8 EVRM wordt ook de concspondentie gc noemd als beschermd door het pnvaey grondrecht De mdividuele commumtatie wordt van oudsher beschermd door het bnel- cn teleloongeheim % Nu is de communicatie per brief en lnmiddelsookdieperteleloon een 'oudeiwctse', 'mcdiumspccifiekc' vorm van communicatie J Α Hol man suggercert m /ηη proefschnit van 1995" m verband met de ontwikkehngen op het gebied van de communicatictechnologie het volgende nieuwe artikel 13, hd 1 Gw 'Ieder heeft het recht ver trouwclijk met anderen te commumeeren' Daarmce /ouden alle nieuwe commumcaüevoi men, bijvoorbecld per e mail ondci het grondrecht vallen Een dcigelijke lormulermg hjkt een verantwoorde cigenüjdsc cn mcdia-bestendige uitwci king van aiükel 8 EVRM Als de mdividuele ver/ending van auteursicchtehjk beschermd werk ondei het exploitatie veibodsrecht /ou vallen, zou de aklwingbaarheid (controleerbaarheid) van de nalevmg van dit lecht een mbreuk op hct recht op vertrouwehjke communicatie betekenen Maar ook de communicatie die plaats vindl in de huisehjke knng, bijvoorbeeld in de vorm van het voorlczen van een veihaal ol het speien van cen mu/ickstuk, wordt beschermd door hct recht op pnvaey Controlc op communicatie binnen de pnvo sfeer is even ingri]pend als controle op umsumptie m dic/ellde sleci Zolang er bruikbare andere aanknopingspunten bestaan voor de exploitatierechtcn van de auteur is een verbodsrecht ten aan/ien van mdividuele communicatie onnodig, dus /eker met 'nood/akeli]k in cen democratische samenleving' cn kan het de pioporüonahteits toets van artikel 8, lid 2 EVRM dus met doorstaan Daaiom dient het exploitatierecht van de auteur /ich /o cmgs/ins mogch]k tot openbaie 54 Artikel 8 lid 2 I VRM Gecn inmcnging van cmg opcnbaai gc/ ig is tocgest lau in de uitoclemng van dit recht fgenoemd in hct ccistc lid DVJ dan vooi /ovci bi| de wel is vooi/ien en in een dcmocratisehe samcnleving nood/akchjk is in het belang van de nationale veilighcid de openb u e vciligheidol het ceonomisch wel/ijn vanhetland hctvooikomcn van wanoidcli]kheden cn sti U bare feiten de bcschciming van de gc/ondheid ol de goedc /eden ol vooi de beseherming van de rechten en vnjhedcn van andeicn 55 Whereusei s nght ol pnvaey might be prcjudiced ncithei luthoisnoi their suecessois m inte est shouJdbeallowcdtocxeiciscthcn exelusivenghtsofconliol PL Gellei Reprogiaphyandothei PiocessesofMass Use in I hc iclorm ol C opynght [ aw rxpenences Abioad / m i c h 1990 ρ 5(1 56 A r t i k e i n G w 1 Hetbuelgeheim is onschendb lat behalve in de gcvallen bi| de wet bep ι ild op last ν in de rcchlci 2 Ilel teleloon cn telcgr laigeheim lsonsehendbaai behalve indegev illcn bi| de wet bepaald dooi of met machtiging van hen die daaitoe bi| de wel /i|n aangewe/en 57 J Α Ilo/rriein Vertiouweh|ke communieatie Kluwei 1995 ρ 477

34

communicatic te bcperkcn, oftewel communicatie die gericht is op de openbaarheid, waardoor de privesfeer gevrijwaard kan blijvcn van controle. 2.4.3 Injormatievrijheid Exploitatierechlen kunnen ook in strrjd komen met de inlormatievrijheid.5*1 Onder iniormatievrijheid wordt hier verstaan de vrijhcid orn dcnkbeelden, meningen en inlichtingen le koesteren, door te geven cn te ontvangen, als gewaarborgd door artikel 10 EVRM.''9 Met de 'free flow of Information'-gedachte die aan de informatievrijheid ten grondslag ligt vertoont het 'access for all'-ideaal een sterke overeenkomst. Het conflict tussen informatievrijheid en exploitatierecht van de autcur is zeer problematisch omdat de rechten in aanlcg diametraal tegenover elkaar staan: het individuele exclusieve recht om bepaalde handelingen die leiden tot genot cn gebruik van bepaalde informatie te verbieden tegenover het (grond-) recht handelingen tc verrichten die leiden tot het gebruik cn genot van informatie. Het hiertussen te vinden evenwicht betekent in het algemeen niet meer en niet minder dan dat de handelingen waar exploitatie-verbodsrechtcn op van toepassing zijn, zo gekozen worden dat er geen onnodige belemraeringen voor de informatiestroom zijn. Artikel 10, lid 2 EVRM60 Staat immers, evenals artikel 8 EVRM, allecn beperkingen toe voorzover dezc noodzakelijk zijn in een democratische samcnleving. Er mocten niet zonder noodzaak handelingen onder het verbodsrecht van de auteur worden gebracht, als het voor hem mogelijk is door niiddel van het uitoefenen van zijn rechten ten aanzien van andere handelingen Λ]η werk te cxploiteren. In overcenstemming daarmee vormt de iniormaticvrijhcid verder de basis voor bepaalde beperkingen van het autcursrecht met betrekking tot bepaalde soorten v an inlormatie, in bepaalde hoevcelheden, voor een bepaald doel. Dcze beperkingen zijn deels expliciet in de Auteurswet opgenomen61 cn moeten deels blijken in

Zic hicrover bijvootbeclcl· D WH Vcikadc, 'Inlcllcclucle eigcndom, mcdcdingmg cn mfoimalievtijheid', ledc 1990, passim, cn PH. Hugcnholt/, diss , pp 150-165. Ailikel 10, lid I EVRM Een leder heclt icchl op vnjhcid van meningsuiting. Dit iccht omval de vrijhcid een mcning tc koestcien en de vii|hcid om inlichlingen of denkbcelden tc ontvangen ol tc vcislickken, /ondei inmenging van emg opcnbaai gc/ag cn ongeacht gien/cn Dit aitikcl bclct Statcn met uidio-omioep-, bioscoop- ol tclcvisicondcincmingen te ondciwcipcnaan een systeem van veigunnmgcn Ailikel 10, lid2 EVRM. Daardcuitoclcningvandc/e viyhcdcn [gcnoemdin lid 1, DV]plichtenen vei anlwooi dcli)kheden met /.ich bi engt, kan 71) woi den ondc; woipcn aan bepaalde loi maliteilen, vooiwaaulen, bepcikingen ol sanetics, die bi] de wet /ljn 'ooizien cn die in een demociatischc samcnleving nood/akcli]k /ljn in het belang van de nationale veiligheid, tcuitoualc intcgnteit ol openbaic vciliglicid, hei voorkomen van wanoidchjkhejen cn sliafbare leiten, de bcscherming van de ge/ondhcid ol de goede /eden, de bcschciming van de goede naam ol de lochten van andeien.om de veispieiding van vcitiouweli|kc mcdedclingen tc vooi komen oi om het gc/ag ende onpaitijdighcid van de rechteih|kc macht tc waatborgen. Zic bi|voorbcckl de aitikclcn 15, 15a, 15b, 16, 16a Aw

35

de afweging van de exploilatierechten legen de informaticvnjhcid in specifiekc gevallen waarin de Autcurswet niet voorziet.62 2.4.4 Cultuur-pohtleke beperklngen Naast beperkingen die verband houdcn met klassieke (grond)rcchten van anderen, zoals eigendom, privaey en informaticvrijheid, zijn er in hei gcldcnde auteursrecht ook beperkingen die een meer culluur-politiek karakter hebben. De beperkingen die te maken hebben met onderwijs, eultuur en wetenschappen beruslen op politieke keuzes om bepaald gebruik van auteursrechtelijk beschermd werk 3 vrij te stellen/' Deze beperkingen hebben betrekking op handclingen door bcpaalde inslantics, bijvoorbeeld openbarc bibliotheken, of op handelingen met cen bepaald doel, zoals illustratie bij het onderwijs. De hier bedoelde eultuur-politieke beperkingen hebben een minder algemeen en prmcipieel karakter dan de grenzen die bepaald worden door de eerder besproken grondrechten, al kan men hier wel een (iets verwijderd) verband zien met de informatievrijheid. Cultuur-politiekc overwegingen zullen er in het algemeen nict toe leiden dat een bepaalde categoric handelingen, ongeacht het doel en ongeacht de aard van de informatic waar deze handelingen betrekking op hebben, zal (moeten) worden vrijgesteld. Het zou steeds mocten gaan om speeifieke uitzonderingen die door het cultuur-politiekc doel worden gerechtvaardigd, omdat anders snel sprake is van willekeurige beperking van cxploitatierechtcn. De culluur-polilieke beperkingen blijven hier verder buken beschouwing. 2.5 Conclusie De grenzen en beperkingen van de exploitaticrechten worden in grote lijnen bepaald door het eigendomsrecht, het recht op privaey, de ini'ormatievrijhcid en door cultuur-politiekc overwegingen. Het eigendomsrecht en het recht op privaey 62 Vgl HR 20 okiober 1995, RvdW 1995,2120, IER 1995, ρ 223, AMI 1996, ρ 51 (Dror/Lvo.a) De HogeRaadwecsindc/c/aakcenbeiocpop lOEVRMen 19IVBPRal (ι ο 3.1 Ι) Ί lelgeen Hvoia in het kado van haar beroep op dc/e verdragsbepahngen beeil aangevoeid, dwrngl nrcl tot de conclusie dal in hei onderhavige geval hei belang van DIOI bi| de haar loekomende merken auleuisrechten/oumoeten wi|ken vooi dat van hvora brj vi rjhcicl van meningsuiting ' (cuis DV) In r ο 3 6 2overwoogde HR evenwel '[De) uitdiukkeli|kc beperkingen [in 4? 6 van iloofdsluk I van de AuleurswelJ sluiten echter nret uit dat de gi en/en van hcl auleur srecht ook in andere gevallen aan de hand van een vcrgehjkbaie alweging nader mocten worden bepaald, in het bij/onder wannecr de behoefte aan de desbetreltende bcgi cn/ing door de wetgevei niel is ondei kend en /ij past in het sielsei van de wet, /ulks in het licht van de ontwikkelmg van het autcuisiecht als middel tot bescheiming van commeiciele belangen'. Vgl eeidei Rb. Amsteidam 19januarr 1994, ItiR 1994, ρ 50, (Volkskiant/Beeldrecht), met name ι.ο 8 'Iloewel er m de hteiatuur lange tijd van werd uitgegaan dal de wetgevei verondersteld moest worden binnen het laam van aitikei 10 EVRM in de Auteui swet de |iirste afweging le hebben gemaakl, is er smds de |ai cn tachtig een onmiskcnbar e sti ommg die van menmg is dat autcui si echten als gewaai boi gd in de Auleurswet in conci ete gevallen op gespannen voet kunnen staan met ar tikel 10 EVRM, met name omdal het sielsei van wetteh]ke beperkingen door /ljn enge loimuleiing onvoldoende aan hei iccht op vri|c meningsuiting tegemoct komt' 63 Bi| de /ogenaamde sotiale gi ondi echten is een aanknopingspunt te vinden vooi de cultuur-pohliekc beperkingen op de exploitatierechten Ai tikcl 22, hd 3 (iw Imdt als volgt. '/Cij [de ovei heid, DV] schepi vooiwaaiden vooi madtschappcli/ke en cultuiele ontploonng en vooi viijeli|dsbcslcding'

36

gcvcn in het kadcr van deze Studie, tc weten bij hct bepalen van de handehngen waar exploitatierechten betrekking op hebbcn oi zouden moeten hebben, het meest houvasl Deze beide ι echten raaken vooi al duidehjk dat consumpüehandehngen cn individuele communicaliehandehngen in beginscl niet ondei een exploitaticrecht van de auteui (mögen) vallen, in leder geval zolang dit niet noodzakehjk IS om de auteur de mogehjkheid te geven zijn weik te cxploiteien Aanzienlnk minder concreet is (in dit kader) de gi ens die de injot matievnjheid trekt Atgezien van het teil dat handehngen in het algemeen niet onnodig ondci het exploitatiel echt mögen woiden gcbi acht, levert de mloi maticvnjheid vanwege hct pnncipiele en onvennrjdehjke confhet met leder cxploitatierecht, wemig steun bi] het vaststellen van de omvang van de exploitatiei echten van de auteui Nog mmdei hanteerbaar ζηη in dit verband de beperkmgen van cultuui-pohtiekc aard De pohtieke (dus veianderhjke) oveiwegmg dat bepaaldc groepen consumenlen in bepaalde gevallen (extra) moeten worden beschermd ot bevoordeeld ten detnmente van de ι echten van de auteur laat zieh naai mijn mening nog minder dan de miormatievrijheid vertalen in concrete entena voor begrenzmg met algemene geldmg r4

64 Vtigch|k J Μ de Muj Aulcuisi echten Inioim 4icvii|hud (bespreking van hct pioelschnft van Ilugcnholt/) NJB 1991 pp 45 49


Das Urheberrecht bedeutet in seinem Kern die Herrschaft des Urhebers über die Mitteiling des Werks durch Verbreitung, Aufführung, Sendung usw. in bestimmten Grenzen. So gesehen ist die Vervielfältigung nur eine Vorbereitungshandlung zur Verbreitung. Sie ist aber verselbständigt und zu einer besonderen ausschließlichen Befugnis des Urhebers ausgestaltet, nicht nur im Zusammenhang der geschichtlichen Entwicklung - alles Urheberrecht ist ja aus dem Nachdruckschutz entstanden - sondern vor allem weil nur im Stadium der Vervielfältigung weitere Urheberrechtsverletzungen durch Verbreitung wirksam verhindert werden können. De Boor, GRUR 1954, p. 440 1 Inleiding /./ Plan van behandeling In dit hoofdstuk worden de handclingen onderzocht die in Nederland, Duitsland cn de Vcrcnigdc Stalen onder het verveelvoudigingsrecht vallen. Eerst wordt de traditionele l'uncüe en de traditionele definitie van het verveelvoudigingsrecht besproken, die internationaal vrijwel gelijk opgaat en tot ongevecr halverwege deze eeuw weinig problcmen opleverde. Daarna wordt ingegaan op de sindsdien veranderende funetie van de verveelvoudiging en de problcmen die daarmee samenhangen. Daarbij gaat het allerccrst om de praktische moeilijkhcden tengcvolge van de toenemende oncontrolecrbaarheid die in de vorm van diverse Varianten van 'het kopieerproblecm' zullen worden besproken en vervolgens om het meer systematische en principiele problcem dat het gevolg is van toenemende samenloop van verveelvoudigingshandelingen met handclingen die van oudsher niet door het autcursrecht werden geraakt. Tenslotte wordt aan het eind van dit hoofdstuk een voorlopige conclusie getrokken ten aanzien van de doelmatigheid en hanteerbaarheid van het verveelvoudigingsrecht met betrekking tot digitale informatie en netwerkeommunicatie.

39

1 2 Afbakening van het begnp verveelvouchging (repioductie) Met verveelvoudigen wordt hier stecds bedoeld hct vcrvcclvoudigen in enge zur1 het reproduccren ol vervaardigcn van vastlcggingen in stoiielnke exemplaren2 in ongewijzigde vorm Niet bedoeld wordt het verveelvoudigen in gewij/igdc vorm, hct bewerken of vertalcn 1 Het bcwerkingsrccht hceft een wezenlnk andei karakter dan hct rcproductierccht Het bewerkmgsrecht geelt aan dat de cxploitatierechten (repioductie- en openbaarmakmgsiechten) ook betrekkmg hebben op bcwerktc/gcwi]/igde welken Het vormt dus cen mtbreiding van het voorwerp van de exploitatierechten cn met van de soorten handehngen waar exploitatierechtcn op van toepassmg /ijn Om in dit verband verwarrmg over de betckems van de teim 'vervcelvoudigmg' te voorkomenzoumen er voorkunnenkiezcn om consequent de term 'reproductie' tc gebiuikcn 4 In dezc Studie gebeult dat met Hier wordt ervoor geko/en om in bcginscl aan tc sluiten bij de in de Ncderlandse Autcurswet cn in de rechtspraak en literatuur gcbiuikehjk term 'verveelvouchging' 2 Traditionele funetie

Het verveelvoudigmgsrccht neemt traditioneel cen centrale plaats in het autcurs recht in Het recht om het werk in exemplaren tc repioducercn wordt in alle auteurswetten ter wereld erkend en IS vastgelegd in de Berner Conventic. Deze belangri)ke rol van het vciveelvoudigingsrccht is tc verklaren uit de plaats en de iunctie van de verveclvoudigmg in het communicatieproces, waann het werk van de auteui naar de emdgcbruikcrs komt Het versprcidcn van exemplaien die met de drukpers waren vervaardigd (hct 'dooi den druk gemeen maken"5) was de belangnjkste aanleidmg voor de totstandkoming van het autcursrecht6 cn is lang een van de belangnjkste commumcaüevormen geblcvcn In hct pi oces van vcrvaai digen en vci spi eiden van exemplaren vormt het verveelvoudigen cen eerste en noodzakelijke handelmg die van oudshcr massaal en ceniraa/plaatsvond Hct drukken van teksten en atbeeldingen was cen kostbare aangelegenheid die alleen bij aan/ienlrjke oplagen aanückkeh]k was en daarmee voorbehouden was aan professionclc drukkers/uitgevers. Daarmee vormde het vervaardigen van exemplaren tegehjk een eenvoudig tontroleerbare activitcit 1 Veigebjk Van Isacker, ρ 164 2 Met 'exemplaren' woi den in dc/e Studie (stoHtlijke) inloimatiedragei s bedoeld De termen 'exem pldeir' en inlormatiediager' /ullen dooi elkaai in de/elfde betekems worden gebiuikt 3 7ie over de twec betekemssen van hei wooid 'verveelvoudigen in de Auteurswet 1912 uitgebieid en ovci tuigend J 11 Spooi, 'De twee betekemssen van het wooi d verveelvoudigen in de Auteurswoi 1912', WPNR 105, nr 5234, 1974, pp 165 170 4 Spoor en van Isaeker maakten de/e keu/e in hun pioclsehnlten Zie Spooi, diss pp 3 4 en Van Isaekcr, pp 164 165 5 In de oude Nederlandse Auteuiswet van 28 ]um 1881 (Stb 124) weid het exploitatieieehl van de auteur in artikel 1 (deels) omschreven als 'het lecht om geschrilten, plaat , kaait , mu/iek , toneelwerken en mondehnge voordi aehten door den diuk gemeen te maken (eui s DV) 6 Vgl De Beaufort, diss ρ 1

40

Het aantal drukkcrs en uitgevers was te overzien en het drukken en verspreiden van aanzienlijkc aantallen exemplarcn was moeilijk verborgen te houden. Om deze drie rcdencn, samcngevat: omdat het drukken cen a) noodzakelijke, b) aan de communicatic vooratgaande en c) controleerbarc handeling was, vormde het verveelvoudigen een ideaal aanknopingspunt voor een auteursrcchtelijk verbodsrecht.7 Op basis van dit recht kon de auteur eenvoudig contracteren met de drukker/uitgever waarbij hij de financicle ol andere voorwaarden voor de verspreiding van zijn werk kon overeenkomen en waarbij rekening gehouden kon worden met het aantal exemplaren dat zou worden vervaardigd. Drukkers en uitgevers die zonder tocslemming werk drukten maakten zieh per definitie schuldig aan piraterij (professionelc, massalc inbreuk) en waren rclatief gemakkelijk op te sporen. Van een recht dat aanvankelijk vooral gericht was op het vervaardigen van exemplarcn met bchulp van de drukpers, evolueerde het verveelvoudigingsrecht met de komst van andere reproductielechnieken tot zijn huidige, algemene en ruime deiinitie. De Nedcrlandse wetgever achtle het in 1912 nog zinvol om de vastlegging op 'rollen, platen en andere voorwerpen, bestemd om het geheel of een gedeelte van het werk längs mechanische weg ten gehoore brengen' apart in de wet te noemen, maar eigenlijk bestond er toen al geen twijfel over dat deze verveelvoudigingstechnieken ook onder het algemene verveelvoudigingsbegrip van artikel 1 Aw werden begrepen. Ook voor het verveelvoudigen van geluidsopnamen op grammofoonplatcn en het dupliceren vanfilms*1gold dat deze activiteiten om dezclfde technische en organisatorische redenen een geschikt aanknopingspunt voor een verbodsrecht bleven: het waren noodzakelijke aan de communicatie voorafgaande en controlecrbare handclingen. De verruiming en veralgemcnisering van het verveelvoudigingsrecht loopt parallel met de theorievorming volgens welke het auteursrecht een absoluut recht is op een immaterieel goed en iedere vorm van verveelvoudigen omvat ongeacht het doel of andere bijkomende omstandigheden.1' De praktische achtergrond waartegen deze theorievorming plaatsvond was cn bleel echter lange tijd, in ieder geval tot ongeveer 1950,10 de traditionele situatie waarin het verveelvoudigen vrijwel uitsluitend centraal, massaal en professioneel gebeurt. 3 Traditionele definitie

De traditionele definitie van het verveelvoudigingsrecht zoals die zieh in vcrschilIcnde landen heeft ontwikkeld is door Spoor uitgebreid onderzocht en besproken

7. Een inzicht dat ovengenspas vecl lalci dan bij dcuitvindingvandeboekdiukkunst cn latci dan de lnvocimg van de diukkeispnvileges ontslond Vgl, De Bcaulort, diss , Hoofdsluk I !}!} 1 en 2 8 De Beauforl, diss., pp. 244-245. 9 Spoor, diss., hooidstuk 1, met namc ρ 53 (conclusie). iü Vanal ongevoci 1950/i|nhelloto- en audiokopieien een steeds belang] i|kei plaat&gaan lnnemen

41

m 7ijn proelschnft uit 1976 " Hier worden kort de denmties genoemd /oals die in de hier onder/ochtc landen te vinden /ηη De Nederlandse Auteurswet kent geen wettehjke dciinitie van verveelvoudiging Hei ging hierbij volgens de wetgevei in 1912 namehjk ora 'eene oorspronkehjke beteekems, copieeren, nadrukken, het vervaardigen van een ol meer gehjke excmplaren, welke de wetgever niet behoeft te omschnjven' l2 Het Duitse Verviclialtigungsrccht IS enigs/ms tautologisch vastgelcgd in § 16 Urhg Das Vervielfalligungsrethl ist das Recht, Vervielfaltigungssiucke des Werkes herzustellen, gleichviel in welchem Verjähren und in welcher Zahl Het Amenkaanse lecht Ίο reproduce in copics' wordt nader mgcvuld door de deiimtie van 'copics' in section 101 USC Copies' are matenal objeets / / in which α work isfixed by any method now known or later developed, and jrorn which the work can be perceived, icproduced, or otherwise communicaled, either directly or with Lhe aid of α machine or device In de Berner Convenlie wordt het verveelvoudigmgsrecht in artikel 9, lid 1 als volgt omschreven

De door deze Convenlie beschermde auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluilende recht om toestemming te veilenen tot het ver veelvoudigen van deze werken, ongeacht op welke wijze en in welke vorm Met Spoor kan geconcludeerd worden dat in de dooi hem onder/ochte landen (Nederland, Duitsland en Franknjk11) en in de Bei ner Convcntie ongeveer de/cll de /eer ι uime dehmtie tot stand is gekomen l4 Hij omschi i]lt de verveelvoudiging (reproductic) als 'de hchamehjke vastlcgging van cen werk welke geschikt is om dat werk op enigerlci wij/c waarneembaar tc maken' IS l( Dt/c deiimtie van Spoor wordt hier als uitgangspunt genomen

11 Spooi diss passim 12 Pdi IcmcnldireGcsehiedcnis van de Auteuiswet 1912p 13 3 /leovei ailikel 14 Awhiei vooi paid graaf 2 In 1973 werd ailikcl 14 Aw gcmodeimsccrd tot haar huldige tcksl 13 In de I ranse auteurswet (Code de la pi opi lete intelleetuelle 1992) is het verveelvoudigingsi echt >η aitikel t 122 3 ils volgt gedefimeerd La icproduelion consiste dans h dxation matenell^ de 1 oeuvrcpartouspioeedcsquipermettentdeldeonnmunieationaupublicd unemaniereindireete I let I ranse recht bh|lt in de/c Studie buitcn beschouwing 14 Vergeh|k Spooi lutuie Bündel pp 68 69 15 Spoor diss ρ 50 16 Vooi het Arne nkaanst iccht dat niet het ondeiweip voimde van het proeischult van Spoor maai wel vdn de onderhavige Studie geldt het/ellde

42

De essenüele punlen m deze defimtic zrjn de vastlegging en de geschiktheid om het werk waarneembaar te makeii]1 cn dat alle andere omstandigheden volgens het po siüeve recht (van de genoemde door hem onder/ochtc landen) met relevant 7ijn Dit betekent ovengens met dat icdere vastlegging die geschikt IS om het weik wdameembaar te maken pei defimtie mbreuk op auteuisrccht oplevert, er kan namchjk een uit/ondermg oi cen beperkmg op van toepassmg zijn ls Hiei gaat het echter om de hoofdregel de vraag oi een activiteit in begmsel als vei veelvoudigmg relevant is ? / Vastlegging Bij een vastlegging gaat het om de vcrbinding tussen de informatie, hei 'lmmatenele' werk, cn een stoffehjke drager, het 'matenele' exemplaar Van vastleggen kan men volgens Spoor pas spiekcn als de verbmdmg tussen werk en vooiweip min ofmeer duurzaam is " De Amenkaanse Auteuiswet geelt een delimüe van 'vastgelcgd' in section 101 USC en geeft een indicatic van de vei eiste duurzaam heid Λ workis ßxed in α tangible medium of expresswn when its embodiment m α copy [ j is sujfiuently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicatedjor apenodofmoie than transitory duration Als duuizaam geldcn ondei andcic en in leder geval de vastlegging op papiei, houl, hnnen, film (positiei en negatief), (magncet)band, schuf of floppy, in steen, brons, i|s20 ol plastic Als onvoldoende duur/aam ol onvoldocnde 'verbunden' met een stofleh]kc dragci geldt traditioneel met namc de projectie op een (beeld) scherm 2I ί 2 Geschikt om het werk waarneembaar te maken Sommige vasllcggingen zi|n du cet met het blote oog waai neembaar zoals tekst op papiei ol beeiden in brons Vooi het waamemen van andcic vasllcggingen, bijvoorbceld geluid op band oi teksl op miciofilm is een weeigave apparaal nodig Beide soorten vasllcggingen worden echtci tiaditioneel als vciveelvoudigmgcn beschouwd 22 17 18 19 20

21 22

In de Verenigdc St iten woi dt in dit vti band gcspi oken van het // \ation rec/uu tment en het ink///y bilily icquirLinuit Nimmci !) 8 02 [2] en [3] Vgl Spoor/Vcikadt- ρ l1)1) dit in vri]wcl dezchde bowooidingcn hct/clfdc aingtven Spooi diss ρ 50 Hugenholt/ 1982(p 33) notmt
43

Ook ncgaücvcn, matrrj/en, bakvormcn cn dergeh)kc die als hulpmiddelen dienen voor hei vervaardigen van exemplarcn, /ijn zelf ook veiveelvoudigingen, omdat /e vastleggmgcn zijn die indireet geschikt zijn het weik waarneembaar tc maken,2324 voorzover /e dal voor de laborant, bakker enzovoort met al direel doen 3 3 Verdernielsreleva.nl Alle andere aspecten /i|n volgens het positieve recht in de meeste landen met relevant Onderstaande, met uitputtendc opsomming van lactoren die voor het reproducücbegrip irrelevant zijn25 IS aikomstig int het proclschnit van Spoor2< - Het aantal exemplaren dat vervaardigd wordt Ook een enkel exemplaai is een reproductie - Het toegepaste pi ocede Zowel längs mechanische (druk, stencil, ofiset, pei sen van grammoloonplatcn, e d ) en elektronische weg (bandopname, vastleggmg in compulergeheugen) als met de hand vervaardigde cxemplaien /nn reproducties - Het aantal malen dat het exemplaai gcbruikt kan worden Een gietvorm waarvan maai een afgietsel kan worden gemaakt is toch een rcpioducüe - De plaats waar het reproduceren plaats heeft - Het doel van het exemplaar Ook drukwerken, gemaakt bij praktijkexamens van een grafische opleidmg, oi veihg bewaarde rniciokopieen van documcnlcn die bij brand verloren zouden kunnen gaan, zi|n reprodueües - De bestemming, bijvoorbeekl export - De reproducerende persoon Ook een dooi de auteur /eil gcmaakle kopie is een reproductie - De wil om te reproduceren De door verkeerde bedicning van een bandrecordei per ongeluk gemaakte opname is toch een reproductie Met de/c /eer ruime omschnjving hjkt het erop dat het vervcclvoudigmgsrecht geruime tijd alle technische ontwikkehngen heeft kunnen absorberen 4 Veranderende funetie 41 Praktisch probleem

decentrahsatie

Met de komst, vanal 1950,27 van het loto , audio- en lato van het videokopieien had de theone van het veiveelvoudigingsrecht op /ich/elf geen pioblcem ledere kopie is immeis in beginsel een auteursrechtehjk relevante verveelvoudiging In 23 Vgl Ilugcnholt/1982 ρ 34 Spooi AMR 1983 ρ 35 cn Spooi/Verkdde ρ 154 24 In Duitsldndisditonderandeiebevesligddooi hcl Bundcsgtrithlshof in BGH 3juli 1981 ( J R Ü R 1982 102 (Masterb indei) 7ie ook rromm/Noidcmann ρ 167 25 Spoor diss ρ 52 26 De/c opsomming is aangcvuld met lcccntc vooi beeiden uit de junsprudenlic ook le vinden in Spoor/Veikdde pp 154 155 (daai worden echter ook de duur/aamhcid cn houdbaaiheid als in beginsel niclevante factoien genoemd) 27 Vgl Spoor diss ρ 21

44

de prakti]k lag het echter mindei eenvoudig De praktische problemen waicn het rechtstreekse gevolg van de veranderende plaats en functic van de verveelvoudiging In plaats van een massalc en centrale nood/akehjke vooibeieidingshandeling werd de verveelvoudiging een individuele, decentrale 'optionele' handchng die plaats vond na de communicatie van het werk aan het pubhek Alvorens een weik tc kunnen kopieren moet tnen eiover bcschikkcn, op het moment dat het kan worden gekopieeid IS het dus al aan de gebiuikei gecommuniceerd Daarmec werd de verveelvoudiging deels onconüolcerbaar Met Spoor kunnen wc constateren dat het verveelvoudigmgsiccht op deze vormen van kopieren in het geheel nict is beickend 7K Het belangnjke Duitse Tonband-anest uit 1955, dat hieina in paragraaf 5 1 nader /al worden besproken, bevestigde wehswaai de ι uime definitie van verveelvoudiging, maar bleck een Pyn usoverwmnmg vooi de rechtheb benden 4 2 Systematisch probleem gebrmk en communicatie als verveelvoudiging Computci pi ogramma's, die smds cnige tijd ook als auteursrechtelnk beschermde weiken woiden aangemeikt2' hebben naast het p> aktische probleem van het decentrale oncontrolceibarc kopieren een systematischpiobleem opgeroepen, namch)k in de vorm van de viaag ol de tijdcli]ke vastlegging in het weikgeheugcn, die onvcrmi]dchjk is bi] het gebiuik van het programma, als een auteursiechtehjk iclevante veivcclvoudiging moet woiden aangemeikt Het loutere gebrmk van het werk was immers traditioncel vnj van auteursrechtehjke aanspiaken Het uit gangspunl dat ledeie vcrveclvoudiging auteursrechtehjk relevant is botst hiei met het begmsel dat gebiuik autcursrechtehjk juist met ondeiwoipen is aan een auteursrechtehjk verbodsrecht1(l Een ander systematisch probleem is hei gevolg van de manicr waarop lnlormatic in digitale vorm dooi elektronische netwerken veizonden wordt Dergelrjke net werkcommunicatic heett als kenmerk dat de informatie üjdens de vei/endmg en bi] de ontvangei een aantal malen gedurende koitere ol langete ti]d ti]dch]k wordt vaslgclegd Dezc onvcrmijdeh)ke vastleggingen in het kadci van de communicatie zorgen voor een systematisch probleem dat vei gehjkbaai is met het piobleem van het gebiuik van een computcrpiogiamma dat verveelvoudiging met zieh mee bicngt Het uitgangspunt dat ledeie verveelvoudiging auteuisiechtehjk relevant is botst hier op het beginsel dat de loutere individuele communicatie tiaditioncel

28 Spooi diss pp 135 136 29 In ruropa is dal op giond van Richlli|n 9I/250/I LG van de Raad ν m 14 m u 1991 bcltclftndc d t lechtsbcscheiming van computupiogramma s (Pb m L 122/42 17mei 1991) oveial expliciet het geval In Nedeihnd is dc/c nthlli|n pci 1 scptcmbci 1994 (bi) Wtl van 7 )uli 1994 Stb 1994 521) gcimplemcnteeid in de Aulcuiswct 1912 In Amciik ι is het autcuisiccht op coraputtipio gramma s cxphcict cikcnd in de Computci Soitwaic Act uit 1980 (Wet van 12 decembu 1980 Publ No 96 517 ch 38 sec2ll 94Stat3015 'Όΐδ) Dc/c wet is in 19S8 g u n c o i p o i c u d in dt C opyi ight Act 30 7ic hoolclstuk I p a i i p u a l 2 2

vrij is van auteursrechtclijke aanspraken en dat de publieke communicatie gercgeld wordt door het openbaarmakingsrecht.31 Alvorens deze systematische problemen worden besproken, komt eerst het praktische probleem van de decentrahsatic en daarmee samenhangende oncontrolcerbaarheid aan de ordc aan de hand van de verschillende calegorieen 'kopieerproblemen'. 5 Het kopieerprobleem 5.1 llel thuiskopieren 5.1.1 ßegnp 'Thuiskopieren' is de gangbare32 aanduidmg geworden voor het opnemen van (bewegend) heeld of geluid voor privegebruik.1"4 Dit opnemen gebeurt dcels van radio of televisic en dccls van andere dragers zoals CD's. De 'voorwerpen' waarop het autcursrechtelijk beschermd werk voor privedoeleinden wordt vastgelegd zijn momenteel nog voor het overgrote deel audio- en videocassettebanden." 5.1.2 Geschiedenis Het begin van de juridische geschiedenis van het thuiskopieren als auteursrechtelijk probleem kan men plaatsen in de jaren vijitig in Duitsland. In zijn arrest van 18 mei 19551fl oordeelde het Bundesgerichtshof (BGH) dat het maken van audiobandopnamen voor eigen gebruik een inbreuk op het verveelvoudigingsrecht opleverde en niet werd gedekt door de beperking daarop in de dcstijds geldende autcurswet. Hoewel dit kopieren voor eigen gebruik naar de letter wel onder de beperking viel,17 meende het BGH dat de wetgever die deze beperking in 1901 had geformuleerd, de technologische ontwikkelingcn met had kunnen overzien. Om die reden achtle het Hof het aangewezen de beperking naar aard en doel te interpreteren. Een dergelijke interpretatie leidde volgens het BGH tot de conclusie dat 31 Zie hooldstuk 1, paragraal 2 4 2 32 De orgamsatie die 7ich be/ighoudl mcl de incasso van de veigoedingen die vciscliuldigd /ijn op giond van ailikel 16c |O 16d Aw is genaamd Sluhting De Ilunskopie 33 Deomschiijvingin aitikcl 16c Aw luidt als volgt '[D]c vciveelvoudiging [ J voor eigen oefemng, Studie of gebruik [ . \ door vastlcggmg van een wei k ol een gedcelle daarvan op een vooi werp dat bestemd is om daarop vastgeiegde beeiden ol gelinden ten gehöre le biengen ol le vertonen, . ' 34 Zie hieiovei ook Vissci, 'Auteuisrechtveigoedingen in Huiopa cn de VS', in I leR bundcl 2, Alphen a/d Ri|ii 19%, pp. 207-220 3<> Digitale Compact Casscttes (DCC) en Digitale Audio fapes (DAT ) vallen /ondei twi|fel ondci de (Nederlandse) defimtie van aitikcl 16c Aw maai speien op dit momenl bi) het thuiskopieicn cen /eer bescheiden rol I let is onduidelijk of dc/e laatste twee gcluidsdragers (ooit) echt zullen dooibieken In de tockomst /ullen de 'beschnjlbaie" Compact üiscs vermoedeh]k (wel) van gioot belang worden 36 GRUR 19^, ρ 492 (Tonband, Gi undig-Repoitei) 37 Geset/voml9 |um 1901 bell eilend das Urhebcii echt an Weiken dei Litteiatui und dei Tonkunst (LUG) i; IS 2· 'Line Vei viellalligung /um personlichen Gebi auch ist /ulassig, wenn sie nicht den Zweck hat, aus dem Wei ke Einnahme /u ei/ielen'

46

het längs mechanische weg kopieien voor eigen gebi uik niet ondei de beperking viel Hei vcrbodsiecht op hct piive en intern kopieien bleek echter mct of nauweh]ks afdwmgbaar Pogmgcn van de collectieve belangenbeharügmgsoi gamsatie GEMA om gebruikshccnties te verstrekken aan eigenaren van bandopname-apparatuur waren wemig succesvol Begm jarcn zestig kwamen het BGH en de wetgevcr beide tot de conclusie dat het verbodsrecht niet de aangewe/en weg was om betalmg vooi thuiskopieren te bewerkstelligen Het BGH oordeelde op 29 mei 19641"1 dat hct voornemen van de GEMA om van alle verkopers van geluidsopnamc-apparatuur te eisen dat zij hun klanten ecn peisoonsbcwrjs (Personal-Aus weis) 7oudcn laten overleggen, om op basis daarvan tc controleren oi de betreffende kopeis wcl ecn heenüe vooi hct gcbruik van de gekochte appaiatuui hadden vcikiegen, in stujd kwam mct het recht op pnvaey, zoals vastgelegd in artikel 13 van de Duitsc Grondwet In een uitvoei ige ovei wegmg suggereerde het BGH in hctzclfde Personalausweisarrest dat ecn helfing op de bandopname-appai aten, tc betalen door de labrikanten ervan, het vooi de hand hggende alternaüef IS voor het oncontrolecibare vcibodsiccht ^' Hct Hol ging hiermee cen beetje op de stocl van de wetgever zitten, maar meende deze overwegmg nodig te hebben om aan te geven dat de voorgenomen mbreuk op de pnvaey (a foition) niet geiechtvaardigd was De Duitsc wetgever zelf had al ongeveei dezelfde icdcneimg gevolgd in een belangnjkc overwegmg in de Begründung (tochchting) bij een wctsvooistel vooi de vcrmeuwdc Auleurswet4Ü Ein Verbot der privaten Vervielfältigung kann in der Praxis nicht durchgesetzt werden Line wirksame Überprüfung konnte nur dann durchgeführt werden, wenn der Kontrolleuren dei privaten Verwertungsgesellschaften ge stattet werden wurde, die Wohnung jedes einzelnen Staatsburgers daraufhin zu überprüfen, ob er ein Magnettongerät besitzt, mit diesem urheberrechtlich geschützte Werke aufnimmt und hierfür eine Genehmigung des Urhebers bzw der Verwer tungsgesellgeschaft nachweisen kann Eine solche Kontrolle wurde jedoch dem in Artikel 1 ? des Gi undgesetzes ausgespr ochenen Grundsalz der Unverletzlichtkeit dei Wohnung widersprechen Übertretungen eines solchen Verbots konnten daher nur durch Zufall oder durch Denunzia tion bekannt werden Es erscheint aber rechtspohtisch bedenklich, unter diesen Umstanden ein gesetzliches Verbot auszusprechen

38 &RUR 1965 ρ 704 (Personalausweis) ^9 I Itt I Iol gaat /tlfs al in op hct legen dit altei natiet in te biengen be/waai dal apparaltn niet uit sluitend voor het opnemen van auteuisieehteli|k Ixschcimde werken woiden geblinkt (/ie hiei ondei) 40 Fntwuit eines Gesetzes ubei Uihebenccht und > et wandte Schut/i' chte (Uihebenechtsgeset/) dei Bundcsiegieiung vom 23 Mai/ 1962 (BI Diueksiehe I V/270) Begründung ρ 71 (ook alge cliuktin Schul/e Male-nahen /um Uihebenet htsgeset/ 1993 VCH Weinheim ρ 159)

47

Aanvankcli]k wilde de wetgever hei pnve-kopieren geheel vnjldten, maar in de uiteindehjke wet uit 1965 werd een heffing op de audio- cn videobandopnameapparatuur opgenomen, zoals door het BGH was gesuggeieerd In 1985 werd de heffmg in Duitsland uitgebrcid tot audio- en videobanden (§ 54 Urhg) Duitsland heeft hct oudstc en hct meest uitgewerkte systeem van hc Hingen op apparaten cn matenalen om (de vnjstcllmg van) het audio- en videokopicien voor eigen en intern gebruik te compenseren In Nederland gclclt sinds de wel van 30 mci 19W een hetfing op audio- en videoopnamebanden, afge/ien van de alwe/igheid van een heffing op apparatuur vcrgeh)kbddr mct de Duitse regeling42 De Ncdcilandse wetgever hcelt onder andei e hct Duitse systeem en de civaiingen aldaar als voorbeeld voor ogen gehad 41 5 / ? Hejfingsysteem Uitgangspunt Hct eerste uitgangspunt bij de keu/e voor hct heffingsysteem, /oals dal momenteel in Duitsland cn Nederland bestaat, IS dat de contiole op hct thuiskopieren onmogehjk en/of onwenseh]k is (om ledenen van pnvaey) Dit betekent dat een verbodsrecht te dien aan/ien inhoudsloos en/of onwensch)k is Het tweede uitgangspunt is ddt hct aanncmchjk is dat hct thuiskopieren (=veiveelvoudigen) op de schddl waarop het tegenwoordig plaatsvmdt schadeh]k is voor de belangen van de auteur Het vnjldten van dergehjk kopieren /ou daarmee in stnjd /ijn met ai ükel 9, Iid 2 van de Bei nei Conventie Artikel 9, hd 2 BC luidt Het is aan de welgeving van de landen van de Unie voorbehouden in bij ζ andere gevallen het verveelvoudigen van genoemde werken loe te staan, mits die verveelvoudiging geen afbreuk doet aan de noimale exploilatie van het werk en de wettige belangen van de auteur met op ongei echlvaardigde wijze schaadt 'Oplossing' De oplossmg voor het dreigendc conflict met artikel 9, hd 2 BC is de vcrondcistelhng dat de heffing op blanco banden en of opname-apparatuur de schade com penseert die de rechthebbenden hjden door (de vnjstclhng van) het pnvc-kopie ren In een vroege versic Vdn het eventucle Protocol bi) de Berner Conventie" wordt opgemerkt ddt het thuiskopieren uitge/onderd wordt van het verbodsiecht 'provided that the prejudice caused by such reproduction to the legitimate mtc41 Wcl van 30 mci 1990 Stb 305 houdende wi|/igmg van de Autcuiswct 1912 m/ake een veigoed.ng voor het vtiveelvoudigen van beeld en geluidsopnamen vooi eigen oelening sludie ol gcbiuik De regeling hglvasl in de aitikelen 16c t/m 16gAw 19l2en issinds 1993 ook van toepasMiigopde nabunge rechten (van oveieenkomslige toepassing veiklanng in artikel 10 sub a WNR) 42 /icSpoor/Veikade pp 237 239 43 Parlementaue Gesehiedems van de Autcurswet 19)2 I6e 11 44 ( ommitteeof Lxpeitsona Fossible Piotoeol lo the Beine C onvention toi Ihi Piotectionol Litera ly and Aitisüc Works (Genevc 10 17lebiuan 1992) Copyright maait 1992 ρ 73

48

rests of authors and produccrs oi sound recordings concerned is eliminated, or at lcast reduced to a reasonable lcvcl, by means of a payment on reproduction equipment normally used for private reproduction for personal use or on blank material normally used for such reproduction, or on both'. Gerbrandy4^ reconstrueert de auteursrcchtelijke grondslag op ongevecr dezelfde wi]/c: 'de thuiskopieerders worden geeicht wettelijkc vrijstelling van die toestemming te verkrijgen mits cen sluitend systeem, als neergelegd in de artikelen 16c-16g, garandeert 'qu'une teile reproduction ne porte pas atteintc ä l'exploitation normale de l'oeuvrc ni ne cause un prejudice injustific aux interets legitimes de l'autcur' (artikel 9 BC).' In Duitsland wordt de herfing niet alleen via artikel 9, hd 2 van de Berncr Conventie geconstrucerd, maar ook via artikel 14 van de Duitse Grondwet. Artikel 14, lid 3 Grundgesetz bepaalt dat onteigening van een eigendomsrecht - zo wordt de beperking van het vervcelvoudigingsrecht in Duitsland gekwalifieeerd - alleen mogelijk is als er een schadevergoeding tegenoverstaat.4647 Legitimatie De legitimatie van de heffing op opname-apparatuur cn blanco banden is gelegen in het feit dat dezc malcrialcn in de grote meerderheid van de gevallcn gebruikt worden om auteursrechtelijk materiaal mee of op te kopieren. Dit belekent dat m een kleine minderheid van de gevallen, de gcvallen waarin geen auteursrcchtelijk beschermd materiaal wordt gekopieerd, de heffing verschuldigd is zonder dat daar een auteursrechtelijke grondslag voor bestaat. In zijn 'Personalauswcis'-arrest* gcelt het BGH een interessant argument waarom dit geen (groot) bezwaar zou zrjn. Het BGH stell dat de koper die het opname-apparaat voor niet-auteursrechtelijk relevante doeleinden gebruikt door cen heffing niet ongerechtvaardigd benadeeld wordt, omdat hij profiteert van het feit dat de vraag naar dergelijke apparatuur zo groot is, omdat er juist wel autcursrechtelijk beschermd werk mee gekopieerd wordt, waardoor de omzet van de apparaten hoog is en daarmee de prijs,

45 Gcibiandy, 'Autcursiccht in de stcigcis', Arnhcm 1992, ρ 93 46 Aitikcl 14 GG lid 2 'Eine Enteignung ist nui zum Wohle dei Allgemeinheit zulässig Sie darf nui dm ch Gesetz oder aul Gi und eines Gesetzes ei lolgen, das Ai t und Ausmaß dci Entschädigung legelt Die Entschädigung ist untei geiechtei Abwagungdei Intel essen dci Allgemeinheit und dei Beteiligten zu bestimmen Wegen dei Hohe dei Entschädigung steht im Sticitfalle dei Rechtsweg voi den oi deutlichen Genchten ollen'. 47 Vooi dc/c Duitse giondiechtchjkc aspecten zij vt idei veiwezcn nnai Fiomm/Noidemann, ρ 407 en de daar genoemde lechtspiaak cn hteiatuur 48 BGH29mci 1964, GRUR1965, ρ 109.

49

ook voor hcm, laag.4'J Dezc redcnering gaat uitcraard alleen maar op als het om uitzonderingsgevallen gaat waarin nict auleursrechtelijk relevant gebruik plaatsvindt. 5.1.4 Verenigde Staten

Betamax In de Verenigde Staten is het thuiskopie'rcn met behulp van een Videorecorder het onderwerp geweest van een geruchtmakende gerechtelijke procedure, die bekend Staat onder de naam Betamax.'10 In 1979 verwierp het Federal District Court van Californie de Stelling van de eisende filmmaatschappijen dat het prive en nietcommercieel thuiskopieren van omroepprogramma's met een Videorecorder een inbreuk op auteursrecht oplevcrde. Deze beslissing werd in 1981 vernietigd door het Court of Appeals van Californie dat van mening was dat het video-thuiskopicren wel een inbreuk opleverde en met viel onder de zogenaamde 'fair use' beperking in de Amcrikaanse Autcurswet. Op 7 januari 1984 vernieügde het Supreme Court op zijn beurt de beslissing van het Court of Appeals. Het hoogste gerechtshof was van mening dat het kopieren van programma's om ze op een later tijdstip te bekijken, het zogenaamde 'timcshifting' wel een vorm van fair use was en overwoog bovendien dat de producenten van veel televisieprogramma's er geen bezwaar tegen hadden."*1 Het Supreme Court vatte zijn oordeel als volgl samen:

49 'bin solche Regelung (cen heffing op appai atuui, DV) verbietet sich nicht etwa deshalb, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes in "Ausnahmelallen" auch die auf Musikaufnahmen zugeschnittenen Gerate der Beklagte ausschließlich zu Zwecken vei wendet werden, duich die nicht in die von dei Klaget (GEMA, de Duitse Buma/Stcmra, DV) vei walteten Rechte eingegriffen wn d Denn selbst, wenn auch solche Kauf er dei Gci ate der Beklagte mit dem Kaul preis Im das Gerat /ugleich die in ihn einbeiechnete Vei viel laltigungsgebuhi /u enti ichten hatten, wui den sie hieidurch nicht in unangemessenei Weise benachteiligt sein, weil die Hohe des Kaulpreises erfahl ungsgemaß in Wechselbeziehung /ur Umsatzhohe steht und somit auch solchen Ei wei bei η von Tonbandgei aten dei Klagei im Wirtschaftlichen Eigcbms die Tatsache /ugute käme, daß die Nachfrage nach diesen Geiaten im wesentlichen duich die Möglichkeit bestimmt wird, sie zui Veivielfaltigung von geschützten Weiken und geschut/ten Leistungen ausubendei Kunstlei /u verwerten' 50 Universal City Studios Inc. and Anothei ν Sony Corporation of Amenca and Olheis,464 US. 417 (1984) (Betamax) Ziehieiovci Hugcnholt/, AMR 1984, ρ 47 51 In de Bntse Autcuiswct is 'lecoiding foi puiposes of time-shifting' om dezelfde reden vu|gestcld van auteursrechtehjke aanspraken Artikel 71 van Copynght, Designs and Patents Act 1988 luiclt als volgt. 'The making Ιοί private and domcstic use of a recoiding ol a broadeast oi cable progiamme solely foi the puipose of enabling it to be viewed οι hstened to al moi e convement time does not lnfnnge any Copyright in the bioadcast oi cable programme oi in any film liicluded in it'

50

First, Sony51 demonstrated α significant hkehhood that substantiell numbers of Copyright holders who litense their works for broadeast on free television would not objeet to having their broadeasts time-shifted by private viewei s And second, respondents faüed to demonstiate that time shifting would cause any hkehhood οf nonminimal haim to the potential market for, or the value of, their copynghted works The Betamax is, theiefor, capable ofsubstantial noninfnnging uses Sony's sale οf such equipment to the generalpubhc does not constitute contnbutory infnngement ofrespondent's Copyrights Audio Home Recording Act Na de Betamax zaak was duideh|k dat er in de bestaande Amenkaanse Auleurswet geen basis was voor een hefllng op Video apparatuur en banden Op hei ge bied van het digitale audiokopieren bcreiklen de belanghebbende partijcn in 1991 echter oveieenstemming Zij kwamen met een gemeenschappelnk vooistel dat zou resulteren in de Audio Home Recording Act 1992 Deze wettehjke regeling heett alleen bctrekkmg op digitaal audiokopieren (Digi tal Audio Tape, DAT) en mtrodueeert cen heffing op appaiaten en banden en de verphehtmg om in ledeie DAT-rccorder een beperkend contiolc mechamsme in tc bouwen dat bekend Staat als SCMS, 'Senal Copy Management System', een systeem dat er voor /oi gt dat er alleen kopieen van oi lgmelen en geen kopieen van kopicen kunnen worden gemaakt De regelmg is /cer gedetailleerd en bcpeikt zieh tot een gedeeltc van de thuiskopieeiactiviteit dat momenteel (nog) zeer klein is Vooi het digitaal kopieren bestaat momenteel alleen in de Veiemgdc Staten een speciheke regelmg De Amenkaanse regelmg heeit nadrukkehjk geen betrekking op digitale miormatiedragci s die met pnmair voor audio-opnamen bedoeld zijn o[ gebiuikt woidcn " Floppy-disks en Compact Discs (die door gebrmkers bespeeld kunnen worden) vallen dus met onder de regelmg 5 7 5 Relevante verschd hissen analoog en digitaal Het feit dat de Amenkaanse heffingsregehng nach ukkelnk geen betiekkmg heeit op 'any matenal ob|ect [ J that is primarily marketed and most commonly used by consumeis [ ] foi the puiposc of [ ] making copies of nonmusical hteraiy woiks, mcludmg Computer piograms oi data bases' is een belangnjk signaal De nood/aak van deze beperkmg uiakt de kern van het veischil tussen analoog en *>2 Sony was in dt/t pioctdurt gtdaagde in de hocdamgheid van labukant van videoiecoiders "53 In htt dtfiniüe aitiktl Scction 1001 sub 4 USC woidt het vooiweip van de icgchng als volgl om schitvtn (4) (Α) Α digital audio lttoiding mcdium is any mattnal objtct in a foim tommonly distnbuttd foi ustby individuals that lspnmaiily maikcttdoi most commonly usedbj consumeis ioi the pui posc of making digital audio topitd ι tcoi dmgs by ust of a digital audio ι tcoi ding dtvice (B) Such ttim docs nol mcludL· any mattnal objttt - (i) that tmbodits a sound ltcoiding at the timt it is fnst distnbuttd by tht impoitti oi manufactuieis oi (n) that is primarily maiktted and most commonly ustd by consumci s tithei Ioi Ihr pui post of mt kmg copits ot motion pictui ts or othtr audiovisual woiks oi tht pui post ol making copits ol nonmusital httiaiy woiks mcludmg tomputti piogiams or data basts

51

digitaal kopiei cn Analoog kopieren van gcluid (en van bewegend beeld) vond en vindt altijd plaats op lniormatiedragers die (vii)wel) uitsluitend voor het zonder toestemming van rechthebbenden kopieren van beschermd matenaal worden gcbruikt Het digitaal vastleggen van mu/ick (en/ol betld) kan (in toenemende matc) plaatsvinden op mformatiedragers die even/eer geschikt /ijn om andere soor ten iniormatie in digitale vorm vast te leggen De/e 'algemene' digitale lnloimatiedragers /oals floppy-disks, haide schi]ven cn CD's worden in grote male gebruikt voor het vastleggen van informatie die au teursrechlelijk om verschillende redenen niet relevant IS Zo /al het heden ten dagebiivoorbeeld vaakgaan ommateriaaldatvandekopieeider/elfaikomstigis, bijvoorbeeld tekst-files, om (legale) back up kopieen van computcrprogramma's, ot om bijvoorbeeld e-mail berichten ol met toestemming van rechlhebbcnden gedownloade iniormatie Een heifing op algemene digitale drageis is vergehjkbaai met een hcfiing op papier in verband met het iotokopicien Papici wordt voor tc veel vei schillende doelemden gebruikt om het aan een auteuisrechtelnke heffing te onderwerpen het verband met de autcursrechtchjk relevante handehng is (tc) ver verwi]derd Als alle iniormatie (tekst, (bewegend) becld, geluid, computciprogiamma's en combmaties daarvan) in de toekomst in digitale vorm bcschikbaar komt, en door gcbruikcis /elf in die vorm kan woidcn aangemaakt, zullen blanco digitale ιηiormatiedragers voor zcer verschillende iniormatie en voor /cer verschillende docleinden gebruikt worden die met oi nauwehjks kenbaar en (dus) met oi nauwehjks controlcerbaar /nn Daarmee valt de legitimatie van een algemene heffing grotendcels weg en ontbreken tevens gegevens vooi de veidehng van een even tuele heifing Dreier verwoordt dit probleem aldus M On the onehand, the sum to becollettedin order to tompensatt for Ihe loss of all pwiecied malenal copied inio α diskette would far exceed thesales price o] α Single disketle, on the olher hand, contrary to α levy on videotapes, α levy on diskettes would somehow lack justifitation, since only some of ihe diskettes sold are actually used for copying copynghted materiell, wheras the rest is usedjor slonng the user s own material

In de digitale netweikomgevmg/ullen diskettes cn andere miormatiediagers die bedoeld /ijn om verplaatst te worden een steeds kleinere rol gaan speien de meeste commumcatie /al kunnen verlopcn door ver/ending tussen 'stationaire' computergeheugens met een gigantische opslagcapaciteit Een heffing op dergehjke op slaggeheugens /al, vanwege de giote divcrsiteit aan informatie nog veel mindci gerechtvaardigd, laat staan realistisch /ijn

S4 AMI 1994 pp 6 7

52

5 2 11 et fotokopieren 5 2 1 Vergelijking inet thuiskopieren De overeenkomst tussen audio en Video thuiskopieien cnerzijds en fotokopieren" anderzijds IS dal beide activitciten plaatsvindcn nadat het werk naar de gebi uikers is gccommunicccid en (dcels daarom) praktisch oncontioleerbaar 7ijn Het iotokopicien heeft zieh om een aantal redenen op ecn andere mamei ontwikkcid dan het thuiskopieren Een bclangi i|k vcrschil is dat fotokopieren in veel gevallen betiekkmg heeft op een andei soort infoimatie Bij het audio en Video kopieien gaat het om beeld en geluid en daaimee meestal om 'entertamment' infoimatie, bi] fotokopieren gaat het bi]na altrjd om tekst en vaak om zakehjke, wetcnschappeh|kc of educaticve mioimatie Dit brengt als tweede verschil met /ich mee dat het eerste sooit kopieren mccstal thuis cn het tweede vaak op het werk, dan wel bi] openbare kopieeiplaatscn (waaronder copyshops) plaatsvindt v Een derde belangruk verschil is dat fotokopieerapparaten voor een zeer groot deel gebi uikt worden voor het kopieren van eigen matenaal of matenaal ten aan zien waarvan het vervcelvoudigings-veibodsiccht noimahter met wordt uitgcoefend akten, bneven, /akelnke papieren, berekenmgen enzovooits Λ Fotokopieien kan betrekkmg hebben op tal van verschillendc soorten teksten cn afbeeldmgen cn kan plaatsvmden voor tal van verschillende doelemden Hier worden twee categoncen ondcrschciden omdat dezc in het auteuisrccht van vecl landen verschillend worden behandcld het kopieren vooi zuivei pnve-gebruik en het kopieren voor /akehjk intern gebruik 5 2 2 Pnvegebi uik Het lotokopieicn vooi pnvcgebruik dat bijvooibeeld plaatsvindt in copyshops h]kt m een van de bovengenoemde opzichtcn het meest op het audio- en videothuiskopiercn Hierbi] moet gedacht worden aan de situatie waaiin de kopieeidei /clf/rjn te kopieien matenaal meeneemt naai de copyshop cn zelf het kopieeiappaiaat bedient Controle crop is praktisch onmogchjk cn /ou in veel gevallen ook minder wensch]k /ijn de exploitant van de copyshop kan met verpheht woiden alles te controleien wat ei door /ijn klanten wordt gekopieerd Het is enerzi]ds wel verdedigbaar dat de copyshopcxploitant met bewust zou mögen toestaan, of meewerken aan het feit dat hele bocken cn/of grote oplagen van evident bescheimd matcuaal op /ijn appaiatuur worden gekopieeid, maai er hjkt anderzijds geen piaktischc en werkelnk cüectievc en maatschappehjk aanvaaidbaie oplossing vooihanden Als men een veigewissmgsphcht bi] de copyshophouder /ou willen aannemen, /ou de pnvaey van de klanten zeci aanzienhjk woiden aangetast Een

^

/ie hiciovu ook Vissci AtUeuisiechtvcigocdmgen in Fuiopa cn dt VS in IlcR bundcl 2 AI phen a/d Rijn 1996 pp 221 286 "56 Daaibi| is uileraaidook van belang dat fotokopici lappaiatum vctlduuidti lsdancencasstttc ol vidcoiceoidci waaidooi de individucle thuibgcDiuiker 'ich ck/c appaiatuur mcl kan vciooilo von ">7 Pailcmcnlanc Gcschicdcms van de Autcuiswet 1912 ρ 16b23

53

verbod van copyshops en op de verkoop van lotokopieerapparaten zou een aidoendc maatrcgel zijn maar IS maatschappehjk onaanvaardbaar. De cnige mogeh|ke vorm van bctalmg aan de auteursrechthebbende lijkl hier tc znn een iorlaitaire heiiing op de apparatuur /eil en/oi op het voorhanden hebben daarvan. In Duitsland bestaat zo'n heffing: fabnkanten cn Importeurs betalcn een eenmahge, aan de snelheid van het apparaat gerelatccrde helfing en de copyshophouder betaalt jaarluks een heiiing voor het voorhanden hebben en bcschikbaaistellen van de apparaten. Tegenover deze heiiing Staat een vnjstelhng van het pnvekopieren. In Nederland en in de VS is het zuivere pnvekopicren wettchjk decls, en in de praktijk geheei vri]gelaten. In Nederiand op grond van de specificke bepeiking van artikcl 16b Aw en in de VS op grond van het algemene 'iair usc' begmscl van section 107 USC. De iormele kwantitatievc en kwalitatieve beperkingen die aan dit pnve kopieien woi den gesteld zijn in de praktijk niet te controlcren en worden dan ook met voeten getreden. Van het totokopieren door pnvepcrsoncn voor eigen gebruik zoals hierboven omschreven kan gezegd worden dat het momenteel totaal onbeheersbaar is en zieh aan het vervcelvoudigingsrecht en ledere andere controle van de autcur onttrokken heeit 5 2 3 Intern zakehjk gebruik Het kopieren voor zakehjk intern gebruik door ondernemingen en mstelhngen hecitzich in feite ook aan de mogchjkheid van controle onttrokken. Om die ι eden is het in Duitsland ook vrijgesleld en is er een herfing op de apparaluur cn een heiiing voor bepaalde grootgebuikers tegenovcrgesteld. Hieibi] kan worden opgemerkt dat controle hierop in het algemeen minder sncl om redenen van onwenseh]kheid zou behoeven te worden afgewezen In dit verband is het recht op pnvaey van ondernemingen, respectievehjk van rechtspersonen van belang. Algemeen wordt aangenomen dat rechtspersonen zieh kunnen beroepen op de beschermmg van artikcl 8 EVRIVL·* In zijn Chappel5 arrest ' hecit het Eui opese Hol voor de Rechten van de Mcns geoordeeld over het beroep op pnvaey van een ondcincmcr die illegale videobanden vooi handen had. Het Hof was van mening dat de mval die dooi rechthebbenden was gedaan binnen het bereik van artikel 8, hd 1 EVRM lag, maar dat de mval gebascerd was op een bij wet voorziene regehng, de zogenaamde Anton Piller order, die noodzakchjk en proportioncel was in een democratische samcnleving in de zin van het tweede hd van dat artikel m De vraag is vervolgens oi het iotokopieren voor intern gebi uik zodamg schadehjk geoordeeld moet woiden dat wettelnk vooigeschreven controlemaatregelen die de pnvaey van de onderneming aantasten noodzakehjk en proportioneel zijn m een democratische samenleving. Het hgt voor de hand dat wanncer aannemeh|k is 58 7ic Dommenng in /ljn noot ondci hol in de volgcndc nool genoemde ai lest van het Γ- HRM en de daar genoemde jechlspiaak en hteratuur 59 I HRM 30maait 1989, senes Α m 152, NJ 1991, 522 mel noot MD 60 Zie hoofdstuk 1, pardgraal 2 4 2

54

ddt op gi ote schadl door een onderneming van emge omvang voor intern gebruik wordt gekopicerd dit aan/icnhjk schadehjker IS dan hei kopieren door particuheren voor zuiver pnvegebruik Een schendmg van de pi ivaey van een ondernemmg zal daarom vermoedeh]k eeider gerechtvaaidigd zrjn Welke (controle)maatregelen in dit verband adequaat, effectief en acceplabcl zouden zijn is tot nu in de praktijk echter niet gebleken fl Met betrekking tot het kopieren in overheids- en semi-overheidsimtelhngen is in Nedcrland m 1972 het veibodsrecht omgezet in een vergoedingsrecht Dit zogenaamde reprorecht is vastgelegd in artikel 16b, hd 6 Aw en nader uitgeweikt in het Reprobcsluit n Over dit repiorecht kan gezegd woi den dal het wel emgszms func tioneert en dat ei wcl, zi] het loifaitaire betalmgen plaatsvmden Dezc betahngen worden gedaan aan een 'eigen-recht' orgamsatie, de Stichting Repiorecht die bcIast is met de incasso en repartiüe van deze vergoeding De verdclmg van de geincasseerde gelden vmdt plaats via uitgevers die vciphcht zip 50% van de gclden dooi te geven aan de auteurs Bij gebrek aan gegevens over het leiteh)ke kopicergedrag vertoont de lepaititie daai wemig verband mee De bedragen die per au tcui worden uitgckeerd worden veelal gerelatcerd aan de uit anderen hoofde uitgekeerde autcurshonorana Ook ten aanzien van kopieren voor intern gebiuik binnen ondeinemingen is het verbodsrecht in 1972 vervangen door cen recht op een bülijke veigocdmg Dit is neergelegd m artikel 17 Aw In de piaktuk is van de betahng van een deigehjkc bilhjke vergoedmg echtei tot nog toe mets terecht gekomen Een wetsvooistel" dat beoogde de Stichting Repiorecht ook ten aanzien van het zakchjk intern kopieren cen 'eigen ι echt' Status te vci lenen is m 1995 'in een orgie van pailementairc en rechtswetenschappclrjke kritiek in de Eerste Kamer ten onder [ ] gegaan'<4 Deze kntick had ovengens vooial betrekking op andere aspecten (dan de aanwijzing als eigen recht orgamsatie op zieh zelf), met natne op cen omkciing van de bewijslasl ten gunste van de incasso orgamsatie " In de Veremgde Staten valt het kopieien vooi intern zakehjk gebiuik onder het (< verbodsiecht van de auteiu Dit is recent vastgesteld in een proeiprocedure Door het Copyright Clearance Center woi den verschillcnde soorten hcenties gegeven voor het kopiei en vooi intern zakehjk gebruik Aanncmeh|k is dat tot dusver 61 De maatiegelen die weiden vooigesteld mWV 22600dat hierondei £ials dit is gewi|/igd bi] Besluit van 23 augusUis 1985 Stb 471 63 WV 22600 is mgcdiend bi| de Tweede Kamei op 11 mei 1992 en weid naai aanlciding van de bedenkingen geuit op 7 lebiuan 1995 in de beiste Kamel door de mmistci van fustitie vooi on bepaalde ti)d a ingehouden in alwachting van ele bevindingen van een commi&bic van deskundigen (22600 m 159a) 64 llugenholt/ NJB 1995 ρ 516 z i e o o k N J B 1995 ρ 263 65 Veigehjk Spooi/Veikaeie ρ 249 66 AmeiieanGeophysieal Union ν lexacolne 8021 Supp 1 ( S D N Y 1 9 9 2 ) aifd 37T3d881 S92 (2dCn 1994) Ziehieiovei ondei a n d c i e R ] du Bois AMI 1995 ρ 66

55

rc siech ts een iractie van het relevante 7akeh]ke kopieicn door een heenüc wordl gedekl n 5 2 4 Vicieuze cirkei De oncontroleerbaarheid van het massalc fotokopieren hjkt te hebben geleid tot een vicieu/e cirkcl van op/eggmg van abonnementen, gevolgd dooi abonne mentspnjsvcrhogmgen, nog meer kopieren en nog mcei opzeggmgen, enzovoort Gmsburg omschnjit de ontwikkehng als volgtίί! Onemay observe that the Wide dissemination of copyinglechnologies has an impact on thepnee of aulhonzed copies Α publisher, particularly ofa journul, is hkely to set α very high pnee, inpart at least because it antictpates that some number oj copies will be made of the Journal In efject, the subsenber is buytng the original, plus an indetermmate number oj additional copies to make on her photocopier This pncing pohey tends to have α vicious circle ejfect Users, knowing that theprice anticipales some copying will copy even more Pubhshers then willcharge even more And so on, until the ιeduetio ad absurdum some day, only one copy will bepublished, and that copy will cost α million dollars De bestaande legehngen in de vorm van appaiatenhcifingen ol reproregehngen hjken op de vicieu/e urkel geen invloed te hebben gehad Abonnementen op vele vak en wetenschappehjke tijdschnften /rjn allecn nog betaalbaar voor bibhothe ken en grotere ondeinemingen De lcchthcbbenden, althans de uitgeveis voelen /ich, /oals Ginsburg opmerkt, gedwongen om het /cei verschillende, maai dooi het kopieren grootschahge tindgebiuik dat van de wcinige vei kochte cxemplaien wordt gemaakt, in te calculeien in de piijs van die weinige exemplaren, die daardoor steeds hoger wordt De wetenschappehjke cn bedri jisgenchte uitgevei i] hjkt nog steeds een bloeicndc bednjlstak en de reeds lang voorspclde ondergang ervan door het lotokopicien heeft /ich nog steeds niet gereahseeid Toch is de situatie met betrekking tot het fotokopieren onbevredigend omdat de kosten niet, /clis niet bij benadermg, conform de daadwerkehjke consumptie woiden gedragen de verkoop van een exemplaai (met toestemming van de rechthebbende) leidt tot een onbekend en dus niet incaiculccrbaar emdgebruik Een cxemplaar dat veel gekopieerd wordt cn dus tot een gi otei en intcnsiever cindgebi uik leidt kost ech tcr evenveel als een excmplaar dat nauwclijks of helemaal met gekopieeid woidt Het gevolg is dat de 'niet of weinig kopieei der' de 'veel kopicerder' 'sponsort' Het leit dat ei inmiddels voor sommige 'veel kopiecideis' bibliotheektanevcn" bestaan vci andei t daar niet veel aan omdat de/e taneven wehswaar hoger /ijn, maar bij lange na niet de hogerc gebruiksmtensiteit /ullen weerspicgclen 67 In de Veienigde Stdtcn hadden cmd 1994 (sleehts) 5000 ondcmemingcn een folokopiccilici ntit bi| hol Copyright C IcaianccC cnüc (CC C ) (bion CCC Status Report Sydney IFrROACilVI 1995 ρ 23) 68 IC Ginsbuig Rcpioduttion ol piotectcd woiks Ιοί univcisity icscaich and tcathing ihcJoui ml ol theCopynght Sotitty ol the USA Vol 39 no V spung 1992 ρ 183 69 Bij btpaaldc Umschriften /ijn de abonnemenlspi ij/en vooi bibhothekcn hogi r dan voor paitieu lieren

5 3 Computerprogiamma's 5 3 1 Vergehjlang met thuiskopieren en fotokopieren Computerprogrammd's kunnen dankzij hun digitale vorm zonder kwahteitsverlies, tegcn zeei läge kosten op grotc schaal worden gekopieerd Dit gebeult dan ook massaal, zowel door paiticulieren als door ondememingen ™ Anders dan bij het thuiskopieren of het fotokopieren heelt men bij computerpiogi amma's nooit overwogen het veibodsiecht te vei vangen dooi een veigocdingsaanspi aak oi een collccüeve regeling De reden hiervoor IS dal het audio- Video en fotokopicien wehswaar schadeh)k is vooi de exploitatiebelangen van de auteur, maai dat het daarbi], onder andere vanwege het kwaliteitsvcrhes, nog steeds wel om een 'secundair' gebruik ging, dat (nog) gecn vervanging was van het 'pumairc' gebruik Bi] computerprogi amma's waien dekopieen cchtci vanaf hetbegineen volledige veivangmg voor het pnmaire, bcoogde gebruik Daarom was een veigoedings legclmg geen aanvaaidbaie optie 5 3 2 Totaalverbod Hoewel voor het kopieren van computeiprogramma's evenals vooi het lotokopie ren als argument had kunnen geldcn dat de veiboden toch niet te handhaven wa len /rjn de grenzen van de kopicerviijstelhngen met vciutimd,maarjuistbepcikt, of zelis afgeschalt Het kopieren van computerpiogamma's voor eigen gebiuik is in het geheel niet toegestaan 7I In de piaküjk woidt dit veibodsiecht met voeten getreden Het is uiteraaid een onwenseh|ke situatie dat de lctter van de wet cn de piaktijk van het kopieien van computeiprogiamma's zo ver uit clkaai lopen Het giootschahge kopieren heeft ei intussen met toe gelcid dat de soltware-mdustne een noodh]dende bednjfstak is gewoiden Er is bhjkbaai nog voldoende viaag naar legale Software voor pnj/en waaibij het illegale kopieren kan woiden mgecalculeei d Dit resulteci t echtei in de onbevredigende situatie waann legale gebiuikeis veel meci mocten betalen vooi de compulcipiogramma's omdat er door anderen op giote schaal lllegaal woidt gekopieerd cn het voor lechthebbenden moeihjk is om een juistc pii)S vast te stellen omdat het totale cmdgebiuik, dat (grotcn)deels via illegale kopicen /al plaatsvinden, met te voren is in tc schatten 5 3 3 BSA khkhjn en het pi ivacybelang Pen van de manieren waaiop rechlhebbendcn het lllegaal kopieien van compu terpiogramma's proberen tc bestnjdcn is via de /ogcnaamdc 'khkh]nen' opge/et door de Bussiness Soltwaie Alhance (BSA)72 Via de/e telefoonh)nen kan legen belonmg het illegale gebiuik van soltwai e worden gcmeld Dezc voi m van khkken hjkt, met name waai het gaat om particuhei gebruik, op gespannen voet te staan met het recht op pi ivaey De situatie h]kt veigchjkbaai met de Casus die ten giond 70 Do Business Soltwaie Alhanco sich dal sollwaic pu ducenten in het 7akch|kc segment in Neder 1 ind een om/etveihcs leden van 365 miljoen guldi η (Antwooid op kameiviaag van J0 mei 1996 ontvangen op 5 juni 1996 Viaag 1241 Aanhangs^l II pp 2523 2524) 71 Aitikel45nAw 72 De Business Soltwaie Alliante (BSA) isecn sarienweikmgsvei band van de Amenkaanst softwa le pioducenten Adobe Autodesk Bentley Lotus Miciosofl en Novell

slag lag aan het bovenbesproken Personal Ausweis-arrest " In dal an est werd im mers opgemerkl Übertretungen eines solchen Verbots [ι e het verbod muziek voor eigen gebruik te kopieren] konnten daher nur durch Zufall oder durch Dcnun/iaüon (DV) bekannt werden Es erscheint aber rechtspohtisch bedenklich, unter diesen Umstanden ein gesetzliches Verbot auszusprechen Hei Bundesgenchtbof oordeelde aldus dat cen totaal verbod op pnvekopicren dat alleen door toeval of vcrkhkkcn bekend kon worden ι echtspohtick bedenke lijk IS Icn aan/ien van het thuiskopicren overwoog de Nederlandsc regenng in 197274 Bovendien zou - zoals de in Duilsland opgedane ervcumg heejt geleeid - de effeclieve controle op het naleven van een deigelqk verbod op grote prakti sehe bezwaren stuiten Bewijs van inbreuk valt slechts zelden te leveren, en dan nog slechts dooi middel van naspeunngen omtrent jeden die zieh doorgaans afspeien binnen de huiseli/ke kring, hetgeen naar de overtuiging van ondergetekenden geen aanmoediging verdient Ook het kopieren van computerprogramma's spcclt zieh vooi ecn gioot deel ai in de pnvesfeer Het is de vraag ol cen totaalverbod met de naspeunngen (het ver khkken) die daar het gevolg van /ijn, wensehjk en/ol nood/akeh]k is in een democratischc samcnleving Wehswaar hjkl de drciging, oltcwel de schadehjkheid van het pnvekopieien van computerprogramma's groter dan van het thuiskopieren van mu/ick, maar dat neemt het pnvacybelang cn de nood/aak tot alweging legen dat belang met weg1S 5 4 fiel antwoord in de machine7 Er is ecn slroming onder autcursrechtbelanghebbenden cn -deskundigen die meent dat het antwoord op de machine in de machine hgt 7( Hiermee woidt be docld dat het kopiccrpiobleem (met belrckking tot intoimatie in digitale vorm) dat door de technologie is ontslaan, ook met behulp van de tcchnologie /ou moe ten kunnen worden opgelost Bij de/c technologische oplossmgcn bestaan twec verschillende benadermgen encr/i)ds de kopieei bcveihgmg en ander/ijds de ko picei- en gcbruiksregistiatic en -rapportage 73 GRUR 1965 ρ 704 (Peison ilauswcis) 74 Pdilcmentaiic Geschicdcms van de Auleuiswct 1912 ρ 17 12 75 / i c o o k hclantwooid van dt mmistci ν in Justine op kimcivragcn naai aanludmg van cen aitikel in Vin Ncderland van 24 lebiuan 1996 (pp 20 21) w ι um cen deel ν in het khk Lontiact wcid algedrukt (AanhangsU II viaagni 927 ook algcdiukt in AMI 1996 op ρ 123) 76 De uitspi aak the answei to tlie maehine is m the m lehine die in dit vei band populan is geworden wordt mecsl il tocgesehieven aan C hdilesC laik adviseui van de Bntse Pubhsheis '\ssociation en de Intern ltional Publisheis Copynght Council /icbi]vooibeeld Claik Ihepublishei inlheclec Ironie World Α icporl iiom I he International Publisheis Copynght C ounc'i lor Ί he Thnd IPA Inlern Uional C opynglit Symposium 23 24 Μ ly 1994 Im in pp 35 37

58

5.4.1 Kopieerbeveiliging

Bij kopieerbeveiliging probecrt men hct kopieren onmogelijk of slechts beperkl mogclijk te maken.77 Hoewcl kopieerbeveiliging tot op zekere hoogte een aantrekkelijk opüe lijkt, klcven er een aantal bezwaren aan. Ten cerste vormt een kopieerbeveiliging een permanente uitdaging voor degenen die zieh er op toeleggen kopicerbeveiligingen te 'kraken' oi te omzeilcn.78 Er is wat dat betreft sprake van een soort wedloop tussen beveiligers en krakers.79 Een tweede bezwaar van kopieerbeveiliging is het feit dat gebruikers er vaak last van hebben.W) Gebruikers kunnen geen of onvoldoende vciligheidskopiecn maken, zc kunnen geen of onvoldoende gedeelten (citaten) overnemen in andere werken en ze kunnen de beveiligde werken niet kopieren op andere informatiedragers om snellerc toegang ofsneller gebruik mogelijk te maken. Een derde bezwaar is dat kopicerbeveiligingen, wanneer zc verplicht worden voorgeschreven, er toc kunnen leiden dat inlormalie waarop de rechthebbende het autcursrecht niet of slechts beperkt wenst uit tc oefenen of waarvan hij althans het kopieren vrij wil laten (in Software termen: 'public domain', 'freeware' of 'shareware') niet gekopieerd kan worden. Op deze bezwaren wordt hier verder niet ingegaan. De praktijk van de computerprogramma's heclt tot nu toe uitgewezcn dat kopieerbeveiliging geen afdoende oplossing is en er is vooralsnog geen reden om aan te nemen dat dit in de toekomst anders zal zijn. Het hiervoor (in paragraaf 5.1.4) genoemde Scrial Copying Management System (SCMS) is een voorbecld van een systeem dat slechts beperkt kopieren mogelijk maakt. Dit systeem, dat alleen betrekking heclt op audio en video, is weliswaar technisch effectief, maar commercieel bepaald (nog) geen succes. Een kenmerk ervan is dat in de bijbehorcnde opnamc-apparaten de zogenaamde Digital Audio Tapc (DAT)-recorders een apparaatje zit ingebouwd dat het kopieren van kopiecn onmogelijk maakt. Met andere woorden: de hardwarc is geprepareerd, hetgeen onder andere betekent dat produetief en creaüef gebruik ervan onmogelijk is."1 Zowel voor de kopieerbeveiliging als voor de hierna te bespreken kopieerregistratie en -rapportage gcldt dat aanpassing van de hardwarc van de meestc, zo niet alle gebruikers vermoedelijk noodzakelijk is om het systeem effectief te maken. Het is zecr de vraag ol dat mogelijk cn/of wenselijk is, om de hiervoor gcnoemde en andere hierna te bespreken redenen.

77 Zie M.A Jacobs, 'Soitwaie kopen o( kopieicn 7 ', diss., Uli echt 1993, 1CS disserlation senes, pp 9-11 78 Vetgch|k Maily, p. 9 79 De sti dfbaal Stelling van hcl vcispicidcn vandecodenngsappaiatuur, zoalsin aitikel 32a Aw, heclt geen bell ekking en geen mvJoed op de ondei handsc, ΐιΐίοι melo niet commcrciele vci spi ciding van decodei mgspi ogramma's. 80 Maily, ρ 10 81 In 7i|n welkomslwooi d bij het WIPO-symposium cvei digitale lechnologie en autcui siecht in 1993 beklaagt de Dean van Hai vaid Law School cn aiiiatcuicompomst en geluidspioducei, Robert C Clai k, /ich eiovci dat hij tot ζηη giote husti atie met zi|n DAT-iecoidei opnamen van eigen composities niet kan mixen (WIPO woildwidc svmposmm on the impact of digital technology on copynghl and neighbounng nght, Gcneve 1993, p. 27).

59

5 4 2 Kopieerregislratie en -rapportage

Vecl ambiticu/ei en ingnjpender dan kopiceibcvcihging /ijn de kopieer en gebruiksrcgisti atie en -rappoitagcsystemen die het antwoord op het kopicerpiobleem /ouden moetcn /ijn Dcrgelijke Systemen gaan uit van twee pi emissen aan alle mlormatiepioductcn (die men wil beschermen) moet digitale registialie-miormatie" worden toegcvoegd cn in alle kopieer- en gcbruiksappai atuur moet cen systeem woiden ingebouwd dat de/e rcgistratie-mformatic kan registieren en bi| vooikeui rapportercn M De kern van deigeh|ke Systemen IS dal ledere kopicerhandehng en leder gebruik wordt geregistieerd, gcrappoiteerd en/ol algerekend Vooi/ovci dit vnjwillig gcbeurt op het mvcau van een ondcrncming of mstellmg en op basis van ecn conlractuele verhoudmg tussen gebruikers cn ι cchthebbenden hebben dit soort Systemen /ekei toekomst Wanncei ecn dergeh]k systeem echter ccn bredcrc gcldingmoet hebben, /ηη /ccr mgnjpende maatrcgelen mct vcrgaande consequenties nood/akehjk Er /ou op dit gebied een (wereld)standaard moetcn /ijn die dooi alle sottware- cn hardwai eproducenten woi dt erkend Daarnaast /ou het (onmogehjk ol) veibodcn moeten zijn de icgistratie-informaüe te verwrjderen ol te wi]/igen en /ou alle gebruiksappai atuur (tei wcreld) van dit legistraticsysteem moetcn /ηη voor/ien Het is /cer de vraag of de/e voorwaarden ooit zullen kunnen worden vervuld Bovcndien moet vastgestcld worden dat de contiolc op de nalevmg van laatstgenoemd verbod en gebod /eer /waar /ou mgrnpen m de pnvaey van gebruikcis De conscqucntic dat leder gebruik dooi individuele eindgebrmkers van mlormatie wetlelijk offeitehjk verplicht met bchulp van dit soort Systemen /ou woi den geregistreerd en gcrappoiteeid is veivolgens vanuit pnvaey-oogpunt naai mijn overtuigmg maatschappehjk onaanvaardbaar cn unrealistisch S4 Het is mtussen met onaannemehjk dat gebruikeisgroepen (semi)vniwülig en op contracluele basis gebruiksregistraticsystcmcn /ullen (moetcn) accepteien In dit hooldstuk /al hiei verder geen aandacht aan worden besteed omdat het traditionele verveelvoudigingsrccht daaibij nauwclijks een rol spcclt of hoeft te speien, /oals in het vierde hooldstuk /al woiden betoogd Als gebiuikshandchngen op contractuclc basis aan technische legistratie- en bctalmgssystcmen worden onderworpen bhjft er voor het autcursiechtchjkc (vcrveelvoudigings )exploitaticiecht verder wemig ovci

82 In hol Ameiikaanse Whilc Paper (p 235) woidl dil eopynght management injoimation ge noemd 83 Vooi de (teehnische) delails van deigeh)ke Systemen /ij bijvooibeeld veiwe/cn naai hei eincl rapport van liet C opynght m Iiansmitled 1 leetionie Documents (Cl ILD)pio|cct ( C I I L D I mal Repoit Septembei 1994 ISBN 0 7123 2115 2) 84 Hiei /ou men tcgcnin kunnen biengen dat ci mogehjk een sooit anonimiseiingseentralc /ou kunnen worden tussengesehakeld waardooi do individuele gebi uiksinlormalie mel bekend /ou woiden en mclmisbriiikt/ou kunnen woiden Of een deigeli|keeentialeei /ou kunnen komen en of de/e voldocnde veiiigheid /ou bieden is eehtei de viaag Reehtbebbendcn/producenten /ullen /ich daai veimoedeli|k met sterk vooi niaken aange/ien gedetailleeide inchviduelc gebiuiksin lormatie vooi hen van giote waaide is vanuit maiketing oogpunt

60

// woi ks are protected against unauthonzed copying by means oftechnology and tontrciLt law, thete tnay be nothing foi copynght to do, except perhaps seive as α kind of deus ex machina jmtifymg the use of technological and contrattual means foi protectmg works in digital foim s% Dit i& cen lnlngerende cn belangwekkende constatermg, waai in hoofdstuk viel op /al worden teruggekomen 6 Het gebruik van ecn computeiprogramma en het verveelvoudigingsrecht Naast de in de voorgaande paragiaien bespioken piaktische pioblemen met be trekkmg tot kopieren en de controle daaivan, kent het vciveelvoudigmgsrecht met bell ekking tot computerpiogi amma's nog cen ander piobleem dat van systematische aaid IS de samcnloop van vciveelvoudigmg en gebiuik 6 I Het techniekbepaalde verveelvoudigingsbegnp Het systematische pioblccm met betrekkmg tot computerpiogi amma's en het veiveelvoudigmgsrecht komt in het volgende citaat uit het 'Gioenboek over het auteursiecht cn de uitdaging dei technologie' van de Europesc Commissie uit 1988" bondig tot uiüng " Het gebi uik van een computerpi ogramma voor de doeleinden waarvooi het is gemaakt, is met denkbaar zonder constante vei veelvoudiging, aanpassing en soms zeljs omzetting in andeie todes, met andere woorden zondei het mlvoeren van 'verboden' handehngen De Euiopese Commissie hchtte de/e Stelling ovei het gebruik van computerpiogramma's in veiband met het verveelvoudigmgsiecht als volgt toe Sh Om het progiamma le gebnuken moet het in het geheugen van de Computer wo/den geladen, hetgeen betekent dat het wordt gekopieerd Na deze eeiste, integrale lepioductie woidl hetpi ogramma rog vele malen, zi] het gedeelte li/k, gekopieeid, telkens wanncer het op de Computer woidt êdraaid, wanneer het tut de progiammabibliotheek in het hoofdgeheugen wordt geladen, wanneer indn iduele pi ogramma instrucHcs aandecentiale veiwerkingseenheid worden doorgegeven ofwanneei gegevens op het sehet m woiden weergegeven dan wel op papier afgedrukt 85 Pimel ι Samuelson Copynghl Digital Datei and I air Usc in Digital Nttwoiked rnvironments in Mackaay Pouhn cn Tiudcl (eds ) Phc Clixtionii, Supuhighway Den Haag 1995 Kiuwci ρ 125 86 Biussd 7)uni 1988 COM (88) 172 dei (Ncdciland,c vci sie vci scheuen op 30 |anuan 1989) Nictte vciwaitcn met het meci iceente Gioenboek van de Cuiopese Commissie Ihl Aittmmcclitcn de Nabuugc lichten in de Injoimaliunaatsdiappii Mit 1995 (Biussel 1C1 |uh 1995 COM(95) 382) 87 1 a p ρ 190 88 Ibidem

61

De strekkmg van dil standpunt IS duidelijk volgens de Commissic dient het loutc re gebruik van ecn computerprogramma onderwoipen te ζηη aan hct exclusieve recht van auteursrechthebbende De redencnng die daartoe gevolgd wordt is die van het (volledig) gehjkschakelen van een technische/ natuurkundige kwahficatie met de auteursrechtehjkeH> De Commissic maakt hier geen onderscheid tussen de vcrschillende soorten (gedeeltehjke) kopiecn die gemaakt worden in het kadei van hct gebruik van een programma en nocmt /c allemaal auteursrechtehjk rele vant 6 2 De arkeldefinilie In de Richthjn bescherming computerpiogramma's uit 1991" is een omschnjvmg van het vcrveelvoudigingsrecht opgenomen die primair op een volledig techmekbepaald verveelvoudigingsbcgnp duidt, maar waaraan een raadselachlige cirkelredencnng is toegevocgd [D/e exclusieve rechten van de lechthebbende /omvattenj het recht de ν olgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan α de permanente oftijdehjke reproductie van een deel ofhet geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm Vooi zover voor het laden of in beeld brengen, oj de uitvoenng, transmissie of opslag van een computerprogramma de/e reproductie van het programma nood/akehjk is (DV), is voor deze handelingen toeslemming van de recht hebbende vereist In de aanhef en de eerste /in sub a Staat dat voor de (tijdehjke) reproductie toestemmmg van de rechthebbende vereist is, cn in de tweede /in dat voor/over ei sprake is van (üjdehjke) reproductie toestemmmg van de rechthebbende vereist is Daarmee voegt de tweede zm dus niets toe Zij wckt echter wcl de suggcstie dat de genoemde handelingen, te weten 'het laden ol in bceld brengen, of de uitvoe ring, transmissie ol opslag', naai de mening van de opstellers van de nchth]n, een verveel voudiging met /ich mee zouden kunnen brengen, maar nie! als cen verveelvoudigmg /ouden behoeven tc worden beschouwd Dit wordt met met zoveel woorden ge/egd ('voor /over') Het Duitse BGII heeft in /ijn 'Bctriebssystem'-airest" impliciet en in zijn 'Holz handclprogramm'-arrcst'2 expliciet aangegeven dat naar /ijn mening de nchthjn de vraag wanncci er bij computerprogramma's nu precies spiake is van verveelvoudiging open laat Alles /ou dan dus bhjvcn alhangen van de viaag ol de/e aeüviteiten (hct laden ol in beeld brengen, of de uitvoenng, ti ansmissie of opslag) nu wel ol met vcrveelvoudiging met /ich mee bicngen Hct B&H /elf sprak zieh m 89

[1 jcchnically requmng icpioduction and therolore Icgilly lequmng aulhon/alion C/ainora/ Hau ρ 57 90 Richthjn91/250/El G van de Raad van 14mci 1991 betreffende de lechlsbeschei mmg van compu teipiogrammasPh ni L 122/42 17meil99] 91 BGH4oktobei 1990 GRUR 1991 ρ 453 92 BGH20|anuan 1994 GRUR 1994 ρ 364

62

deze beide zaken met duideli]k over de kwestie uit, omdat de bctieffende zaken dat niet vereisten Het IS omstreden of (en 70 ja in hoevenc) de/c in de nchtlnn gegeven defimtie nu het eerder dooi de Commissie in het Grocnboek uit 1988 gepropageerde volledig techmekbepaalde vei veelvoudigingsbegnp, (verpheht) voorschnjft, of aan de nationale wetgeveis de ruimte laat de omvang van het verveclvoudigmgsrecht zelf in te vullen De Nederlandse cn de Duitse wetgever hebben beide een vnjwel letter lijke verlahng van de Europese cnkcldefimtie in de Autcurswet opgenomen " 6 ?

ferminologie

Alvorcns de versthillcnde handelmgen die met het gcbruik van een computerpro gramma te maken hebben te bespreken, is het nuttig deze te definieren Over de betekems van de genoemde termen 'litt laden of in beeld brengen, de uitvoenng, tiansmissie ot opslag' kan men van mening verschillen De hieionder gegeven eigen defimties 4 zrjn dan ook tot op zekerc hoogte aibitrair, maar ze znn wel nuttig om de verschillende opvattingen van elkaai te kunnen scheiden en apait te kunnen bespreken Onder laden* wordt verstaan het 'kopieien van het geheel of een gedeclle van een computeiprogramma van een interne permanente diager (zoals een haide schiji) ot een externe peimanentc diagci (zoals een diskette of een CD-ROM) naar het werkgeheugen van een Computer (Random Access Memory RAM) dat noodzakelnk is om het piogiamma te kunnen gebruiken, waarbi] de kopie in dat weikgcheugen bh|ft bestaan totdat de Computer wordt uitgezet of er, door toedoen van de gebruikci een andei programma voor in de plaats komt Belangnjkc kcnmeiken hiervan /ηη dat eneizijds een deigeh]ke kopie steeds weei gemaakt moet worden als de Computer uit heelt gestaan cn weer aan wordt gezet of een ander programma gebiuikt gaat worden en ander/i)ds, dat dergehjk kopieren kan plaatsvinden vanaf een en de zclfde (externe) chagcr naar verschillende werkgeheugens van veischillendc Computers, waaidooi tegclrjkerti|d op meer computeis (door mecr mensen) met het/clide piogramma gewerkt kan woiden

93 Attikel 45i Aw 1912 Onveimindcrd hol bepaalde in ditikcl Π woidt ondei het veivcelvoudigen ν in een weik ils bedoeld maitikel 10 ttistclid ondci 12° medc veistaan hol laden het in btcld bi engen de uitvoenng de tiansmissie of de opslag voor zovu voor ätze handümgen hu vtn ul voudigcnvandatwcrknoodzakclijkis (eins DV) 5)69cUihg ainhefenlidl Dei Rechtsinhabei hat das ausschließliche Recht folgende Handlungen voi zunehmen odej zu gestatten 1 diedauci hafte odei voiubtigehcnde Veivielldltigung gan/odci teilweise eines Computeipiogramms mit |cdem Mittel und in |edei Foim Soweit das Laden Anzeigen Ablaufen Ubeiti igen odei Spei ehern des Computeipiogramms (int Vcrvtcljaltigui g ufordut beduilen diese Handlungen dei Zustimmung des Rechtsinhabeis (cuis DV) 94 De defimlies die lucionder woiden gegeven /i|r> deels afgeleid \an de omsehii)vingen gegeven dooi Maily in /ijn bock Uihcbeiiechtssehutzlui ComputeiSoftware in dei Euiopaisehen Union (München 1995) en deels vin de andeie in dcz„ pangialen genoemde hteiatuui 9*) Engels loadinf, Duits ladt η

63

Ondcr in beeld brengen" wordt vcrstaan hct visueel Wdarneembdar maken door een beeldprojcctie op ecn (beeld)scherm, die vcrdwijnl als de volgende beeldpi ojcclie zichtbaai wordt, oi als de monitor of projeetor wordt uitgcschakeld, oi de stroom uit valt, waarbij dus gecn laden (/ie hiei voor) oi opslag (/ie hici na) plaats vindt " Ondcr uilvoerenm wordt (voorzover het om computerprogiamma's gaat) vcistaan het uitvoci en van de berekemngen, 'bewerkingen' oi 'opdrachten' door een Computer De (tallo/c) technische 'reproducües' die in dal kader plaatsvmden, duicn /olang als de Computer nodig hcclt om de berekemng ol opdiacht uit tc voeren, hetgecn mcestal naai mensehjk maatstaven zondci meer koi t te noemen is Soms/dleen stukje inlormatiewat langervastgehouden (moeten) woiden, omdat het later bij de berekenmg oi de uitvocnng van de opdi acht nog nodig is, daarna, als de Computer heeft gedaan wat hi| moest doen, wordt het stukje informatie (automatisch) weer gewist De/e acüviteit wordt ook wcl omschreven als 'laten lopen' Ondci transnussie" wordt verstaan de ver/endmg van mlormatie via satclliet, ether, kabel oi andere geleidei (m niet direct auditici ol VJSUCCI waarneembaie vorm) waarbij het van (de lnstcllmg van) het ontvangstapparaat afhangt ol, cn /o ja in hoeverre, ei sprakc is van opslag (/ie hierna) oi van laden, uitvoeicn of in bceld bi engen (/ic hiervooi) oi van ten gehöre brengen Onder opslag11" woidt veistaan de vastlegging van informatie op een stoliehjkc diager waarbij de inlormatie niet vcrloien gaat als de elektnciteitstoevoer ophoudt (als de stroom uitvalt oi uitgeschakeld woidt oi de battenj op is) 6 4 Besprelang

Het is met eenvoudig de verschillcnde opvattmgen en argumenten met betrekking tot de auteursrechtehjke kwalificatic van 'computcigebruiks'-activiteitcn op een over/ichteh]ke manier tc bespreken cn tc becommentaneren, omdat in de liteiatuur tal van verschillende benadeimgen worden geko/en die een vcrgelijking sterk bcmoeihjken "" Vaak is met (eens) duidclijk of commentatoren hun visic geven op cen huns ιη96 t ngcls display Duils anzeigen 97 Mogch)k met dnect ν in belang vooi computcipiogiamma s maarwcl vooi andcie niloimatit in digitale voim en de e\enknie van in becld biengen Ondci len geholt bringen woidl veistaan het auditici waaineembaai maken /ondci dal ci opslag (/ic hiubovcn) plaatsvindl 98 Γ ngcls iiinnmg Duits ablaufen 99 Lngcls trcmsimssion Duils ubeilragtn 100 Lngcls sloiagc Duits speichern 10) Ε en van de eomplicerende lactoicn is dal in puiopa in veiband met de komst van dt Richth]n bcschermingconiputeiprogramma sspraki lsvan pie richtlijn kwalilicaties uit de jaien tachtig inteipictatiesin het licht van denchtlijn (declsm deontwcip lase)tussen 1989en 1993 pogingen totiiehth|n eonfoime intciprelatic van ongewi)/igde auteurswetten vanal 1 |anuaii 1993 (de da turn wddi op de ι ichth|n gcimplementcei d had moeten /i)n) cn kwalilicaties volgcns de ι ichth|n en de aangepastc auleurswetten (in Nederland sinds de impicmentatie p c 1 septembci 1994)

64

ziens wenselijke kwalificalie of pretenderen de kwalificatie naar geldend recht weer le geven. Hier zullen eerst de gangbare opvattingen over het laden cn het uitvoeren naar geldend rechl kort besproken worden; vervolgens zullen deze opvattingen en de argumenten worden becommentarieerd. De opslag behoeft nauwclijks bespreking omdat dit de enige onomstreden categorie is van de activiteiten die in artikel 4(a), tweede zm, van de Richtlijn worden genoemd: iedereen lijkt het er over eens te zijn dat de opslag van een computerprogramma een verveelvoudiging oplevert, ook als het om een reservekopie gaat.102 De opslag van een computerprogramma verschilt ook niet wezenlijk van de vastlegging van (bewegend) beeld of geluid Όρ enig voorwerp dat bestemd is om een werk len gehöre te brengen of te vertonen', die al sinds 19121(η ten overvloede in artikel 14 van de Nederlandse Auteurswct als verveelvoudiging wordt genoemd."14 Het in beeld brengen en de transmissie worden als laatste kort besproken omdat deze categorieen in de gevoerde discussie over het gebruik van compiiterprogramma's een ondergeschikte rol speien. Deze activiteiten zijn overigens wel van belang, vooral in verband met andere soorten auteursrechtelijk beschermde werken, en er zal hierna op worden teruggekomen. 6.5 Laden en uitvoeren 6.5.1 Algemeen Vooropgesleld moet worden dat laden en uitvoeren naar de huidige stand van de techniekmi beide noodzakelijk zijn voor het gebruik van cen computerprogramma. Als het programma cenmaal geladen is kan het echter (tallozc malen) herhaald uitgevoerd (gebruikt) worden (tot het programma wordt gewist of de stroomtoevoer wordt afgesloten). Een verbodsrecht ten aanzien van laden leid! cvenwel in de praktijk evenzeer tot een verbodsrecht ten aanzien van gebruik als tot een exclusief recht met betrekking tot uitvoeren. Het is daarom ook niet verbazingwekkend dat sommige autcurs concluderen dat er een verbodsrecht ten aanzien van 'gebruik' van computcrprogramma's bestaat wannecr (alleen) het laden als cen verveelvoudiging wordt aangemerkt. In de meest recente Nederlandse verhandeling over dit onderwerp stellen Van Schelvcn en Struik1"6 bijvoorbeeld, zonder onderscheid tc maken tussen laden en uitvoeren, dat 'de algemene opvatting is dat, althans bij de huidige techniek, ieder gebruik van programmatuur ook een [...J verveelvoudiging impliccert'. Zij verwij/en in verband met deze 'algemene

102 Op icseive kopieen die vooi lcchlmatig gcbiuik nodig a]n is in de nchtlijn ovcngens cen dwingend icchtchike bcpciking van toepassing len gunslc van de lechlmatigc gebiuikci (aitikel 5, lid 2) HB Sinds 1972mde/eloimulciing,'PailementancGeschiedems van de Autcuiswel 1912', pp. 14 1-9. 104 Zie Hugcnholt/ 1982, ρ 30 1 OS 'In de loekomst /ullcn progi amma's waai schi|nli|k vakci in media 7i|n belichaamd die tysick in de Computer kunnen woi den opgenomen, zoals chips, ol zullen u) een integT ei end deel van de appalatuui /ijn In de/e gcvallcn behoelt cen progi ar.ima niet meei te woiden veiveelvoudigd om ei mee tc kunnen welken', aldus de ailikelsgewij/e toelichtingop aitikel 4 van de ontwerpuchtlijn van 4]anuan 1989 (Pb.ni C 91/05) In dcigelnKc gevallen zou laden dus niet meer nodig zijn 106 Soltwaieieclit, Dcvcntci 1995, p. 77

65

opvatüng' naar bronnen die ofwel ook geen onderscheid maken tusscn laden en uitvoeren, ofwel nadrukkehjk alleen op laden bctiekking hebben "" Verder moet bedacht worden dat het niet nodig is onderscheid le maken tussen laden en uitvoeren als men van mening is dat het door de Europesc Commissic gepropageerde volledig technisch bepaalde verveelvoudigmgsbegnp door de nchthjn verpheht wordt voorgeschreven Dan geldt simpclweg 'gebiuiken is ver veelvoudigen' Een ontegen/eggehjk Sterke mdicatie voor de/e mterpretatie vormt de arükelsgewijze toehchting op aitikel 4 van de ontwerp-nchtlijn lm Daar wordt exphciet gesteld "" 'Het laden van het progi amma moet worden beschouwd als een aan loestemmmg onderwoi pen handehng aange/ien daarvoor op dit ogenbhk het programma geheel oi gedeeltehjk moet worden verveclvoudigd' en 'het beki|ken, uitvoeten, de transmissie en opslag van het programma zi]n handchngen die alle eveneens verveelvoudiging van het progiamma met /ich brengen' (eins DV) 6 5 2 Laden in Nederland en Duitsland D e meest gangbare opvatting m e t betrekkmg tot het laden van een computerprogramma is in Nederland en Duitsland vermoedelijk de volgcnde ' D o o r het laden wordt m het werkgeheugen van de Computer een kopie vastgclegd die voldoende stabiel is (/n verdwi]nt immers meestal pas na het laden van een meuw programma, dat de geheugcnplaats van het eerdere mneemt, oi na het uitschakelen van de Computer) om als verveelvoudiging te kunnen worden a a n g e m e i k t ' "" Deze opvatting is in Nederland door Spoor het duideh]kst en het meest consequent volgehouden '" Van Schelven en Struik" 2 hjkcn /ich hier impliciet bi] aan te sluiten, zij maken echter geen onderscheid tussen laden en uitvoeren O o k Vcrkade maakt geen onderscheid tussen laden cn uitvoeren maai steh in /ijn algemecnheid dat gebrmkshandehngen m e t betrekkmg tot computcrprogramma's voor het mwer kmgtreden van de Richthjn vri] waren en daarna m e t meer i n Dit lmplicceit dat n a a r / η η mening laden (nu wel) onder het veiveelvoudigmgsrecht valt, al ishi| h e t daar m e t m e e eens "4 Hugenholt/ hjkt 1 IS o p dczcllde Inn tc /ltten als Verkade Quaedvheg heeft in z i p proef schnit, 1 " ruim vooi de nchthjn, te kennen gegeven 107 Ι a ρ ρ 77 noot 1 108 109 110 111 112 113 114 1 15

116

66

Onlwcip nchlh|n van4januan 1989 (Pbnr C 91/05) Λ a p pp 10 cn 11 HugenholLz/Spoor Aulcutsiecht op sollwaic 1987 ρ 47 Spoor diss (1976) pp 51 52 Hugcnholtz/Spooi Aulcursiecht op soltware (1987) Spooi/Vei kadc(1993) ρ 154 Spooi rutuic bundel (1996) ρ 75 Softwaicrecht Dcvcntcrl995 ρ 77 Spoor/Vcrkade pp 102 103 Vcrkadeli|ktopdit punl watbctrcltdcpcnodcvooi dciichtli|n van mening te vcischilltn met /rjn co auttur Spooi (vcigch|k ρ 154 van hcl/elldc bock) Vcikadc 1992 ρ 87 In/ijn bckioondcsciiptic(IIugcnholt/ 1982p 33) noenit hij hclduplikaat in hetweikgcpciigen als voorbeeld van icls wat nul als verveelvoudiging moet woiden bcsehouwd Veigchik ook In Formation 1 aw towaids thc21steentuiy Dcventei 1992 ρ 323 (Copynghldoes not andshould not restriet the icuptum (consumption) ol lnfoimation In the casc ol comr ut< ι programs ob viously lt does) en llugcnholt/ Putuie bundel ρ 93 Daaiaantcgcn Ilugc nholt//Spooi Au teursrecht op Software 1987 ρ 47 Quaedvheg Auteuisiecht op lechmek Zwollc 1987 pp 142 144

hct laden mct als een vervcclvoudiging tc willen aanmeiken en na de nchthjn IS hij bepaald met gelukkig met het feit dal dit nu wel 70 zou zijn " 7 In Duitsland is de heersende memng evenecns dal het laden als veiveelvoudigenis aante merken l l s Marly bespreekt in 7i]n recente handboek" ; zeer uitgebreid de gewisselde argu menten, die hierna aan de 01 de zullen komen, en komt toi dezelfde conclusie Noch m Nederland, noch in Duitsland bestaat op dit punt momenteel rechtspraak die duidclrjkheid biedt 6 5 ? Laden in de Verenigde Staten In de Veienigde Staten heeft het gezaghebbende Court oi Appeals of Ihe Nmth Circuit over het laden van een computeiprogramma in het weikgeheugen ecn beshssmg genomen die sindsdien dooi de rechtspraak hjkt te worden gevolgd In MAI Systems Corp ν Peak Computci Ine ,nn oordeelde dit Hol als volgt omdat 'the copy cicated in the RAM can be "perceived, reproduced, or otheiwise commumeated", we hold that the loading of softwaie mto RAM cieates a copy under the Copyi lght Act' 121 De knüek op dit arrest en op het relevant achten van ti)deh| ke vastlegging in hct kader van het gebruik van een computerprogramma in het algemeen, is in grote hjnen de/ellde als die in Europa op de Richthjn de mtroductic van een (de facto) gebruiksrecht wordt door cntici onwensehjk geacht m In Amerika speelt evenecns de discussie lond de viaag ot ei bij laden sprake is van vastlegging 'tor a penod oi more than tiansitory duration',123 oftewel lond de duurzaamheid In hct 'House Report' bij de Copyright Act 1976124 wordt opgemeikt fTJhe definition 0/ 'fixation' would exdudefiom the coneeptpurely evanescent or transient reproductions such as those projeeted bnefly on α screen, shown electromcally on α television or other cathode ray tube, or captured momentanly m the memory' of α Computer CONTU, de National Commission on New Fechnological Uses oi copyrighted works concludeerdc in haar 'Fmal report' in J978 '"

ι 17 AMI 1992 ρ ΙΙ8 118 Zie Haberstumpfin Lehmann Μ ( c d ) Rechtsschutz und Vuwcitung von Compulcipiogram men tweede di uk Köln 1993 ρ 133 cn daai mct namc in noot 300 genoemde literatuur 119 I Maily Uihcbcrrcchtsschut/ fui Computeisoltwarc in der Emopaische Union München 1995 pp 164 174 120 991 r 2 d 5 1 1 (9th Cir 1993) / l e n o o t v a n B J Muiphyin Santa Claia Computei and High Tech nology Law Journal vol 10 m 2 novembci 1994 pp 499 506 121 T a p 519 122 7ic bi|voorbecld Β 1 Nicholson Ί he ghost in the machinc MAI Systems coiρ ν Peak Compu tci ine andlhcpioblcmoi copyingin RAM in Ilighlechnology Law louinal 1995 pp 147 176 cn de daai genoemde htciatuui 123 Zic de dcdnitie van fixed genoemd in paiagi
67

The text of the [Copyright Ad 1976] makes it clear that the placement of α copynghled work into α Computer [ J is the preparation of α copy f j Betause works in Computer storage may be repealedly reproduced, they are fixed and, therejoie copies [ J Hierbi] is echter met duidclijk welk computergeheugen wordt bedoeld, het per manente geheugen of het werkgeheugen l2i Met de beslissing in MAI ν Peak is de situatic in Amerika nu vcrmoedehjk gehjk aan die in Euiopa volgcnsde heeisen de interpicldlie van de Soitwarc-richthjn 6 5 4 Uitvoeren in Nederland en Duilsland Als cen computerprogramma ('een ver/amelmg instrucües die bestemd ζηη om een mlormatieverwerkendc machine een bepaalde iunctie tc latcn uilvoeren')127 een Computer een bepaalde functie laat uitvoeren, brengt dit met zieh mee dat kleine stukjes informatie vooi een bepaalde tijd ergens in het geheugen van de Computer worden vastgehouden Dit vasthouden duurt doorgaans mindei dan cen mil]oenste van een seconde, maar in technische, natuui kundige /in /ou rnen dat /onder meer een 'reproductic' kunnen noemen In Nederland hebben de commentatoren /ich na de inwerkingtreding van de rieht hjn met duidehik uitgesprokcn over de Status van het uitvoeren in het licht van de nchthjn Mcn spreekt meestal in het algemeen over 'gebi uik' en constateert dat de nchthjn dil aan het verveclvoudigmgsrecht heeft onderworpen, zonder dat het onderscheid tussen laden en uitvoeren wordt besproken Eerdere uitspraken van SpoorIÄ cn Hugenholtz12) over One use mput' en kortstondige vastleggingcn sug gereren dat, vooi/over de nchtlijn een dergehjke mterpretatie /ou toelaten, de/e auteurs het uitvoeren met als een vervcelvoudigmg /ouden willen aanmerken Quaedvheg /al het daar gezien /ijn stellingname in /i)n proeischnft uit 1987 waar schijnhjk mee cens /i]n m 'Bn het gebruik van teil piogiamma, als mcn met andere woorden het progiamma 'laal lopen' wordt dit intern geieproduceeid in de Central Processing Unit van de Computer Het hjkt mij echter /eer twijlclachtig of m dat geval van een verveelvoudiging in de /in van de Auteuiswet mag worden gesproken ßeshssend voor het /rjn van verveelvoudiging is dat de drager mderdaad dient als 'bewaarplaats' voor het werk De Central Pioccssing Unit is geen bewaarplaats, maar de kleedkamer voor het podium Alleen de gegevens die no dig /ijn voor de voorstelhng van het momenl bevmdcn /ich er ti]deh)k Hun per manente onderkomen hebben /i] eiders, in een programma, in een magazrjn' n i 126 Nicholson t a p ρ 154 127 Dcfmitic uit het lappoit van de door de World Inttllcctua! Piopcity Organi/ation tngesteldc working gioup on technical qucstions relating to the legal piotcction ol coinputcisoltwaie als gccitccrd in de Memone van Antwooid (MvA) bij WV 22531 ni 3 ρ 9 128 Spoor diss ρ 50 52 129 Ilugcnholt/ 1982 pp 31 33 130 Quaedvheg diss ρ 141 131 De Duitscr 1 I loeren li|kt in /ijn pi oefschr 11 de beeldspi aak van Quaedvheg wat al te letterh|k te nemen Λ in het vastleggingsvereiste in het Nedeilandse veiveelvoudigingsrecht wijdt inj een voetnoot die als volgt luidt Ähnlich lui das Niedeilandisehe Urhcbeigesc'/ Quaedvheg Au teursrechl 141 ( permanent onderkomen ) ( I Iloeien Soltwaieubci 1 lssung als Saehkaul München 1989 ρ 44)

68

In Duitsland wordt het onderscheid tussen laden en uilvoeren vri)wel steeds na diukkehjk gemaakt en over de kwahhcatie van het uilvoeren lopen de meningen uileen n 2 De meerderheid hjkl echter van raenmg dat het uitvoeren met als een verveelvouchging moet worden aangemerkt m Lehmann134 en Haberstumpfns zijn er zelis van oveituigd dat de Richthin een dergchjke mterpretatie toelaat Fromm en Nordemann11' menen daarentegen dat bij het uitvoeren wel veiveelvoudigingen plaalsvmden 6 5 5 Uilvoeren in de Verenigde Staten De hierboven leeds geciteerde toehchtmg in het 'House Repoit' bij de Copyright Act 1976117 h]kt van belang voor de Status van het uitvoeren van computerpiogramma's naar Amenkaans recht ffjhe definition of'fixation'would exelude from the coneept puiely evanescent or Iransient reproductions such as those projeeted bnefly on α screen, shown electi onically on α television or othei cathode ray tube, or captured momentanly in the 'memoiy' of a computei (DV) Op grond van deze uitleg van de defimtie van 'fixation' wordt het uitvoeren van een programma in de Vercmgdc Staten met als een veiveelvoudigmg aangemeikt nk 6 5 6 Duurzaamheid Bi] de beooidehng van de Status van laden respectievehjk mtvoeien wordl vaak verwe/en naai de duur/aamheid 'Dooi het laden woidt in het werkgeheugen van de computei een kopie vastgelcgd die voldoende stabiel IS (zij verdwunt immers rncestal pas na het laden van een meuw piogiamma, dat de geheugenplaats van het cerdere inneemt, of na het uitschakelcn van de Computer) om als verveel voudigmg te kunnen woiden aangemeikt' m Deze Stelling van Hugenhollz en Spoor laat zieh eenvoudig omdraaien door het veivangen van het woord 'voldoende' door 'onvoldoende' en het weglaten van de woorden 'meestal pas' Er Staat dan 'Door het laden wordt in het werkgeheugen van de Computer een kopie vastgelcgd die onvoldoende stabiel is (/ij verdwiint immers na het laden van een meuw programma, dat de geheugenplaats van het eerdeie inneemt, ol na het uitschakelcn van de Computer) om als verveelvoudiging te kunnen worden aangemerkt' In de discussie ovei de auteuisiechteh|ke Status van het laden worden vaker aigumentcn gebruikt die /ich laten omdraaien 132 Vcrgchjk Ilaborstumpf ρ 136 cn Marly ρ 175 133 Zie vonge noot 134 Lehmann in Lehmann Μ ( c d ) Rechtsschutz und Verweitung von Computei piogiammcn 2e di uk Köln 1993 ρ 13 noot 49 135 l a p ρ 137 136 Fromm/Noidemann ρ 166 137 II R Rep No 1476 94th Cong 2d Scss (1976) 53 geeitecid dooi Paul Goldstein Cop>nght Boston 1989 deel 1 ρ 82 138 Zie lmplicict Nimmoi ij 8 Ü8[A] [1] Ninune spieckt in dit vciband van mampulalion by lls ctntral piocessing umt (CPU) (ems DV) 139 Hugenholtz/Spoor Auteuisiecht op softwa e 1987 ρ 47

69

Hei feit dat een 'kopie' in hei werkgeheugen (slechts) üjdclijk bestaat en afhankelilk IS van süoomtoevoer wordt zowel door legen- als de voorstanders van een auteursrechlehjke rclevanüe ervan als argument aangevoerd i4(l De 'duur/aamheid' en de athankehjkheid van de stroomloevocr van de vastleggmg in het werkgeheugen /ijn moeihjk hanleerbaie argumenten enemjds moet bedacht worden dat er bi] grote Computers die intensief worden gebruikt in instellingen en ondernemmgen sprake van is dat /c permanent 'aan' staan 141 Er is een constante stroomloevoer en een programma dat eenmaal in het werkgeheugen geladen is, bhjlt daar längere tijd (dagen, weken, maanden) in ondei gebracht Een dergehjke vastleggmg lijkt nogal duuizaam Andcmjds /ou men van een projectie van een dia met behulp van een diaprojeclor op een beeldscherm ook kunnen /eggen dat de/e alhankehjk van voortduiende stroomloevoer een duurzame 'vastleggmg' oplevert, terwi]l projectie juist niel als veiveelvoudigmg wordt aangemerkt 6 5 7 Rechtspohtieke keuze De kwalihcatie van het laden en uitvoeren van een programma als een auteursrcchlehjk relevante veiveelvoudigmg is uitemdehjk met meer cn met minder dan een (nieuwe) rechtspohtieke keu/e, die voorheen met betrckkmg tot andere auteursrechtehjk beschermde werken (in dc/e vorm) met aan de orde was Degenen die van memng /i]n dat het laden een verveelvoudiging met /ich mecbiengt (lou ter) omdat er techmsch/natuui kundig ge/ien spiake is van een tijdehjke vastleggmg142 hebben al de rechtspohtieke keuze gemaakt dat de auteursrechleh]ke kwahficatic moet samenvallen met de technische Met Marly141 moeten wc vaststellen dat de juistheid van de/e keu/e aangetoond moet worden aan de hand van de maatschappehjke en economische consequenties De constatenng dat het 'nu een maal /o is' omdat ei 'nu eenmaal' sprake is van reprodueüe m technische /in is met overtuigend Zelfs als bij andere informaüe (dan computerprogramma's) het auteursrechtehjk verveelvoudigmgsbegnp tot nu toc geheel alhankchjk /ou /ηη van de technische kwalihcatie oi er al dan met spiake is van reprodueüe, is de be-

140 Veigclijk Doil [in het wcikfchcugen DV] wild immei nui eine voiübergehende Kopie lui die kurze Zeit des Progiammlauis hergestellt die in dem Moment in dem dei Anwender ein neues Programm benut/t odei seinen PC abschaltet automatisch geloscht wnd Cine solche unbcslan chge Zwischcnspeichciung stellt abei eine bloße EDV technische Randeischemungohnc uihc berieehthehe Relevanz dai und kann deshalb im Gegensat/ zur I estspeicherung [-opslag DV] nicht als eine korpei liehe/ts/legung im Sinne des i) 16 UihG bezeichnet werden (Ί Hoeren Softwaieuberlassung als Sachkauf München 1989 ρ 44) legenovei /war wnd durch das La den des Pi ogramms in den Ai beitsspeicher nui eine vorubei gehende Kopie geschalfen die in dei Regel wiedei gelöscht wnd wenn der Anwende! ein neues Piogiamm benutzt oder sein Gerat abschaltet Dies kan sieh aber je nachdem wie lange ei mit dem Progiamm JI b a t e t ub^r viel Stunden hinziehen so daß auch rein zeitlich die rinspeicherung keine behnglose technische Randerscheinung dai stellt (Haberstumpf ρ 134) 141 Marly pp 165en 168 142 [Ijeehnically lequirmg icproduetion and theiefoic legally icquinng authon/ation C/arnoia/ Hart ρ 57 143 Marly pp 167 168

70

shssing dat dit voor computerprogramma's ook geldt een lechtspohtieke,144 omdat ci nieuwe consequenües aan verbonden zijn Het IS ovengens aannemelrjk dat ook eiders cn eerder in het auteursiecht de lechtspolitieke keu/e belangnjker was en is dan de technische kwahficatie De in dit verband genocmde projecüe op een (beeld)scherm, die tiaditioneel met als een verveelvoudigmg wordt beschouwd, is daai een voorbeeld van Het door Spoor geintroduceerdc cntenum 'min of meer duurzaam' impliceert in feite ook meei een lechtspohtieke dan een technische keu/e Spoor geeftzelf aan 'Degiens tussen wcl en met vasthouden is vloeiend; een beeldbuis kan ook ζό woiden geconstrucerd dat het beeld veel langzamer verdwiint, zoals bnvoorbeeld bij een ladaischerm het geval is' I4S Vanuit het oogpunt van rechtspohtiek wilde men de beeldschermpiojecüc nu eenmaal met als autcursrechtehjke verveelvoudigmg kwahficei en,146 maai als men dat om wat νοοι ι eden dan ook wel zou willen zou dat kunnen. Het is daaiom zinnig te onderzoeken waarom het al dan met nodig of al dan met wensehjk zou zijn laden van een piogramma auteuisi echlehjk relevant te achten Somrmge auteuis die het laden wel als een autcursrechtelijk relevante verveelvoudigmg aanmeiken menen dat het uitvoeren met lelevant is, omdat de /eer trjdeh]ke vastleggmgen die daarbij plaatsvinden technische toevalligheden znn. Lehmann merkt hieiover op. Der Rechtsbegriff 'Vervielfältigung' dient einem ganz spezifischen Zweck des Urheberrechts, denn er soll die Partizipation des Urhebers an den Marktergebnissen ermöglichen, deshalb sollte die Auslegung dieses Begriffs nicht von technischen Zufälligkeiten abhangig gemacht werdenl47 Door te spieken van 'technische toevalligheden' cn door het doel van de reproductie bij de kwalihcaüe te betrekken geeft Lehmann aan dat het auteursiechtehjk verveelvoudigmgsbegnp naar ζηη menmg geen vollcdig technisch bepaald gegeven is, maar een rechtspohtieke keuze Dit gcldt dan logischerwijs echtei evenzeer vooi de kwahficaüe van het laden dat volgens Lehmann wel auteursrechtehjk relevant is. Verkade148 stell ook dat een toevalhge technische omstandighcid met dooislaggcvend mag zijn 144 I let is bclangi i|k om vast te stellen dal de beslissing om computerpi ogramma's onder het auteui siccht te biengen op/ic)i7elf al een rechlspohljeke keu/e was, waaiovci /eer versehillend gedacht woidt Het voert echtei tc vci om hiei uitgebreid op in te gaan Het Mamfcsto concetning the legal protecüon of computcipiogiams' ende commcntaien daaiop versehenen in Columbia Law Review, vol 94, clccembei 1994, bespieken deze keu/c urlgebierd 145 Spoor, diss ρ 50 146 Zieparagiaal 3 1, vergelnk Verkade 1992, ρ 87 'Dat de techmek met dooislaggcvend behooitte /ijn, bh]ktookuitdeaigcmeneerkenningdat bijv het (in technische /in) lepioduccren van beel den uil videohlms op een beeldbuis met als het maken van een tijdehjke verveelvoudigmg wordt ge/ien' 147 Μ Lehmann 'Die Europäische Richtlinie über den Schul/ von Computcipiogiammen', in Lehmann, Μ (cd ), Rechtsschutz und Vei Wertung von Computeipiogiammcn,2edruk Keulen 1993, ρ 12 148 Veikadel992,p 87

71

Men heeft op de (on/uis te) gedachte [dal gebruik ondei de zeggen s chap van de uuteur ν all] kunnen komen doordat bij het gebruik van tomputerprogramma'% in (louter) technische zin (tijdehjk) 'reproductie' plaals heejt Daarbij heejl de Richüijngever zieh veel te sterk en ten onrechte geonenteerd op een toevalhge technische omstandighcid, inplaats van te blijven uittegaan van de pnncipes [van de uilputtingsleer, de pnvesfeer en de informatievnjheidj 6 5 8 Rechtspolüieke argumenten Een rechtspohtiek argument om het laden van een programma autcursiechtehjk relevant te achten IS het argument dat de ι echthebbende andeis geen rcchtsgiond /ou hebben om een 'om cchtmaüge gebruiker' te verphehten de 'illegale kopie' die /ich in het werkgeheugen van de computci bevindt te wissen l4) De gebruiker /ou het programma dan cen onbeperkt aantal keren kunnen gebruiken, /olang hij de Computer maar met uit /et, hetgeen, zoals ge/egd, bi) groterc Computers niet on gebruikehjk is Dit /ou vooi een gebruiker aantrekkchjker kunnen /ijn dan het nemen van een hcentic Theoretisch zou een belangnjke gebruiksvorm kunnen ontstaan die niet bij emge autcursrcchtchjk relevante handehng /ou kunnen wor den ingecalculeerd en verrekend Of een dergchjke gebiuiksvorm in de praküjk ook /ou ontstaan is moeih]k vast te stellen,|1Ü maar uitgesloten is het niet Belangnjkei hjkt het aigument dat de ι echthebbende geen rechtsgrond zou hebben om een gebruiker te verbieden, of onder betahng van een hccnüevergoedmg toe te staan, een programma van een 'legale' vaste diagcr achtereenvolgens in het werkgeheugen van veischillcnde Computers te laden, waardoor het programma parallel dooi verschillende personen in de orgamsatie gebruikt kan woi den '^ Het gaat dan met natne om de situatie waarin op basis van een legale kopic (grootschahg) netwerkgebruik plaatsvindtΙΏ De kopie bevindt /ich op cen centiale plaats in het netwerk, waaibi] de verschillende aangeslotenen een kopie m het werkgeheugen van hun computei laden om het vervolgens te gebruiken Als hei laden met auteursrechtehjk relevant is, /ou dit betekenen dat de rechthebbende geen wettehjke basis heeil om gebiuikers te dwmgen tot het afsluiten van netwerkhcenties, zogenaamde 'multi-user'-hccnties Dit /ou een ongei echtvaardigd voordeel mhouden voor grootschalige gebruikers ten opzichte van 'enkele gebi uikers' (Single useis') en voor de ι echthebbende vcel met mcalculeerbaai gebruik 1 opleveren Eiders in deze Studie " /al verdedigd worden dat ook (en beter) in het openbaarmakingsrecht een rechtsgiond voor netwerk-hcenties kan worden ge vonden Diverse andere argumenten die worden genoemd ten favcuie van het auteursrechtch]k ι elevant achten van het laden van een computerprogramma /ijn minder 149 Hdbustumpl ρ Π4 150 In de meestc govallcn /al mtn ei toch ook toc ovcigaan een pumanontc kopic 1c maken uit vcilighudsovcrwcgingui bij stroomuitval \udwi|nl de tijdelijke vastlcgging lmmus 151 Marly ρ 168 152 Spoor Futuit bundcl ρ 75 One scivci may serve Λ whole batleiy ol PC s cnabling all ol them Umc and agam to ust the progiam 153 Hoofdsluk3 paiagiaaf 10 4 2

72

sterk De stellmg dat laden kan leiden tot beweikmg, vcrmetiging of veivalsmg van het programma, oi tot het maken van illegale kopieen op vaste dragcis, kan niet leiden tot de conclusie dal louter vanwege de/e mogehjkheid het nood/akeh]k IS het laden tot verveelvoudiging te bestempelen IM De mogelnkheid van gehjktijdig (nctweik)gebruik is evenwel een belangnjk aigument voor het relevant achten van het laden Alb het laden van het piogramma, als noodzakchjke voorbereidingshandehng voor het gcbiuik, onder het cxclusieve lecht van de autem valt hjkt het vanuit rechtspolitieke overwegingen met nodig dat het daadwei keli|ke gcbruik zelf, in de vorm van het uitvoeren van het piogiamma ook nog eens onder een veibodsrecht valt Als de rechthebbende het laden in het werkgeheugen aan voorwaarden kan binden, is er geen leden om ten aan/ien van ledere uitvoermg die daar op kan volgen nog een lecht toe te kennen 1S5 6 6 Het in beeld brengen en de transmissie

Aan de Status van het in bceld bi engen en de transmissie wordt m de literatuur over de auteursrcchteh]ke bescherming van computerprogramma's weinig aandacht besteed Dal is met betiekkmg tot het m beeld bi engen ook wel begnjpeli)k, omdat wanneei het laden of uitvoeien van een piogiamma op giond van het verveelvoudigingsiechl ondci het verbodsrecht van de auteui valt, de vraag ol dat voor het in beeld brengen ook geldt bij computei pi ogramma's nauwehjks van belang h)kt Er hikt geen rechtspohtick argument te bestaan om het in beeld brengen auteursrechtclrjk lelevant te achten als het laden al gecontrolecrd kan worden, kan het in beeld brengen vnj bhjven >v Voor de transmissie, /oals hici boven gedefimeerd, geldt dat dc/c ofwel leidt tot een opslag, olwcl tot laden, uitvoeren of m bceld brengen De transmissie kan dus worden 'meegenomen' bij de activiteit die het icsultaat ervan is, en heeft bn com puteiprogramma's daaiom weinig zelistandige betckems De/e lechtspohtieke benadenng die tot de conclusie leidt dat onderhavige activiteiten met als verveel voudigmgcn behoeven tc worden aangemerkt is alleen zinvol bi] een ideologisch /jeper/c/verveelvoudigingsbcgnp Bi| een volledig technisch bepaald verveclvoudigingsbegnp zoals door de Europese Commissie woidt gesuggercerd kan (en zal) het m beeld bi engen en de tiansmissie waaischi]nli]k wel ondei hei vei veelvoudigmgsiecht vallen 6 7 Gebnaksrecht Het was al duidehjk dal een volledig technisch bepaald verveelvoudigmgsbegnp, /oals voorgestaan door de Europese Commissie, leidt tot een situatie waai leder gebiuik van een computei piogiamma ondei een verbodsiecht valt De/e situatie waann hei gebiuik ondei het exploitatiereclit van de auteur valt woidt hier omlM Anders Ilabcistumpl ρ 173 Tu ZoookMaily ρ lVi Haboislumpi ρ B7 ei do daaigenoomde literatuur 1% Maily ρ 178

73

schreven als 'gcbrmksrecht' Ook voor de (in Duitsland beplcite) Ideologische benadenng die het uitvoercn en in beeld biengen uitsluit van het verveelvoudigingsrecht, maai het laden er wel onder bi engt, geldt echter dat er in feite sprake IS van ecn verbodsrecht op gebiuik Immers, /oals hiervoor in paragraaf 6 5 1 al werd opgemerkt, in de mceste gevallen zal direct vooraigaande aan het gebruik hei programma in het werkgehcugen moeten worden geladen Het is dan ook wat merkwaardig dat Lehmann, die laden wel en uitvoeren met auteursrechtehjk relevant acht, /nn standpunt ondersti eept met de volgende stclhng " 'Der Werkgenuß eines urhebeirechtlich geschützten Werkes muß frei bleiben, die EG-Richthme will harmomsieren, nicht aber wesentliche Giundpnn7ipien unseres Urheberrechts antasten' Marly158 meent ook dat het laden wel en het uitvoeren met relevant is, maar geeft onder verwijzing naai de genoemde stand punten van de Commissie aan dat er met de nchth]n wel degehjk een 'gebruiks recht'werd beoogd 'Aus diesem Grunde muß auch hier, [ ], von einem bewußt m Kauf genommenen Bruch mit dem klassischen kontmentaleuropaischen Uihe benechtsverstandms gesprochen werden' Dat ddadwerkelijk beoogd is het gebruik in begmscl onder het verbodsrecht van de auteur te breiigen, h]kt ook naar voren te komen uit de dwingendicchtelijke uit/ondermgsbepalmgen die in de nchthjn /ηη opgenomen ten behoeve van de rechtmatige vcrkii]ger Artikel 5, hd 1 nchthjn Tenzij bi] overeenkomsl uüdt ukkeh\k anders is bepaald, is vooi de in artikel 4, onder (a) en (b), genoemde handehngen geen toestemming van de recht hebbende vereist wanneer deze handehngen voor de rechtmalige verknjgei noodzakehjk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken vooi het beoogde doel, onder meer om foulen te verbeieren Alicen het beoogde gebruik is echter toegestaan, en wat beoogd is wordt volgens ge/aghebbende auteurs bepaald door de hcenüeovcreenkomst'" In Amerika bestaat ook een soort 'rechtmatige gebiuikersvnjstelhng', vergehjkbaar met artikel 5 nchthjn Secüon 117(1) USC (Limitations on exclusive nghts Computci piograms) luidt Notwithstandmg the provisions ofsecüon 106, it is not an infringementjor the owner of α copy ο/ α Computer program to make or authonze the making oj another copy or adaptation of lhal Computerprogi am provided (1) that such α new copy or adaplation is createdas an es sential slep in the ulihzation ofthe Computer program in conjunction with α machine and that it is used in no other manner, / /

157 Lehmann ρ 12 noot 49 158 Marly ρ 179 159 C/ainota/IIart ρ 65 ITiis means that the purposc may bc dehned by the contract and may in eludeeonditionsundei which the program is tobe used (the numberol use's teiminals location equipment)

74

Deze dwingendrechtclijke bepcrkingcn nemen echter niet weg dat controle op gebruik via vcrveelvoudiging als hooi'dregel relevant wordt, een conscquentie waar nogal wat bezwaren legen aan tc voeren zijn. 6.8 Bezwaren De bezwaren legen een auteursrechtelijk verbodsrecht ten aanzicn van consumptie zijn in hoofdstuk 1 genoemd: het komt in het algemeen (te zeer) in strijd met de bevoegdheden van de eigenaar, met dicns privacy en met de informalievrijheid. Bevoegdheden van de eigenaar. Door het gebruiksrecht worden de bevoegdheden van de eigenaar aanzienlijk beperkt. Weliswaar mag hij het programma op grond van de dwingendrechtelijke beperking laden en uitvoeren, maar alleen voorzover dit noodzakelijk is voor het beoogde gebruik. De autcursrechthebbende kan allerlei voorwaarden stellen cn controlebevoegdhedcn eisen. De staatssecretaris van Justitie noemde bij de Nederlandse implcmentatie de volgende voorbeelden:160 'De condities, die ten aanzien van de [gebruiks-] verveelvoudigingshandelingen kunnen worden gesteld, kunnen uiteenlopend van aard zijn. Zij kunnen betrekking hebben op het aantal gebruikers, de plaats van het gebruik, het aantal terminals, de te gebruiken Computers'. Een vergelijking met andere gebruiksvoorwerpen maakt duidelijk dat dcrgelijke beperkingen fors ingrijpen in de bevoegdheden van de eigenaar. Men zou vrcemd opkijken als het gebruik van een auto door de fabrikant bcperkl zou kunnen worden tot een bepaalde plaats, de bewoning van een huis tot een bepaald aantal mensen of het gebruik van een bakvorm tot een bepaald merk oven. Natuurlijk zijn er relevante verschillen: een auto kan niet op verschallende plaatsen tegelijk gebruikt worden, een huis kan niet door een onbeperkt aantal mensen bewoond worden en een bakvorm kan niet in tientallen ovens tegelijk gebruikt worden. Dat neemt echter niet weg dat met cen gebruiksrecht een situatie ontstaat waar de rechten van de materiele rechthebbenden volledig ondergeschikt worden gemaakt aan die van de autcursrechthebbenden, met als voornaamstc kenmerk dat er vaak een voortdurende afhankclijkheid (van een licentie) zal zijn aan de kant van de gebruiker. Illustratief voor de onwenselijke consequenties in dit verband is het arrest van het Haagse Hof inzake Siemens Nixdorf tegen Gemini es.161 Het Hof oordeelde dat Siemens Nixdorf op basis van haar verveclvoudigingsrecht aan Gemini es. kan verbieden de door haar geleverde Software te gebruiken op andere dan de voorgeschreven hardware (afkomstig van, uiteraard, Siemens Nixdorf). Het Hof overwoog:

160. WV 22531, nr. 5, p. 29. 161. Hof VGravcnhagc 2 maart 1995, CR 1995, p. 173.

75

[Geinluneerde (gebruiker)J ziet er echter aan voorbij dal - nog afgezien van de tontrattuele hepalmg waarbij de gebnakers van [de betreffende] pro grammatuui zieh ten opziehte van appellanten hebten verbanden om deze uitsluitend te gebruiken op haidware afkomstig van appellanten - bij het kopieren van de [ / programmatuur vanmt hardware van appellanten naar hardware van andet en, geen sprake is van een verveelvoudigtng die - in de woorden van [artikel 45j AwJ — noodzakelijk ιs vooi het met het werk beoogde gebruik Verkadc hccil dit anest terecht bekntiscerd,l62maar het is nict ondenkbaar dal het loch de consequentie is van de legeling in de Richtlijn Pnvacy Het gebruik van computerprogramnid's door particuliercn speelt zieh df m de privesiecr Controle daarop is moeih)k te reahseren en leidt onvcrmijdeh]k tot cen binnendringen in die pnvesleer De /ogcnaamde 'klik h)nen' waar telefo nisch lllegaal Software gcbruik kan worden gcmeld, opge/et door de Business Soitwaie Alliance gaan samen met schending van pnvacy en vertrouweh]kheid Bi] het gebruik in lnstelhngen en ondernemmgen geldt het pnvacybelang in mindere matc Het gebruiksrecht maakt echter geen ondcrscheid en hteft betrekking op /owel particulicr als op bednjfsmatig gebruik Injormatie(ontvangsl)vri]heid Zoals in hooldstuk 1 is opgemeikt, is het conflict tussen mtormatievnjheid en exploitatierecht pioblematisch omdat beide rechten haaks op elkaar staan Consumptiehandelmgen als le/en, luisteren, bekijken en gebruiken /ηη echter /o basaal en essenticel voor de informaticvri|heid dat men de/e in het auteursrecht altnd heelt willen vnjlaten Het Bundcsgei ichtshoi gaf in /ijn Betnebssystem-arrest van 4 Oktober 1990in aan dat dit in beginscl even goed voor computerprogramma's geldt Im Übrigen ist zu beachten, daß die reine Benutzung-im Gegensatz zu den technischen Nutzungsrechten - urheberrechtlich nicht erlaßt wird Die Benutzungeines Werkes als solche ist kein urheberrechtlich relevanter Voigang Dies gilt jur das benutzen eines Computerprogramms ebenso wie jur das Lesen eines Buches, da, Anhören einer Schallplatte, das Betrachten eines Kunstwerks oder eines Videofilms In het Hol/handelprogramm arrest wcid dit dooi het BGH nog eens herhaald,"4 maar het is de vraag ol dit, m het licht van het hiervoor besprokene, voor computerprogramma's nog wcl een coirectc weergave van de stand van zaken is

162 Noot bij het bewustt arrest nog nict gcpublicceid 163 BGH 4 Oktober 1990 GRUR 1991 ρ 453 164 Richtig ist daß die icinc Benutzung-anders als bei den technischen Schut/rechtcn urhebei leehtlieh nicht erlaßt wird d h die Benul/ung als solche ist kein uihcb-πcehthch ldcvantci Vorgang (GRUR 1994 pp 364 365)

76

In het algemeen kan ook de constatering dal traditioneel bij andere werktypen de consumptie vrij is van auteursrechtelijke aanspraken niet automatisch tot de conclusie leiden dal dit bij computerprogramma's ook het geval moet zijn. De vraag is en blijft of er een zodanige noodzaak bestaat om het gebruik onder het exploitatierecht te breiigen dat de auteursrechttraditie en de informatievrijheid daarvoor moeten wijken. Dcze vraag is moeilijk te beantwoorden. Een belangrijke reden daarvoor is dat er op zeer grote schaal illegaal Software wordt opgeslagen en gekopieerd ('permanent' vastgelegd op sloffelijke dragers). Als dit massale illegale kopieren, waarvan het inbreukmakend karaktcr onomstreden is, nog niet cens effectief bestreden wordt, wordt het lastig tc bepalen of het noodzakelijk is het daadwerkelijke gebruik ook onder het exploitatierecht van de auteur te brengen. 6.9 Tussenconclusie ten aanzien van computerprogramma's Het laden van een computerprogramma dat noodzakelijk is voor het gebruik ervan wordt zowel door de aanhangers van een volledig technisch bepaald verveelvoudigingsbegrip als door sommige voorstanders van een meer tcleologisch gedefinicerd vervcelvoudigingsrecht als auteursrechtelijk relevant aangemerkt. Hiermee is een gebruiksrecht in het auteursrecht ge'introduceerd dat bij gebruik door particulieren op gespannen voet Staat met de privaey en in het algemeen in gaat tegen de traditie in het auteursrecht dat louter gebruik vrij blijft. Het is vooralsnog onduidelijk of de introduetie van een dergelijk gebruiksrecht noodzakelijk is om de rechthebbende op een computerprogramma in Staat te stellen zijn werk (optimaal) le exploitercn. Het lijkt echter wel wenselijk dat de rechthebbende een rechtsgrond heeft om gebruik in Computers die niet worden uitgezet, gebruik in netwerken en ander parallelgcbruik, aan gedifferentieerde licenties te onderwerpen. Het uilvoeren en in beeld brengen wordt door de aanhangers van een volledig technisch bepaald vervcelvoudigingsbegrip als een auteursrechtelijk relevante vervcclvoudiging aangemerkt. De voorstanders van een teleologisch verveelvoudigingsbegrip zijn echter van mening dat dit onnodig en onwcnselijk is. Het feil dat de projeetie op een beeldscherm (het in beeld brengen), dat natuurkundig gezien zonder meer als een reproduetie kan worden aangemerkt, traditioneel nadrukkelijk niet als een verveelvoudiging is aangemerkt, is een belangrijk argument voor een tcleologisch beperkt verveelvoudigingsbegrip. In een recente beschouwing over het verveelvoudigingsrecht in relatic tot het gebruik van computerprogramma's heeft Spoor gcstcld dat het debat hieromtrent niet zo zecr betrekking had op het '(ixatie'(vastleggings)-aspecl:

77

Instead, U mainly focused on thefact ihat applying the reproductwn nght to RAM storage does amounl to granting rights for actual use ofa copynghted work, α thing which Copyright had never done before Once thal objection had been brushed aside as being simply too doctnnary, U was also accepted that loading α program in RAM amounts to reproduction '" Het behoeft nauwelnks tochchtmg dat deze Stelling hier nadrukkelijk tuet wordt onderschrcven Er IS naar mijn menmg helcmaal gcen sprake van dat de be/waicn tegcn ecn gebruiksrecht 'ter znde gevcegd /ijn' Aan een ledcr die dc/e Stelling onderschnjft zou gemakkehjk het verwijt gemaakt kunncn worden dat hi] zelf zieh 'too doetnnary' opstclt door gefixeerd tc zijn op het fixaüe-aspect 6 10 Consequenties tan aanzien van andere werken Nu steeds meer andere soorten werken, bestaande uit tekst, geluid en/of (bewe gend) beeld, uitsluitend oi hootdzakehjk m digitale vorm beschikbaar körnen, neemt de kwestie van het 'gcbruik als verveelvoudiging' aanmcrkeh|k in belang toe Ook bi] andere werken in digitale vorm vergt het loutere consumeren name h]k vaak een tndehjke vastlegging m een computergeheugen De databanknehthjn1" hjkt wecr cen stap in de nchtmg van het volledig technisch bepaaldc vei veel voudigmgsbegnp, omdat daar dczclfde dehmtie wordt gehanteerd als in de rieht hjn bescherming computerprogramma's In artikcl 5 van deze databanknchtlqn wordt de verveelvoudiging omschreven als 'de permanente ot ti]dchjke reproduc üe, geheel ol gcdceltehjk, met ledcr middel en in ledere vorm' Het volledig technisch bepaalde verveelvoudigingsbegrip kan met betrekkmg tot vnj wel alle sooi ten iniormatic leiden tot een duteursrechteh]k relevant achten van de consumptie ervan, ook het behosteren, het bekijken en het lezen Evenals het Duilse hoogste geicchtshof"7 achten veel auteuis"8 dit cen (zeer) onwenseh]ke ontwikkehng, en ook auteurs die menen dat de Richlhjn bescherming computerprogramma's ten aanzien van programmatuui geen andeie conclusie (dan het volledig technisch bepaalde verveelvoudigingsbegrip) toelaat hjken van menmg dat ten aan zien van andere werken een andere beoordehng wensehjk kan ζηη en mogeluk bhjil'" De Europesc Commissie h]kt c chter te volharden in haar voorkeur voor een volledig technisch bepaald verveelvoudigmgsbegiip In het Groenboek over het autcursrecht en de nabunge rechten m de lnformaliemaatschappi]170 stell de Commissic 'Met betrekkmg tot de omschnjvmg van [het vcrveelvoudigmgsrecht] zou 16*5 Spoor Futuic bundcl ρ Τ) 166 Richlli]n 96/9/1 & van de Raad van 11 m uut 1996 bell eilende de icchtsbcsc-hcrmmg van databan ken 167 /ic de Iwee in paiagraal 6 8 genoemde arresten 168 Verkade 1992 ρ 87 Hugenholt/ Conveiguice ind Divcigencc in lntelleetual Piopcily Law ihe Gase oi the Soflwaic Dncctivt in Inioim ilion Law lowaids tho 2 Kl tejituiy Devcntei 1992 ρ 323 L P M Γ hole Soilwaie een novum in het veimogensieehl Anlweipen 1991 ρ 69 Haberstumpf ρ 136 en de daai genoemde liteiatuui 169 Dreiei Uihebeneeht und digitale lechnologie Β iden Baden 1994 ρ MS 170 Brüssel 19 |uh 1995 C OM(95) 382 dei ρ 51

78

feen communautair anlwooi dj /eker moetcn zijn gebaseerd op de oplossmgen die in de nchtlijn over compulerprogramma's worden aangediagen' l71 De consequentics van een deigehjk standpunt rakcn echter niet alleen het gebruik, maar ook de (mdividuelc) communicatie, zoals m de volgende paragraaf zal blnken 7 Netwerkcommunicatie en het verveelvoudigingsrecht

Bij de communicatie via elektronische netwerken bhjkt (de omvang van) het verveclvoudigmgsrecht ook een belangnjkc rol te speien The fundamental nght to ι eproduce copynghted works in copies andphono records will be implicaled in innumei able Nil'72 tramactions Indeed, because ofthe nature of tomputer-to-compuler Communications, it will be implica ted in most Nil tramactions m De verzending van digitale miormaüe via netwerken gaat gepaard met kortstondige vastlegging op knooppunten in het netweik 174 Dergehjke koitstondige vastleggmgen kunnen het best vergeleken worden met de vastleggmgen die plaatsvmden in het kdder van het mtvoeren van een computerprogramma Dat betekent dat de verzending /eil volgens de techniekbepaalde visie op het verveelvoudigingslecht sowieso als auteursrechteluk relevant /ou moeten woiden aangemeikt De communicatie via elekti omsche netwerken bestaat echtei met alleen uit ver zendmg cn in het kader van die communicatie vinden er vaak ook vastleggmgen plaals die aanzienh]k langdunger zijn (maar evenzeer onvermijdeh]k in het kader van de communicatie) en meer te vergehjkcn zijn met het laden of zells met het opslaan van cen computerpiogramma Een eenvoudig vooibeeld kan dit vciduidchjken Wanncei Internetgebruikcr Α een pakketje digitale mlormatic, cen fde, naai Intemetgebruikei Β toe/endt, vei/endt Α cerst de lile naar de sei ver van zun eigen Internetprovidej, vei volgens wordt de file (via een aantal knooppunten) via het Intei ne< naai de scrvei van de Intelnetprovidci van Β verzonden, alwaar de filc in de madbox van Β woidt opgeslagen Vcrvolgcns 'bekijkt' Β de filc in zijn mailbox cn in het kadei van dat bekijken woidt de filc al naar B's Computer veizonden, Wdarde mfoimatie üjdchjk wordt vastgelegd,geladen zo men wil Uitemdeli]k kan

171 Ibidem '72 National Infoirmtion Inl 173 W h i t c P a p u 1995 ρ 64 174 Whcn a die is liansfcncdliomonocomputci ittwoikusoi to inolhei multiple copiesgcnually aic made (Whilc Paper ρ 65) Zic ook Hugenholt/ NIB 1995 ρ 515 cn Richaid NJB 1996 ρ 95S

79

Β de file ook nog 'downloaden', waardoor de mlormatie permanent wordt opge r slagen in B's Computer- 17"; " In dit voorbeeld zal de 'vastleggmg' in de server van Α meestal zcer kortstondig /i)n (ol, in de Amenkaanse termmologie 'transitory'), de lcproductie in de mail box op B's Server IS dat echtci met de informatic blijft daar opgcslagen totdat Β er kenms van heetl genomen cn de miormaüe heeft gewist Die opslag is in begmsel wel tijdehjk, maar kan vermoedchik met kortstondig of 'transitoiy' worden genoemd "' Het on hnc 'bekijken' door Β van demfoimatiebrengt vcivolgens weer een vastlcggmg in het geheugen van B's Computer met zieh mee die vergehjkbaar hjkt met het laden Het downloaden is, in de hierboven met betrekkmg tot computerpiogramma's gehanteerde termmologie, zonder meer een vorm van opslag Bovendien worden er door de exploitanten van de Servers vaak ook nog veihg heidskopieen (back-ups) gemaakt die uiteraard ook permanent van aard /ijn De belangri)kc conclusie die hieruit getrokken kan worden is dat met allecn volgens de volledig techmekbepaalde interpretatie van het vervcelvoudigmgsrecht, maar ook met een bcpeikteie interpretatie van dit iccht, waarbi] 'transitory' ICproducties buiten beschouwmg bhjven, de communicatie via een netwerk onvermijdchjk met het verveelvoudigingsrecht in aanraking komt Het hjkt er dan op dat toepassmg van het verveelvoudigingsrecht, zells in een bepcrkteie deiimtie, ertoe leidt dat lcdeie communicatie via een digitaal netwerk onder het exploitatierecht van de auteur valt Dcze conclusie is even eenvoudig als mgnjpend Het betekent namehjk dat het onderscheid tussen mdividuele commu nicatie, die traditioneel vnj is van aulcursrechtehjkc aanspraken, en collcctieve communicatie, die geregulcerd wordt door het opcnbaarmakingsiecht, m icite komt te vcrvallen Als alle communicatie onder het vtrveelvouchgingsrecht valt hjkt het openbaarmakmgsrechl daarmee overbodig Dezc consequentie is zo opmerkehjk dat men zou verwachten dat er in de htera tuur uitgebreid aandacht aan zou /ηη besteed Dit is meikwaai dig genoeg cchtei nog met het geval l77 De voorstanders van een techmekbepaald veiveelvoudi gingsi echt zijn over het algemeen ook voorstanders van ruim gedelimcerdc openbaarmakmgsi echten Dit leidt tot een moeihjk uit te leggen of te vci antwoorden samcnloop van, om met te zeggen ovei-küt aan cxploitaticrechten 175 In hei Whitepaper wordt (op ρ 66 in noot205) het volgende vooibeeld gegeven Γοι cxamplc il an authoi transfeisa die (suchasamanusenpl) toa pubhshei with an Internet aecount eopieswill typieally atamimmum be made(a) in the authoi s Internet sei vei (b) in the pubhsher s Internet scivei (c) m the publishei s loc il aiea nelwoik seiver ind (d) in the editoi s microeomputei 176 In het White paperwoidl in een voetnoot (11001205 op ρ 66) opgemcikt It has been suggested that such eopying ol dies in intei mediale seiveis isonly ol transiloiy duiation and eonsequently not eovered by the lepioductiomight Iiowevei it iseleai that ii the copy existsioi moielhan a penod ot tiansitoiy duiation the reproduetion right is lmphcated 177 I h A M Richaid stelt in /i|n aitikel in NJB 1996 (pp 957 962) teiecht vast dat de veiveelvoudi ging bi| netweik commume ltie geen gesehikt aanknopingspunt is Hi| wijst echtei met op het sp innmgsveld met hei openbaaimakingbieeht

80

Als mcn de opcnbaarmakingsrechlen die in het volgcnde hoofdstuk zullen worden besproken serieus neemt, betekent dit dat daar ook een ondergrens aan verbonden is. In het Whitc Paper wordt bijvoorbeeld ten aanzien van het distributierecht, een van de openbaarmakingsrechten, gesteld:' [T]he transmission of a copyrighted work from onc person to another in a private e-mail message would not constitute a distribution to the public'.178 Dcze beperking zou iedere betekenis verliezen als cen dergelijkc prive e-mail-zending vervolgens via het vervcelvoudigingsrecht loch weer onder het verbodsrecht van de auteur valt. De conclusie is dat niet alleen cen volledig techniekbepaald verveelvoudigingsrecht, maar ook een beperktere interpretatie waarbij alleen min of meer duurzamc opslag relevant wordt geacht bij nctwerkcommunicalie systematisch zeer problematisch, zo niet onhoudbaar is. Vanuit het oogpunt van de bescherming van de vcrtrouwclijkheid van communicatie lijkt het ook onwenselijk om iedere individuele communicatie onder het exploitatierecht van de auteur te brengen. Vervolgens kan mcn zieh afvragen of hcl zinvol, laat staan noodzakelijk is om iedere vasllegging die in het kader van de communicatie plaatsvindt als auteursrechtelijk relevante (verveelvoudigings)handeling aan te merken. Wat dit betreft moet bedacht worden dat het rechtspolitiek unverständig is om activiteiten die slechts door toeval of door verklikking bekend kunnen worden aan een verbodsrecht te onderwerpen, als zc daarvoor überhaupt al in aanmerking zouden moeten komen. Dit alles wijsl in de richting van de noodzaak van ten minste een tclcologische beperking van het vervcelvoudigingsbegrip. De vraag of dat inderdaad wenselijk is en hoc ver die teleologische beperking zou moeten gaan lijkt echter pas te beantwoorden als duidelijk is wat de omvang en eflectiviteit is van het andere exploitaticrccht van de auteur, het openbaarmakingsrecht. 8 Conclusie

Straks is een bclangrijk deel van alle soorten informatie die auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn, te weten Computerprogramma's, tckst, geluid en stilstaand en bewegend beeld in digitale vorm beschikbaar. leder individu dat over een computer beschikt kan dit werk al dan niet in zijn eigen huiselijke kring moeitcloos en cindeloos verveelvoudigen. Conlrolc daarop lijkt onmogelijk, anders dan door kwestieuze maatregclen die de privaey sehenden als het opzetten van kliklijnen en het verplicht inbouwen van registratierapportage-apparatuur, cn medc daarom verrnocdelijk ook grotendeels onwenselijk. Daarnaast brengen zowel het gebruik (consumptie) als de communicatie via netwerken tal van korlere en längere vastIcggingcn met zieh mec die in beginscl als auteursrechtelijk relevante vervcelvoudigingen aangemerkt kunnen worden, hetgeen door niet onbelangrijke instanlies als de Europcsc Commissic en de Amerikaanse Intellcctual Property Working Group inderdaad lijkt tc geheuren. '78. Whilopapcr, ρ 215

81

De verveclvoudiging is daarmce van ccn noodzakelnke, aan de communicatie vooraigaande, cenlrale, conlroleerbare handelmg die een geschikt aanknopingspunt vormde voor een auteursrechtehjk verbodsrecht, veranderd in een loevalhge, met de communicaüe en de consumptie tallo/e malen samenvallende, decen trale, met of nauwehjks controleerbare handelmg Dommenng spreekt in dit ver band van 'het elektronische vergict',17-1 van kopicerapparatuur waardoor het auteursrechtehjke werk begint 'weg te lopen' Orgamsalies als de Stichting Reprorecht hebben de taak individuele kopieerhandelmgen te achtcrhalen en af te rekenen 'Een onmogeh]ke taak het teilen van druppclt]es', aldus Domme ring l8() De verveclvoudiging h]kt in de digitale omgeving m feite ongeschikt geworden als aanknopingspunt voor ccn auteursrechtchjk verbodsrecht Dit is echter met plotselmg gebeurd door de komst van de mformatic m digitale vorm of dooi de komst van netwerkcommumcatie l!il Het audio en Video thuiskopiercn, maai vooral het fotokopieren hebben de ontwikkchng van decentrahsatie en oncontrolcerbaarheid al inge/etlii2 Er wordt soms gesteld dal het auteursrecht cerdere technologi sehe ontwikkchngen probleemloos heeft geabsoibeerd Dat geldt echter in ledei geval met voor het verveelvoudigmgsrecht, dat op het thuiskopieren en 1 otokopieren m het geheel met was berekend m De 'oplossmgen' in de vorm van diverse heinngen en andere loitaitaire vcigoedingsregelmgen zijn slechts een noodvei band dat acceptabcl is /olang de acüvitcilcn /c betrekking waarop hebben een ondcrgeschiktc rol speien IM In het volgende hoofdsluk zal het andere exploitatierecht, het opcnbaaimakmgs recht worden onder/ocht In het vierde hooldstuk wordt in samenhang met het openbaaimakingsrccht bekeken hoe het vorder moet met het verveelvoudigmgs recht

179 Dommenng 1994 pp 109 1Π 180 Dommenng 1994 ρ 110 181 Lance Rose The Nel diel not inlioducc Iow eost anonymous inlringement to the woild Anyonc can buy a pholocopici tape deck oi Computer and beeome a small time ininngei who s almost impossiblc to deteet in ihc Fmpeior s Clothes Still fit Just Fme Wned iebiuan 1995 ρ 10"! 182 Spooi diss pp 135 136 183 Spoor diss pp 135 136 en 138 184 Vcigclijk ook Spooi/Veikdde pp 238 239

82

Hoofdstuk 3 Het openbaarmakingsrecht

Especiahnente, son actos de comunicacionpubhca f ] El acceso pubhco α bases de datos de ordenador por medio de telecomunicacion, cuando estas incorpeien ο constituyan obren, protegidas Artikel 20, hd 2 van de Spaanse Auteui swet' 1 Inleiding / / Plan van behandeling De cxploitatiei echten van de auteui vallen in het systeem van de Nedeilandse Auteuiswet uitecn in het vcrveelvoudigmgsrecht en het openbaarmakingsrecht In het vorige hooldstuk is het veiveelvoudigmgsiecht aan de orde gekomen, dit hooldstuk gaat ovei het openbaaimakmgsiecht Het begnp 'openbaar maken' heett in het Ncdcrlandse auteursiecht een aantal verschillende betckemssen die in dt/e inlcidende paragraaf zullen woiden onderscheiden Openbaar maken in de betekems van 'pubhek toegankchjk maken" zal m dit hoofdstuk centraal staan Eerst /ullen vier traditionelc voimcn van pubhek toegankehjk maken rechtsvergeli]kcnd worden besproken, te weten veispieiden, tcntoonstellen, uitvoeren en uit/cnden Naast de rechtsvergehjkmg met Duitsland en de Veremgde Staten zal op ondcrdelen een interne rechtsvergehjkmg met de Wet op de nabui ige ι echten 1993 piaatsvmdcn In het laatstc decl van dit hooidstuk /ullen die voimen van pubhek toegankehjk maken worden bespiokcn die ondei mvloed van de nieuwe technologische ontwikkehngen staan of /ullen oiitstaan J 2 Betekenissen van het begup openbaar maken Een bespreking van het openbaarmakingsiecht in Nedcrland woidt teimmologisch enigszins bemoeihjkt doordat openbaar maken in het Nedeilandse autcursrecht tenmmste viel veischillende betekenissen hecit, die in de wet, de techtspiaak cn de hteratuui door elkaai woiden gcbiuikt, namchjk 'eerste openbaaimaking', 'verbieiden', 'in het veikeci biengen van exemplaren' en 'pubhek toe1 I ty 22/1987 dt 11 novicmbit 1987 dt Pioputd id Inlcltctual Libio pumeio Duechos dt autoi IituloII Su]tlo objtlo y contintdo Capitulo III Conüncdo Seccion seeunda Dcitcho d t ex plolation Ai ticulo 20 2 Zic pnagiaal 1 2 4

gankelijk maken'.3 De eerstc twcc bctekenissen (de 'eerste openbaarmaking' en het 'verbreiden') zullen in deze inleiding besproken worden maar verder in dezc Studie grotendeels buiten beschouwing blijven. De derde betekenis 'het in het verkeer brengen van exemplarcn' zal in de inleiding worden besproken en zal daarna nog een aantal keren terugkomen. De laatste betekenis van 'publiek toegankehjk maken' Staat cenlraal in dit hoofdstuk cn zal op verschillcnde manieren worden onderverdceld. 1.2.1 Eerste openbaarmaking De eerste openbaarmaking, die ook wel wordl omschreven als 'het doen verschijnen',4 'het aan de openbaarheid prijsgeven' of 'het licht doen zien'" is een handcling die naar zijn aard met betrekking tot een bepaald werk eenmalig is. Het is de overgang van de situatie waarin het werk voor de buitcnwercld verborgen is, naar de situatie waarin het 'geopenbaard' is. Deze openbaarmaking heel't voor het werk een statusverandenng tot gcvolg:6 Voordat de eerstc openbaarmaking heclt plaatsgevondcn bevmdt het werk zieh in de 'phase intime'. De autcur heel't het recht te beslissen of en zo ja, wanneer zijn werk dezc inticmc läse verlaat. Dagbocken en vertrouwelijke brieven zullen deze fasc in vcel gevallcn nooit vcrlalcn. Het recht het werk voor het eerst openbaar te maken is voor de auteur zowel moreel, economisch als juridisch van belang. Het moiele belang is gelegen in de wensclijkheid vertrouwelijke, onrijpe en onvoltooide werken geheim te kunnen houden.7 Het cconomische belang is, naast de mogelijkhcid van totale ('bedrijfs') geheimhouding, aanwezig omdat een 'cxclusicvc' eerste openbaarmaking (van een film, een interview of een muziekstuk) mecr geld waard kan zijn dan een lalcrc openbaarmaking. Juridisch is deze eerste openbaarmaking (blijkens de Ncderlandse Auteurswet) om een aantal redenen van belang. Ten eerstc worden werken die nog niel voor de 3 Spooi cn Veikade (Spooi/Verkade) onderscheiden νι/f voinien van openbaai maken (pp 155-183 en Schema op ρ 142) De handeiingen die Spooi /Verkade aanduiden met de lei m 'doen vei schi|nen' (openbaai maken I) komt overeen met hetgeen in dc/e Studie het 'eeiste opcnbaai maken' woidt genoemd Deteim 'veibiciden' (bi| Spooi/Veikadc openbaai maken II) loopt paiallcl metdebelckems van de/elfde tenn in de/e Studie Hetgeen Spooi/Veikade openbaar maken III noemen, 'het veispieiden van excmplaien' is m de/e Studie een species van het genus 'pubhek toegankeh|k maken' Het/elldcgeldt Spooi/Verkade's openbaai maken IV en V 'in het openbaai ten gehoie bi engen of vertoncn'(IV) valt in de/e Studie ondei 'tentoonstellcn' of 'uitvoeien', beide voimen van publiek toegankeh|k maken, het kwartet 'uidio, televisic, kabeltelevisic, satcllicten'(V) valt hiei ondei 'uit/enden', ook een voim van publick toegankeh]k maken De betekenis 'in het veikcei biengen van exemplaien' die in de/e Studie woidt ondei scheiden, woidt dooi Spoor/Vcikade met als een aparte betekenis ge/ien (maai als een voim van 'veispieiden', openbaai maken III) 4. Spoor/Veikade, ρ 156 5 Spooi, diss , ρ 67 6 Husch Bdlhn, NJB 1955, p. 715 7 Vanwege dit morechechteh|k Clement en de statusveiandciing die het werk ondeigaat woidt in sommige andeie landen, bijvooibeeld in Duitsland, de eerste openbaarmaking in de wet met een apaile leim aangcduid en Staat los van de exploitatieiechten De/e 'Giundnoim des Uihcbeiiechtsschut/es' is vaslgclegd in % 12 Uihg (Veroifcnthchungsiecht) 'Der Uihebei hai das Recht/u bestimmen, ob und wie sein Wcik /u veiolfcnthchen ist' i Iieimec woidt duideh|k uiting gegeven aan de veronderslellmg, die in de Nedeilandsc rechtslitciatuui (/ie vooigaandc nolcn) woidt ondcischreven. dat het bij het eerste openbaai maken om icts andeis gaat dan bij, bijvooibeelci, publiek toegankch)k maken

84

eerste maal zijn opcnbaar gemaakt extra beschermd cn zijn cen aantal beperkingcn niet van toepassing: het auleursrecht op deze werken is niel vatbaar voor beslag8 en er mag niet uit worden geciteerd,9 noch mögen ze worden opgenomen in bloemlezingen of rcaders.'" Ten twcede vormt de eerste openbaarmaking bij werken waarvan de auteur onbekend is of waarvan een rechtspersoon als maker wordt aangemerkt het aanknopingspunt voor de herekening van de beschermingsduur van het auteursrecht.'' Ten derdc kunnen mededelingen bij of ten tijde van de eerste openbaarmaking bcpalend zijn voor wie als rechthebbende wordt aangemerkt,'2 voor de locpasselijkheid van de overnamebevoegdheid door andere media11 en voor de Status van een overheidsdocument.14 Voor het intreden van deze rechtsgevolgen is noodzakelijk dat de eerste openbaarmaking rechtmatig, oftewel met loeslemming van de auteur ofzijn rechtverkrijgcnde, heelt plaatsgcvonden. Niet relevant is de manier waarop de eerste openbaarmaking plaatsvindt. Of het werk in druk is versehenen, in het openbaar ten gehöre is gebracht of op het Internet beschikbaar is gesteld, als het op een of andere manier voor de eerste maal ter kennis van het publiek is gebracht, vindt de statusverandering'^ naar openbaar gemaakt werk plaats. Het feit dat de rechtmatighcid wcl en de manier van openbaarmaking niet van belang is, leidt ertoe dat wanneer een document dat niet cerder is openbaar gemaakt illegaal, maar per definitie zeer 'openbaar' via het Inlernet wordt verspreid, formeel-wettelijk de Status van niet-openbaar gemaakt werk behoudt. Er mag dan bijvoorbeeld niet uil worden geciteerd."' De reden waarom de eerste openbaarmaking hier vorder grotendeels buiten beschouwing blijft, is dat het in deze Studie gaat om de vraag welke handelingen in de digitale omgeving onder het exploitatierecht van de auteur vallen. De handeling van eerste openbaarmaking is een speciaal soort openbaarmaking met bepaalde extra rechtsgevolgen, omdat hij met betrekking tot het betreffende werk voor het eersl (en met toestemming van de rechthebbende) plaatsvindt. Vorder is het een handeling die moet voldoen aan de vereisten van het hicronder te bespreken algemencr cn ruimer begrip publiek toegankelijk maken. Met andere woorden: het cerste openbaar maken is de eerste keer dat een werk publiek toegankelijk wordt gemaakt}1

8 9 10 11 12 13. 14 15

Aitikel2. h d 3 Aw Ailikel 15a, lid l,sub 1° Aw Aitikel 16, lid J,Miba l o c i i s u b b l ° A w Aitikel 38 Aw Ailikelen 4 en 8 Aw. Aitikel IS Aw Aitikel 15b Aw Dit begnp is in Nedciland gcintioducecid dooi Husch Ballin in /i|n hoofdaitikel in hcl NJB 1955 op ρ 713 '6 Veigehjk Pies Rb VGiavenhage 12maait 1996,Computeiiecht 1996p 73m nt D WF.Veikade, Mediale» um 1996, ρ Β59 m.nt D J G Vissei op ρ 61,AMI 1996, p. 96 (Scicntology-keik/XS4all es) 17. De plaats van eerste openbaarmaking is van gioot belang in veiband met lnteinatioiiaal pnvaatiechteli|kc kwesties Het 1PR bh|ft in deze Studie echtei buiten bcschouwmg

85

122 Verbreiden In de Nederlandsc Autcurswel woi dt al smds 1912 in artikel 1 2, hd 1, aanhef en sub 2° hct 'verbreiden' als een vorm van openbaar maken genoemd Onder de openbaarinakmg van een werk van leiterkunde, wetenschap oj kunst woidt mede verstaan [ J 2° de verbreiding van hei geheel ofeen ge deelle van het werk ofvan eene verveelvoudiging daarvan, zoolang hei niel in druk versehenen is Het verbreiden is met name rechtsvergeh|kend be/ien een vreemde eend in de bijl Het in kleine krmg bekend maken van een 'nict m druk versehenen' werk voordat het weik aan de openbaarheid wordt pnjsgegeven, is namehjk/wzsi geen openbaarmaking in de gebruikehjke betekems van het wooid het weik wordt nict aan een pubhek beschikbaar gesteld De tei minologische tegenspraak bhjkt al uit de Memone van Toehchting van 1912 Vootls zal men moeten toegeven, dal hei verbreiden van een werk, dal wd ζ eggen het doen toekomen aan, of verknjgbaai stellen voor, een zekere gi oep van peisonen, aan den eigenaar van het auteursrecht moet bhjven voorbehouden, ook al is die groep met zoo uilgebreid, dat het verbreiden synomem moel worden geacht met openbaar maken lh Hct vcibreiden is een handchng die plaatsvindt voordat het werk 'in druk veischenen' is, hetgeen voor de wetgcvci in 1912 geh]k stond aan het leit dat nog gecn exemplaren in het veikcer waren gebracht en waarmee vermoedeh|k ook bedoeld werd dat hct werk nog met voor het eerst was openbaar gemaakt De ratio van de bepalmg is dat de auteur de mogehjkheid moct hebben /nn werk aan cnkelen ter m/agc of ter beoordehng tc geven, /ondei dat hct daarmee de Status van 'openbaar gemaakt wei k' zou krrjgen '' Dat hct ci itenum '/oolang het mel in druk versehenen is' in het digitale tijdperk achterhaald is, behoeft geen betoog Dat geldt ovengens met alleen voor het entenum dl dan met 'in druk versehenen', maar voor leder ondcrschcid gerelatecrd aan de technische verschi|mngsvorm van de miormatie Werk dal (op ruime schaal) openbaai gemaakt is verschilt qua technische vorm met van mlormatie die /ich nog in de mtiemc iasc bevmdt In het analoge trjdperk gold inmiddels al dat bijvoorbeeld geluidsopnamen in de pnvesfcei even/eer op een magnetische band staan als commcraclc casscltes en dat pimt-outs van vertiouwelijke documenten ol notities vaak volgcns het/elfde procede /ηη vervaaidigd als pcisbenchten of rcclameloldeis Bij digitale mfoimatie is /clfs icdcr vcrschil verdwenen alle lniormaüe bestaat dan uit reeksen enen en nullen opgcslagen op daarvooi geschikte dragers Mcn /ou /ich kunnen afvragen ol een 'verbieidingsiecht', dat in het buitenlaiid onbekend is, wel /o nodig is (naast de andeie openbaarmakingsiechten) en of het met een al tc subticle categone is Afgc/ien van het pioblccm van de tciminologi 18 Pailemenlane Geschiedems ν in de Auleuiswet 1912 ρ 121 19 [ΜJen denke bv aan een manusenpt dat aan een knng van belangsleliuiden londge/onden woidt MvA 1912 Pailementane Geschiedenis vin de Auteuiswet 1912 ρ 125

86

sehe verwarring rond het begrip openbaar maken, is er echter ook geen bezwaar tegen het bestaan van dit recht. Het zou echter wel wenselijk zijn om dit recht een ver&chijningsvorm-onafhankelijke, oftewel een functionele, tcchniekneutrale omschrijving te geven en het zou minder verwarrend zijn als het recht niet meer zou worden aangeduid als openbaar maken. Het recht zou in de terminologie van deze Studie betrekking moeten hebben op het in kleine hing toegankelijk maken van niet voor de eerste maalpnbliek toegankelijk gemaakt werk. In deze Studie zal deze betekenis van openbaar maken verder niet meer aan de ordc komen, deels omdat het verbreidingsrecht van persoonlijkheidsrechtehjke aard is, maar vooral omdat het in de digitale omgeving geen nieuwe problemen lijkt op te leveren en er ook overigens niet zoveel over te zeggen valt. 1.2.3 Het in het verkeer brengen van exemplaren Het voor de eerste maal in het verkeer brengen van een bepaald exemplaar van een werk is een handeling die eveneens wordt aangeduid met de term openbaar maken. Deze handeling leidt ertoe, wanneer zij samen gaat met een overdracht van de eigendom van het exemplaar20 cn wanneer zij in het betreffende territoir met toestemming van de rechthebbendc plaatsvmdt, dat de verdere ver&prciding door tweedehandsverkoop of andere permanente bezitsoverdracht vrij is. Een rechtmatig in het verkeer gebracht exemplaar heeft daarmee een statusverandering ondergaan, die overigens niet van invloed is op de rechten van de auteur met betrekking tot (de verspreiding van) andere, nog niet in het verkeer gebrachte exemplaren. Deze statusverandering wordt ook wel 'uitpulting'21 genoemd en zal hieronder nader aan de orde komen.22 Dezc statusverandering van een exemplaar dient onderscheiden tc worden van die van het werk, die het gevolg is van de hierboven besproken 'eerste openbaarmaking'. De 'eerste openbaarmaking' leidt tot een statusverandering van het (gehele) werk als zodanig, tcrwijl het onderhavige 'in het verkeer brengen' allecn een statusverandering meebrengt voor het bewuste exemplaar. In de Auteurswct wordt openbaar maken in de onderhavige betekenis niet genoemd Inartikcl 12, Iidl,sub3 (nicuw) Aw wordt er wel naar verwezen als wordt gesproken over '[exemplaren21] ... die door de rechthebbende of met zijn loeslemming in het verkeer zijn gebracht'. In de rechtspraak wordt de term openbaar 20 Wanncei decigendom vanoen excmpJaai niet woidt ovejgediagen(omdate> bijvooi bceld s>lechts woidt veihuuid) ticedt hei lechtsgevolgdal aan 'in het vcikeci bi engen' veibondcn η niet m Zie nadei paiagiaaf 3 1 21 DcDuitseteimhieivooi ls'Cischopiung', tciwi|l dit veischqnscl in hei Amcnkaanscaulcuisiecht woidt omschicvcn als de 'hisl sale doctiinc' 22 P a u i g i a a n t 23 In ditikcl 12, lid I,sub3 woidt gespioken van 'weik' in plaatsvan'cxcmplaai'. Dit kan veiwaning wekken, omdat mcl hol immaleiiele wei k bedoeld woi dt, maai het malet icle cxemplaai Het valt te bell ein cn dat de ι egei mg de suggestie van de D'66-ii actic om 'een wei k' te vei vangen dooi 'een exemplaai van een wei k'beeil algewezen (Memoiie van Antwooid, WV 23247, m 5, ρ 17) Het dooi de legeiing voor de/e alwi|/mg gchanteeide aigument dat ook cldeis in de Auteurswct de leim 'wcik' woidt geblinkt in de betekenis van 'exemplaai' oveilmgt met, omdat ook daai (bi|vooibeeld in de aitikelcn 4 en 9) dcigehjk vciwaiiend gcbiuik van de leim 'werk' ongelukkig is

87

maken (wel) in de/e betekcms gebruikt, bijvoorbccld dooi de Hogc Raad in /ηη arrest van 20 novcmbcr 1987 in de zaak Stemia/Free Recoidshop Shop 24 Waimeer een grammofoonplaat waaiop een auleursrechtehjk besthermd werk is vastgelegd ( / eenmaal mel toeslemming van de rechthebbende op hei auteuntetht en derhalve rechtmaiigin het verkeer is gebracht, is daarmede de openbaarmakmg van die verveelvoudiging voltooid De/e betckenis van openbaar maken is in de/e Studie van belang, maar /al, m navolging van de in arükel 12, lid 1, sub 3 gebruikte tciminologie, verdei worden aangeduid als het '(eerste) in het vcikeer brengen' Ten aan/ien van het gebrmk van de omschnjvmg 'in het veikcer biengen' in de Wct op de nabunge rechten 1993 is nog een kanttekenmg op /ηη plaats In artikel 2, lid 2 WNR wordt de aanduidmg 'voor de eerste maal in het vci keci gebracht' gebruikt in de betekems die zojuist is besproken en in de/e Studie wordt gevolgd ^ Waar m artikel 2, hd 1, sub c WNR woi dt 'anders/ins in het vcrkeci brengen', heeft dit een andeie betekems Daar wordt de activiteit bedocld die in de/c Studie wordt aangeduid met de term 'verspreidcn'2f 21 12 4 Pubhek toegankelijk maken 'Pubhek toegankelijk maken' wordt in de/e Studie gcbiuikt als een overkocpclcnd begnp voor een aantal activiteiten die als openbaai maken worden aangeduid Het omvat ledere activiteit waarbij aan een pubhek de mogeh)kheid wordt geboden op een of andere manier van het werk kenms te nemen Dit is tegehjk de gemeenschappchjke factor van de/e op het eciste ge/icht misschicn /eei uitcen lopende activiteiten aan een pubhek woidt de mogehjkheid geboden de 'consumptie-behoeite' aan een weik tc bevicdigen De reden waarom hiei wordt ge ko/en voor de/e gemeenschappeh|kc aanduidmg 'pubhek toegankeh]k maken' voor verschillendc activiteiten, is het leit dal de/c gcmeenschappchjke factor van het pubhek toegankch)k maken in de digitale netwcikomgevmg - en in de loop van dit hoofdstuk - oveieind bhjlt, tcrwi|l een groot aantal veischillcn /ullcn bhj ken te vervagen Pubhek toegankch|k maken kan op /eer uitecnlopende mameren gebeuren Het verspreiden van exemplaren en het in het openbaar ten gehöre bi engen ol vcitonen, /ηη de oudste voimcn vdn openbaar maken Voorbcclden van pubhek toegankeh|k maken /ijn het in het openbaai - verkopen, - vci huren ol uitlcnen, - vertonen, 24 NI 1988 280 ι ο 3 4 2^ llct/clfdcgcldt vooi het gcbruik van dc/e uindinding in de aitikelcn 6 hd 2 7a lid 2 en ailikel 8 h d 2 WNR 26 / i e paiagiaal 3 1 27 Het/elfdegeldlvooi hol gebruik van de/c aanduidmg in de ailikelen 6 lid I sub b 7a hd 1 subb en 8 lid 1 sub e WNR

88

-

tcn gehöre brengcn; tentoonslcllen; uilvoercn; uitzenden (via ether, kabel of satelliet); in een nctwcrk of (anderszins) online beschikbaar stellen.

Deze betekenis van openbaar maken dekt ecn belangrijk dccl van de exploitatierechten cn vormt daarmee een van de hoofdonderwerpen van deze Studie. Hoewel in dit hoofdstuk zoveel mogelijk gcsproken zal worden van 'publiek toegankelijk maken', zal hier en daar korlweg van 'openbaar maken' worden gesproken. Hiervoor is gekozen omdat het grammalicaal soms l'raaicr h om het korterc openbaar maken te gebruiken en omdat bovendien niet de indruk gewekt moet worden dat hier over een nieuw recht wordt gcsproken: het gaat steeds over een exploitatierecht dat al sinds 1912 in de Nederlandsc Auteurswet verankerd ligt. Verwarrmg met de andere betekenissen van Openbaar maken' is in het vervolg van deze Studie in bcginscl ook niet mogelijk, omdat voor die andere betekenissen nieuwe aanduidingen zijn geintroduccerd welke consequent gebruikt zullen worden. 2 Traditionele vormen van publiek toegankelijk maken

Na het voorgaandc overzicht van de verschillcnde betekenissen van de term openbaar maken in het Nederlandse auteursrecht volgt hierna een kort overzicht van de plaats van het recht met betrekking tot het publiek toegankelijk maken in de verschillende regelingen waar de rechtsvergelijking in deze Studie betrekking op heeft, te weten de Auteurswet 1912, de Wet op de naburige rechten (WNR 1993), de Duitsc Auteurswet en de Amerikaanse Auteurswet. 2-1 Publiek toegankelijk maken in de Auteurswet 1912 Het recht het werk publiek toegankelijk te maken is in de Auteurswet 1912 te vinden in de artikelen 1 en 12. Artikel 1 is het 'paraplu-artikel' waarin de beide cxploitatiercchten 'verveelvoudigen' en 'openbaar maken' worden genoemd. Artikel 12 is het specifleke openbaarmakingsartikel waarin een aantal vormen van Openbaar maken' nader wordt aangegeven. Van ecn sysleem van openbaarmakingsrechten kan men in de Nederlandse Auteurswet eigenlijk nauwelijks spreken: in artikel 1 Aw wordt het openbaarmakingsrecht van de tnaker genoemd en in artikel 12 worden een aantal verschillende openbaarmakingsvormen, waaronder vormen van publiek toegankelijk maken, niet-limitaticf opgesomd.2*1 Een verklaring voor het ontbreken van ecn duidelijk systeem is te vinden in de Memorie van Toclichting uit 1912:

'Ondei deopcnbaainiakmg[...] wuidlniei/i'veistaan',(curs. DV). Dezcopsomminginaitikcl 12is de laatstc U|d nogal iois cn ongcstructurccul i.itgebreid (cn dcels vwnummerd). Hici woidt uilgegaan van de tckst van ai Hkcl 12 /odls die luidt sinds de wctswi)/Jging van 20 ]um 19% (Slb. 1996, 364).

89

Wat in de eeiste plaats moet worden verstaan onder het openbaar maken', waarloe de ausladende bevoegdheid een essentielle is van het auteursrecht, behoefl de wet niel te bepalen Ten aanzien van ledere soort van lettei kundig, wetenschappehjk oj kunstwerk geefthet woord zijn natuurlijk begnp duidehjk aan21 De handelmgen die in artikcl 12 worden genoemd vormen dan ook slechts cen aanvulhng op dit 'natuurhjk begnp', dat steeds de basis en het uitgangspunl vormt Dit biedt, /oals alüjd bij vage, open normen enerzrjds het nadeel van wemig rechts zekeiheid en anderzijds het voordeel van veel flexibihteit Er kan bijvoorbeeld wemjg twrjfel over bestaan dat het aanbiedcn op het Internet bij mloimatie m digitale voim heden ten dage onder het 'natuurh)kc begnp' openbaar maken valt 2 2 Publiek toegankelijk maken in de WNR DeNederlandse wetgever hjkt ecnen ander 81 ]aar later in de WNRiets systematischer te hebbtn aangepakt 10 De exploitatierechten van de uitvocrende kunstenaar11 /ijn in de WNR te vinden in artikcl 2 De ι echten met betrekkmg tot het publiek toegankelijk maken worden omschicven in lid 1, sub c cn d (1) De uilvoeiende kunstenaar heejt het uitsluitend ι echt om toestemming te vei lenen voor een oj meer van de volgende handelmgen

f J

c het verkopen, vei huren, uitlenen, afleveren oj anderszins in het verkeer brengen van een opname van een uitvoenng oj van een reproductie daarvan dan weihet vooi die doeleinden invoeren, aanbieden oj in voorraad hebben, d het uilz enden, hei heruilzenden oj hei op een andei e wijze openbaar ma ken van een uitvoenng oj een opname van een uilvoerme, oj'een reproductie daai van De/e tweedehng in de sub c en sub d genoemde rechten kan ge/icn woi den als een verdelmg m 'mateneel' en 'lmmaterieel' publiek toegankelijk maken, vcigehjk baar met het hierna te bespreken Duitse systeem In alwi)kmg van de in de Au teuiswet gebi uikte termmologie worden de acüviteiten genoemd ondei c met om schreven als Openbaar maken' Onder d wordt immers gespi oken van 'het op een andei e wij/e openbaar maken' waaronder kennchjk met de ondei c genoemde handelmgen worden begrepen Dit betekent ovengens met dat de rechten in de WNR mhoudelijk verschillen van de rechten die in de Autcurswet wel als open baarmakingsrechten worden omschreven Het onderschud tussen de matenele vormen van publiek toegankehjk maken genoemd ondei c en de lmmatcnele genoemd onder d, is dat de eerstgenoemden 29 Mcmone van loelichting 1912 bi| artikcl 12 Aw Pailuncntano Geschiedenis van de Auteuiswel 1912 ρ 12 3 30 De/e ovci /lehlehikere aanpak in de WNR is de vooi naamstc ι eden vooi de intei nt ι cchtsvci geh) king met die wet in de/e Studie 31 De leehlen van deandcicnabuiigcrcchthebbendcn (platcn en filmpiodueenten enomioepoiga nisaties) bhjven hier buiten besehouwing

90

onder het verbodsrechl van de individuele rechthebbenden vallen, terwijl de laatstc op grond van artikel 7 WNR mel betrekking tot een 'voor commerciele doeleinden uitgebracht fonogram oi een reproducüe daarvan' zijn omgezet in een vergoedingsaanspraak die door de collectievc incasso-organisatie SENA32 wordt uitgeoefend. Opraerkelijk en inhoudelijk potentieel verwarrend zoals eerder gesignaleerd, is dat onder c wordt gesprokcn van 'andcrszins in het vcrkeer brengen'. In het verkecr brengen heeft in deze Studie de speeifieke betekenis als hiervoor omschreven (in paragraaf 1.2.3)." Omdat nu in artikel 2, lid 1, sub c WNR van 'andcrszins in het vcrkeer brengen' wordt gesproken, zou ten onrechte de indruk kunnen ontstaan dat ook het verhuren cn uitlenen, die in datzelfdc onderdeel worden genoemd, ook de status(verandering) van in het verkecr brengen hebben, c.q. uitputting met zieh meebrengen. Dit is niet het geval, omdat volgens de definitie, in het verkeer brengen, samen gaat met een eigendomsoverdracht (zie paragraaf 1.2.3 en paragraaf 3.1). 2.3 Publiek toegankelijk maken in hei Duitse auteunrecht Het Duitse auteursrecht kent nict de verdeling in vervcelvoudigingsrecht en openbaarmakingsreehl, maar in matericle en immaleriele exploitatierechten (körperliche und unkorperliche Vei wertungsrechten). De matericle exploitatierechten omvatten het verveclvoudigen, het verspreiden en het tcntoonstellcn, oftewel handelingen waarbij matericle exemplaren een hoofdrol speien. De irnmatenelc exploitatierechten hebben betrekking op in het openbaar op- of uitvoeren, oi het laten hören; oftcwcl activiteiten waarbij materiele exemplaren niet of nauwelijks een rol speien. De systematische indeling, neergelegd in § 15 Urhg, ziet er als volgt uit: 1) 1 2 3

'Materiele' exploitatierechten das Vervielfaltigungsrecht, het verveelvoudigingsrecht;34 das Verbreitungsrecht, het verspreidingsrecht; das Ausstelhingsrechl, het tcntoonstelhngsrecht.

2) 1 2 3

'Immalerielc' exploitatierechten" das Vortrags-, Aufjuhrungs- und Vorfuhrungsrecht, het opcn uitvoeringsrecht; das Senderecht, het uilzcndrecht; das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger, het recht om audio of video-opnamen te vertonen ol te laten hören;

32 Bi] bcsluil van 29]um 1993 is de Stichting ler cxploiUtie van nahm ige ι echten (SENA), gevestigd te Uilveisum per 1 |uh 1993 aangewe/en als (mcasso)-iechtspei soon als bedoeldin aitikel 15 lid 1 WNR (Stert. 30iuni 1993). 33 Ook m
91

4 das Recht der Wiedergabe von Funksendungen, het recht om (radio- cn televisie-) mt/endingcn tc laten horen/zicn Aige/icn van het vcrvcclvoudigingsrecht vallcn al deze cxploitatiercchtcn ondci het Nedci landse wetteh|ke begrip openbaar maken (in de betekenis van pubhek toegankehjk maken). Hoewel CJ geen 'lestcatcgonc' IS, ζηη de indeling en opsomming niet limitatiei if> Alle genoemde ι echten ζηη uitgewei kt in apai te ai tikclen (§§ J6 t/m 22 Urhg) Zi] zijn niet allemaal van toepassing op elk type werk. 2 4 Publiek toegankelijk maken in hei Amenkaanse auleursrecht Ook de Amenkaanse auteurswet kent geen verdehng m verveelvoudigmgsiechten en openbaarmakingsrechten, en anders dan de Duitsc, ook met in matenele en immateriele exploitatierechten. De cxploitatierechtcn worden in de USC hmitaüef opgcsomd in sccüon 106. De daar genoemde ι echten, die niet steeds op alle soorten werken betrekkmg hebben cn die met de Ncdei landse opcnbaai makingsrechten samenvallen zi|n: - to distnbute to the pubhc (verspieiden); - to perlorm pubhcly (uitvoeren/vertoncn), - to display pubhcly (tentoonstellen/vei tonen). De laatstc twee activiteiten, 'to perloim' en 'to display' kennen beide een 'transmissie-vanant', waardoor ook het uitzcnden en andere vergehjkbaie activiteiten onder deze ι echten vallen. De exploitatiei echten, inclusiel de hici niet genoemde vervce! voudigings- en bewerkingsi echten, worden in het Amenkaanse recht veelal trefiend omschreven als een 'bündle ol nghts'17 die dooi de overheid zijn uitgevaardigd. De omschri|ving 'bundel rechten'18 gcelt imphciet aan dal ei sprakc is van een hmitaüeve opsomming en dat ei geen systematische samenhang ol duidchjk gcmcenschappehjk kenmeik is. De dne hierboven genoemde ι echten hebben echter wel een gemeenschappeh|k kenmerk, namolijk dat zc bctiekkmg hebben op het publiek toegankelijk maken, hetgeen bhjkt uitdc wooiden 'pubhc' en 'pubhcly'.

36 In de htcratuui cn m de lochchting bi) het wctsonlwcip waann dc/e wclslekst wcid gemtioducccid, woidt bcnddiukl dal de opsoinming niet Iimitaliel is 'Daduich wnd kiaigestellt daß auch etwaige künftige Vcrweitungsioimen, die heute noch nicht bekannt sind, dem Urhebei voi behalten sein sollen' (UihO-Cntwuil van 23 maait 1962, algediukl in Sehul/c,'Matei iahen/um Ui heben eehtsgeset/ , Weinheim, 1993,ρ 103) lotnu toe/i]n ei, voor/ovci bekund,noggeen aetiviteilen ondci het algemene begnp 'Veiwcitungsiceht gcbiaeht 37 rbelichtingopScclion 106 ' I heseexelusive nghts, whieh comprisc the so called "bundleojnglits" that is a eopynght, aie eumulative and may oveilap in some eases' II R Rep 94-1476 38 De bundel van leehlen'-gedachte hangt ook samen met het limilatievc kaiaktei deze (bundel) icehlen heelt de oveiheid gemeend tc moeten insteilen en geen andeie

92

3 De afzonderlijke traditionele vormen van publiek toegankelijk maken De rechten die betrekking hebben op het publiek toegankelijk maken zoals die in de meeste landen voorkomen kunnen op verschillende manieren worden onderverdeeld. Bij de hiernavolgende bespreking is gekozen voor cen indeling in vier categorieen die ecn soort grootste gemene dcler vormt van de in verschillende rechtssystemen bestaande indelingen:'9 a het verspreiden, een openbaarmakingsvorm met als belangrijkste kenmerk dat er kennis wordt genomen van fysieke exemplaren die worden verplaatst; b het tenloonslellen, cen openbaarmakingsvorm met als belangrijkste kenmerk dal er kennis wordt genomen van lysieke exemplaren die niet worden verplaatst; c het uilvoeren, cen openbaarmakingsvorm met als belangrijkste kenmerk dat er kennis wordt genomen van het werk zonder dat exemplaren daarbij een rol (van betekems) speien en het publiek zieh ruimteli/k bij elkaar bevindt; d het uitzenden, cen openbaarmakingsvorm met als belangrijkste kenmerk dat er kennis wordt genomen van het werk zonder dat exemplaren daarbij cen rol (van betckenis) speien cn het publiek zieh met ruimtehjk bij elkaar bevindt. 3.1 Ilet verspreiden van exemplaren Het verspreidingsrecht wordt in het Nederlands ook wel omschreven als distributierecht.-"1 in deze Studie wordt steeds gesproken van verspreidingsrecht. Er zij nogmaals op gewezen dat 'verspreiden' in deze Studie ecn prineipieel andere betekenis heel't dan '(voor de cciste maal) in het verkeer brengen'. Deze laatste activiIcit heeft de spccüieke betekenis beschreven in paragraaf 1.2.3. 3.1.1 Het verspreiden in de Aw 19]2 Het verspreiden van exemplaren is van oudshcr ecn belangrijke vorm van publiek toegankelijk maken die door de wetgeverzo vanzclisprekend werd geacht, dat zij niet in de wet werd genoemd.41 Op het cerstc gezicht zou men kunnen denken dat de in artikcl 12, lid 1, sub 1° genoemde 'openbaarmaking van eenc vcrvcclvoudiging van het geheel of een gedcelte van het werk' betrekking heett op het ver^prcidcn van exemplaren. Dit is echter niet het geval. Zoals uit de Memorie van Toelichting blijkt cn latcr door diverse auteurs42 is benadrukt, heeft 'vervcclvoudiging' hier de andere, in hoofdstuk 2 paragraal 1 genoemde betekenis van 'bewerking'. Artikel 12, lid 1, sub 1 ° geeft geen nieuwe inhoud aan het begrip 'openbaar 39 De al/ondcih|ke openbaaimakingsrechten woidcn hici bespiokcn in cen volgoidc die mm ot meci oveiecnkomt met die in de Duitse Auteuiswcl. 40 Bijvooibecld in de Nedeilandse tcksl van de Vcihuui- en leeniechliichlh]n (aitikel 9) 41. Hei bcgnp 'veispieiden' is ovengcns s>inds 1989 wel in de Auleuiswet tc vindcn, nameh|k in de stialbepalingen van deaitikclen 11 den32. Ailikel Via Aw luidt. vooi zovei hiei iclcvant, als volgt' ΊΙΐ] die op/eUeh|k cen vooiweip waann met mbicuk op cens andeis autcuisiecht een weik is veivat, a openi]]k Ici veispieulm/· aanbicdt, b tci veiveelvoudigingol tci veispieulmgvooi banden heelt,[ . ]'(cuis DV) In de/e bepahng woidl ovengens niet explicict gcsteld dat verspieiden een voim van openbaai maken is Uit de samenhaag met de aitikelcn 31 |o 1 |o 12 Aw mag dit veimocdcli|k wel woidcn dlgelcid 42 De Bcauloit, ρ 117, Spooi diss , ρ 74, Spoei/Vcikade ρ 157, (decls) andeis Gcibiandy, ρ 129

93

maken', maar vcrruimt dllccn het objectvan openbaarmaking'41 Ovcngens wordt m de rcchtspraak, in hei kader van het verspreidmgsrecht wel vaak naai arükel 12, hd 1, sub 1° vcrwe/en Dit IS systematisch-wclshistonsch onjuist, maar ovengens 'ongevaarh|k' In de Memone van Toehchting uil 1912 bhjkt duidehjk de bedoeling van de wetgever, die over het 'natuurhjk begnp' openbaar makcn opmerkt 'Bij lelterkundige en wetcnschappehjke werken, die in cen geschnft bestaan, beteekent het m druk doen verschijnen envoor hetpubhek verkri]gbaar stellen, uitgevcn Evcnzoo bij mu/iekstukken [ ] Bij voorwerpen van kunstniperheid, het in de handel brengen'44 Verspreiden is het bcschikbaar stellen en verschallen van exemplaren aan het pubhek Dit kan plaatsvinden door de verkoop ot giatis toe/endmg aan emdgebruikcrs, maar ook dooi de levenng aan de tussenhandcl Behoudens de hierna te bespreken 'uitputting' is met van belang of er sprake is van eigendoms overdracht ook het verhuren en uitlenen valt erondei, /elfs het aanbieden^ ler verhuur of verkoop valt al onder het verspreidmgsrecht Het vcrspreidingsi echt is nadrukkehjk door de Hoge Raad erkend in /nn arrest Polak/De Muinck uit 19534<47 Het beschikbaarstellen, verschallen ol aanbieden moct geschieden aan een pu blick, oltewel aan een ol meerpersonen buiten een beperkte kling Hoc groot die knng precies is is met duidehjk Spoor en Vcrkadc48 spieken van buiten 'de besloten knng' Spoor knoopt in /ηη proelschnft4J aan bij de 'famihc , vnenden- ol daar aan gehjk te stellen knng' Bij de parlementan c behandchng van het verhuur en leenrecht werd weer een andere knng genoemd Op de betekenis van pubhek en de omvang van de verschilltnde kringen wordt nog teiuggckomen Bi] verspreidmg moet men denken aan tastbaie mtormaüedragers (exemplaren) die worden vcrplaatst ol woiden aangeboden om te worden verplaatst De verplaalsing van exemplaren wordt in de Nederlandse doetnne nergens als algemeen vereiste voor openbaarmaking door vcispi eiding genoemd Dit heeft allereeist tc maken met het feit dat verspreidmg überhaupt met als apaitc opcnbaarmakmgscategone wordt genoemd die dient te woiden algescheidcn van andere categoneen Daarnaast wei d de (bedoeling) van verplaatsing vcrmoedeh|k vanzellsprekend geacht Alleen door de verplaatsing relevant te achten kan het verspreiden worden afgescheiden van het tentoonstellen (vertonen) en het aanbieden voor raadpleging tcr plaatsc, handchngen die wel als openbaarmaking van exemplaren 43 Spooi diss ρ 74 44 Marione ν in looliehting 1912 bi| ailikcl 12 Aw Pailemenlane Oeschicdenrs van de Autcuiswct 1912 ρ 123 45 Zie bijvooibeeld HR (stiafkamci) 16decembei 1986 NI 1987 613 m n t tWII HU t u vc.huui lanbicdcn van illegale videokopieen is cen vorm van openbaai maken I let is bei ingi i|k ο η vast te stellen dat dit arrest gewe/en is vooi de intioduetie van de aitikelen 31a en 32 Aw wiaiin het tci verspieiding aanbicden ipait stiafbaai is gesteld 46 HR 18decembcr 1953 NJ 1954 258 47 Zic ο a Spoor diss ρ 69 71 Spoor/Veikade ρ 159 48 ρ 160 49 Spoor diss ρ 73 nool 2

94

dienen le worden aangemerkt, maar traditioneel en taalkundig niet als verspreidmg Het verschil tussen (aanbieden vooi) raadpleging ter plaatse en verspreidmg met verplaatsmg IS met name relevant in verband mel het verhuur en leenrecht, /oals hieronder zal bhjken Uitputüng Het verschrjnsel uitputtmg, dat hieiboven al weid genoemd, voimt de belangrrjkste beperkmg op het veispreidingsrecht Wannecr een bepaald excmplaar van een weik met toestemming van de rechthebbende voor het eeist in het veikcer is gebi acht (/ie hierboven paragraaf 1 2 3),« het verspreulingsi echt len aanzien van dat exemplaar mtgeput Deze uitputtmg tieedt m op het moment dat het exemplaar voor de eerstc maal woidt verspreid en de eigendom erop wordt ovcigediagen sa Dit betekent dat het exemplaai daarna vrrj verder mag woiden veispieid (brjvooibeeld weggegeven, vcikocht of tei veikoop aangeboden) Op deze uitputtmg geldt echter, sinds de wetswij/igmg van 21 december 1995SI een belangnjke uitôndering, te weten het veihuui- en leenrecht Het recht exemplaren van het werk te verhuren of uit te lenen wordt met gcraakt door de uitputtmg De uitputtmg bhjkt in Nedeiland met uit de tekst van de wet en nauwehjks uit de oorspronkehjke toehchting In de ane&ten LcesporteieuilleS2 en Stemra/Free Record Shop11 heefl de Hoge Raad het bestaan van de uitputtmg vastgesteld''4 lespectievch]k bevestigd ^ De ldtio van de uitputtmg zal hieronder bi] de rech tsvci geh) kendc behandehng van dit verschijnsel aan de orde komen Verhuui- cn leenrecht Sinds 29 deccmbei 1995 is de uitputtmg in Nederland aan7ienh]k beperkt dooi de invoenng van het verhuuren leenrecht Deze vormen van veispreiding worden

50 De/e activileil die een staiusverandeung met /ich mccbicngt woidt in hei Nedeilandse auteurs leeht ook aangeduid met de leim openbaai maken maai dan in de in paiagiaal 12 3 besemeven bclckems van cxemplaicn in het vcrkeei biengen In de/e Studie woielt ei van uitgegaan dat het vcrspreiden met betiekking tot een cxtmplaai een htrhaalbai ehaiulelmgis lei wijl het ctistc in het veikcei breiigen eenmalig is In het geval van temtoiiaal begiensde uitputting is het eeistc in het veikeei bicngcnperIcrutou cuwialiq 31 Stb 1995 653 Ώ HR25]anuan 1952 NJ 1952 95 (Leespoitefeuille) ^ HR20novembei 1987 NJ 1988 280 m nl LWH (Stemia/Free Recoid Shop) Ή Vooi de leconstiuctie van de bedoeling van de wetgcvei die door de IIR in de Lcespoitefeuille /aak weid gcvolgd /i| veiwe/en naai Spooi diss pp 71 73 ">"> In laatst genoemde anest ooideelde de IIR Wanncei een gi ammoloonplaat waai op een aulcuis rechteh|k beseheimd weik is vastgelegd - dus een vei veelvoudiging van dat wei k - eenmaal met loestemming van de lechthebbcnde op het auteuisiecht en deihalve lechtmatig in het veikeei is gebiacht is daaimcde de openbaai making van die vci veelvoudiging voltooid, zodat veidcie bc sehikbaaistelhngvan die vei veelvoudiging aan leiden dooi \eihuui biuikleenol opandeiewijze - ol aanbieehng vooi /ulk een doel - met als een (veideie) opcnbTaimaking in de zm van de Au temswet IS aan tc melken De lechthebbendi op hei auteuisiecht kan deihahc met aan aitikel 12 van die wet emge /eggenschap ovei zodamge veideie beschikbaaiStelling ontlenen

95

nu explicict in de wet genoemd m ditikel 12, Iid 1, sub 3, en de leden 2 cn 3 v Het gemeenschappehjke en wc/cnli)ke kenmerk van verhuren en uitlenen IS 'het vooi een beperkte tijd voor gebruik ter beschikkmg stellen' Dit betekent ten eerste, logischerwijs, dal het vooi onbepeikte ti)d tei beschikkmg stellen, bijvoorbceld (tweedehands) verkopen er nict ondei valt cn nog wel aan uitputting ondei worpen bhj J t In artikel 12, hd 1, sub 3° woi dt gesproken over 'het vei hui en of uitlenen van het geheel of cen gedeclte van het werk' Met werk wordt hier bedoeld 'exem plaren van het werk' In het verspieidmgsrecht gaat het immers steeds om exemplaren van het werk Dc/e exemplaren moeten bovcndien worden verplaatst In oveiwegmg 13 bi] de leenrccht-richthjn," waar de Ncderlandsc bepahng op is gebasceid, woidt nadiukkeh]k gcmeld Overwegende dal het duidelijkheulshalve wensehjk is, bepaalde vormen van

ter beschikkmg stellen, zoals [ ] het ter beschikkmg stellen voor raadplegingtei plaatse (DV), niettebeschouwenah van deze nchthjn,

verhuiu o]

'uillening'indezin

Dit betekent dat de handclmg een verplaatsen van de cxemplai en moct omvatten lloe vei er precies verplaatst moetwoi den is niet duideh]k,maar het hjkt eiop dat de exemplaren 'buiten de Icitehjke macht' van de verhuurder moeten woidcn gebracht Zolang het genot ol gebruik plaatsvindt 'binnen de muren' van de gelegen hcid wddi het excmplaai ter beschikkmg woidt gesteld, h]kt er geen spi ake te /ijn van verhuur In de algemene lormuienng van artikel 12 könnt dit onvoldoende tot uitdrukkmg, /oals Dommenng terecht opmerkt ^ 'De legehng ziet dus allccn op stoüeh|ke chagers die buiten de fciteh]ke beschikkingsmacht van de verhuurdci of lenei worden gebracht' Raadplegmg ter plaatse valt dus exphciet niet onder het veihuui- en lecnbegiip van de nchth]n De conscquentie hiervan /al hierna in paiagraal 3 2 worden besproken Intussen /ou het vcrhuicn en uitlenen nauwkcungei gedefinieerd kunnen worden als het voor een beperkte tijd voor gebiuik eideis ter beschikkmg stellen van exemplaien aan het pubhek, (waaibi| deze exemplaren lysiek veiplaatst woiden) De vei eiste omvang van het pubhek waaraan de exemplaren in het kadci van het 56 AHikcl ]2 Aw (1) Ondci de openbaaimakmg van ecn wcik van letteikundc wetenschapol kunsl woidlmcdcvcistaan | ] 3 het vei hui en ol uitlenen van hei geheel oleengedeelte van hctwcik mcl uil/ondenng van bouwweiken cn werken van toegepaste kunst of van cen verveelvoudiging daaivan die dooi de teehlhebbende of mct/i|n toestemming in het veikeei /i]n gebiacht (2) On dei vcihuien als bedoeld in het eeiste hd ondci 3 woidt veistaan het voor een bcpeiktc li|d cn legen een dneet ol indiieet eeonomiseh ol commercieel voordeel vooi gebiuik tei beschikkmg stellen (3) Ondci uitlenen als bedoeld in het eeisle hd ondei 3° woidt vcrslaan het vooi een beperkte tijd en /ondci dnect oi indiieet eeonomiseh of commeicieel vooideel vooi gebiuik tei beschikkmg stellen dooi vooi het pubhek toegankcliikc instcllingen 57 Richthjn 92/100/t PG van de Raad van 19novembei 1992 bctrellcnde het veihuunecht het uil leenreehten bepaalde nabui ige lechtcnop hei gebied van mlellcctuelecigendom Pb ni L 346/61 27novembei 1992 58 AMI 1994 ρ 191

96

vcrhuren of uitlenen ter beschikkmg woi den gesteld /al hierna in paragraai 4 worden besproken 3 1 2 Het verspieiden in de WNR 1993 De veispreidingsrechten woiden m de WNR'J apart en cxphciet genoemd Zij znn te vinden m utikel 2, lid 1, sub c, cn omvatten hei verkopen, verhuren, uitlenen, aßeveren ofanderszins in het verheer brengen van een opnaine van een uitvoei ing ofvan een ιepioductie daarvan, dan wel het voor die doelemden invoeren, aanbieden ofin voorraad hebben Bei IS belang] i]k vast te stellen dat in dit eerste lid van arükel 2 WNR met 'an derszins in het verkeer biengen' bedoeld wordt 'andcrszms verspieiden' In lid 2 woidt met 'in het verkeer brengen' echter wel de betekems van die mldrukkmg bedoeld die hiervoor in paragraaf 1 2 3 is beschreven Afgezien van dit eeidei gcsignaleerde™ dubbelzinnige en potenüecl verwarrmgwekkende gebruik van 'in het verkeer brengen' is de uitputtmg in de WNR veel duideh]ker geregeld dan in de Auteurswel Aitikel 2, lid 2 bepaalt Is een opnarne van een uitvoering of een repi oductie daarvan doorde houdei van het uitsluitend recht, bedoeld in het eerste lid, of met zijn toestemming voor de eerste maal in een van de hd-staten van de Europese Unie of in een Staat diepai Hj is bij de Ovei een komst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 in het verkeer gebracht, dan handelt de vei knjger van die opnaine of die reproductie met in stnjd met dit uitsluitend recht door ten aanzien daarvan de in het eerste lid, onder c, genoemde handelmgen, met uitzondenng van veihuur en uitlening, te vetlichten Uit het op een na laatste zmsdeel bh]kt de dooibrekmg van de uitputtmg ten aan•iien van verhuui en uitlenmg Voor de defimtics van vcihmen en uitlenen geldt hetzelfde als m de Auteurswet Het feit dat het om exemplaren moet gaan bhjkt in de WNR duidehjkei uit de wet, door de dehmtie van opname ('vastleggmg')(l cn van leproducüc ('excmplaai')'7 en dooi de mdehng bn de andere veispreidingsrechten m aitikel 2, hd 1, sub d WNR Ook in de WNR valt het ι aadplegen ter plaatse met ondei het verhuui oi uit lenmgsbcgiip, conform de bedoehng van de ι ichthjn- en wetgever (/ie hiervoor bi) de Auteuiswet) 3 13 llet verspreiden in het Duitse auteui srecht Het Duitse verspicidingsiecht (Verbicitungsiecht) is /cei overzichtehjk vastge legd in tj 17 Uihg In hd 1 is de hoofdregel ondei gebracht

^9 60 ft l 62

Zoals dc/c wet luidt sinds de wi]/iging van 20 |um 1996 (Stb 1996 364) Zic ook paiagiaaf I 2 3 cn paieigiaaf 2 2 hieivcoi Aitiktl I sub b WNR Aitikel 1 sub f WNR

97

Das Verbreitungsrecht isl das Recht, das Original oder Vervielfaltigungsstuc ke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen. De uitpulüng wordt getormuleerd in lid 2: Sind das Original oder Vervielfaltigungsstucke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europaischen Union oder eines anderen Vertragstaates des Abkommens über den Europaischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig. De definitie van verhuur, de uitzondering op de uitputtmg, is le vinden in lid 3:

Vermietung im Sinne der Vorschriften dieses Gesetzes ist die zeillich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsuberlassung. Het uitlenen is in de Duitse wet apart gcregeld in § 27, lid 2, Urhg61 en onderworpen aan ecn vergoedingsrecht. Het valt nadrukkclijk niet ondcr het normale verspreidingsrecht van § 17 Urhg. Het woord 'Vervielfaltigungsstucke', de wetsgeschiedenis en de wetssystematische indeling maken duidelijk dal het bij 'Verbreitung' moet gaan om materiele exemplaren.64 De uitputting treedt in op het moment dat een exemplaar in het verkeer is gebracht 'im Wege der Veräußerung', hetgeen betekent dat er mcestal tevens cen eigendomsoverdracht mel betrekking tot het exemplaar moet hebben plaatsgevonden.65 Kenmerkend voor het Duitse verspreidingsrecht is de dmdelijke tweedeling 'der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen'. Beide handelingen kunnen los van elkaar 'Verbreitung' oplevercn. De 'openbaarheid' waaraan moet worden aangeboden wordt gedefinicerd als buiten een bepaalde kring die wordt omschreven in het derde hd van § 15 Urhg cn die later in paragraaf 4.2 zal worden

63 k 27 lid 2 UrhG. 'Für das Verleihen von Originalen oder Veivicllaltigungsstucken eines Werkes, deren Wcitei Verbreitung nach i) 17 Abs 2 /ulassig ist, ist dem Urhcbei eine angemessene Veigutung zu zahlen, wenn die Originale odei Vervielfaltigungsstueke duich eine der Öffentlichkeit /uganghehe Einrichtung (Buchetei, Sammlung von Bild- oderTonttagein odci andeicr Onginale odei Veiviclfaltigungsstucke) vei liehen werden. Verleihen im Sinne von Sat/ 1 ist die zeitlich begicn/te, wcdei unmittelbar noch mittelbai Ei werbs/wecken dienende Gebiauchsubei lassung, *5 17 Abs 3 Sdl/ 2 findet cntspiechcnd Anwendung' 64 Ulmer, ρ 233 'Der Unterscheidung/wischen dei Vcrweitungin koiperhchci und unkoiperhchci Fotm entsprechend, begren/t [. ] das UihG den Verweitungsbegiill aul die Vcibieitung von Weikstucke' 65 Ulmer, p. 236 maakt duidelijk dat 'Veräußerung' mcestal samenvalt mel 'Ubcieignung' (ovcidiaeht) Level mg van excmplaicn mel ecn eigendomsvoorbehoud,maai met de bcvocgdhcid van de ontvanger om dooi le verkopen, bijvooi beeld dooi een uitgever aan cen boekhandel, is cchtei ook een voim van 'Vciaußerung' die uitputting met /ich meebiengt. Als de cxemplaicn bi| de uitgever teiugkeien wordt het uitputtingseffect weei ongedaan gempakt.

98

besproken Ook het aanbod oi de levei mg aan een pei soon buiten de eigen knng IS een verspreiding " Het is in veiband met het kopieeigemak in het digitale üjdperk belangnjk te vermelden dat het volgens een lecente uitspraak vanhet BGH"metielevantis of de exemplaren al zijn vervaardigd op het moment dat ze worden aangeboden Het BGH verwijst wehswaar naai een eerdere eigen uitspraak/8 maai daann valt dcze opvatting slechts met veel goede wil tc reconstmcien In de litcialuui 0 en in de lagere icchtspraak™ werd ei vooi 1990 vanuit gegaan dat de vooraigaande ver vaaidiging van exemplaren wel degehjk een vereiste was De ondeibouwmg van de nieuwe beshssmg klinkt echter overtuigend AngesichU der heute gegebenen technischen Vervielfaltigungsmoghchkeiten, die ein schnelles und problemloses Herstellen von Programmkopien erlauben, genügt in der Regel da s Anbieten zur alsbaldigen Hei Stellung und Lieferung Een aanbod om de exemplaren tei plaatse te (komen) bczichtigen/iaadplegen, valt, cvcnals het be/ichügen/raadplegcn /eil, met ondei het 'Vei breitungsrecht',71 (eventueel wcl in zcer specifieke gcvallen ondei het later in paragi aaf 3 2 3 te be^pieken tentoonstcllmgsrecht) Het Bundcsgerichtshoi oordeelde in 1984 dat het beschikbaarstellen van ti]dschniten in de wachtkamer van een tandarts met als veihuren ot uitlenen kan worden aangemerkt72 Het BGH moest zrjn oordeel gev en ovci de viaag of de vergoedmgsregehng van § 27 op de wachtkameisituatie van toepassmg was en volstond met de constateimg dat uit de wetsgeschiedems duidchjk bleek dat het met de bedoehng van de wetgever was geweest deigelijke situaties onder de veigoedingsregelmg te brengen ^ 1 4 Het verspreiden in het Amerikaanse auteursr echt Het verspreidingsiecht is vastgclegd in section 106 aanhef en sub 3 USC Subjectto sections 107 through ] 18, theowne> of Copyright under this title has the exclusive nghts to do and to authonze any of the following f ] (?) to distribute copies or phonorecoi ds of the copynghted work to the public by seile οι olhei tiansfer of ownership, οι by rental, lease, οι lending, Het verspieiden van exemplaren vergt een overdracht van fcitehjk houderschap In het Amenkaansc auteuisrecht levert het aanbod tot overdiacht nog geen vei 6 6

BGH ndecembei 1990 GRUR 1991 ρ 316 (Cin/dangebot) BGH 13ck.cc.mbu 1990 GRUR 1991 ρ 316(Ein/eljngebot) jndcis maai (dus)mmiddcls ovci lulcd Kammcigcncht Beihnl Dccembci 1982 GRUR 1983 ρ 174 (Vidtoiaubkassotten) 6 & BGH 7 dccembci 1979 GRUR 1980 ρ 227 c ν memamcp 230(MonumentaGcnnaniae Hislon 6 7

Cd)

°J

Schnckci/Locwcnhcim ρ 296 en de daargtncxmde hteiatuur 7 0 Kammcigcncht Beilin 1 Dccembci 1982 GRUR 1983 ρ 174 '1 rromm/Nordcmann ρ 169 7 2 BGH 28 ]um 1984 GRUR 198S ρ L34

99

spreidmg op Bovendien moet de vcrspreiding 'aan het pubhek' plaatsvmdcn, hetgeen in het Amenkaanse auteursrechl betekent dal onderhandse verkoop er niet onder valt.73 In section 109 sub a IS de uitputting, de 'first sale doetnne', als belangnjke beperkmg op het verspreidingsrecht vastgelegd:

Notwithsianding the provisions of section 106(3), ihe owner of α particular copy orphonorecord law/ully made under this title, or any person authonzed by such owner, is entiiled, without the aulhonly ofthe Copyright owner, to sei or olherwise dispose oj the possession of that copy or phonorecord Hocwcl de tekst van section 109 sub a spreekt van 'lawfullly made' is het de rechtmatige 'first sale', dat wil zeggen: het eerste in het verkeer brengen van cen exemplaar met een eigendomsoverdracht,74 dat de uitputting doet mtreden." Latere verspreidingshandehngen met betrekking tot dat exemplaar vallen niet onder het exploitaüerecht van de auteur. Er is een beperkte en gedetailleerde uit/ondcrmg in de vorm van een verhuurrecht met betrekking tot geluidsdrageis en computerprogramma's, vastgelegd m section 109 b sub 176 Alleen de (commerciele) verhuur van geluidsdragers en computerprogramma's valt dus met onder de uitputting, en blijft na het eerste in het verkeer brengen als veispreidingsrecht bestaan. Het openbare uitlenen zonder commercieel oogmerk door bijvoorbeeld openbare bibhotheken valt dus onverkort onder de uitputtingsregel en is toegestaan.

73 Goldstein, pp 591-592 74 Hocwel de ujtpultmgslecr in de Vetcmgde Statcn 'First sale doctiine' genoemd woidt liecit /ij betrekking op ledere voim van eigendomsovei di acht Zie Goldstern, ρ 595, noot 3 75 Dit blijkt ondei andere int de toelichting op section 106 sub 3 in het House Repoit 'Undei lins Provision the Copyright owner would have the nght to contiol the fast pitblit distnbution of an mithonzedcopy' (cuis DV) II R Rep 94-1476 94lh Cong 2d Sess 62(1976) 76 Section 109 (b)(l)(A) Notwithsianding the provisions ofsubsection (a) unlcss authon/ed by Ihc owners of Copyright in Ihe sound iccoidmg oi the ownci of copynght in a computci piogiam (including any tape, disk, or othei medmm embodying such piogiam), and in Ihe case ol a sound iccording in the musical works embodied Hierein, neithei the owner of a parliculai phonoiecoid nor any person in possession oi a particular copy ol a Computer pi ogram (including any tape, disk, οι othei mcdium embodying such pi ogram), may, Ιοί the puiposcsol dnectoi lndiieeleommereial advantage, dispose of, or authoi ι/e the disposal of, the possession ol that phonorecoi d oi computei progi am (including any tape, disk, oi other mcdium embodying such pi ogram) by rental, lease, oi lending, oi by any other act or piattitc in the natuic ol lental, lease, or lending Nothing in the preceding sentence shall apply to the icnlai lease, oi lending ol a phonoiecoid foi nonpiodt purposes by a nonprofit hbiaiy oi nonprofit edueational Institution The transfer ol possession ol a lawfully made copy ol a Computer pi ogram by a nonptonl edueational Institution to anothei nonprofit edueational Institution oi to laeully, stafl, and students does not constitute icnlai, lease, oi lending loi direct or indireet eommereial puiposes under thissubseetion (B) I hissubseclion does not apply to - (ι) a Computer progi am which is embodied in a machine oi pi oduet anel whieh cannot be copieel dunng the ordinaiy opeiation oi use ol the maehme or produet, oi (n) a eomputei progi am embodied in oi used in eonjunction with a hmited purposc computei that is designed loi playing Video games and may bc designed loi othei puiposes

100

? 1 5 Overeenkomsten en verschülen Zoals aan het begm van paragraaf 3 in de defimtie van versprciden al weid aangckondigd zijn de gcmeenschappeh|ke kenmerken van de verspreidingsrechten in de vei schillende landen dat het a) moet gaan om matenele exemplaren die b) wor den verplaatst In Ncderland en Duitsland valt ook het aanbieden ter versprciding77 onder het verspreidmgsiecht Dit aanbieden moet aan het pubhek plaatsvinden De betekems in dit veiband van 'aan het pubhek' zal latei worden besproken In de Duitse lechtspraak IS bepaald dat ook het ter verspreidmg aanbieden van nog niet vervaardigde exemplaren onder het veispreidingsiecht valt Het is onduideh]k of dit laatste ook in Nedcrland het geval is Op grond van de apaite vcrmelding van het aanbicdcn naast het 'in voorraad hebben'(') in artikel 2, hd 1, sub d WNR, cn de aiwc/igheid van aanwi]zmgen vooi het tegendeel, is het goed mogehjk dat het aanbieden van nog niet vei vaardigde exemplaren onder het veispieidingsrccht van de WNR valt Op grond van het 'Illegale videokopieen'arrest78 h]kt voor de Auteurswct 1912 hetzelide verdedigbaar In de VS valt het tei verspreidmg aanbieden niet onder het vcrspieidmgsiecht Als de verschallende besproken verspreidingsrechten onder elkaai woidcn ge/et geeft dat schematisch het volgende beeld Verspreidiiigsrecht Oegel) Auteuiswet Arrest Polak/de Mumck [De HR overweegt dat] ten aan/ien van clke verveelvoudiging den auteui sgerechtigde en dezen allecn de be voegdhcid tockomt dc/e openbaar te maken'

Uitputtingsi egel (mtzondei wg)

Verhuurrecht (uitzondeung op uilzondertng)

Airest Stcmra/FRS Wdnnccr ecn [ ] verveclvoudiging [ ] ecnmaal [ ] recht matig in het verkeei is gebracht is daarmede de openbaarmaking van die verveelvoudi ging voltooid, zodat vcidere beschik baarstelling van die vervcelvoudiging aan derden, [ ] niet als cen (vcrdcie) openbaarmaking in de zin van de Auteurswet is aan temciken

Art 12 hd 1 sub 3 Aw het verhuren of uitlcnen van het geheel of een gedeelte van het werk [ ] of van een veiveelvoudiging daarvan die door de ι echthebbende of met zijn toestemming in het veikeer is gebracht,

77 (Aanbicdcn voor) laadplegmg ter plaatse val* dus niet ondei het vei spieidingsi echt 7« Zie bijvoorbeeld IIR (sliafkamer) lödcccnbei 1986 NJ 1987, 613 m nt LWH het ten verhuur aanbicdcn van illegale videokopiecn is cen voim van optnbaai melken

101

WNR

Urhg

Verspreidingsrecht (regel)

Uitputtingsregel (uitzondenng)

Verhuurrecht (uilzondenng op uitzondenng)

Art 2 hd 1 sub c het verkopcn, verhurcn, uitlenen, afleveren of andcrs/ms in het verkeer breiigen van een opname van een uitvoenng of van een reproductie daarvan dan wel het voor die doeleinden invoeren, aanbieden oi in voorraad hebben

Art 2 hd 2 Is een reproductie van een opname van een uitvoenng door de houder van het uitsluitend recht, bedoeld in het eerste hd, oJ mct zijn toestemmmg [ ] in het verkeer gebracht, dan handelt de verknjger van de reproductie niet in stnjd met dit uitsluitend recht, door ten aan/ien van die reproductie de in het ccrste hd, onder c, genoemde handehngen, [ ], te verrichten

met uitzondenng van verhuur en uitlenmg

5? 17 hd 2 Sind das Original odei Verviellaltigungsstucke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet [ ] im Wege der Ver außerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung

mit Ausnahme der Vermietung zulassig

§17 hell Das Verbreitungsrecht Duitsland ist das Recht, das Original oder VerVerbreitung vielfalügungs-stucke des Werkes der Oflenthchkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen

102

Verspreidingsrecht (regel)

USC

S 106 hd 3 to distnbute copies or VS phonorecords of the copynghted work to Distribution the pubhc by sale or other transter of owncrship, or by renlal, lease or lending

Uitputtingsregel (uUzondenng)

Verhuurrecht (uitzondermg op uUzondenng)

S 109a Notwithstanding the provisions of section 106(3), theowner of a paiticular copy or phonorecord lawfully made under this title, oi any person au thonzed by such ow nei, IS entitled with out authonty of the Copyright owner, to seil or otherwise dispose of the possession of that copy or phono record

S 109b hd 1 Notwithstanding the provisions oi subsec lion (a), [ ] neither the owner of a particu lai phonorecord nor any peison in possession of a paiticulai copy of a Computer program [ ], may, for the purposes of direct or indirecl commeicial advdntage, [ ] dispose of, or authonze the disposal of, the possession of that phonoiecord or computei progi am [ ] by rental, lease or len ding [ ]

Uit het bovenstaande schema blykt dat het verspieidingsrecht gezien kan woiden als cen hoofdregel, waar de uitputtingsregel een beperkmg op vormt, terwijl het verhuurrecht vervolgens wcei een beperkmg op de uitputtingsregel vormt In de Amenkaansc legehng komt dat het duidehjkst naar voten niettegenstaan.de het 'distnbution nght' bestaat er een uitputtingsregel, en niettegenstaan.de de uitput tmgsregel bestaat er een vethuurrecht In Duitsland bestaat een 'Verbieitungsrecht', maar als exemplaien ι echtmatig in het veikeer zijn gebracht is 'Weiterverbieitung' toegestaan, behalve verhuicn Hetzelide geldt vooi de Nederlandse WNR de handelmgen genoemd m artikel 2, hd 1, sub c ζηη voorbehouden aan de rechthebbende, dat geldt echter niet voor repioducties die met toestemmmg van de rechthebbende in het verkeei zijn gebracht, behalve als het gaat om verhuui en uttlenmg De Nederlandse Auteurswet is wat dit betreft het mmsl heldei, maar het

103

mhoudelrjke resultaat is het/elidc regcl IS het verspreidingsrecht, uitzondering de uitputüng en uitzondeimg op uitzondenng hct verhuur en leemecht Uitputüng Het verschijnsel uitputüng dal hieiboven al een aantal malen aan de orde is gekomen, is van oudsher de belangnjkste bcperkmg van het verspreidingsrecht waarvan de theoretische ondcrbouwmg een aparte bespreking verdient7J De uitputting kan op verschillende mameren benaderd worden Het is verdedigbaar dat uitputting als prmcipe niet bestaat, ot dal het, voor zover het bestaat, overbodig is Uitgangspunl daarbij is dat er geen algemeen versprei dingsrecht zou bestaan en dat alleen het eerste in het verkcei biengen een aan de auteur voorbehouden handclmg is Daarnaast zou er dan eventucel een zelistan dig verhuuren leenrecht zijn Deze zienswijze die ondei andere door Spoor80 wordt gepropageei d is overzichtehjk en eenvoudig sl Ook bi] deze benadenng kan men zieh echter afvragen wat de theoretische grondslag is, cn men komt dan bi] dezelfde theoneen terecht als wanneer men aanneemt dat de uitputüng wel een zcllstandig verschrjnsel is Als men ervan uitgaat dat uitputüng als rechtsfiguur wel bestaat zijn er een aantal theoneen mogeh]k Joos noemt er in zijn proetschnft dne de cigendomstheone, de vnjhandeltheone en de belomngstheoneK2 Volgens de eigendomstheone staan de eigendomsbcvoegdheden van de eigenaar van het stolfehjke exemplaar waann het werk is vastgclegd er aan in de weg dat de verdere vcrspreiding ervan aan een verbodsrecht van de auteur zou bhjven ondeiworpcn83 Het bezwaar van deze theone is dat juridisch gezien de eigenaaisbcvoegdheden en de verspreidingsrcchten wel naast elkaar kunnen bestaan, hetgeen al bh]kt uit het bestaan van een verhuurrecht en uit rechten met betrekkmg tot immateriele openbaarmakmg Bij het verhuurrecht lusten twee verbodsrechten op dezelfde handelmg, een van de 'malende' eigenaar en een van de auteursrechthebbende Verhuur kan alleen maar plaatsvinden met toestemming van zowel de eigenaar als de autcui Ook een verbodsrecht ten aanzien van tweedehandsverkoop is theoretisch geen probleem, hoe onwensehjk men het ook kan vinden M In depraktijk bestaat er natuurhjk wel dcgelijk een spanmngsveld tussen de eigenaarsbevoegdheden en zulke vergaande verspreidmgsrechlen De vnjhandeltheone is gebaseerd op het idec dat een recht met betrekkmg tot de verdere vcrspreidmg van exemplaren in strrjd zou komen met het vnje verkeer van goederen Het behoelt weinig toehchting dat het een onaanvaardbare belcmmenng voor de handel zou betekenen als bij ledere (we der)verkoop van goederen waaiop auteursrecht lust toestemming aan de recht79 80 81 82

/ i e hierovu mtgebrcid Joos Die Lrschoplungslehre im Uihebeirechl diss München 1991 BiL1985 ρ 247 Zic ook Spoor/Veikade ρ 162 Joos diss pp 51 - 57 (l lgcntumsthconc Vcikchrssichciungstheoiie Belohnungslhcoiie) ende ddar genounde litcidtuur 83 Vergtlijk C ohen Jehoram AMI 1987 ρ 27 84 loos diss ρ 52 mcikt hicrovci op der Handelsvcikehi wäre/war sehr stark cischwcit abci anderciscits wuidc dieses Kon/ept eine klare da aul alle oflenthchen Vcibicitungsakte anwend bare Reglung dai stellen

104

hebbende geviaagd zou moeten woiden M Als bezwaar wordl in dit veiband ook genoemd dal hei verticale prrjsbmdmg met /ich mee zou kunnen brengen De beloningstheone gaat er ten slotte van uit dal het verspreidmgsiccht na het eerste m het verkecr brengen van het exemplaar ζηη functie als exploitatierecht (voldoende) vervuld heeft de auteur heeft de handehng die tot consumptie van zijn werk lcidt te geldc gemaakt De gedachte hierachter IS dat de lechthebbende het gebruik dat van een exemplaai zal worden gemaakt, kan mcalculercn op het moment dat hrj de tocstemming voor hei eerste in het verkeei bi engen veileent Op basis van dcze theoneen kan het bcstaan van uitputtmg als rechtsiiguur redelyk ovcrtuigend veiklaard worden De eigendomstheone en de vrrjhandcltheone leiden tot de conclusic dat een alweging gemaakt moet worden van de (exploitatie) belangen van de auteur enerzijds en die van de eigenaar en het vnje verkeer van goederen anderzijds De uitkomst van deze aiwegmg is dat de veidere verspreidmg en verhandchng na het eerste in het veikeci brengen dient te woiden vnjgela ten De beloningstheone suggereerl dat een recht met betrekkmg tot het eerste in het verkeer brengen van exemplaien voldoende mogelrjkheid geeft om het gebiuik ten gevolge van versprciden te gelde tc maken meei verspreidmgsrcchl is onnodig Bovengenoemde uitputtingstheoneen veiklaren echter met direct waarom de uit putting met betrekkmg tot de vcrhuur (cn uitlemng) moest worden doorbroken Vcrhuur en uitleen De (on)wenseh]khcid van hei uit/onderen van vcrhuur en uitleenhandehngcn van de weikmg van de uitputtmg is een ondeiwerp dat zieh leent voor een zeer diepgaande en uitvoengt bcspiekmg s( Omdat het tijdehjk beschikbaaistellen van stoifehjke excmplarcn weinig specifieke pioblemen oplevert in de digitale omgeving, kan in hei kader van dezc Studie echter worden volstaan met een koite weergave van de belangi ljkste argumenten cn het resultaat van de alwegingen, die op gi ond daarvan in de hier besproken landen is gemaakt Er kan wcimg twntel over bestaan dat verhuren en uitlenen handehngen zijn die kunnen leiden tot een (aan/ienh)ke) mtensiveimg van het gebiuik van een exemplaar Een hterair bibhotheekbock wordt vaak talloze malen gelezen, terwijl een boek dat door een paiticuhei wordt aangeschaft gemiddeld vecl mindei vaak zal v-orden geconsumeerd, zells als het een aantal maal via Iweedehandsverkoop van eigenaar wisselt Hct/elfdc geldt voor een Videoband die door een videotheek wordt verhuuid tegcnovei een zogenaamde 'koopvideo' De gebruiksmtensive nng is nog aan/ienhjk groter in het geval van mfoi matievormen en mformatiedragers die /ich gemakkchik laten kopieren de verhuui en uitleen van Computer pi ogramma's en geluids-CD's leidt er in veel gevallen toe dat de mlormatie, al dan nict in de huisehjke kring, wordt gekopieerd Dcrgehjk kopieren valt wchswaai ^

Hugenholt/ noemt in dit vciband de legalseauity de ltchlszekeihcid omtient de Status van een bepaald exemplaar als een apaitc giondslag vooi de uitpulting (HugcnholU Futuie bundel Ρ %) ^6 Vcel prikkelende atgumenten legen een verhuui cn/ol leem echt /i|n te \ mden in een artikcl van Dommuing Veihuren cn Ionen de laatbte opcnbanngen in het auteuisiecht AMI 1994 pp 187 194

105

ortder hcl verveelvoudigingsrechl, maar, zoals m het vorige hooidstuk IS gebleken, heeit het thuiskopieren zieh grotendcels aan auteursiechtehjke conlrole onttrokken 87 De/e gegevens vormen hei belangnjkste argument voor het onder het cxploitatierecht brengen van veihuur- en uitleenhandelmgen In de bewoordmgen van hoofdstuk 1, paragraal 2 3 kunnen /e omschreven worden als openbare commumcatiehandelmgen die leiden tot een toename van gebiuik Nu /ou deze gebruikstoename die het gevolg is van verhuur kunnen woi den mgecalculeerd bi] de toestemming voor en de pnjsstelhng van de exemplaren, op het moment dat ze in het verkeer worden gebracht Dit leidt er dan wcl toe dat deze lmphcieteprijsopslaghoofdehjk over alle kopers, inclusief degenedie allecn voor eigen gebruik kopen wordt omgeslagen Wanneer verhuur met onder een verbodsrecht valt, worden rechthebbenden hiertoe gedwongen Spoor omschnjft deze situatie als volgt met betrekkmg tot videocassettes8S De rechthebbenden kunnen zieh met permitteren om ze te verkopen, wanl de eersle kopers zouden verhuurders zijn, die ledere gekochte cassette 20, 30 keer of vaker zouden verhuren Voor ζ over videocassettes momenteel [anno 1985, dus voor in de introduclie van hei verhuurrrecht, DVj worden verkocht gebeurt dat alleen met een zodamgepri] s op s lag dat daann de royally voor die vele malen verhuren reeds is verdisconteerd Parücuheren die de cassette zouden willen kopen voor eigen gebruik, legen een navenant lagere royally, kunnen met worden bediend Een verhuurrecht zou er dus toc kunnen en moeten leiden dat de betahng van de auteursrechteh)ke veigocdmg cerhjker verdecld kan worden in verhoudmg tot de gebruiksmtensiteit De prijzen van exemplaren voor particuher (eind)gebruik zouden dan redehjkerwijs lagcr moeten worden k<> De belangnjkste argumenten tegen een auteursrechtehjk verhuur- of leenrecht hebben te maken met de bevoegdheden van de eigenaar, de mformaticvi ljheid en ovci wegmgen van cultuur-pohtieke aard De bevocgdhcid om een stoflehjk voorwerp tndehjk aan een ander voor gebruik ter bcschikking te stellen is zonder mecr een typische (stoffeh)ke) eigenaarsbevocgdheid Het ieit dat informatiedragers onbelcmmerd kunnen worden geleend in openbare bibhotheken leidt ongelwi]87 Htl argument van gebruiksintcnsivcrmggeldt tchtei met voor alle wcikcn Bouwwerken woi den lnhctalgemcenmetintensievei gcbruikt ten gevolge van verhuui een huurhuisoi kantooi wordt met mlcnsiever bewoond dan een koophuis of kantoor Veihuur van deze welken valt (mede om die reden) dan ook met onder hol txploitalierecht van de auleui Ook de vei huur van gebi uiks voorwerpen valt met onder het exploitaüerecht van de autcur, terwi|l daaibij vaak wel van ge biuiksintensivenng sprake /al 7i]n Hierbi| is de alwegmg tussen de belangen van eigenaar en auteui (om praktische redenen) anders uilgevallen Het gebiuiksintcnsiveiingsaigument is dus ook met altijd doorslaggevcnd 88 Spooi, BIF 1985, ρ 246 89 Dommcringheeft er weimg vertiouwen in dat ditin de praktijk het gevolg is 'Als het eileet van de voorhggende maatregelcn [i c de introductie van het verhuui en leemecht, DV] 7ou /ljn dat de hoge kooppnj/tn van boeken en CD's /ouden woi den verlaagd, /ou dat een argument vooi de maatregelen zijn Dal /al evcnwel nict het elfcct van de maati egelcn /ijn, daai durt lk wel een potje veigif op in te nemen' AMI 1994, ρ 189

106

ield tot een grote en laagdrempehge toegankeli]kheid van miormatie, die over het algemeen cultuur-politick wensehjk wordt geacht De afwegmg van deze argumenlen hecft er in grote h]nen toe geleid dat in de Verenigde Staten (alleen) de verhuur van exemplaren van computerprogramma's en geliudsopnatnen onder het exploitatierecht van de auteur 7ijn gebracht In Europa IS er \oor gekozen de verhuur van alle werken, met uitzondermg van gebruiksvoorwerpen en bouwwerken, onder het veibodsrecht van de auteur te brengen M Het belang van de auteui om deze handelmgen, die leiden tot gebruikstoename van hun werk, te gelde te kunnen maken weid zwaarder geacht dan het belang van eigeneren, vnj ovei hun eigendom te beschikken en het algemene belang van de mformatievinheid c q cultuur-politieke belang Vooral uit cultuurpohtieke ovei wcgingen is in ι elatie tot het uitlcnen (dooi openbare bibhotheken) de afwegmg zowcl in de Verenigde Staten als m Duitsland en Nederland andeis uitgevallen De Amenkaanse Auleuiswet laat uitlenen onverkort onder de wer kmg van de uitputting vallen In Duitsland is dat ook het geval, zij het dat het wel onderworpen is aan cen specificke vergoedmgsregeling In Nedeiland is het openbare uitlenen als hoofdregel samen met het verhuren onder een verbodsrecht gebracht, maai ten aan/ien van de meeste welken, uit cultuur-politieke oveiwegingen, omgezet in een vergoedingsrecht De harmomserend bedoelde Europese nchtlijn het nogal wat ι uimte Ten aanzien van stoffehjke di agers met inioimatie in digitale vorm, dient nog wcl opgemerkt tc worden dat het nsico van de gebruiksmtensrvermg ten gevolge van verhuur relaticf gioot is, omdat digitale miormatie 70 makkehjk kan worden gekopiecrd Wanneer bi|voorbeeld het uitlenen of vei hui en van computerprogramma's die met aldoende legen kopieren bcveihgd kunnen worden zonder meer zou ?rjn tocgestaan, /ou de gebruikstoename die daai het gevolg van zou zun, met te oveizien en dus met redeh)kerwi)s in tc calculeren zijn Medc in verband hiermee valt het uitlenen van computerprogramma's in Nederland ondci het veibodsrecht cn met onder de vergoedingsregehng n Deze overwegmg zou aanleidmg kunnen î]n om ook bi] dragers van andere digitale informatie, vanwege het sterk vei hoog dekopieeniscio, eeider een vcibodsiecht toe te passen dan een veigoedmgsicge hng ? 2 Het tentoonvtellen van exemplaren

Onder tentoonstcllen wordt hier verstaan hei pubhek toegankehjk maken voor directe visuele waarnemmg van cen werk in de vorm van stilstaand beeld, zonder 90 Hu vcrhuui 1 echt is dooi de Euiopose nchtlijn van 19 novcmbei 1992 betieffende het veihuui locht het uitlecmecht cn bepaalde nabuuge lochten op hol gebied van intellectuelo eigendom (92/100/EbG Pb m L 346/61 )gehdimomsoeid Op het gebied van hol lunrecht laat deze nchtlijn een dermale grote implementaticvi ljheid dat nauweli]ks van hai monisatic kan woi den gespioken 91 Daarop bcslaat dan weer cen speafieke uil/ondeimg voor7ovorhet computeiprogi amma ondci deel uitmaakt van een van gegevens voomene mfoimatiodragoi en uitsluitend dient om dit gege vens toegankohjk te maken (Artikel l"5c hd 1 laatste zinsdsel) Die uitzondeiing is bhjkens de tochchtmg op het amendoment waai dc7c iiuancenng uil vooitvlocit met name bedoeld voor CD 10m s en CD 1 s die momcntotl nog met eig makkehjk to kopieren zijn (WV 23247 nr 14)

107

dat het werk wordl veiplaatst Dit betekent met name dat hei vertonen van bewegend beeld of het ten gehöre brengen van geluid er met onder valt Ook het vor tonen met behulp van een apparaat van bijvoorbeeld een dia wordt doorgaans cn ook m de/e Studie, tot het 'mtvocrcn' geiekend a Het aanbieden voor raadplcgcn ter plaatse van geschnflen reken lk wel onder het tentoonstellen 3 21 II et tentoonstellen in de Auteuiswet 1912

Het tentoonstellen wordt met direct, maar wel mdircct in de Auteurswct als openbaarmakmgsvorm gcnocmd In artikel 12, hd 4 wordt bepaald dat het daar voor uitvoenngen genoemde openbaarheidsciitenum ook voor tentoonstellen geldt " H Dit opcnbaarheidscntenum /al bi] de behandehng van het uitvoeren en van het openbaarheidsbegnp m het algemeen worden besprokcn Mogeh)k het belangnjkste aspect van hei tcntoonstclhngsrccht in de Nederlandse Autcurswet IS het leit dat het in artikel 23 stcrk wordt beperkt waar het gaat om werken van beeidende kunst fenzii anders is overeengekomen is de eigenaar van een leeken , schildei-, bouw of beeldhouwwerk ofvan een werk van toegepaste kunst geiechtigd dat werk zonder toestemming van dengene, Wien het auteursrecht daarop toe kamt, in het openbaai ten toon te stellen f ]

Onomstreden is dat dit artikel 23 ook van toepassmg is op de andere in artikel 10, hd 6 Aw genoemde werken te weten 'hthografiecn, gravecr- en andere plaatwei ken' ;5 Veischil van mening beslaal over de vraag ol de beperkmg ook op loto's van toepassmg is " Aangc/icn men normahter allcen bij werken van beeidende kunst, inclusief toto's, spreekt van tentoonstellen, hjkt goed verdedigbaar dat ei genhjk bedoeld is dat leder tentoonstellen aan de eigenaar is toegestaan Artikel 23 Aw is daaimee, vooi/over het gaat over het tentoonstellen, in leite een uitpulüngs btpaling," die evenwel door andersluidend contractueel beding tussen paiüjen doorbroken kan worden Ervan uitgaande dal een dergclnk beding naar /nn aard allcen tussen partijen werkt is de pi aktische betekems van de aanhef'ten/ij anders

92 7ic pangiaal 3 3 93 Artikel 12 hd 4 Onder cen voorchacht op of uitvoeiing of voorstclling in het openbaai wordt mede begrepen die in beslolcn knng tcn/i| dc/c /ich beperkt tot de familic vi icndcn ol daaraan gch]k te stellen klingen voor de loegang tot de vooi dl acht op ot uitvoeung ofvooi Stelling geen betahng in welke voim ook gesehiedt Ihlzüjäc gcldt voor een Untoonstcllmg (cuis DV) 94 Spoorcn Vcrkaclcmenen dat tentoonstellen leehtstieeksondei artikel I2hd 1 sub4valt Zomcn wilkanmen ftentoonstelhngen] beschouwenalscen soortvoorstelhngen (Spoor/Verkide ρ 173) 95 Beiendsen AMI 1991 ρ 44 96 Spoor en Veikade (ρ 257) en Quaedvheg (Autcuisrechl nabui ige rechten en aichiefbeheei in Archielbeheei in de praktijk (losbladige uitgavc) Alphcn aan den Rijn ρ 3550 21) mcneii van wel Bercndscn (AMI 1991 ρ 44) meent van met 97 In het merkiniccht valt het tentoonstelien (ook) ondei de mtputting Indien een merk eventueel /elfs los van de wai en loutei wordt getoond (ol tcntoongcsteld ) om de aandacht van het pubhek er op te vestigen is ei spiakc van gebiuik in de /in van aitikel 13 Α hd 1 BMW en in de zin van irtikel 13 Α hd 8 BMW (de uitputtingsbep ihng) Fen en andei bhjkl οι dei andeie uit het niest vanhelBeneluxGeicchtsho!van20decemberl993 NI 1994 638mm DWFV (Meiccdes/Ha/e)

108

is overcengekomen' bepcrkt; derden, zoals laterc kopers, zijn er immers nie! aan gebonden.9f>" Er bestaat ook nog verschil van mening over de vraag of de tentoonstellingsbevoegdheid van de eigenaar mede omvat de vrijheid om hct werk te leiten tentoonstellen door ecn huurder, een lener of een andere niet-eigenaar.100 Naar de hier verdedigde 'uitputüngsgeest' van artikel 23 ligt het voor de hand om aan tc nemen dat geen verschil moet worden gemaakt tussen de situalie waarin een eigenaar zelf een tentoonstellingsruimte heeft of huurt en de situatie waarin hij een museum een kunstwerk voor een tentoonstelling in bruikleen geeft. In het normale spraakgebruik wordt de projeetie op een beeldscherm cerder aangeduid mel de lerm 'vertonen' dan met de aanduiding 'tentoonstellen'. De projectie van 'bewegend' beeld zal in paragraaf 3.3 besproken worden bij het 'uitvoeren'. De projeetie van stil&taand beeld, bijvoorbeeld van een dia, verschilt enerzijds weinig van een tentoongestelde afbeelding zoals een poster of een lichtreclame, maar vertoont anderzijds ook grote overeenkomsten met de projeetie van (een reeks) 'bewegende' beeiden. De indeling lijkt arbitrair en is in Nederland nooit in rechte aan de orde geweest, maar is wel van belang voor het al dan niet toepasselijk zijn van de uitputting van artikel 23 Aw. Voorlopig wordt er hiervan uitgegaan dat de projeetie van stilstaand bceld, evenals die van bewegend beeld, eerder onder het uitvoeringsrecht dan onder het tentoonstellingsrecht valt. De uitputting is dan niet van toepassing. De merkwaardige consequentie daarvan is wel dat het op de daartoe geeigende manier 'tentoonstellen' van een foto aan de eigenaar wel is toegestaan en van een dia niet. Het aanbieden voor raadplcging ter plaatse van geschriften kan als een vorm van tentoonstellen worden aangemcrkl."" In de Nederlandse rechtspraak en doctrinc is dat echter nooit gebeurd, waarschijnlijk omdat dit niet overeenstemt met de

98 Zie ook Geibiandy, Ailikcl 23, Aant 1, ρ 283 cn Giosheidc in AMI 1996, ρ 46 99. Advocaat-Geneiaal Stnkweida lijkt in 7i]ii conciusie bi| hct ancst Dioi/Evoia (HR 20 oktobci i995, RvdW 1996, 212) echlci een andere mening tocgedaan over de inleipretatie van de/e bepeiknig Hct ging cLiai weliswaai om het aibceldcn m een veikoopcatalogus, maai dat woidt evenecns dooi aitikel 23 Aw toegestaan, 'ten/i| andeis is overeengekomen' De AG 'AiUkel 23 maakt echter ecn uilzondeiing vooi hct geval andeis is overcengekomen Bi| de toepassing op in massaproductie veivaaidigdc consumptic-aitikclen /al dc/c uitzondeiing mijns iiviens zo moeten worden opgevat, dat de autcui si cchthebbendc wel de bevocgdheid heett om zieh te vci /etten legen de vcivcelvoudigmg, Indien de gocdeicn buitcn de dooi hem gekozen distubutiekanalen tci vci koop woidcn aangeboden' De/e mtei prclatie van de zinsnede 'tenzi] andeis is oveieengekomen', die uitsluilcnd gemoliveeid lijkt te woidcn dooi de Stelling dat het in het bewustc geval om massapioductcn ging, woidt hiei niet ondeischievcn. 100 Hieivooi gcldt, evenals vooi de extensieve inteipictatie van de weikcatcgoiicen van aitikel 23 Spooi cn Vcikadc (p. 257) menen van wel, Beipndscn AMI 1991, ρ 45 meent van met '01 Quaedvheg kwahlicceit hct aanbieden vooi laadplcging tci plaatse door jichicven als 'veibreiden\ (Ouaedvheg, 'Auteursrecht, nabtnigc ι echten cn archielbehccr', in Aichielbehcei in de piakti|k (losbladige uilgave) Alphcn aan den Ri|n, ρ 3550) De/c kwalilicatic woidt hiei niet gevolgd, ondei andere omdat dezc bij ιechtsveigeh]king mindci goed biuikbaai is, omdat andeic Systemen het 'veibiciden' met kennen.

109

gebruikelijke betekems van tentoonslellen m Smds de invoering van het verhuuren leenrecht met de daaraan verbünden duidehjke vri]stclling van het raadplegen ter plaatse, zou het auteursrechtehjk relevant achten van dat/elfde laadplegen op grond van het tentoonstellmgsrecht zonder toepassmg van de uitputtmg een wettelijke inconsistentie opleveren Er ζηη verschillende mterpretaücmogehjkhcden om deze dreigendc mconsistenüe te voorkomcn Een mogehjkheid IS om de tcrm tcntoonstellen beperkt te intcrpretercn als uitsluitend betrekking hebbend op beeidende kunsl, waardoor het beschikbaar stellen voor waarnemmg ter plaatse van andere werken dan beeidende kunsl daar met onder valt Historisch gezien is dal misschien de meest vooi de hand hggcnde mterpietatie Het bezwaar daarvan is echter dal het aanbieden voor laadplegmg ter plaatse van gcschnften en sülstaand beeld onder een andere vorm van pubhek toegankelnk maken zou moeten worden ondergebracht,"" tcrwi)l het m feite om dezellde activiteil gaat m Een an dere mogehjkheid is om artikel 23 Aw extensief te mterpreteren, in die zm dat met alleen werken van beeidende kunst, maar alle typen werken cronder vallen ol om aan dit artikel in leder geval geen negaticve reilcxwerkmg ten aanzien van andere typen werken toc te kennen Voor dit laatste wordt hier vooralsnog gekozen aanbieden voor raadpleging ter plaatse (van geschnften) is een voi m van tentoonstellen en ν alt onder de 'uitputtmg' a la artikel 23 Aw "" 3 22 Het lentoonstellen in de WNR 799? Tentoonstellcn komt in de WNR met vooi omdat nabunge rechten, naar algcmeen wordt aangenomen, geen betrekking hebben op stilstaand beeld en omdat het 'tentoonstellcn' (zonder projectie) van een 'dode', 'zwi]gende' dragei (CD, videocassette) de door de WNR beschermde belangen met raaktlüf 3 2 3 Hei tentoonstellen in het Duilse auteursrecht Het tcntoonstclhngsrecht (Ausstellungsrecht) in het Duitsc auteursrecht is zeer beperkt Het heeft namehjk alleen betrekking op werken die nog met voor de eerste maal zi]n openbaar gemaakt § 18 Urhg luidt als volgt Das Ausstellungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervieljaltigungsstucke eines unverofjenthchten Werkes der bildenden Künste oder eines unvei offenllichlen Lichtbild Werkes öffentlich zur Schau zu stellen

102 Gcschnften worden ook nict vcimcld in aitikcl 23 Aw 103 I Jet valt immers nict tc ontkennen dat het aanbieden voor ι aadpleging van bijvooi bceld gesehrif ten in iedcr geval een voim van publiek toegankeli|k maken is 104 Pen alteinatief/ÜU /ijn om het aanbicden vooi raadpleging ter plaatse als een voun van vei spieiden aan te melken waaidooi de uitpuüing er längs die wog op van toepassing/ou/i)n Dat gebeurt hici met omdat er in dc/e Studie vooi geko/en woi dt om het verplaatsen van exemplai en als vei eiste vooi de toepassmg van het verspieidingsreeht aan te mciken nu dit een mleinalio naal consistente cn f Γ G nchth|n conlorme indeling opleveit 105 Met toepassmg van de Dior/Fvoia opening 106 / o ilsindevoorgaandepai igraal isaangegeven woidt /ichtbaar m iken dooi middel van projec tie (in de/e Studie) met gekwahlicceid ils tentoonstellmg maai als uitvoenng

110

In de litcratuur IS men hct ei ovei eens dal, naasl beeidende kunst en foto's,107 ook de tentoonstellmg van geschnften, inclusief bladmuziek, onder deze bepalmg valtl()8 In leite is dit lecht echter niet meer dan een uitwerkmg van het' Veroffenth chungsrecht' van § 12, Urhg, het recht van eerste openbaarmakmg Na de eerste opcnbaaimakmg bestaat ei geen tentoonstellmgsiecht in Duitsland Daai komt nog cens bi] dat de eigcnaai van een kunstwerk mtdrukkehjk tot eerste openbaarmakmg bevoegd is tenzn anders is overeengekomen, bhjkens § 44, lid 2, Uihg Dei Eigentumer des Originals eines Werkes der bildenden Künste odei eines Lichtbddwerkes ist berechtigt, das Werk öffentlich auszustellen, auch wenn es noch nicht veröffentlicht ist, es sei denn, daß der Urheber dies bei der Veräußerung des Originals ausdrücklich ausgeschlossen hat Daarmee heeft het Dintse tentoonstellmgsrecht een nog geringere betekenis W) De reden voor het zo beperkt houden van het tentoonstellmgsrecht zou mogehjk dooi de Nederlandse voorstanders van een hangiecht, die de belangen van beel dende kunstenaars veitegenwoordigen, ter harte moeten woiden genomen De Memone van Toehchtmg op hct wetsaitikel meldt onder andeie Es ist vorgeschlagen woiden, dem Urheber auch das Recht zui Ausstellung seines bereits veröffentlichten Werkes vorzubehalten Der Entwurf folgt die ler Anregung nicht Wenn stets die Zustimmung des Urhebers zur Ausstellung auch veröffentlichter Weike m Schaufenstern oder Ausstellungsräumen eingeholt werden mußte, wurde der Kunsthandel erheblich behindert werden, was auch nicht im Interesse der Urhebei liegen wurde "° Opgemerkt dient te woiden dat het uitdrukkeh)ke voorbehoud dat de auteur kan Qiaken waaidoor de eigenaai niet mag tentoonstellen, derdenwerking heert " Daargclaten de civiclrechtehjke construeüe is dit niet verbazingwekkend aange 'len hct om 'unveröffentlichte' oftewel, nog niet vooi de eerste maal openbaar gemaaktc werken gaat De pio|ecüe op een (beeld)schcim valt met onder dit tentoonstellmgsiecht, maar onder het latcr tc behandelen vertoningsi echt (Vorluhrungsiecht) "2 De pio]ectie Woi dt (ook) in het Duitsc ι echt namehjk tot de immatei tele openbaarmakmg gere kend, terwnl tentoonstellen betrekking heelt op de directe waamcming van mute r iele exemplarcn Dit levert de bij de bcspi ekmg van het Nederlandse tentoonstel '07 Len Lichlbildweik is een (oto die voldoet lan de hogeieongimliteitseis die de Duiise Auleuis wet stell Liehtbildei /i]ii foto s die aan een lagei ongmaliteilsveieiste voldoen Zie ^ 2 cn 72 Uihg en Sehnekei/Loewenheim pp 143 145 108 Sehnckei/Geistenbeig pp 319 320 [ lomm/Noidem inn ρ 174 109 Schiickci/Geistcnbeig *ί 18 Rdm 9 (p 320) P a s Ausstcllungsiecht ist somit mßtioideutlich eng begienzt Sein piaktisehei Weit fui die Uihebei ist genug '10 Sehul/e Matei iahen/um Uihebeneehtsges< Iz Weinheim 1993 ρ 108 " 1 Schiiekei/Geislenbeigi)44Rdm 7 ( p 611)) 112 Schncker/Gcisttnbeig i} 18 Rdni 4 2 ( p 3 l 9 ) [die) Diapiojektion [ ] stellt eine Vcioflenth chung dai abei kein 7ursehauslellcn iSd i) 18

111

lingsrecht al genocmde merkwaardigc consequentie op, dat het vertonen van een ioto wel en de diaprojecüe met aan de stoffehjke cigenaar is toegestaan 3 2 4 Het tentoonslellen in het Amenkaanse auteuisrecht Seclion 106 sub 5 USC noemt als handehng die onder het uitsluitend recht van de auteur valt

In the case ofhteiary, musical, diamaüc, and Choreographie works, pantomimes, and pictonal, graphic, or sculptural works, including the individual Images of α motion picture or other audiovisual work, to display the copynghted work publicly To display' betekent in dit verband zowel tentoonstellen als vertonen van stilstaand beeld, /owel direet als mdirect, bijvoorbeeld door projectic op een scheim Het recht heeft betiekkmg op alle werken die /ich daar voor lenen, dus met op 'phonorecords', gelmdsopnamen, die zieh naar hun aard met lenen voor visucle waarneming Met betrekking tot audio-visuele welken valt alleen het 'non sequcnlidl' tentoonstellen van af/onderlrjkc beeiden onder dit tentoontstellmgs recht n To display α work means to show α eopy ο fit, eühei du ectly or by means ofa film, slide, television image, or any other device orproces s or, in the case of α motion piclure or other audiovisual work, to show individuell Images nonsequentially (section 101 USC) Het recht heett dus ook betrekking op een deel van hetgeen in Duitsland (en vermoedehjk ook m Nederland) onder het 'Vorfuhrungsrecht', respectieveh)k uitvoenngsrecht valt In section 109 c is een mgii]pendc beperking aangebracht op het 'display nght' Notwilhstanding the provisions oj section 106(5), the owner of α particular copy lawfully made ander this title, or any person authonzed by such owner, is entitled, without the authonty oj the Copyright ownei, to display thatcopy publicly, either directly or by the projection of no more lhan one image al α Urne, to viewei s present al ihe place where the copy is located Vooi het tentoonstellen van beeidende kunst is dit in feite een uitputtingsbcpaling " 4 De eigenaar mag zijn eigendom tentoonstellen Contractueel kan tussen paiti|en van dc/e bcpeikmg worden afgeweken [l% 113 Het sequentiell vertonen van bewegend beeld valt onder hei hiernei le bespreken peifoimance nght 114 De/e bepaling steint ook in het/elfde ntikel section 109 USC als de inst sale doetnne die betrekking heelt op het veispicidingsiechl 115 Goldstein ρ 701 en dedaaigenoemde vindpl wtsin hetllouse Repoit MR Rep No 1476 941h Cong 2nd Sess (1976) ρ 79 112

3.2.5 Overeenkomsten en verschillen Bij de vcrschillcndc tentoonstcllingsrechten lijken de verschillen te overheersen, maar dal is vooral het gcvolg van de verschillende definities. Voor zover onder het tentoonstellen allecn begrepen wordl het voor directe visuele waarneming (dus zonder projectie) ter plaatse beschikbaar stellen, wordt het tentoonstcllingsrecht voor het overgrote deel geneutraliseerd door cen uitputtingsrcgel: de cigenaar rnag tentoonstellen. In Nederland is dal overigens het minst duidelijk. Dit uitputtingseffeet kan tussen partijen cvenwel contractueel worden tegengegaan. In Duitsland is het tentoonstellingsrecht zeer beperkt: het heeft alleen betrekking op niet eerder openbaar gemaakte werken. Het laten raadplcgen ter plaatse van geschriften vall wcliswaar niet onder de normale betckenis van tentoonstellen, maar kan wel onder dit recht begrepen worden. Wanncer laten raadplegen met tentoonstellen wordt gelijk gcsteld, is daarmee ook de uitputting (of daar sterk op gelijkende rechtsbeperking) van overeenkomstige toepassing. De verdere exploitatie van excmplarcn (van geschriften) viel volgens vaste jurisprudenüe in Ncderland onder de uitputting, en aangezien de doorbreking van de uitputting in de vorm van vcrhuur- en leenrecht uitdrukkelijk geen betrekking heeft op beschikbaarstellen voor raadpleging ter plaatse, blijft (ook) blijkens deze recente wetsgeschiedenis de uitputting vorder van kracht. Het laten raadplegen ter plaatse van geschriften valt in Duitsland vermoedelijk onder het zeer beperkte tentoonstellingsrecht en is steeds aan de cigenaar toegestaan, behalve als het om niet eerder rechtmatig openbaar gemaakt werk gaat (te denken valt aan ongepubliceerde manuscripten). Laten raadplegen ter plaatse van geschriften valt in de VS onder het 'display right' (de bepaling noemt immers 'literary works'), maar daarmec ook onder de uitputting: de cigenaar mag cen boek of tijdschrift voor raadpleging ter plaatse beschikbaar stellen. 3-3 Het uitvoeren

Onder het uitvoeren van een werk wordt hier begrepen: het 7ivc' uitvoeren van werken, bijvoorbceld: het voordragen van cen tekst, het uitvoeren van een muziekstuk, het opvoeren van een toneelstuk; b het vertonen en/of laten hören van audio- en/of visuele werken vanaimechanische informatiedragers (inclusief de projectie van stilstaand bceld); c het vorder vertonen en/of laten hören van radio-of televisie-uilzcndingen, vanaf een ontvanger. a

er het uitvoeren wordt niet begrepen: het tentoonstellen van stilstaand bceld, e venwel cxclusief de projectie van stilstaand beeld; het vertonen of ten gehöre brengen deor uitzending of heruitzending via ether, kabel of satelliet. Deze activiteil worrit namelijk onder het hierna te bespreken uitzenden gcrekend. Ook de doorgifte via kleine of interne kabelnctwerken, in 113

bijvoorbeeld hoteis of ziekenhuizen, /al bij de bespreking van hei uitzenden aan de orde komen ? ? 7 Ηet uitvoeren in de Aw 1912 Het uitvoeren wordt in de Auteurswet exphciet genoemd in artikel 12, lid 1, sub 4° en omvat de voordrachl, op of uitvoenng oj voorstelhng in het openbaai van het geheel of een gedeelte van hei werk of van eene verveelvoudiging daarvan De ΜνΓ 1912 noemt als voorbcclden de veitonmg van films, de uitvoenng van mu/iekstukken, en ook de 'tooveilantaarnveitoonmg' Over het 'live' of van een geluids- of beelddrager ten gehöre brengen bestaat, algezien van de vereiste openbaai heid die ldtei /al worden bespi oken, van oudsher wcinig verschil van menmg Jn 1938 oordeclde de Hoge Raad in het Caferadio-arrest1" dat het laten hoicn van een radiouitzending in een caie een openbaarmakmg oplcveide Deze handelmg wordt wel een secundaire openbaarmakmg genoemd, tegenover depnmaire openbaarmakmg die de uit/ending /eil IS De pioblematiek van secundaire openbaarmakmg zal later in paiagraaf 5 uitvoenger worden besproken Het vereiste van openbaarheid wordt voor het uitvoenngsrccht nader omschreven in artikel 12, lid 4 Aw Onder een voordracht, op- of uitvoenng of vooiStelling in hei openbaar woidt mede begrepen die in besloten knng, ienzi] deze zieh beperkt tot de famihe-, vnenden- oj daaraan gelijk te stellen knng en voor de toegang tot de voordracht, op- of uitvoenng of voorstelhng geen betaling, in welke vorm ook, gesthiedt De uitwerkmg van de in cht arükelondeideel genoemde entena /al in paragraat 4 1 over 'openbaarheid' woiden besproken ? ? 2 Het uitvoeren in de WNR 1993 De WNR beschermt met tilgen het 'live' uitvoeren, integendecl, de uitvoenng vormt het objeet van de beschermmg117 tegen vastlcgging en vei dei e openbaarmakmg De beschermmg rieht /ich op uit/endmg, vastlcgging en bepaalde handehngen met betrekkmg tot die vastlegging, waarondci rcproduceien en pubhek toegankchjk maken daarvan Het vei tonen ol laten hören vanaf becld- of geluids dragers en van uit/endmgen valt onder het 'op een andere wi]/e openbaar maken' dat m artikel 2, hd 1, sub d wordt genoemd 116 U R 6 m c i 1938 NJ 1938 635 m nl LMM 117 Dddiom lsdelcrm uitvoeren bi| de nüilui van uitvoeiendc kunstenaais nogdl ongelukkig ße dacht moct worden dat in (kzc studii met uitvoucn stetds udci /lchtbaai of iiooibaai maken wordt bedoeld het/i| live hel/i) mechanisch het/i) van uit/endmgen Zoals Spooi en Veikade (p 494) opmeikcn gebruikt de wetgever in de WNR de teim uilvoeiing incidcnlecl tewetcnin (inmiddels) artikel 2 lid 5 en 6 ook als aanduiding voor de handelmg η plaats van het lechlsob jeel

[14

d het uitzenden, het benutzenden ofhet op ecn andere wijze openbaai ma ken van een uilvoering of een opname van een uilvoei ing of een reproductie daarvan In de WNR geldt de/elidc beslotcn knng beperkmg als in de Autcurswet, neergelegdinaiükel2,hd7WNR Ten aanzien van het in het eerste lid, onder d, bepaalde woi dt onder openbaar maken mede verstaan de uitvoenng dieplaatsvmdt in besloten hing, tenzij deze zieh beperkt tot de famihe-, vnenden- of daaraan gehjk te stellen knng en voor het bijwonen daarvan geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt Met 'uitvoenng' wordt in dit aitikelonderdeel bedoeld het 'op een andere wijze openbaar maken' genoemd in het cei ste lid en vermoedehjk, zoals m paiagraal 4 1 zal bli]ken, ook het uitzenden en heruit/endcn Het openbaarmakmgsbegi ιρ m de WNR moet 'worden gele/en in het licht van de junsprudentie die zieh met betrekkmg tot aiükel 12 van de Auteuiswet 1912 heelt ontwikkeld' "k 13 ? Het uitvoeren in het Duitse auteursi echt Het recht een werk uit te voeren IS in de Duitse Auteurswet gedetailleerd neerge legd Het 'live' uitvoeren, het voordiagen, op en uitvoeien is geregeld in § 19 leden 1 en2 (1) Das Vortragstecht ist das Recht, ein Spt achwet k dut ch pei sonhehe Dai bietung öffentlich zu Gehör zu bnngen (2) Das Auffuhi ungsrecht ist das Recht, ein Werk der Musik durch persönliche Dai bietung öffentlich zu Gehör zu bnngen odei ein Weik öffentlich bühnenmäßig darzustellen Lid 3 van ^19 breidt deze rechten int tot het vertonen en ten gehöre brengen ervan buiten de ruimte waarin zi) plaatsvmden (3) Das Voitiags und das Auffülltungsrecht umfassen das Recht, Vorhage und Aufführungen außeihalb des Raumes, in dem die persönliche Darbietung stattfindet, durch Bildschirm, Lautsprecher oder ähnliche technische Einrichtungen öffentlich wahrnehmbar zu machen Het vieidc lid van
1 1« Mvl WNR Pail gesch WNR ρ 78

115

(4) Das Vorfuhrungsrecht ist das Recht, ein Weik dei bildenden Künste, ein Lichtbddweik, ein hümwerk oder Darstellungen wissenschaftlicher odei technische/ Art duich technische Einrichtungen oj/entlieh wahinehmbai zu machen Das Voi juhrungsrecht umfaßt nicht das Recht, die Funksendung solcher Werke öffentlich wahrnehmbar zu machen (§ 22) § 21 omvdt het recht van openbare weergave vanal becld- en gcluidsdiagers Das Rechtdei Wiedei gäbe durch Bild- oder Tonträger ist das Recht, Vortrage oder Auffuhrungen des Werkes mittels Bild- oder Fonti ager öffentlich wahrnehmbar zu machen § 19 Abs 3 gilt entspiechend Hct 'secundaire' openbaarmakingsrecht len aan/icn van uit/endingen IS vastgelegd in k 22 Das Recht der Wiedergabe von Funksendungen ist das Recht, Funksendungen des Werkes durch Bildschirm, Lautsprecher oder ähnliche technische Lim ichtungen öffentlich wahrnehmbai zumachen § 19 Abs 3 gilt entsprechend De Duitsc wet kent in ** 15 hd 3 een bcslot.cn krmgbepcrking Dc/c wordl in paragraaf 4 2 nadei besproken 3 3 4 fiel uilvoeren in het Amerikaanse auteursiecht In hct Amerikaanse recht is het uitvoermgsrccht ondervei deeid in het 'pubhc perlormance nght' (dat betrekking heeft op bewegend becld cn geluid) en het 'pubhc display nght' (dat betrekking heeit op stilstaand bceld), waarbi) het laatstc recht ook het tentoonstellen omvat en daarom al eerder aan de orde kwam De exploitalierechten van secüon 106 USC omvatten (4) in the cuse of literaiy, musical, diamatic, and choieogiaphic woiks, panlomimes, and motum pictuies and other audiovisuell works, lo pciloim the copynghled work publidy, and (5) in the case of hterary, musical, diamatic, and Choreographie works, pantomimes, andpittonal, graphic, or sciüplural works, includingthe individual Images of α motion picture or othei audiovisuell work, lo display the copyi ighted work pubhcly De deiinitie van Ί ο periorm' woidt in het definitie-aitikel section 101 USC genoemd n ) lo per form' α work means to lecile, render, play, dance, or ad il, cilhei directly οι by means of uny device orpiocess or, in the case oj α motion pictwe or other audiovisuell work, to show its Images in any sequence or to make the sounds aecompanymg ü audible 119 De bclckcn/s win publitly / il lalci woidui bcspioktn lo display kwam cudu landtoidc

Dit recht omvat het iccht werk live te vertonen cn om bewegend bceld (film) tc ldtcn /ien (stilstaand beeld valt immers onder het dis>play' recht) Hcl IS belangri]k om vast te stellen dat het 'peiformance nghl' geen betiekking heeft op geluids drageis l2° Hierbi] moct echter bedacht worden dal een 'phonorecord' in de VS een apart soort aulcuisrechtehjk bcscheimd werk is, los van de ondeihggende tckst en compositie Het 'Performance right' geldt weei wel voor het ten gchoie brengen van die onderhggende teksl en compositie van een geluidsdiagei 121 Het pcrloimancc right omvat ook het ι echt uilzendmgen in hei openbaar tc laten /ien oi hören, maar dit ι echt wordt weer belangi ljk mgepei kl door section LlOlid 5 USC (5) Lommunication of α Iransmission embodying α Performance or display of α work by the public leception o[ the tiansmission on α Single receiving apparalus ο] α kind commonly used in private homes, unless (Α) α duecl tharge is made to see or hear the ti ansmission, or (B) the transmission thus received is further transmitted to the public, [ ] ? ? 5 Overeenkomsten en verschillen Hoewel de mdelmgen en ondervcidelmgen nogal vcischillen komen de uitvoe ringsiechten inhoudeh]k vcigaand met elkaai oveieen De veischulende mdelingen hangen vooi een groot deel samen met de verschillendc woorden die gebruikch)k 7ijn voor vcrschillcnde uitvoermgsvoimen bij het 'live' uitvoeien van tekst spreekt men in het Nederlands meestal van vooidragen, bij muzick van uitvoeren oi speien, bij toneel van opvoeien Bi] films en televisicprogramma's spreekt men ccrdci van vertonen en bi] mechanische mu/ick cn ι adioprogi amma's van laten hoien De problematiek van 'sccundairc' openbaarmakmgsvormen als het 'uitvoeien' van uit/endingen komt m paiagraaf 5 nadci aan de oide, en die van het openbaie kaiaktcr van de uitvoenng in paragraaf 4 bij de bespiekmg van het openbaarheidsvci eiste ? 4 Het uilzenden 141 Het mixenden in de Aw 1912 Tot vooi kort weid het uitzenden met in de Aw 1912 genoemd, maai al m 1927 ooidcelde de kantoniechter te Hilvcrsuml2n dat de/e activiteit onder het open-

'20 Stction 114 sub a USC I he exclusive iighls ot tlic ownci oi topynghl in a sound itcoiding aic limitcd to the nghts spculicd by tlauscs (1) (2"· and (3) ol suclion 106 and do not include any nght of pciioimancc undci section 106(4) '21 M4subcUSC lins scclion [waaiondu 114subd /IG vongc nool DV] doesnot hmiloi lmpau the exclusive nght to peiloim pubhely by m^-ans ol a phonoiecoid any oi the woiks specided by seetion 106(4) [wanondci musical woiks DV] 122 Ki, HilversLim?7sept 1927 NI 1927 1S85 W 1 17%

117

baarmakmgsrechl viel. De?e visie werd in de hteratuur gedeeld m Smds 1996124 Staat het uitzenden als apai te openbaarmakmgsvorm in de wet vei meld, en wel in arükel 12, hd 1, sub 5· Π et uitzenden van een in een radio- oftelevisieprogramma opgenomen werk door middel van een satelhet oj een andere zender of een draadomroepinrichtingals bedoeldinarükel 1, anderg, vancle Wetopdetelecommumcatievoorzieningen m In het/esdehd van artikel 12 Awwordtbepaald datde gehjküjdigeheruitzending dooi 'hetzelfde orgamsme' niet als af/onderh|ke openbaarraakmg wordt beschouwd l26 Het icit dat de gehjktndige kabeldoorgilte door een ander (orgamsme) wel ondei het uit7cndrecht valt IS in de rechtspraak127 beshst en bh|kt inmiddels ook uit artikel 26a Aw.l2h Dat ook kleine kabelnetten, met bnvoorbceld slechts enkele ücntallen aangeslolcnen, onder andere bij gcli|küjdigc doorgiite, onder het uitzcndrecht vallen is vastgesteld door de Hoge Raad op 24 december 1993.12J De uitzending via de satelhet valt ook onder het uitzendiecht. Zi] wordt inmiddels apart genoemd in artikel 12, hd 7 Aw

123 Wi|nslroom cn Peremans, Ί Ict auteursiccht', Zwollc 1930, ρ 83 'Naai on/e wel vall de uit/endmgeenvoudig ondei aitikel 12,lid3 llieivan woidlook uilgegaan dooi Kanlong Hilveisum27 sept 1927, NI 1927, 1*585' De Bcauloit, 'Auleursiceht Zwollc 1932, ρ 128 'Dal intusschen de ladio-uil/ending van mu/iek, /ang en gesproken wooid cenc 'openbaaimaking' in den /in der Auleui swel is van de uilge/onden mu/ikale ol lellci kundige wei ken, wordl in het algcmeen mc( betwisl en is ook slceds in de |ui lsprudentie erkend' 124 Wet van 20 jum 1996 (Slb 1996, 364) 125 Dc/e verwi|/ingnaar de Wl V leidttot nogal wal 'doorveiwi|/mgen' De Wrl V (artikel l.subg) defmieei t cen di aadomi oepini ichting als 'een innchüng o( ondei cleel daai van, bestemd om met gcbiuik van kabcls en kabelwelken ol ladioveibindingen tussen vaste punten, progiamma's te veispieiden naai cen of meei bi) anderen in gebiuik /i|nde gionden, woningen dan wel nict tot wonnig dienende gebouwen of gedeelten van gebouwen' De in de/e W I V-delimtie genoemde programma's woidengedelimeerd als 'een progiamma als bedoeld in artikel I, cci sie lid ondei e, van de Mediawet (Stb 1987, 249)' De betieilende bepaling in de Mediawct dednieert pio gramma als 'een ι adio- ol televisiepi ogi amma', De mediawet delinieerl een radiopiogi j/imid (in aitikel 1,sub b) als 'een piogiamma met woord- ol tooninhoud dat wordt uitge/onden naai een algcmeen publtek o( naai een beperkt publiek', cn een televisiepi ogi amma (in ai tikcl 1, sub c) als 'een programma met beeldinhoud, al dan met mede met wooiden tooninhoud dat woidt uitgc/onden naai het algemene pubJiek o( naai een bepeikt publiek' 126 Artikel 12 hd 6 Aw 'Als af/ondeihjke openbaarmakmg woidt met beschouwd de gehjkti|dige uit/ending van cen in etn radio of televisiepi ogramina opgenomen werk dooi het/cllde oiganis me dat elat piogiamma oorspionkehjk uit/endt 7ic vooi cen bespicking van de betekems van 'oigamsme' Mom, diss, pp 26-34 127 HR3üoktobei 1981, NJ 1982,435 m nt vNH en HR25 mei 1984, NF 1984,697 m nt vNH (Amstclveen I ^ IJ), /ie Mom, diss , pass/m 128 Artikel 26a Het recht om toestemmingte veilcnen vooi degelijktndige, ongewij/igde en onveikoite uit/endmg \ΛΏ cen in een ladio- ol televisiepi ogi amma opgenomen werk dooi een diaad omiocpinnchting [ ] 129 NJ 1994, 641, m nt Spooi,

118

Onder hei uitzenden van een in een radio- of lelevisieprogramma opgenomen werk door middel van een salelhet wordt ventaan de handehng waaibij de progi ammadragende Signalen voor ontvangst door hei pubhek onder Lonlrole en veiantwoordehjkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededehngenketen die naai de salelhet en lei ug naar de aarde voert Indien de prοgrammadragende Signalen in gecodeerde vorm wo) den uilgezonden, is ei sprake van het uitzenden van een in een radio- of televisieprogramma opgenomen werk dooi middel van een salelhet, Indien de middelen voor het decodeien van de uitzending door of met toe stemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het pubhek worden gesteld Dooi dcze bepalmg IS de vcrzendmg via een satelhet van gecodeerde Signalen die niet voor het pubhek bestemd zrjn, exphciet van het uitzendmgsbcgnp uitgesloten Zie hiervoor paiagraal 6 ? 4 2 Π et uitzenden in de WNR 1993 Het recht met betrekking tot uitzenden en heruitzendcn wordt in de WNR exphciet genoemd in arükel 2, hd 1, sub d De begnppen worden gedefimeerd in artikcl 1, sub g en h WNR g uitzenden het verspi eiden van programma s door middel van een zender als bedoeld in artikel 1, eerste hd, ondeideel cc, van de Mediawet (Stb 1987, 249)n" of een draadomroepinnchting ah bedoeld in artikel 1, eerste hd, ondeideel g, van de Wet op de lelecomrnunicatievoorzieningen (Stb 1988, 520),'" h heruitzenden het dooi een mstelhng geh]ktijdig uitzenden van een programma dal dooi een andere instelling of omi oeporganisatie wordt uitgezonden Ook hier geldt dal naar de bedoehng van de wetgever van de WNR de ι cgels van de Autcuiswet en de brjbehorcnde junspiudcntie van oveieenkomstige toepass mg /ηη Ook de legehng met bcüekking tot uitzending per satelhet in het in 1996ΙΏ toegevoegde artikel 32a WNR is gch|k aan die in de Autcuiswet Tcrzijdc ^1 opgemeiktdatdeteim 'hei uitzenden'vooi de ι echten van de uitvoci ende kuns tenaar geen zelistandige betekems heeft m Heruitzenden is, evcnals in het auteutsiecht, een voim van uitzenden

De vuwi|/ing ndar do Mediawet is inmiddels on]uist de dUimtic van /endet staal met meei in ailikcl 1 lid 1 subet maai in diükcl 1 hd 1 subiM zendci cen/endiniichüngdiepiogiamma s cn tottsbecldcn diaadloos vcispieidt naai het algemene pubhek ot naar een bepeikt pubhek (Ondei ee slaat nu de dcfinilie van ontvangstin ichling een ladio of televibietoestel ) Zie hieivoor paiagiaal 3 4 1 Wetvan2üjuni 1996 (Stb 1996 364) De/e term hcell wel belekems vooi de leeh'en van omioepoigamsatKS vooi wie het uit/enden (onder andeit) een ltchischeppcndehandeting is cn het henut/enden een vooi bthoudenhande

119

3 4 3 Het mixenden in hei Duitse auteursrecht Het uit/endrecht is in de Duitse Auteuiswet gcrcgeld in cen apait arükel, § 20 Urhg * Das Senderecht ist das Recht, das Werk durch Funk, wie Ton und I ernsehi undfunk, Drahtfunk odei ähnliche technische Einrichtungen, dei Öffentlichkeit zugänglich zu machen Het uit/enden is in de Duitsc doctime cen van de mecst problematische vormen van publiek toegankehjk makcn Door de komst van de Salclhel- en Kabclncht hjn is cen deel van de problemen en discussies, namchjk die met bei] ekking tot de gch]kti]dige kabcldoorgifte m het ontvangstgebied van de oorspronkcbjke uitzendmg,'" dooi het positieve iccht achtelhaaJd De discussie over de kleinschalige kabeldoorgilte bij gemcenschdppchjke ontvangstinnchtmgen is> echter gcbleven 'Loutcre' ontvangstiniichtmgen op bijvoorbecld een enkel gcbouw met veischil lende appartementen vallcn vermoedchjk met onder het uit/endrecht, cenüale ontvdngstmrichüngen voor 'helewijken daarentegenweerwel Waai degrcnshgt is met duidehjk [V De dooi gifte via een kabcl van ecn 'live' mtvoenng naar aangren/ende ruimten valt volgens § 19 hd 3 ondei het uitvoermgsrecht, /oals hierboven is besproken, cn dus met onder het uit/endrecht 3 4 4 llet uitzenden in het Amenkaanse auteursrecht Het uit/endrecht is in het Amenkaanse auteursrecht geconstrueerd als een uübreiding van het 'pubhc display' en pubhc pertoimance'iecht in de vorm van een transmission-\a\\an\IV Section 101 USC bepaalt

Π4 Dit is de tekst van (; 20 Uihg van vooi de iniplemtntalie van de Satelliet en Kabelnehtlijn die medio 1996 nog niel /i|n beslag hadgckiegen Ei wastoen een welsvooistel in behandeling vooi implcmenlatie vande/e nchthjn in de Duitse Auleuiswct waann § 20als volgt luidde Das Sende lecht ist das Recht das Wcik 1 duieh eidgebundenen Funk wie Ion und Fcinsehiundlunk Kabeliunk odei ahnliche technische Mittel dei Olienlhehkeit /ugangheh /u machen 2 in pio giammtiagenden Signalen vcrkoipcrt in eine ununterbioehenc Ubcrtiagungskeltc ein/'igcben die /u einer S itellitcnaussti lhlung an die Ollenthehkeit luhi t (Relci entcnentwui 1 eines Viel ten Gcset/es Änderung des Urhebenechtgeset/es 29 mei 1995) BS / i c 1 lomm/Nordcmann pp 180 183 en de d in genoemde htciatuui Π6 Gounalakis pp 103 131 137 Pen definilie van totransmit is opgenomen in seetion 101 USC lo transmit a petloim ince oi displ ly is to commumeate lt by any devicc or pioeess whcieby Images oi sounels aie lcccivcd beyüiid the plaee liom whieh they aic sent

120

Γο peijorm or display α work pubhcly means (1) loperfoim or display itataplace open to thepublic 01 atany place where α substantiellnumberofpersons outsideof anormalcircleofafamäy andits social aequeantances is gathered, or, (2) to tiansinit 01 otherwise commumeate α peiformance or display ofihe work Ιο α place specijiedby clause (1) οι to the pubhc, by means ofany device or piocess, whether the members of the pubhc capable ofreceiving the ρ ei formance οι display receive it in the same place οι m sepai ate places and at the same Urne or al diffetenl times Er is dus sprakc van autcursicchleh]k iclevant mt/enden als een uitvocnng (of andcic weergave van een werk) woidt gezonden naar 1 een plaats, die openbaar toegankeh|k is, oi waar cen substantieel aantal mensen (bmten de famihe en kennissenknng) bi] elkaar is, oJ naai, 2 het pubhek, op welke manici dan ook, wannecr men de uitvoenng (of andere weergave van een weik), ge/amcnlijk oi apail ontvangt, gelijküjdig of op ver schillende momcnlen Vooral het laatst genoemde Clement, dal gehjküjdige ontvangst geen vereiste is, /al bi) de 'meuwe diensten' van belangbhjken De gelrjklrjdige kabcldoorgifte is in de VS onderwoipen aan een complex geheel van vnjStellingen en dwanghcenües, opgenomen in section 111 USC, die hier met /ullen worden bespioken ns ? 4 5 Overeenkomsten en verschalen Ethcr en kabcl Het tiaditionelc 'pnmaire' uit/cnden van radio- en televisiepiogiamma's levcit geen problemcn op en valt oveial onder het openbaarmakmgs-uit/endrecht Gclijküjdige en ongewij/igde 'sccundaire' kabeldoorgitte in het gebied waai de pn mane uit/endmg ook (ongecodeeid) te ontvangen is, was en is omstieden In Eu ropa is een en ander mmiddels goeddeels geiegeld door de Satelliet- en Kabel nchtlijn '" sccundanc kabcldoorgilte is een aparte, meuwe openbaaimaking Dit geldt cchtci met vooi kleine kabelnetten, bijvooibeeld de gcmeenschappehjke ontvangstinnchtingen De viaag of dergehjke netweiken ook onder het uitzen di echt vallen, laat de nchth]n open en bh]lt dus een kwesüe van nationaal recht Het cxploitaticiccht met betrekkmg tot uit/endmg via de salelhet is ook in die nchthjn eikcnd 138 Hiei woidt alleen lei illustiatie de ecistc vii|slcllmg die vm /cei kleine kabtldooigiilt /ondor dnecle betalmg genoemd (Section 111 sub a 1) The stcondaiy Iransmission of a pumary tians mission embodying a pci loi manu, oi display ol a Vi oi k is not an mli ingement of copyi ight lf- (1) the seeondai y ti ansm ission is not made by a cable System and eonsists entn ely ot the ι elaying by themanagementol ahotel apartment house OJ similai establishment ol Signals liansmilted bya bioadcast Station heensed by the Fedeial Comiiiimieations Commission within the locil seiviee aiea ol sueh Station lo the pnvate lodgings of guests oi lcsidents ol such estabhshment and no eincet chaige is made to see or heai the seeondaiy tiansmission '39 Richtlijn 93/83/CI Ο van de Raad van 27 «eplcmbci 1993 tot cooidinitte van bepaalde vooi schuftLII bell eilende hei auteuisi echt en nabunge ι echten ophet gebied van de satelhetomioep endedooigilte via de kabel Pb m L24S/15 6 oktobei 1993

121

Satellict in]ecüerecht In de hicrboven genoemde Satclhet- en Kabelnchlhjn wordt ten aan/ien van satelhetuilzendmgen m artikel 1, hd 2, sub b het volgendc vastgesteld De mededehng aan het pubkek per satelhet, vindt slechts plaats in de LidStaat waai deprogrammadragen.de Signalen ander conlrole en verantwooidehjkheid van de omi oeporgamsatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededehngenketen die naai de satelhet en terug naar de aarde loopt

Hiermee IS bedoeld dat voortaan allccn de zogenaamd 'up-link', de verzendmg naar de satelhct, als een openbaarmaking wordt aangemcrkt en dat de 'downhnk', de ver/endmg van de satelhet naar de aarde geen aparte openbaarmaking is Alleen voor de up-link behoelt toestemming te worden verkregen van de rechthebbendc in het land waar de up-link plaatsvindt Het 'up-hnk' recht wordt ook wel 'lnjcctierecht' genoemd I4Ü Voorheen werd volgcns de zogenaamde Bogsth-lheorie'41 in verschillende landen aangenomen dal de 'down-hnk' per land dat /ich in de 'footprmt', het ontvangstbereik van de satelhet, bevond een afzonderh]ke openbaarmaking opleveide l42 Dit leidde ertoe dat voor een handehng, de 'up-hnk', toestemming verkregen moest worden van al diegenen die in de landen waar de uit/endmg te ontvangen was, de uit/end-, openbaarmakingsrechten bezaten De keu/e die de Satelhet- en Kabclrichth]n ten deze heeft gemaakt hjkt een duideh]kc en verantwooidc vercenvoudigmg, mits ei sprake is van voldoende haimomsatie van het bcschcrmingsmveau in de betrokken landen Een exploitaticverbodsrecht ten aan/ien van de satelhet-up link heeit de bclangnjkste kenmerken van een geschikt exploitaticrecht'" het is een controlecrbarc handehng waarbij de rechthebbende het tc verwachten emdgebruik kan mcalculeren In de zeventiende overweging bij de nchthjn wordt lerecht opgemerkt dal de belrokkenen bij hei bepalen van de vergoeding die voor het verwerven van de rechten moet worden betaald, rekening dienen te houden met alle voor de utizending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkeli/ke aanlal luisleraars of kijkers, hetpotentiele aantal luisleraars of kijkers en de laalversie

140 Zic Pß Ilugcnholt/ De I uropese nchth|n in/akc satelhctomioep cn kabeldooigille AMI 1994, pp 87 90 141 Dc/c thconc is vcidcdigd dooi cn genoemd naai di Λ Bogsch dcDnccteui Gcneraal van WI PO (/ic volgendc noot) 142 In Bogsch s eigen wooiden Whei c commumc.ition lo the public by means ol ι adiowaves is effec ted thiough a direet bioadcasting satellitc the eommunication takes plaec in all countnes which aie coveiedby Ihc lootpiinl of the satellitc (Rcpoilof iheCioupol Cxpcits on Ihe Copynghl Aspccts ol Dnect Bioadcasting by Satellitc (Panjs 18 22 maail 198^) Copynght 1985 pp 180 186) 143 Zie hooldstuk I paiagiaal234

122

4 De openbaarheid Hiei voor IS openbaar maken m de betekcms die in deze Studie het belangnjkst IS zcei algemecn omschreven als 'publiek toegankelyk maken' Bij alle hiervoor be sproken rechten speelt het begnp 'openbaaiheid', soms aangeduid met de term 'pubhek', een belangnjke rol Ei moeten exemplaien worden verspieid ondei of aangeboden aan het pubhek, ei moet openbaar tcntoongesteld woiden, de mtvoermg moet plaatsvmden ten overstaan van een pubhek en de uitzendmg moet op de openbaarheid gencht zrjn Vaststelhng van wat nu precics 'pubhek' en/ol 'openbaar(heid)' is, is van belang voor de uitlcg van de bestaande rechten, maar vooial ook als beoordeeld moet woiden of meuwe diensten die met (lechtstreeks) ondei een van de besproken openbaarmakmgsvormen kunnen vallen eventueel (toch) als openbaaimakmg gckwahiiceerd moeten worden In dit verband is van belang vast te stellen dat de Berner Conventie geen defimtic ol duidelnke mdicatie geeit ten aanzien van de betekems van het begnp openbaar (heid) en aan wetgevers in de hd-staten de vii]heid geeit dit begnp nadei in te vullen l44 De Salelhet en Kabelnchthjn laat de mvullmg van de ondeigiens van Wal als openbaar moet woiden aangemerkt (ook) ovei aan de hd-staten van de EU m Bij de bespreking van het opcnbaarheidsciitenum zal de WNR 1993 met aiVonderhjk behandeld worden, omdat daarm de entena van de Auteurswet 1912 op de openbaarmakmgsicchten van toepassmg /ηη, tenzn uit de wet anders blijkt Mf Wat bcticflhetbegnpopenbaaiheidblijktdatartikel2, hd5 WNR vnjwcl letterlijk is overgenomen van aitikel 12, hd 4 Aw 4 1 Het openbaarheidscntenum in de Aw 1912 411 De famüie-, vuenden- of daaraan gelijk te stellen knng De Auteuiswet 1912 kent slcchts een nader gedefimeeid openbaarheidscntenum, namehjk de omschri]vmg van aitikel 12, hd 4 Aw, dat beüekkmg heeit op het uitvoenngsrecht en het tentoonstellmgsrecht Onder een vooidracht, op- of wtvoermg oj vooi Stelling in het openbaar wordt mede begrepen die in besloten knng, tenzij deze zieh beperkt tot de famüie-, vrienden- oj daaraan gehjk te stellen knng en vooi de toegang tot de voordracht, op- oj uitvoering of voorstelhng geen betaling, in welke voim ook, gesthiedt Hetzelfde geldl vooi een tentoonstelling 144 Rickclson pp 423 433 '45 Dit kau woiden algelud uit oveiwcging 32 bi| de/e nchthjn Ovuwegcndc dat ei evcnwel g t t n comniunautauc legehng hoelt tc komen vooi al die kwestics waaivan de consequcnties bthalvc in een aantal commcrciecllc vciwaailozen uit7ondeiingsgevallcn slcchts binnen de grenzen van een Lid Staat meikbaai ζηη Discussies ovei Je ondei grens van wat openbaai is /ullcn zieh vnjwe) alti|d binnen cen land alspelen 146 Het vooi veispiciding in voonaad hebben ν ilt volgensaitikel2 hd 1 subc WNR ook ondei het veispicidingsieeht tei wi|l dit met hetgeval li|kt althans nooit is gesteld bij het auteuisieehtch|k veispieidingsieeht Ge/ien deomst indighciddal de aitikekn 3Ja cn 32 Awhet ter \crspieiding vooihanden hebben tiafbaai stellen/οι men hiei evenwel ook andeis ovei kunnen denken

123

Het helahngscntenum uit de/c bcschri]ving komt in de piaküjk wcinig zelistandigc betekems toe, omddt hcl in de lamihe cn vnendenkrmg mel gebruikehjk IS toegangsgeld le viagen 147 Ondanks de beperkte praktische belekems verdient dit betalingscntenum echter een körte besprekmg omdat het een praktische en ecn pnnupiele vraag opioept De praktische vraag is betalmg door wie hier cigenhjk wordt bedoeld I4S Het is dmdelijk dat betalmg dooi de individuele be/oekers aan de orgamsatoi en/oi een eventuele uitvoerende in lcder geval bedoeld is Maai gcldt dat ook vooi de situatie waai de Organisator het honoranum van een uitvoei ende ol de huui van de film over /i)n gasten omslaat, in plaats van deze vooi eigen rekening te nemen7 De ralio van ecn verschillendc behandehng is onduide hjk omdat ei (economisch) geen cnkel relevant veischil h]kt tc /ijn Het hjkt ovengens praktisch onmogchjk om te conti oleicn wat voor betahngen 'in welke vorm ook' (bringyour own bottle^^) op het niveau van lamihc- en vnendenkring plaatsvinden Daarmee komt ook du ect de prmcipiele vi aag aan de orde of het wel wenselijk is, het al dan met plaatsvinden van dergehjkc betahngshandchn gen als auteursrechtehjk relevant aanknopingspunt te kic/cn Zoals hieivooi in hoofdstuk 1, paragraaf 2 4 2 is betoogd en hiei na in paragraar 4 4 nog aan de orde /al komen heeft de uitzondenng van de lamihe- en viiendenkring een piincipiccl karakter vanwege de beschermmg van de pnve-sfeer het is onwensehjk te controlercn wat /ich daarbinnen aispcelt dus is het onwensehjk handehngen in de pnve sleer auteursrechtehjk lelevant te achten Dit gcldt cvenzeei voor betahngen in die kring Om dc/e ι eden /ou het betalingscntenum mi]ns ιη/iens uit artikcl 12, hd 4 moeten woiden geschrapt Een ander be/waar dat men legen artikcl 12, hd 4 kan inbrengen is dat het 'tot uitvoenng in het openbaai [woidtj bestcmpelt wat het met is' l4 'Besloten' cn 'openbaar' /ijn m het noimale taalgebi uik elkaars tegenpolcn Een uitvoenng in ecn besloten knng /ou dus met openbaar kunnen /ijn In het Ncderlandsc auteui s recht cn, /oals hieina/al bhjken, ook m het Duitse en Amenkaanse autcuisrecht is er ten de/e echter voor geko/en 'openbaar(heid)' een specifiekc betekems te geven die aiwijkt van die in het normale spraakgebiuik Het 'lamilic- cn vnendenki ing'-ci itci mm is in de ι cchtspiaak nader uitgewcrkt in h() M de arresten 'Willem Dreeshuis' cn 'Wasseri] De Zon' In 'Willem Dieeshuis', ging het om bejaarden die in de gemeenschappchjke ruimtc van hun tehuis mu/ick konden beluisteren De Hogc Raad deliniccrde de aan de famihe-, vnendenkrmg geh]k tc stellen (derde) knng als 'ecn groep van peisoncn tussen wie famihebanden, banden van vnendschap of andere, nauwehjks minder hechte, banden van persoonhjke aard bestaan' Ecn dergc]i)kc band werd tussen de be)aardcn in het bejaaidenhuis met aangenomen In de proefprocedure van Buma tegen wassei i] De Zon steldc de Hoge Raad vast 147 148 149 150 151

124

/ltSpooi/Vcikadc ρ 171 noot 1 12 /icGcrbiandy Artikel 12 Aantl 17 18 cn 19 pp 167 168 Ocibiandy Artikel 12 Aant 14 H R 9 m d a r t 1979 Nl 1979 341 m nl 1 WH HR 1 juni 1979 Nl 1979 470 m nt 1 WH

dal het uitsluitend vooi eigen genocgen tcn gehöre brengen van muziek met als openbaarmaking valt aan te melken Wanneer lemand uitsluitend ten eigen genoegen muziek ten gehöre brengl, zal hei feil dal er anderen zijn die deze muziek ook kunnen hören alleen dein kunnen nieebi enqen dal het ten gehoi e bi engen van de muziek als openbaarmaking m de ζ in van de Auteui swet 1912 moet woi den beschouwd, als hij er een beroeps of bedrijfsbelang ofeen soorlgeli/k belang bij heeft dal ook anderen dan hq zelfnaar de muziek kunnen hasteten De/e mtlcg van de Hoge Raad moet aldus begiepen woi den dat wanneer lemand 'ei ecn beiocps- ol bedirjlsbelang oi een soortgehjk belang bi] heelt dat ook an dci en dan hij zeit naar de mu/iek kunnen luisteren' er in leder geval gecn spiake IS van uitsluitend ten eigen genoegen mu/iek ten gehoic bi engen Dc/c redenenng mag echter met worden omgediaaid het feit dat lemand geen bei oeps- of bedrqfs belang ofeen sooitgchjk belang heeit bi| het ten gehoie brengen van muziek bete kent met automatisch dat hi] het dus uitsluitend ten eigen genoegen doet en de niuziek met pubhek toegankehjk zou maken Het komt ei in de kein op neei dat als het ecn toevallige of onvermi/delijke bijkomstigheid is dat anderen van buiten de lamihe , vuenden- ol daar aan gclqk tc stellen knng kunnen meeluisteren er geen spiake is van pubhek toegankehjk maken Is cht 'krmg'-cnteiium toepasbaar op andeie rechten met betrekking tot pubhek toegankehjk maken 7 Aangezicn artikel 12, hd 4 uitdrukkeh]k veiwi)St naai het Uitvoermgsiecht van artikel 12, hd 1, sub 4 was er geen reden om zondci meei aan te nemen dat cht openbaarheidsciitcimm ook op andere openbaarmakmgsvornien van toepassmg was, te meer omdat, zoals hiervooi reeds weid aangegeven lets wat binnen de besloten knng plaats vmdt, in het normale spi aakgebruik met dls openbaai wordt aangeduid '^ Op 24 december 1993 heeit de Hoge Raad" 3 echtei ten aanzien van de openbaai hcicl bi) kabeldoorgijte via kleine kabclnetjes geoordecld '[b]ij gebieke van een dndeic hanteerbaie en voldocndc met de belangen van auteuisrechthebbenden ickemng houdende maatstal, dient aansluiting te woi den gezocht bi| de ['vnendenkrmg'], zoals uitgelegd in [Willem Dieeshuis]' '^ Zoals Spooi in /ijn nool bij dit arrest terecht opmcikt vciklaart de Hoge Raad aitikel 12, hd 4 Aw met lechtstieeks van toepassmg maai zoekt ei (slechts) aan'»luiting bij Aange/ien de conscquentie is dat de (in de lechtspraak ontwikkelde) ciitena van dat aitikelhd (wcl) woidcn toegepast, is dit echter slechts een loimeel vcischil /ondei praktische betekenis In deze 'kleine kabclnctten' zaak ging het om de kabcldoorgilte via ecn gemeen^chappelijke antenne-innchting waaiop woningen waien aangesloten die tot het heikle ilatgcbouw respectievch]k tot hetzrlldc complex respecücveh]k dezelfde •52 Aldus nadiukkchjkSpooi/Vcikadc ρ 1S6 ΙΉ NI 1994 641 m nt Spooi AMI 1994 ρ 66 mnt Mora '"54 IIR24dcccmbu 1993 NI 1994 641 m n< Spooi (ι ο 3 7 ρ 3061 tweedt kolom)

125

wonmgbouwveremgmg behoorden De bewoners bchooi den met tot de/elide fa milie- vnenden- ol daaraan gelijk tc stellen knng Of het 'familie- en vnenden kiing'-cntenum daarmee nu op alle mtzendingen van toepassmg IS, IS mct zekcr maar wel waarschijnhjk Of het ook op het vcrspreidingsrecht van toepassmg zou kunnen zi|n is op het eerste gezicht minder duidchjk 412

Het verspieidingsrecht

Wat de openbaarheid in het verspreidmgsrecht betieft lijkt de reccnte discussie ovcr het openbaarheidsbegnp m het verhuur en leenrecht van belang Naai aan leidmg van vragen over schoolboekenfondsen werd in de Memorie van Antwooid het volgende gemeld11'5 met betrekking tot de notie 'voor het pubhek toegankeli]ke mstellmgen' in het leenrecht15< De term publiek' moet zeer breed worden opgevat enkel instellingen die alleen uitlenen aan een bepei kte groep van personen die een onderhnge band ojeenpersoonhjke band met de innchter van de imtelhng hebben, moeten als niel toegankehjk voor het pubhek worden beschouwd Zelfs wanneer bijvoorbeeld bibhotheken van univeisitaue instellingen slechts voor bepaalde gioepen van Studenten toegankehjk zijn, zal er meestal van een dergehjke peisoonhjke band geen sprake zijn, zodal ovei het algemeen met het oog op de loekenning van een uitleenrecht uit hoojde van de onderhavige nchthjn ook deze bibhotheken als toegankehjk voor het publiek moeten worden beschouwd '" De hiei genoemde knng van 'personen die een onderlmge band ol een persoonhjke band met de inrichtcr van de instelling hebben' lrjkl een veriahng1* van de defmitie uit het Duitse auteursiecht1 ' die hierna zal worden besproken Het was misschien eenvoudiger geweest als de regering aansluitmg had gezocht bij de Ne derlandse 'familie-, vnenden- ol daaraan gehjk te stellen knng', zoals de Hoge Raad dal bij de kabeldoorgifte deed Het noemen van deze omschnjving lijkt echter op gespannen voet te staan met de Stelling van regeimgszijdc dal bednjlsbibhotheken mct openbaai ζηη lfü Uit de Ncderlandse uitvoenngsrecht junspru155 Onderveiwij/mgnaai de toehchting(punt 1 3)bi| het ooispionkcli|kc vooistcl voor dt Vcihuui cn lecnrechtnchthjn van28januan 1991 WV 23247 ni 5 ρ 16 156 Artikel 12 lid 3 Aw Ondcr wtlcncn ils bedoeld in het ceistc hd ondci 3 woidt veistaan het vooi cen beperkte tijd cn /onder dnect ol indiieet ccononnsch ol commtieicel vooidccl vooi gcbruik t t r bcschikking stellen dooi vooi hü pubtick lOLgankdijkt inUttlmgcn (curs DV) 1 57 In de Nota naar aanleiding van het cindverslag bevestigde de regeung desgevraagd het belang van de bovengenoemde omschnjving van voor het publiek toegankehjk De/e omschnjvrng voimtnaai [dej memng [van de bewindslieden] een duideli|ke nchtsnoei vooi debelekenis van dit aspeet van de nchthjn [ ] Gelet op de totstandkomingsgeschicdenis van dit iichllijnonclcr deel menen vvij dat de/e omschnjving nog steeds betekenis heeft WV 23247 m 8 ρ 13 158 De vertahng van Veranstaltet met innchter is weinig Iraai 159 Dat de/e Duilse defmitic ojiduikt in de ooispionkeh|ke toehehtingop de nchthjn mag geen ver ba/ing wekken als men bedenkt dal beide opstelleis eivan de Duitse n t tionahteil hebben J Reinbothe en S von Lewinski (tevens de auteuis van een toehthtingop de iiehth|n I h c L G Dneetive on rental and lending nghts and on pnaey I ondon 1993) 160 WV 23247 m 3 ρ I 4 e n m 5 ρ 11

126

dentie blrjkt immers duidelrjk dat de weikncmeis geen 'tamihe-, vuenden of daaraan gelijk te stellen knng' vormen ttl Hetzelfde geldt voor het Dmtse ciitenum, zoals hicina /al bh]ken Bij het vtispieidmgsrccht komt de openbaarheidsvraag met vaak aan de orde, omdat ei mcestal bij omstreden veispreiding ook al spiake IS van illegale verveel voudiging, of de uitpuüing van toepassing is De viaag of er sprake is van openbaarmakmg dooi verspieidmg zal meestal pas aan de orde komen als de veivaai digmg van de exemplaren lechtmatig heeft plaatsgevonden "2 Dit laatste JS bij voorbeeld het geval als de vci veelvoudigmg ondei een beperking van het vei veelvoudigingsrecht valt Verveelvoudigen voor 'eigen oetening, Studie of gebruik' is op grond van artikel 16b binnen bepaalde grenzen bnvooibeeld toegestaan, maar daarvoor gcldt een apart wettehjk totaal vcispreidingsverbod 'Indien een rage volge dit di tikcl toegelaten verveclvoudigmg heeft plaatsgevonden, mögen de ver vaardigde exemplaren zonder toestemmmg van de rechthebbende op het auteurs recht met aan derden worden algegeven f ]' i n Dit betekent (naai de letter van de wet) dat dergelrjkc verveelvoudigingen zelfs met aan lamihe ot vnenden mögen woiden afgegeven, waardooi in zulke gevallcn de openbaaiheidsvraag ook niet aan de orde koml Uit dt schaarse ]unsprudentielf4 en doetnne blrjkt dat de levenng aan een enkele persoon een veispieidmgshandelmg en daarmee een vorm van pubhek toegankelijk raaken kan oplevcien Spooi/Vcikade stellen nadrukkelijk dat het hier moet gaan om een persoon buiten de besloten kling, en dus met buiten de tamihcvrienden ol daaraan gelnk te stellen knng " Dit standpunt dateeit evenwel van voor het 'kleine kabelnetten'-arrcst'" en van voor de implementatic van het leenrecht, in het kader waarvan van legermgszijdc bovengenoemde opmerkmgen wei den gemaakt Spooi vei wees in zip proelschnit in 1976 ovengens wel naar de familieknng van artikel 12, hd 4 U1 Hier woidt eivan uitgcgaan dat het ciitenum van de 'lamilie , vuenden of daaiaan gehjk te stellen knng' vooi alle voimen van pubhek toegankeh]k maken dus ook voor het veispreiden heeft te gelden Zoals hicivooi in paiagraaf 3 1 1 IS vastgesteld valt ook het aanbieden van exemplaren aan het pubhek naar Nedeilands recht onder het pubhek toegankeli)k ma-

161 Ziobi]vooibcLld Pics Rb Alkmaai 1 oklobci 197^ NI 1974 40 162 In hei c u d c i in pii igiaal 3 1 1 gcnotmdt Nüdeilandsc standamdairest ovti het \cispicidmgs locht Polak/Dc Mumck (HR 18 dcccmbci 1953 NI 1954 258) was ci geen twi|lcl ovci de optn baaihud 163 Aitikü L6b hd 5 Aw 164 Prcs Rb Utittht 28 dcccmbci 1989 KG 1990 71 (C entiumdemoualcnpiogramma) 165 Spooi/Vcrkidt ρ 160 noot66 Aitikcl 12 hd [4] dathet btgnp opcnbaai heul züh v u i m m t tot hetgeen in besloten knng gebeurt geldt illeen voor vooidiacht op ol uitvocung of vooistcl ling nict vooi htt opcnbaiimakcn van vc vcclvoudigingtn 166 NJ 1994 641 m nt Spooi 167 Spooi diss ρ 75

127

kcn lfi> Ei bestaat gecn reden om aan te nemcn dat daarbij ccn ander openbaar heidscriteiium hecft gegolden 4 2 Hei openbaai heidscritenum in het Duitse auteursrecht 421 De algemene definihe De Duitse Auteurswet kent ecn algemene defmitie van opcnbaai heid in § 15, lid 3, die in bcgmscl voor alle voimcn van pubhek toegankelijk maken geldt Die Wiedergabe eines Welkes ist öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Personen bestimmt ist, es sei denn, daß der Kreis dieser Pei sonen bestimmt abgegrenzt ist und sie durch gegenseitige Beziehungen oder durch Beziehung zum Veranstalter persönlich untereinander verbunden sind

Systematisch gc/ien verwrjst '(öffentliche) Wiedergabe' alleen naar uitvoeiingsen uit/cndrcchten, de 'immatei lele cxploilatieiechten' genoemd in § 15, hd 2"' cn uitgcwcrktin§§ 19 t/m 22 Urhg Algcmeenwoidt echter aangenomen dat de defimtie van § 15, hd 3 ook betrekkmg heett op de openbaaiheid in § 17 en § 18 Urhg, respectieveh]k het veispreidmgsrecht en het tentoonstellingsrecht ™ Dcwccigave van eenweikis volgens de/e dcfinitie al openbaar als/i] vooi tweeof ineer personen bestemd is, behalve als de/e personen tot ccn duidehjk begrensde knng van personen behoren die ofwcl door ecn onderhnge relatie met clkaar verbonden /ijn, ofwel door een relatie met de Organisator' De Organisator is degene onder Wiens verantwoordehjkheid de 'weergave' plaatsvindt Ovei igens betekent dit met dat er een verantwoordelijke Organisator moet /ijn om te kunnen spreken van een openbaarmaking 'Auch der Gesang einer Wandergiuppc kann eine oilenlliche Wiedergabe sein' m Er is ovei de/e bepahng in Duitsland een schiei onalzienbaie hocveelhcid jurisprudentie over bedi i|lsfeestjcs>, ziekenhui/en, bejaardenhui/en, studentenhui/en, gevangemssen, psychiatrische mrichtingen, herstcllmgsooi den, sanatona, scholen en wat dies meer /IJ 17? Vnjwel altijd wordt ei uiteindelijk beshst dat ei wcl sprake is van openbaarheid Alicen bij een danscursus 'iui einen ausgewählten Schuleikreis'1" en bi] het televisickijken door het pei soneel van een tehuis174 werd gcooidecld dat ei van voldoendc (onderlinge) veibondenheid sprake was De/e junsprudentic had ovengens steeds betrekkmg op het uitvocnngsrccht of het uit/end168 /icbi|vooibccid HR (stralkamcr) I6decembei 1986 NJ 1987 6 Π m nt IWII hol tci vcihuui aanbieden van illegale videokopicen is ecn voim ν in openbaai maken 169 De aanhef van *? 15 hd 2 luidl Der Uihebei hat lernei das ausschließliche Recht sein Werk in unkoipuhchci Foim oflcnthch wiedcizugeben (Rccliliki ojjcnllidun Wicilagabt) (ûis DV) 170 Schiickei/v Ungern Stcinbcig i) 15 Rdni 28 ρ 284 171 Schiiekcr/v Ungcin Steinberg ρ 286 172 /ie Sehnckei/v Ungern Stcinbcig ρ 287 Len Wasscii] De / o n aehtig aircst ontbicekt cchtci nog m Duitsland 173 BGH 19|um 19% CRUR 1956 pp 515 SI7 174 I G Kassel 12 juh 1979 Schul/e I G Z 174 1

128

recht. Hetzelfde openbaarheidscriterium geldt echter, zoals gezegd, voor alle andere vormen van publiek toegankelijk maken. 4.2.2 Het verspreidingsrechl

Het Duitse BGH heeft in zijn 'Einzelangcbot'-arrest van 12 december 199017" de belekcnis van het vereiste van openbaarheid in het verspreidingsrechl duidelijk aangegeven. Het ging in dezc zaak om het 'ruilen' van zonder toestemming vervaardigde kopiecn van computerspelletjcs. De gedaagde had, naar aanleiding van een advertentie in een computertijdschrift van ecn derde, cen hjst met de titeis van computerspcllctjes die hij in de aanbiedmg had, aan die derde176 toegestuurd. De vraag waar hei bij het Bundesgerichtshot om ging was of hei aanbod van cxemplaren die nog niet zijn vervaardigd aan cen persoon die de aanbieder niet persoonlijk kent ecn inbreuk op het 'Verbreitungsrcchl' opleverl. Eigenlijk speien hier twee principiele vragen: 1) Is het aanbod aan ecn niet persoonlijk bekendc persoon voldoendc? 2) Is het feit dal de aangeboden exemplaren nog niet zijn vervaardigd van belang? Dcze tweede vraag en het (onlkennende) antwoord erop werden hierboven bij de algemene behandeling van het Duitse verspreidingsrechl in paragraaf 3.1.3 al besproken. Het BGH stell vast dat hei openbaarheidsbegrip in het kader van het verveelvoudigingsrecht anders geinterpreteerd moet worden dan bij de 'immatcricle' openbaarmakingsrechten (uitvoeren en uitzenden) en volgt daartoe de volgende redenering. Het verspreidingsrecht bestaat uit twee aparte delen, het 'feitelijke' verspreiden en het aanbieden.177 Voor het verspreiden geldt dat naar zijn aard, de exemplaren de eindgebruikers meestal een voor een bereiken. Elk afzondcrlijk exemplaar is in beginsel slechts voor cen persoon bestemd. Het gelijktijdig bereiken van cen publiek, 'eine Mehrheit von Personen', kan dus niet vereist zijn. Met het openbaarheidscriterium wordl in het verspreidingsrecht alleen beoogd het 'prive doorgeven' aan het uitsluitendc recht van de auteur te onttrekken. Daarom is ook volgens het BGH algemeen erkend dat het 'onderhands' doorgeven aan een derde waarmee cen 'persoonlijkc relatie' bestaat niet onder het verspreidingsrecht valt. Doorgeven aan ecn derde waarmee zo'n relatie niet bestaat valt daarentegen wel onder het verspreidingsrecht. Het BGH vervolgt met de overweging dat als de levering aan een 'onbekende' derde voldoendc is, ook (noodzakelijkerw >js) het aanbod aan cen dergelijk individu als een vcrsprcidingshandeling moet gcldcn.17iS Hoewel men de dwingende logica van deze Stelling kan betwijfelcn is het uiteraard van belang dat het loutcr aanbieden aan een persoon buiten de eigen 175 GRUR 1991, ρ 316 '76. lcr/i|dc /i) opgemcikt dal deze 'dcide' veimoedeli|k cen stioman van de eisci was. Ei was dus waaischijnhjk spiakc van uitlokking 177 ij 17,lid 1 Uihg 'Das Veibieitungsiecht ist das Recht, das Onginal odei Veiviellaltigungsstuckc des Wcikcs dci Öffentlichkeit an/ubietcn oder m Veikelu /u billigen' (cuis. DV) 'In Veikehi bimgen' woidt luei veitaald met veispieiden, om verwainng tc vooikomcn met de specifieke betekems die (vooi de cciste maal) in het veikeei biengen in deze Studie hectl. 178 'Liegt danach ein Inveikchibiingen im Sinne des *s 17 Ab. 1 UihG auch dann voi, wenn dies nicht gcgenubci emei Mehl heil von Pcisonen geschieht, so kann fui das dem Inveikehi billigen in dci Regel — wenn auch als selbständige] Tatbesland - voigelageite Anbieten nichts andeies gelten' (GRUR 1991, ρ λ 17)

129

krmg volgens het hoogste Duitsc gerechlshof een inbreuk op het vcrspreidmgsrccht is In de Duitsc bepahng die betrekking heeft op het maken van kopicen voor eigen gebruik valt op dat het verspreiden (of vooi ecn uitvoenng gebruiken) van dergehjke kopieen niet is toegestaan § 53,hd5Urhg 'Die Verviclialtigungssluckc dürfen weder verbreitet noch zu oifentliehen Wiedergaben benut/t werden' Dit betckent dat het afgeven van voor gebruik vervaardigde kopieen aan mensen met wie eenpersoonlijke relatie bestaat, anders dan onder het lcgimc van de Ncdcrlandse legen hanger artikel 16b, hd 5 Aw, wel is toegestaan In Duitsland speelt het algemene openbaarheidscnterium dus ook een rol bi] de afgiftebevocgdheid van voor eigen gebruik vervaardigde excmplaren 4 2 ? Hei uilzendrecht Op het uit/endrecht is de wetteli]ke definitie van openbaarhcid ook van toepassing Bij tradiüonele, ongecodeerde uitzendmg via de ether kan het openbaaiheidscntenum vrrjwel nooit een problecm opleveren, omdat daaibi) altijd wel ecn aanzienhjkc knng van mensen bereikt zal worden Bij pnmane uitzcnding via de kabel is de toepassmg van het openbaarheidscnterium ook niet erg problematisch als de aangeslotenen geen pcrsoonhjke band hebben is er spi ake van openbaarmaking Wel is belangrijk dat er in het uitzcndrecht allcen spi ake is van opcnbaarheid als ei een pubhek van eindgebruikers woi dt bereikt Als er bi|voorbecld ecn uitzending plaatsvmdt die uitsluitend gencht is op cn uitsluitcnd ontvangen kan worden dooi zogenaamde 'kabelkopstations', die de uitzcnding vervolgens op hun beult (pas) doorgeven aan eindgebruikers, is er geen sprake van pubhek toegankehjk maken "> Een problecm hgt bi| de secundairc kabeldooigiltc, de gchjktijdige, ongcwijzigdc heruit/endmg van een radio- of televisicprogramma In Duitsland is de hteratuur en rechtspraak over dit onderwerp zeei omvangrrjk lhU De benadenng waarbij secundaire kabeldooigifte m gebiedcn waar de pnmane uitzending ook te ontvangen is, geen openbaarmakmg oplcvert, is dooikiuist door de Satelhet- cn Kabelnchthjn Dit onderwerp zal besproken worden bij de behandchng van de zogenaamde 'seeundane openbaarmakmg' ISI Ecn ander probleem in Duitsland is dat het bn het uitzcndrccht van oudshcr een vereiste is dat het pubhek de uitzending gehjktijdig ontvangtlhl Dit vereiste levert bij de 'meuwe diensten' cn 'meuwe media' problemen op zoals in paragraaf 8 2 2 en paragraaf 10 zal blijken Ten slotte dient nog tc worden opgemcikt dat bij len179 Schuckci/v Ungern Steinbug *} 20 Rdm 20 pp 343 344 180 7ic Piom/Nordcmann ρ 182 Schnekei/v Ungern Stcinbcig pp 346 351 CÜ dt daaigcnoemdc hteiatuur 181 Paragi aal 5 182 / i e Schnckci/v Ungern Stcinbcig ρ 344 (!) 20 Rdm 21) en de daaigenoemde liteiatuui

130

loonsteilen in hei Duitsc auteursrecht geen gehjklijdigheidsveieiste wordt gesteld Hei gaat erom of de tentoonstelling voor 'eine Mehl zahl von Personen' bedoeld is Ook de tentoonslelhng in vitnncs oi krjkdozen die maar dooi een persoon tegehjk bekeken kunnen worden IS ecn voim vanpubhek toegankehik maken ls3 4 3 Hei openbacirheidstritenum in het Ameiikaanse autew siecht Het opcnbaaihcidsbcgnp in het Amenkaanse auteursi echt bhjkt uit het defimüeaiükelsection 101 USC Γο perform or display α work 'pubhtly' meam (!) to per form or display itata place open to thepubhc οι atany place where α substantial number ofpersons outside of α normal circle ofa family and Us soual acquaintances zv gathered, or, (2) to transmit or otherwise communicale α Performance or display of the wo> k to α place specifiedby clause (1) orto thepubhc, by meam ofany device or proces s, whethei the members of the public capable of receiving the performance or display receive it ι η the same place or in separate places and at the same Urne or at different times Een uitvoenng of veitoning is openbaar als ζη plaatsvmdt op een plaats - die openbaar toegankehjk is, oi, ~ waai een substantieel aantal mensen buiten de famihe- en kenmssenkimg bij elkaai is, en tcvens als /ij wordt vei/onden, op welke manier dan ook, naai ~ een van de bovengenoemde plaatsen, oi naai, ~ het pubhek, waaibq het niet van belang is ot dit pubhek de uitvoenng of ver tonmg op dc7cltde plaats ontvangt en ook nie! ol het de uitvoenng oi vertonmg gehjktijdig ontvangt Volgcns het House Report uit 1976 (p 64) was een van de belangnjkste doelemden van deze defimtic om duidelrjk te maken dat uitvoenngen in 'semi-openbare' plaatsen als clubs, pensions, iabneken, zomeikampen en scholcn als 'pubhc peitormance' ζηη aan te merken, mdien ei een aan/ienhjk aantal mensen buiten de laniihe- cn kenmssenkimg aanwc/ig is (echt) openbare plaatsen geldt dat de daadweikehjke aanwezigheid van mensen met relevant is Het icit dat de plaats voor het pubhek toegankelnk is, is dan voldocnde Op besloten plaatsen is het aantal cn de 'sooi t' mensen van belang In hetzclidc House Report (p 64) wordt gesteld dat normale vergadenngen van wcikncmcis oi amblenaicn ei met ondei ν allen, omdat /e geen bneenkomsten van 'een aanzienhjk aantal mensen' ζηη

Schntkti/Cicistcnbcig *! 18 Rdni 2 ρ 31'/ Dabei ist es ohne Belang ob ein Weik in einem gioßen Saal von allen Besuehein gleichzeitig gesehen weiden kann oelei - wie in Vitunen odci Guckkasten jeweils nui von ein/einen >Jcisonen

131

Het tweede deel van de/e deiiniüe heeft beti ekkmg op /enden en is ruim geioi mu leerd Tcn eerste wordt benadrukt dal de mamcr van zenden mct relevant is kabel-, sdtelhct- cn ethcruitzendmgen vallcn er dus sowieso ondei, maai ook de weergave in een of meer andere ruimtes dan waar de eigenh]ke, bi| voorbecld 'live' uitvocnng plaatsvmdt (door middcl vdn doorgifte via een di aad en een versteikcr) (vergehjk § 19, hd 3 van het Duitse Urhg hiervoor) Ten tweede is niet relevant of het pubhek de uitvocnng ge/amenhjk op een plaats oi lndividueel op verschillen de plaatsen ontvangt Dit is echtei niet bij/onder, dat geldt alti]d en overal voor het uit7endrecht Ten deide, en wel heel belangrqk, is gehjktijdigc ontvangst niet vei eist Bi] de 'mcuwe diensten' bhjkt dit van groot belang, /oals hieina in paragraaf 10 /al worden besproken Deze nadrukkehjke bepahng dat de geh|kü]dige ontvangst gecn vcieiste is, is ovengens ook mgegeven door de gedachte aan 'nieuwe media' In 1961Q) voegde het Congres deze bcpalmg toe inet de volgende motive ring IM fhis languagemakes doubly clearthat/ Japeiformancemadeavaüableby transmission to the pubkc at large is pubhc' even though the reupients aie not gathered in α Single place, and even if there is no directproof that any oj the potential recipients was operating his receiving apparatus at the Urne of the Iransmission I he samepi inciples apply whenevei the potential ι ecipients ojthe transmission representa hmited segmentof the pubhc, such as the oc cupants ofhotelrooms f /, they are also apphcable whcie the transmission is capable of being perfoimed or displaycd at the initiative of mdividual members ol the pubhc (DV) 4 4 Openbaarheidsa itenum de knng 4 41 Definitie van de knng Uit de bovenstaande beschii]vmg van de vcrschillende opcnbaarheidscntcna bh]kt dat de (onder)grens van de openbaarheid steeds gevoimd wordt dooi een knng m Ncdciland 'de familie , vnenden- of daaraan gehjk te stellen knng', in Duitsland de knng van 'mct elkaai of mct de Organisator persoonhjk verbondcnen' en in de VS het 'substantiele aantal mensen buiten de normale famihc- cn vi lendenknng' Hocwcl de/e vcrschillende kringen wel lets van elkaar verschillcn, de Nederlandse hjkt het engst, de Duitse lets ruimci en de Amenkaanse nog lets ruinier, \ ertönen /e een gioteoverecnkomst het gaat om defamihe-en vnenden knng plus een Ί estgroep' van (goedc) bekenden (in de VS mct een toleranticmarge) De keu/e voor de/c benedengrens is /owel praktisch als pnncipiecl te vci klai en controle op hetgeen /ich binnen de genoemde kringen afspeelt is onmogeh]k cn onwenseh]k De onmogelijkheid hjkt duideh]k de rechthebbende kan mct, ook niet als hij collecticl geoigamsccrd is in een collcctmg society controlercn wat ci /ich in alle individucle huishoudcns afspeelt De onwensehjkhcid is ongeveei even duideh]k (een poging tot) controle op wat er in individucle huishoudens gebeurt 184 II R Rcp No 8"! 90th Cong Ist Scss al 29 (1967)

132

zou zeker schcndmg oplevercn van het lccht op pnvacy zoals onder andcie vastgclegd in het Europesc veidrag voor de rechten van de mens (EVRM, artikel 8) 'Een leder heeft lccht op respeet voor zijn pnveleven, zrjn famihe- en gezmsleven, zyn woning en 7ijn correspondentie' Het is zcker geen toeval dal deze omschnjvmg van de dooi het ι echt op pnvacy beschermde kring viijwel gehjk IS aan die van de knng die de (beneden)giens vormt van het openbaaimakmgscntcrium in hei auteursrecht Daarrnce kan ook woiden vastgesteld dat deze giens een principiele giens is Wchswaar kan het lecht op pnvacy op grond van het tweede hd van artikel 8, EVRM worden beperkt ter bescheiming van de rechten van andeicn, maai alleen vooi/over dit noodzakehjk is in een democratische samcnlevmg In hoofdstuk 1, paragiaai 2 4 2 is de pnncipiele begrenzing van hei exploitatierecht door het lecht op pnvacy al nadrukkeh]k aangegeven 4 4 2 Functie van de knng In het licht van de hieina te bespreken nieuwe vormen van publiek toegankehjk niakcn is het van belang vast te stellen dat het krmg-ciitenum bij de veischillende Uaditronele vormen van openbaar maken nicUemm deels een vcrschillende funcUe vervult Uitvoeren Het kring-cntcrium is in de mecsle landen ontwikkcld en uitgewerkt voor het uitvoenngsrccht Voor het pubhekehjk uitvoeren van een weik geldt dat het moet plaatsvmden hetzi] op een voor het publiek toegankehjke plaats, hetz η ten overstaan van mensen van buiten 'de kring' die op dezelfde plaats hetzcllde weik waainemen Wal een 'voor het publiek toegankehjke plaats' is, hangt al van de om ^tandighcden op het mornent van uitvocicn Van Isacker merkt hier ovei op '^ De normale bestemming van een bepaald lokaal kan wehswaar een aanduiding zijn, maar speelt in deze aangelegenheid toch geen beshssende rol Zien wij niet voortdutend dat private woningen oj domeinen door hun eigenaars ler beschikking gesteld woiden aan de oiganisatois van keimissen en fancyfairs, of dal omgekeerd een overlab ijk gezm voor het vieren van een bruiloft haar toevlucht moet zoeken tot fee&tzalen die in de regel vooi het publiek open staan Een plaats kan 'voor het publiek toegankclijk' woiden genoemd op het moment dat er mensen die niet tot de 'knng' bchoren worden toegelatcn Als daarvan sprake is doct het daadwcrkclijke aantal aanwezigen met terzake en is er alti]d spiake van openbaar maken Als daarvan geen sprake is, is het aantal aanwezigen op zieh °ok niet van belang, maar gaat het om de vraag ot ei mensen van buiten 'de knng' danwc/ig znn Van Isackei maakt dit op onnavolgbare wipe duideh]k met twee voorbeelden

Van Isackci ρ ?%

133

Ook het aantal aanwezigen kan slechts een indicatie ζι/n, maar geen beslis sende factor Het is geen zeldzaamheid in ons gezegend land uitgenodigd te worden op een werkelijk pnvaat communiefeest waar vijflig, zesüg gasten aanwezig zijn, die daarna dooi een strijkje worden uitgenodigd ten dans Datzelfdestnjkje zal welhcht, li/dens een van die, helaas zo weinig zeldzame, gure augustus nachten aan onze Vlaamse kust, tot vervelens loe zijn repeitonum hebben afgedreund voor het publieke gehoor van een tweetal vrijende paarljes die van geen kou wisten In de Duitse doetnne wei d altijd gesteld dal de waarneming dooi het pubhek van de uitvoenng gelijktijdig moest plaatsvinden, oitewel dat het pubhek gch)küjdig het/elfde werk moest waarnemen In Nedeiland en de Veicmgde Staten is dit vereiste nooit gesteld De gelrjküjdigheid is bij het traditionele uitvoeren evenwel een onvermijdehjkc conscquentie van het feit dat een pubhek op de/ellde plaats een uitvoenng krrjgt voorgeschotcld Het nut van een extra, zellstandig geh]kti]digheidsvereiste, is daarom bi] het uitvoenngsrccht moeihjk in te /ien Icntoonslellen Voor pubhekehjk tentoonstellen gcldt grotendcels het/elfde als voor uitvoeicn Tentoonstellen op een pubhek toegankelnke plaats is (naar /ijn aaul) altijd pubhek, ongeacht het aantal mensen dat het werk waaineemt Tentoonstellen op een niet pubhek toegankch]ke plaats is ook een vorm van openbaar maken wanneei dat gebeurt voor toeschouwers van buitcn 'de kring' Het gehjktijdigheidsvereiste woidt bi) tentoonstellen (ook m Duitsland) niet gesteld Zoals eerdei weid op gemerkt, is ook de tentoonstelhng in vitnnes ol kijkdo/cn die maar dooi een persoon tegehjk bekeken kunnen worden een vorm vänpubliek toegankehjk maken Uit/enden ßi) uit/enden moet het vooi pubhek van buiten 'de kimg' mogeli/k worden gcmaakt het werk waar tc nemen Ol er daadwerkch)k woi dt gekeken of geluisterd is niet van belang als er (toevalhg) niemand kijkt of luistert is er loch spiake van uit/enden en pubhek toegankehjk maken Het aantal aangeslotenen op het kabelnetwerk of het aantal be/itters van een ontvangstapparaat moet uiteraard wcl de 'krmg' ontsü]gen Het krmg-entenum geldt als benedengrens in leder geval voor pnmaiie uit/endingen, dus onginele programma's De pnmane uitzendmg van een eigen hotcl- of /ickenhuisomroep geldt bijvoorbeeld als een voim van pubhek toegankehjk maken, waar de gasten en paücnten niet tot 'de krmg' gerekend woiden Bij secundaire uit/cndmg, met name via de kabel, is de situatie minder duic'eh)k In Nederland is 'de krmg' volgens de Hoge Raad op de seeundane kabeldoorgiftc van toepassmg In Duitsland wordt onderscheid gemaakt tussen ontvangst- cn uit/endinnchtmgen waarbi] de giens echter niet duidelnk is IM In de Verenigde Staten valt klemsehahge secundaire kabcldoorgilte in veel gcvallcn onder een (gra 186 Schiickci/v Ungcin Stunbcig !} 20 Rdni 30 pp 347 348

134

üs) dwanghccntie De problemen van secundaire uitzending woiden nader bespiokcn m paragraaf 5 In Duitsland gold bi| uitzenden traditionecl het gehjktrjdigheidsvereiste het pubhek, gioter dan 'de knng', moest gelijktqdig de mogehjkheid worden geboden het werk waai le nemen IS7 Bi] noimale ladio- en televisie-uitzendingen was dat geen piobleem, het was /ells een kenmerk van deigehjke uitzendmgen Bij de nicuwc diensten die hierna woiden besproken leveit dit echter wel problemen op, /oals zal bhjken )M In Nedeiland heeit nooit een geli]küjdigheidsveieiste gegolden, in de Vei enigde Staten Staat zclfs exphciet in de wet dat ook bij ongelrjktijdige ontvangst sprake IS van pubhek toegankehjk maken Omdat ongehjktijdig uitzenden niet behoort tot de traditionelc vormen van pubhek toegankelijk maken worden de/e dlternatievcn bespioken in paragraaf 10 bij de meuwe diensten Verspreiden Bi| toegankelijk maken dooi middel van veispieiden speelt 'de knng' een enigszins andere rol dan bij de andcie traditionele vormen van pubhek toegankehjk maken Exemplaren bereiken de vcischillcnde emdgebiuikcrs die samen het pubhek vormen, niet tegeh]k, noch worden zc gehjkü]dig waargenomen Om die leden woidt /owel in Ncderland en Duitsland als m de Veienigdc Staten aangenomen dat de mdividucle levenng aan een persoon buiten 'de knng' een verspieidmgshandehng en daaimee een vorm van pubhek toegankelijk maken oplevert In Nedeiiand en Duitsland geldt, anders dan in de Vcrenigde Staten, het ter versprcidmg aanbieden ook als een voim van pubhek toegankehjk maken In Duitsland heclt het Bundesgerichtshof in zijn 'Em7clangebot'-airestls) gcooideeld dat ook het aanbod aan een enkele persoon buiten 'de knng'IX) onder het vei spi cidmgsrecht valt Het is aannemehjk dat dit ook in Nederland het geval is ' -" 5 Secundaire openbaarmaking

De term 'seeundane openbaarmaking' wordt meestal gebiuikt voor het gehjkti]dig in het openbaar ten gehöre brengen ol vertonen van radio- of televisic-uitzendingcn (bijvoorbecld in een cafe) en vooi de gelnktijdige ongcwijzigdc kabeldoorgüteU2 van uitge/onden ladio- ot televisiepiogiamma's Het secundaire kaiakter van deze openbaarmaking is gelegen in het ieit dat ei een (vujwel) gehjkt'jdigc, piimane opcnbaaimakmg (technisch) 'aan vooiai gaat' de uitzending van het ladio- ol televisiepiogramma Natuuikundig gezien is er geen sprake van gehjküjdigheid, het beeld of geluid beweegt zieh immcis eci st door de kabel of ethei Schnekei/v Ungein Steinberg i} 20 Rdm 21 ρ 344 Ziepaiagiddl 82 2 GRUR1991 ρ 316 In uisu van ten nog niet veivadidigd exempLiai Naai miinmening valt ook in Nederlanei hei aan een enkele peisoon buiten de knng aanbieden van cen nog mcl vervaardigd cxcmplaai on Jer het veispieidingsiecht '92 Voor dt gelijktijdige ongewi|/igde cthei ol saltllieluit/ending geldt pitcits hetzellde maai het pioblttm dat hiti /dl woidtn bespiokei doet /ich meestdl bi| kabeldooigilte vooi

187 '^8 •89 '90 '91

naar het radio of televisietoestel en dan van daar naar het 001 oi oog van de luisteraar ot ki]ker Juridisch wordt dit echter als 'gelrjküjdig' gckwahficeerd om het te onderscheiden van het doorgeven na (tijdchjke) tussentijdse vasllegging, brjvooibeeld op een cassetteband m Het probleem bij seeundane openbaaimakmgsvormcn IS dat men zieh kan afvragen of er niet sprake is van cen onnodig 'dubbel recht' en/οί van cen onwensehjke 'dubbele belastmg' van de gebruiker Op het moment dat de rechthebbende, op grond van /ijn pnmaire openbaarmakmgsrecht, toestemmmg geelt voor ecn bepaaldc handeling, kan en moet hi] een bepaalde male van te verwachten 'cmdgebruik' daarbi] mcalculeren De vraag is dan of de secundaire openbaarmakmg niet leidt tot eindgebruik dat door de rechthebbende ι eeds was mgecalculcei d, althans kon worden mgecalculeerd 5 / UUzendingen Brj de secundaire doorgifte van een uitzending in een gebied waar de pnmaire uilzending niet te ontvangen iidoetzich geen probleem voor daaivankaninieder geval met ge/egd worden dat de rechthebbende op het moment dat hij toestemming gaf voor die pnmaire uitzendmg, de ontvangst ervan die het gevolg is van de extra doorgifte, buiten het bereik van die eerste uit/cndmg, kan hebben mgecalculeerd Daarbij is een recht ten aan/icn van de secundaire doorgiltc dus zeker met 'dubbel' Hetzclide geldt vooi gecodeerde uitzendmgen, waarbij aan betalende kijkers decodeerapparaten beschikbaar woiden gcsteld alleen die betalende kijkers zijn door de rechthebbende ingecalculeerd, verdere, ongecodeerde doorgiite zal leiden tot onvooizien(baar) gebiuik Ecn recht te dien aanzicn is dus ook niet 'dubbel' Wanneer er echter sprake is van kabeldoorgilte binnen het bereik van de pnmaire uitzending van een ongecodeeide uitzendmg kan men zieh afviagen ol de ont vangsl die het gevolg is van de seeundaire doorgiite met al was, ol had kunnen zijn mgecalculeeid door de rechthebbende bij de toestemmmg vooi de pnmane uitzendmg, omdat ei immers geen nieuw pubhek woidt bereikt Dan zou een extra recht ten aanzien van die gehjktijdigc dooigifte onnodig cn 'dubbel' zijn Dczc redenenng volgde het Duitse hoogste gerechtshol in de jaren tachtigIM toen het oordeelde dat bij seeundaire doorgifte binnen het ontvangstgebied van de pnmaire uitzendmg geen sprake was van pubhek tocgankclijk maken

193 Ook de live uit/cndingvan cen conecit ol ändert uitvoci mg/ou gc/icn kunnen woiden als cen voi m van seeund ure opcnbaai making daaibi| /ou het eoncert /eli de pi imau e opi nbaai making /ijn Wanneer opdc live uit/ending van een eonceit nogeen ongcwi|/igde kab< idooigifte volgt gevolgd door cen opcnbaaimaking in een eale /ou men /ells van een terti ine icspectievclijk qua.il nie. openbaarmakmg kunnen spicken / i e Spooi/Veikadc ρ 171 194 BGH 7 novcmbci 1980 GRUR 1981 ρ 412 en BGH 4 juni I987 NIW 1988 ρ 1022 Zie ook Mom diss pp 128 Π6

In de Nedeilandse rechtspiaak1" en in de Satelhet cn Kabclnchtlijn wordt deze redeneimg mcl gevolgd en woidt de geh]ktijdige ongewijzigdc secunddiic uitzending ook binnen het ontvangstgebied van de pnmaire uitzending als auteursicchIclijk relevante openbaaimakmg gekwahhccei d Ovei de pioblemaüek van de secundaire kabeldoorgiite is in auteursiechlelijkc kringenjarcnlang een diepgaande discussie gevoei d Zic hierover bijvooi beeld de proefschnften van Mom"1 en Gounalakis1" over kabeltelevisie cn auteursi echt In het kadei van de/c Studie /ullen siechts in giotc Innen de argumenten woiden bcspioken vooi /ovei ze van belang kunnen zijn voor de nieuwe vormen van pubhek toegankehjk maken in de digitale omgevmg Dit betekent onder andeie dal weis- en Bcrnei Conventie historische argumenten giotendcels buiten beschou wmg zullen bh]ven '* Het argument dat arükel 1 Ibis, hd 1, sub 2° van de Berner Conventie het stellen van de eis van het 'nieuwe pubhek' niet toestaat /al - hoe bclangri|k dit voor de mlerpretatie van hei positieve recht ook is' ;) - niet woiden besproken Het gaat hier vooral om de vraag waai om het al dan niet gerethtvaar digd of wensehjk is de seeundane doorgilte in het ontvangstgebied als een afzon deihjke openbaarmakmg aan te meiken Fiel belangrrjkste argument pro lijkt het aparte diensten'-aigument en het belangri|kste argument contia het 'dubbele be tahng' aigument Daamaast spcelt een aantal mindci bclangnjke piaktischc aigumenten De situatic in de Veienigde Staten waar een zecr uitgebieid systeem van vnjstelhngen en beperkingen bestaat met betrekking tot kabeldooigilte blnit hier buiten beschouwmg 2"° 5 2 Aparte diemten-argumenl Mom omschri]tt en onderschnjlt het 'aparte diensten' argument in zijn proetschnit cn beoogt daarmee het 'dubbele betahng'- aigument tc wcerleggcn2()1 Het gevoei van het kabelpubliek [ ] tweemaal voor hetzeljde te moeten betalen benist op de misvatting als zou een uitzending en kabeldoorgifte te ζ amen een en dezelfde dienst opleveren Ware dil jiust, dan zou eenmahge betahng voor die ene dienstverlening mderdaad reeel zijn De zaak hgt echtei anders De zieh daarvan niet bewuste kabelkijker is in feite ontvanger van twee vcischillcndc diensten [de eerste dienst is de uitzending en de tweede dienst de kabeldooigiftej Omdat deze tweede dienst (de kabeldooigifte) on195 IIRÔoklobci 1981 Nl 1982 435 m nt vNII cn IIR 25 mci 1984 Nl 1984 697 m nt vNII 1% O J I I M Mom Kabeltelevisie cn autcuisicchl Iclystid 1990 '97 G Gounalakis Kabclfcinsehcn im Spannungsfc Id von Uihcbuiccht und Vcibi uicherschul/ Baden Baden 1989 198 Zicvooi dcNccltrlandsowctshistoiischcarguiPi-ntcnlVlom diss hooldstukken 1 en2cnvooi de Bcinci Convontic gcschicdcnis Ricketson pp 447 453 199 De llogt Raad steunde /owtl in 1981 als in i984 vooi cen belangnjk deel op dc/c intcrpictalic 7ic Mom di&s pp 47 49 cn 74 200 Zic s 111 USC 201 Mom dis,s ρ 8^!

137

denkbaar en betekenisloos is zonder de eerstgenoemde - vindt er geen uitzendingplaats, dan valt er ook niels per kabel door te geven - is het bühjk en tedelqk dat de kabelabonn.ee, die gelijklijdig van beide afzondeihjke diensten proßfeerl, in beginsel Iwee afzonderlijke betahngen verricht, via de omroepbijdrage voor de eerste dienst enerzijds en via ζι/n kabelabonnement voor de kabeldoorgifle anderzijds De/e ι edenei ing ovcrtuigt niet Bedacht moel woi den dat hct stecds gaat om betalmg aan de auteursi echthebbende Dat voor een apaite dienstveilemng door de kabelexploitant, bijvoorbeeld in de vorm van aanleg en onderhoud van de kabel en het aanbieden van een breed pakket, aan die kabelexploitant betaald moet worden heeit hier mets mee te maken De redenenng van Mom lijkt vcrgeh]kbaai met de Stelling dal de verkoop van bocken dooi de bockhandel 'ondcnkbaai en betekcnisloos' is als er met vooraigaande aanlevcnng door de mtgever of de groothandel plaatsvindt Vmdt er geen aanlevermg plaats dan valt er ook mets te verkopen Betckent dit dat hct 'bilhfk en redehjk' is dat de kopei, die geh|ktijdig van beide af/onderh|ke diensten profiteert, in beginsel twee af/onderh)ke betahngen aan de auteuisrechlhebbende venicht'1 Nog dichter bij Moms redenenng /ou de met aanvaardbare Stelling hggen dat de (loutere) vcrhuur van schotelantennes als een aparte openbaarmakingsvorm moct worden ge/ien omdat de tweede dienst (de verhuur van antennes) ondenkbaar en bctekenisloos is /onder de uit/endmg - vmdt er geen uitzendmg plaats, dan valt er ook mets te ontvangen met die antennc - is het bilhjk en ledehjk dat degene die de antenne huurt en geh]kti]dig van beide alzondcrh|ke diensten profiteert, in bcgmsel twee af/onderh|ke betahngen verricht aan de auteuisrechtheb bende Mom Staat met het 'aparte diensten'-argument ovengens bepaald met alleen in de Nederlandse rechtspraak komt dit argument ook duidch]k naar voren Advocaat Generaal Franx meende in /ηη conclusie bij het ceistc Amstelvccnse airest het 'dubbele betalmg' aigumcnt te wecrlcggen door te schnjvcn2W Voor zi/n betaling aan de c ai waarvan de auteursvergoeding een kostenbestanddeel vorml, onlvangl de abonnee alle voordelen die een cenlrale antenne-innchting biedt boven een mdividuele antenne een kwahtatiej belere onlvangst, een groterprogramma assortiment en het ansparen van de kosten van een eigen antenne Op het 'ontvangstveibetcring'-aigument /al hieronder nog worden teruggekomen, maar van de andere twee 'voordelen', hct grotere assortiment en het uitspai en van de kosten van een eigen antenne, kan woi den vastgestcld dat ondaidehjk is wat hiei de (auteuisrechlelijkc) relevantie van is Wal betreit het assortiment cen boekhandel biedt ook een immer assortiment dan een mdividuele uitgever, loch hoeit voor dc/c 'aparte dienst' niet apart aan de auteur tc woi den 202 Ilct Hol hct /ich na de tciugvcrwi|/ing in vnjwcl dc/clldc bcwooi dingen uit cn de HR hjkl/ich umee tc hebben vcicmgd

138

betaald. Belangrijker is echter dat een groter programma-assortiment impliceert dal er ook programma's worden aangebodcn die niet rechtstreeks met een antenne zijn te ontvangen. Dat doorgifte van die programma's auteursrechtelijk relevant is, en dat daarvoor betaald moet worden, wordt door niemand betwist. Wat betreft het kostenbesparingsargument geldt dat het, voor zover überhaupt relevant, omkeerbaar is: de aanschaf van een schotelantenne brengt bijvoorbeeld hei voordeel van het uitsparen van de kosten van een kabelabonnement. Het door de Hogc Raad als argument voor de auteursrechtelijke relevantie genoemde voordeel dat 'zogenaamde antenne wouden kunnen worden opgeruimd'21" is nog moeilijker tc plaatscn. Niet valt in te zien wat er 'billijk en redelijk' aan is als de seeundaire ongewijzigde doorgii'tc via de kabel binnen het onlvangstgebied van de primaire uitzending apart onder het verbodsrecht van de auteur valt. Bij het geven van de toeslcmming voor de primaire uitzending kan de auteur alle (potentiele) ether- en kabelkijkers en -luisteraars al incalculeren en daar zijn tarief op afstemmen, waarbij niet duideüjk is waarom de auteur een tariefsdifferentiatie zou dienen toe te (kunnen) passen al naar gelang het signaal de ontvanger per ether of per kabcl bereikt. 5-3 Dubbele belaling-argument De Stelling dat wannecr de gelijktijdige kabcldoorgifte in het ontvangstgebied als aparte openbaarmakingsvorm wordt aangemerkt er sprake is van dubbele betaüng wordt onder andere verdedigd door Gounalakis:204 Obwohl die integrale Weiterleitung per Kabel den Kabelteilnehmern keine andere Nutzung gegeniiber der Erstsendung vermittelt, weil das Programm zeitgleich nur einmal empfangen werden kann, müssen die Kabelteilnehmer für ein und denselben Werkgenuß doppelt bezahlen, nämlich über die Rundfunkgebühr und über die Kabelteilnahmegebühr. Aan Gounalakis moct worden toegegeven dat door de eindgebruiker tweemaal betaald moet worden voor de uiteindclijkc ontvangst van een en hctzclfde programma, terwijl er, zoals in paragraaf 5.2 bleek, geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante tweede dienst. Het feit dat er twec betalingen plaatsvinden lijkt onlogisch en inefficient, maar dat wil nog niet zeggen dat er dubbel, in de zin van twee maal zoveel of te veel, wordt betaald. Dat hangt immers af van de hoogte van de te betalen bedragen. De eindgebruiker betaalt in de praktijk overigens allcen verplicht tweemaal als en voorzover er sprake is van een publickrechlclijk geregcld kijken luistcrgeld. De eindgebruiker is dan gedwongen om op grond van het loutcre bezit van een ontvangstapparaat een vergoeding te betalen die deels wordt aangewend om de toestemming van auteursrechthebbenden voor de primaire uitzending te verkrijgcn. Vervolgens betaalt hij een vergoeding aan de

203. HR30oktobei 1981, NJ 1982,435,1.0.5. 204. Gounalakis, a.w , pp 219.

139

kdbclcxploitant die decls wordt aangewend om de locstemming van autemsrechthebbenden voor de secundaire kabeldoorgilte te verklagen Als het echter gaat om uit/cndingcn door cen commercielc omroep betaalt de emdgebruiker in beginsePm niet voor de pnmane uit/endmg Bij commercielc /cndeis IS er soms /elis spiakc van dal de omroep de auteuisrechlehjke vergoeding voor kabeldoorgilte vooi eigen lekemng neemt cn /o de kabelexploitant en de emdgebruiker 'vnj houdt' De emdgebruiker betaalt dan niets, maar de exploitant betaalt wel tweemaal Als de secundaire ongcwi]/igde doorgittc via de kabcl binnen het ontvangstgebied van de primaire uit/endmg apart onder het verbodsiecht van de auteur valt hoeft du aus ruel te leiden tot 'duhbele' (ol 'onbilhjke en onrcdehjke') betahng Bi| het geven van de toeslcmming voor de pnmanc uit/ending kan de rechthebbendc alle 'pnmaire' of ethei-kijkcrs en -luistcraais incaiculeien en bij de toestemming voor de secundaire kabeldoorgilte de kabel kijkeis en -luisteiaais, en daai vcivolgens /ijn taneven op afstemmen Dit neemt niet weg dat het lecht in ecn dcrgehjkc situaüe wcl 'dubbel' is in de zin dat er tweemaal toestemming nodig is vooidat de iniormatie de emdgebruiker bereikt Dit h]kt op /ich/elf onlogisch en niet erg eliicient 5 4 Keuze Uiteindehjk h|kt secundaire dooi gifte, in leder geval na ecn ovcigangspcnode,2'" niet tot dubbele betahng tc hoeven leiden Immers, als er voor gekozen is om secundaire kabeldoorgilte als cen nieuwe openbaarmakmg aan te merken, zal voortaan door de rechthebbendc bi| het geven van loestemming voor de primaire uit/cnding de ontvangst tengevolgc van secundaire kabeldoorgilte niet mecr (hoeven te) worden ingecaiculeerd Daarmce /ijn de twee handchngen gescheiden en hoeit ei geen sprake le /ηη van dubbele betahng de omroeporgamsatie die vei antwoordchjk is vooi de primaire uiUendmg /al (lors) minder bctalcn pei uit/ending dan /ij /ou moeten, als de kabeldoorgilte niet ondei het exploitatierccht van de autem /ou vallen Immet s, het eindgcbi uik door de mensen die via de kabel kijkcn kan en /al worden ingecaiculeerd en algerekend bij de toestemming die wordt gegeven voor de kabeldoorgilte Als (of voor/over) er in de praküjk sprake van is dat bij de toestemming voor de primaire uit/cnding geen 'aftrek woi dt toegepast, in verband met het leit dat vcel kijkers door seeundane doorgilte worden bereikt, is dat het gevolg van de onderhandelmgs- (machts)positie van (orgamsaties van) autcurs Jn ecn van de cassaüemiddelen bi] het tweede kabel anest kwam het punt van de 'incalculeerbaaiheid' aan de orde (middel 7 4)

205 Via de dooi bücken mg van de icclamckostcn in de pnj/en van de piodueleL waaivooi geadver tcei d wordl beiaalt hl] indii ecl weer wel 206 Aanvankelijk /al ei bi| de intioductie van een seeundair kabeldooipitteiecht vaak wel te vcel belaald woiden onidal de taneven niet dneel aan de nieuwe situat e /ullen woiden aangepast

140

Bij de toestemming tot uitzending moet de gerechtigde tot het auteursrecht geeicht worden rekeninggehouden le hebben met en verdisconteerd te hebben het servieegebied, dat de uitzendende organisatie verplicht was te bedienen, respectievelijk beoogde te bedienen, met inbegrip van de kijkers in ditgebied. De reactie hierop van de Hoge Raad luidde als volgt (r.o. 3.8): Geen rechtsregel brengt mee dat de auteursrechthebbende bij de toestemming tot uitzending geacht moet worden 'rekening gehouden te hebben met en verdisconteerd te hebben hei service-gebied'. Er is inderdaad geen rechtsregel die dit voorschrijft, maar het is wel een ervaringsrcgcl die als dcugdclijke grondslag kan dienen voor de keuze om seeundaire kabeldoorgifte niet auteursrechtelijk relevant te achten: als de seeundaire kabeldoorgifte niet als een aparte openbaarmakingsvorm wordt aangemerkt zal die doorgit'te bij toestemming voor de primaire uitzending worden ingecalculeerd. In dit verband is een vergelijking met het 'injeetierecht' bij satellieten zinnig: nu de rechtspolitieke keuze is gemaakt in Europa alleen de 'up-link' als een vorm van publick toegankelijk maken aan te merken, moet en zal het feit dat dit leidt tot 'down-linkcn' naar tal van ontvangers in tal van landen worden ingecalculeerd. Dat is geen rechtsregel, maar een logische consequentie van de keuze die in de richtlijn wordt gemaakt. In de zeventiende overweging bij deze richtlijn wordt ten ovcrvloede, zoals cerder geciteerd, opgemerkt: ... dat de betrokkenen bij het bepalen van de vergoeding die voor het verwerven van de rechten moet worden betaald, rekening dienen te houden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke aantal luisteraars of'kijkers, het potentiele aantal luisteraars of kijkers en de taalversie; •5.5 Praktische argurnenten Een aantal argumenten van praktische aard voor het auteursrechtelijk relevant achten van seeundaire kabeldoorgit'le dient hier nog te worden genoemd omdat deze bij de gemaakte rechtspolitieke keuze vermoedelijk een rol hebben gespeeld. Het eerste hierboven rceds genoemde argument is dat kabeldoorgifte leidt tot betere ontvangst, cn daarom als een aparte dienst cn als een aparte openbaarmakingsvorm moet worden aangemerkt. Voor zover er bij een deel van het publiek sprake is van betere ontvangst lijkt dit voor het betreffende deel van het publiek cen redelijk argument: betere ontvangst kan leiden tot een grotere gebruiksintensiteit cn het is goed verdedigbaar dat een handcling die leidt tot een grotere gebruiksintensiteit onder het exploitatierecht van de auteur wordt gebracht. Wannecr er echter bij een ander (groot) dee! van het publiek geen sprake is van ontvangstverbetcring heeft dit argument voor dat publiek geen waarde. Wel kan dan nog gezegd worden dat het praktisch(er) is om alle kabeldoorgil'te over een kam te scheren. 141

Ecn ander dooi de Hoge Raad (legen het stellen van het vei eiste van het 'meuwe pubhek') genoemd argument IS het volgende2()7 [Het zou bezwaarhjk zijn als/ telkens moet worden nagegaan of die uilzen ding door het desbetreffende pubhek- kort gezegd- rechtstreeks kein woi den ontvangen Niet alleen zal de beantwooiding van die vraag in een concreet geval op moeihjkheden kunnen stuiten en aanleiding kunnen geven tot ton troverses, maar het hanleren van dit critenum zal ook tot telkens andere ml komslen leiden daar dooi verandenng in de sterkte van de zendei s en in het algemeen door het voortschrijden van de lechniek op het dooi artikel Π bis, hd 1, sub 2° [BCj besticken gebied, de gienzen van de zogenaamde directe ontvangstzone aan voorldurende wi/ziging onderhevig zijn Over het belang van dit praktische argument kan verschillend woiden gedacht In veel concrete gevallen /al er weinig ol geen twijlel ovei bestaan ol een pi ogramma wel of niet rechtstreeks te ontvangen is Vooi de landehjke pubheke omi oepen en vooi de commcrciele satelliet-omroepen geldt bijvoorbeeld dal /e /ondci twijicl in heel Nedciland rechtstreeks te ontvangen zijn met een antenne of een schotcl, waardoor er bij kabeldoorgifte binnen Nedcrland weinig praktische problemen te verwachten ζηη Βη de redeh|k veel bekeken buitenlandse /enders uit Belgie, Duitsland ol het Veremgd Koninknjk kan dit anders hggen 5 6 Resultaat

De rechtspohtieke keu/e die in dit verband onder andere in de Satclhet en Kabelnchthjn is gemaakt is dal de seeundane kabeldooigifte met beüekkmg tot (tiaditionele) radio- en telcvisie-uit/endmgen als een aparte openbaarmaking wordt aangemerkt, behoudens de kleine kabelnetten Hierbi) heclt, naast de genoemde praktische aigumenten en argumenten ontleend aan de Berner Convcntie, /ondci twi]lel de lobby van rechthebbenden een rol gcspceld de keuze voor het iclevant achten van de secundairc kabeldoorgillc leidt tot meer betaalmomenten en meei debiteuren waardoor in de praklijk vermoedch|k in totaal meer geld kan worden gemeasseerd Het lcidl daarmee echter ook tot meci transactiekosten en heelt gelcid tot de nood/aak van de mvoenng van een systeem waarbi] de/c secundaire rechten in Euiopa alleen nog dooi collcctievc belangenbehaitigingsorgamsaties mögen worden uitgeoefcnd ™ Op de voordclen en be/waien hiervan wordt hiei verder met mgegaan voor/over het gaat om traditionelc radio en televisiepiogi amma's omdat dc/e met direet van belang 7ijn in de context van de digitale omgevmg Het doel van dc/e paragi aaf is vast tt stellen dat de beshssmg om secundaire dooigiltc onder het openbaarmakingsrecht te biengen ecn rechtspohtieke is geweest, die ook andeis had kunnen uitvallcn, en dat ten aan/icn van de latei te bespreken nieuwe openbaarmakingsvormen een meuwe icchtspohtieke keu/e gemaakt dient tc worden

207 H R 3 ü o k t o b t i 1981 Nl 1982 435 ι ο 'S 208 Aitikcl 9 lid I van de Satclhet cn Κ ibclnchlli|n

142

5 7 Cafe Het openbaar tcn gehoie biengen20) van cen uitzendmg binnen hei ontvangstgebied, biivoorbecld in ccn cafe, zou men net zo kunnen benadeien als de bcsproken kdbeldoorgifte Wanneer een rechthebbende toestemmmg geett voor het uit7enden van zijn weik in een bepaald gebied kan en moet hij incaiculeren dat ledereen in dat gebied zijn werk /al kunnen beluistcrcn Men kan /ich vei volgens afvragcn of het voor die rechthebbende wat uitmaakt of al die potenticle luisteraars nu allemaal apart thuis lmstcien of gezamenlyk in het cafe2I() Zeker nu de totale 'luisterdichtheid' vnj nauwkeung bekend is91 en vnjwel ledere Nederlander ovei een of meer radio's beschikt, weet de rechthebbende waar hij aan toe IS als hij toestemmmg geeft voor uitzendmg Het h|kt dus met nodig om de auteur een seeundair openbaarmakmgsrecht te ge ven ten aan/ien van de 'radio in het cale'212 Het teit dat dit (in Nederland in 19382n) toch gebeurd is, leidt ertoc dat de rechthebbende bij het geven van toestemmmg voor uit/endmg de luistciaars in het caie met hoeil in te calculeien Dit betcktnt ovcngens wcl dat de luisteraai in het cafe vaak, via de veidiscontermg van de auteui srechtvcigoedmg in de pnjs van znn consumpties, extra betaalt vooi icts waar hij thuis ook naai had kunnen luisteren en in veiband daarmec al betaald heeft in de vorm van de kabelheffmg of het Imstergeld, of allebei Er is wcl een praktische reden te bedenken om de 'radio m het cafe' auteuisrechteh|k toch lclevant te achten, en dat is de oveieenkomst met de 'CD in het cafe' Andeis geformuleerd het zou moeihjk controleerbaai en moeihjk mt te leggen znn aan de gemiddelde horeca-exploitant als het laten hören van muziek v an een CD of een cassettebandje wel, en van de radio met autem srechtelrjk lelcvant zou woiden gcacht En vooizover dit wel uit te leggen zou /rjn, kan men zieh afviagen ol het efßuent is om verschülcnde vormen van hetzeltdc sooit gebruik (bijvooibeeld als achtergrondmuziek) verschillend te bchandclen Dit alles neemt echter mel weg dat er ook vooi geko/en /ou kunnen worden het sccundaire tcn gehoie biengen met autcursrechtehjk iclevant te achten Dit zou (moeten) leiden tot cen navenante veihogmg van de veigocdmg vooi de toe van de (pnmaire) uit/endmg Ook hier geldt dat met betiekking tot nieuwe chensten cn meuwe voimen van pubhek toegankeh]k maken - in dit verband kan bij vooi becld gedacht woi den aan zogenaamde Internet cafe's - de keuze opmeuw dient tc woiden gemaakt

209 Vooi hol vu tonen van Itlcvisie uil/cndingcn geldt mutatis mutandis hctzcllde 210 Veigeli]k een van de argumenten vooi het afschallcn van de ge/elhghcidsbelastmg het bepti ken van het secundane openbaaimakmgsiecht van omroeporgamsaties Zie WV 24240 cn Vis sei Voetbal in het Calc accijns De Holhnds^ ge/cllighcidsbtlasting die het buitenland met wilde N)B 1994 pp 869 873 211 Dticelame lnkomsten van dcomiocpen waaiuit de auteui siechtveigoedingen vooi de(pnmai ic) uit/cnding woiden betaald zijn van deigeh|ke luisteidichtheidcijteib athankeh]k 212 I let/clldc geldt vooi ladio achtcigtondmu/iek in winkeis weikplaitsen en deigehjke 213 HR6mei 1938 NJ 193S 635 m nt FM1V

L43

5 8 Afweging Geconcludcerd kan worden dat het 'opsphtsen' cn als aparte openbaarmakmgsvorm kwahiictrcn van verschallende handchngen die vooraigaan aan de uitcmdehjkc onlvangst door de eindgebruikcr, als het gaat om opsplitsbaie en contro leerbare handchngen, celens panbus geen grote voordelen heeft, noch op grote bc/waren stuit Als het gaat om handehngen die op /ichzeli met leiden tot nieuw (niet mgecalculeei d oi mcalculeerbaar) eindgebi uik, moet raen zieh steeds aJvra gen wat het nut IS die tc kwalifjceren als cen nieuwe openbaarmaking Voor de secundaire kabeldoorgifte van een ongecodeerde radio of televisic uit/ending in het ontvangstgebied van de pnmauc uitzending en de secundaire open baarmaking 'in het cafc' geldt dal het ecn aantal praktische voordelen heeft om de/c handehngen auleursrechlclijk relevant tc achten, onder andei e omdat /e aJ gren/ingspioblemen vooikomcn De/c argumenten /ijn echter met erg sterk en /eker met van pnncipiele betekems Als bi) andere, meuwerc media blijkt dat deze praktische argumenten met speien, moet een nieuwe afweging worden gemaakt 6 Een publiek van eindgebruikers Handehngen die (überhaupt) met leiden tot het waarnemen van werken door het publiek dienen in begmscl niet als vormen van pubhek toegankehjk maken tc worden aangemerkt Dit hjkt op het eei ste gc/icht met meer dan logisch, maar ei /ηη gevallen waarvoor het nodig is dit te benadrukken In de Bigott/Doucal-zaak914 was de vraag aan de orde oi het loutere transpoit in geslotcn Containers (in het kadei van doorvoer) cen openbaarmaking oplcverde De Hoge Raad ooi dcelde van met Uli de wetsgesthtedenis / ] bhjkl dat aan het begnp 'openbaarmaking in artikel 12 weh s waar een ruime betekems moet wo ι den toegekend, maar dat in elk geval, ook in de afgeleide betekenissen van het begnp, veieist is dal het werk op een of andere mamer aan het publiek tei beschikking komt Uitgaande van zt/n vaslstellinqen dal de stgaretten in gesloten Containers naar Aruba ztjn verscheept (ιον 6) en op Arnba niet openbaar in het veikeer ζηη gebracht of in het openbaar ten verkoop zt/n aangeboden (rov 7), heeft het IIojmet zi/n [ / oordeelniet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvaütng (ιο 3 2 2) Nu ging het m bovengeciteerde /aak om de /cei specifiekc problematiek van de dooivoer, maar de vaststelhng is ook van belang vooi andcie situatics

214 HR27|dnuaii 1995 Ν Μ 995 669 m nl Spooi

144

61 Veihuui en leeniecht Zo is het ook bij hei verhuuren leeniecht van belang te benadrukken dat hande hngen die niet tot waarneming door het pubhek leiden met auteursrechtclrjk rele \ ant zijn In de dertiende ovei weging bij de Veihuur- en leem echtiichthjn21s wordl dit als volgl aangegeven Overwegende dat het duidehjkheidshalve wenselijk is bepaalde vormen van tei besthikking stellen, zoals hetter beschikkingstellen van Monogrammen of fdms (cinematografisch of audiovisueel weik of bewegende beeiden, met of zondei geluul) voor pubheke veitonmg of uitzendmg, het ter beschikking stellen voor tentoomtellmg of het ter beschikking stellen voor raadpleging ter plaatse, niettebeschouwena/s veihuui of uitlening in de zin van deze rieht Ιηη, dat uitlening in de zm van deze richtli/n met omvat het ter beschikking stellen tussen voor het pubhek toegankehjke instellingen ondeiling Het vcrhuien of uitlenen ten bchoeve van openbare uitvocungen, uitzendmgen, ot tcntoonstelhngen dient dus zelfmet als ten voim van pubhek toegankeh]k maken te worden aangemerkt 2li Uit de geschiedene van de Richthjn hinkt deze bedoehng nadiukkch|k2I7 Er is in dit veiband ovei wogen het begnp (beschikbaar stellen aan een) 'eindgebnuker' te introduceren 1[h In het algemeen geldt pubhek toegankehjk maken is het tocgankelnk maken voor een pubhek van emdgebrmkers Dit is duidehjk en eihcient het uitcmdehjkc toegankehjk maken vooi emdgebiuikers is de autcursiechtchjk relevante handelmg waarbi) het betieffende eindgebruik kan worden mgecalculcerd 6 2 Uitzenden Ook wanncer er met een uitzendmg gecn emdgcbiuikcrs woiden beieikt is er geen spiakc van pubhek toegankehjk maken Dc/e situatie doet zieh vooi als een uitzendmg uitsluitend gencht is op en tc ontvangen is dooi zelfstandige mtermediairs die het weik op hun bcui t pubhek toegankehjk maken Een vooibeeld hiervan is de satelhctuit/cndmg gencht op 'kabel-kopstaüons' Vrocgei werd in dit veiband ondeischeid gemaakt tussen omiocpsatelheten ener/ijds en telecommuniCdtiesatelheten anderzijds, omdat bi| deze laatstc alleen met hcle giote schoteis ontvangst mogdijk was en men eivan uitgmg dat emdgebruikers daai met over bcschikten " Uitzendmg via een commumcatiesatelhet weid daaiomnict als een 215 RichtIi|n92/100/rCG van de Raad ν in 19novcmbci 1992 btticllcndt het vuhuuiiccht het uit leeniecht en bepaalde nabungc leehten op het gebied ν in intcllectuele eigendom Pb m L346/ 61 27novembei 1992 216 Hei btsthikbaai stellen vooi laudplcgtn Icrplaalst bh|lt hiei hinten beschouwing omdat dat vi c/ leidt tot waameming dooi eindgebiuikeis Zie I leiovei ρ nagi lal 3 2 217 /ie Reinbothe/Von 1 ewinsky pp % Μ 21S Reinbothe/Von Lewinsky ρ 37 Α possiblc definition of lcntal and lendmg as mikmg available Ιοί use by an end nsti was discusbed but ie|i.ctcd becausc H seemed to ν igue and the notion end usei did not piesent a piopei copynglit te m 219 VeigehikSpooi/Vcikide ρ 182

145

vorm van pubhek toegankehjk maken aangemerktn" Uitzending via een omioep (direct broadcasting-)satelliet, die met kleine scholeltjes te ontvangen was, weid wel als cen vorm van pubhek toegankelijk maken beschouwd Dit onderscheid IS achterhaald zoals in de zesde overwegmg bi] de Satelhel en Kabelnchthjn wordt overwogen Overwegende dat er lhans uil auteursrechtehjk oogpunt een onderscheid wordt gemaakt tussen mededehng aan hei pubhek per omroepsatelhet en mededehng aan het pubhek per telecommunicatiesalelhel, dal individuele ontvangst bij beide satelliettypen tot de mogelijkheden behoort en heden ten dage economisch ook haalbaar is, zodal dit verschü in juridische behandehng met langet te rechtvaardigen valt Nu kan er nog wel onderscheid gemaakt worden tussen verschallende soorten satelhet/endingen wanneei er gcbruik wordt gemaakt van codering van hct signaal221 Wanneer bij een gecodeerde uit/endmg alleen aan intcrmcdiairs, /oals ka belexploitanten, decodeersleutels tei beschikking woiden gestcld, is de uitzending met toegankeh)k voor emdgebruikers en is er dus gcen sprake van publiek toegankehjk maken Dit blijkt (via een a contrario redenenng) imphciet uit artikel ], hd sub c, van de Satelhct- en Kabelrichllnn Indien de programmadragende Signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van mededehng aan hei publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van de uitzending dooi ofmet toestemming van de omroeporgamsatie ter beschikking van hei publiek worden gesteld Ergo als er geen middelen voor het decoderen ter beschikking van het pubhek worden gesteld is er bij gecodeerde uitzending geen sprake van publiek toeganke h]k maken De raüo hiervan is dat het totale te verwachlen cmdgebiuik bi) de kabelexploitanten die decoderen en publiek toegankehjk maken kan worden afgerekend Het/elfde geldt voor gecodeeide zendingen aan cafehouders en waren hui/en bedocld als achtergrondmuziek het totale emdgebiuik (als achtergrond mu/iek) kan bij de horeca-ondernemer of de dctailhandelaar via het openbaarmakmgsrecht worden aigerekend

7 Nieuwe vormen van publiek toegankelijk maken

In de voorgaandc paragralen zijn de traditionelc vormen van pubhek toegankeh|k maken besproken die veelal de basis vormen voor de Systemen van auteursrechtchjke exploitatierechten In het tweede deel van dit hooldstuk zal onderzochl worden hoe de nieuwe vormen van pubhek toegankeh]k maken in die Systemen passen 220 Ulmei pp 260 263 221 Gubrandy ρ 160 spicektvan klutslcchmek cen l a t u h j k c vertalirg van het Engelsc suamb ling

146

7 / Geindividualiseetd toegankehjk maken In toenemendc matc worden er nieuwe dienslen ontwikkeld die het publiek in Staat stellen werken mdividueel waar te nemen Met publiek woidt hiei bedoeld /oals uit de vooralgaande paragiafen bleek - waamemers van buiten de 'knng' van degene die de dienst aanbicdt Met 'mdividueel' waarnemen wordt bedoeld dat het publiek de aangeboden werken ongehjktijdig en gescheiden waameemt De/e diensten worden hier omschieven als geindividuahseerd toegankehjk maken Classificatie van deze diensten onder een van de tiaditionele vormen van publiek toegankelrjk maken IS problematisch De vraag hoe geclassificeeid wordt IS van belang voor de toepasselnkheid van de uitputtmg en van andere wettehjke beper kingcn van het auteursrecht Wanneer de ι echten geheel of gcdeeltehjk zijn ge sphtst en overgedragen oi gehcenüeerd volgens de traditioncle verdehng is de classificatie tevens van belang voor de vraag bi] wie de rechten met beüekking tot deze meuwe diensten beiusten 222 Voorzovcr de classificatie in veischillende landen veischulend uitvalt is het tevens problematisch en verwarrend in de internationale verhoudmgen 72 Geindividuahseeid toegankehjk maken ter plaatse Geindividuahseerd toegankehjk maken kan zowel ter plaatse als op afstand plaatsvmden Met 'tei plaatse' wordt hier bedoeld dat de waai nemer en het exemplaar dat hij (direct of mdnect) mdividueel waameemt zieh in dczelfde locatie (kamer, zaal) bevinden 721 Tekst en stihtaand beeld Geindividuahseerd toegankelrjk maken ter plaatse is met meuw Het in de leeszaal danbieden van papieren geschnften - dat al langer bestaat dan het auleuisrecht Zeit - is bedoeld voor mdividuele (directe) waamemmg tei plaatse van die geschnften door het publiek en valt dus ondei de hierboven gegeven omschnjvmg van geindividuahseerd toegankehjk maken tei plaatse Vanwege de uitputtmg blijft deze activiteit echter traditioneel vri] van auteursrechtehjkc aanspiaken Hei verhuui- en lcemecht heeft hiei geen verandeung in gcbiacht, omdat dit, zodls blcek in paragraaf 3 1, beperkt is tot aanbieden tei consumpüe eiders, na vei plaatsmg van het cxemplaar Het aanbieden van beeidende kunst voor waarneming tei plaatse door het tenloonstellen in bi]voorbecld een muscum kan meestal met als geindividuahseerd omschieven woiden Soms kan echter wel van mdividuele waamemmg spiake 7 ijn Te denken valt aan ki]kdozen, tekemngen die door bezockers uit mappen moeten worden gehaald, of schildeiijen waai een goi di]n voor hangt De gemdividuahseci de voi m van waarncembaar maken onlneemt aan deze voim van toegan-

222 Wanneu deitchtcn met bctrekkmg tot nitüwcmcdiaop giond van debepcikendcmtleg van de ovcidiachl ovcieenkomst (vooigeschicvni dooi aiükcl2 lid 2 Aw) met ondci enigt oveidiacht vallen beiuslcn de'c ι echten nog bi| de autcui

147

kehjk maken nicl hei pubhckc karaktcr m De genoemde vormen van toegankchjk maken vallen ovengens grotendeels onder de cerder bespi oken924 bcpeiking die met uitputting is tc vergeh|kcn Het aanbieden vdn geschnften of (stiJstaandc) afbeeldingcn voor (indircetc) waarnemmg tcr plaatse door gemdividuahseerde piojectie op een beeldscherm komt steeds vakei voor Vroeger ging het hierbij bijvoorbeeld om microfilms die konden woiden gcraadplcegd met behulp van een daartoe bestemd apparaat, tegenwoordig om CD-ROMs of andere electronische gegevensdragers die via een Computer met beeldscherm /ichtbaar woiden gcmaakl Hierbij doet /ich met name in Nederland en Duitsland een bclangujk classificaüeprobleem vooi Naar analogie met het raadplcgen ter plaatse van papieren geschrilten /ou men kunnen verdedigen dat de/e activiteit vri] bhjit vanwege de uitputting " 5 In paragraai 3 3 is echtci gesteld dat pro]ectie van stilstaand beeld m Nedciland en Duitsland ondci het uitvoenngsrecht gerekend wordt, waaiop de uitputting met van toepassmg is Om de projecüe op een beeldscherm als auteursiechtelijk iclcvante uitvoeiing te kunnen aanmerken is echter wtl nodig dat er spiake is van een openbare uitvoe ring Dit betekenl tradiüontel dat de projectie moet plaatsvindcn op een mamei die een aan/icnhjke groep mensen tegeli/k in Staat stell het werk waar te nemen Aange/ien er bij geindividuahseerd toegankchjk maken steeds maai een waarne mer tcgeh|k is, lijkt de projectie op het eerste ge/icht geen opcnbaie uitvoeiing Hiervooi is echter vastgesteld dat bij het tentoonstellen in cen museum de mdividuele waarnemmg het pubheke karakter aan de tcntoonstellmg met ontneemt Naar analogie daarmee 7ou het/elfde aangenomen kunnen worden bij de mdividuele waarnemmg van uitvoermgen, mits aangeboden buiten de knng Projectie ter plaatse van geschnften of stilstaand beeld valt in de Vcremgde Staten ondci het 'display nght'22< Dit betckent dat de/e handelmg ook onder de daarmee verbünden uitputtmgsbepalmg van section 109c valt

223 Hirsch Bdllin in/i|nnoot ondci BGH 28 novcmbci 1961 (Rundlunkemplang im Hotcl/immei) Schul/c BGHZ91 p 2 0 c v Auch bleibt die Ausstellung als eine öffentliche - Vcianstaltung dei Ausstellungslutung gewahrt undanks des Umstandes d iß dei Besuchei pcisonlich/eich nungen einei Μ ippe /u entnehmen odci den Vorhang voi einem Gern llde /uruck zuschlagen hat um das Kunstweik/u sehen 224 Zie paragraaf 3 2 5 225 Hierbij speelt dan wel het hieivooi in paiagraal 3 2 omschicven afgien/ingspiobleem met teil toonstellen maai als men ei van uitgaat dat ook tentoonstellen onderhevigis um uitputting is dat met van belang 226 /ie paragi aal 3 2 4 hiei vooi

148

/ 7 the owner of α parlicular copy lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is enütled, without the authonty of the copyilght ownei, to display that copy pubhcly, either directly or by the projet turn of no moie than one image at α Urne, to Viewers presenl at the place wheie the copy is located1ΊΊ Aanbiedcn voor raadpleging tei plaatse, tentoonstellen en projectie ter plaatse van sülstaand beeld of tckst vallcn in de VS dus sowieso onder de weiking van dc/e uitpuümg, waardooi de vraag of ei bij gemdividualiseeid waarnemen wel sprakc is van 'pubhc display' meestal niet aan de orde hoeft te komen Het hgt echter voor de hand dat gemdividuahseeide 'pubhc display' van lllcgaal vervaar digde excmplaren wcl degch|k als pubhek toegankehjk maken moct worden aangemerkt, en section 109c eist dan ook 'lawiully made' Dcze Amenkaansc benadenng van het (al dan niet gemdividuahseerd) waarneembaar maken ter plaatse van tekst en bewegend beeld is zonder meei het duideh]kst cn het meest elegant du ecte en indii ecte visuelc waarnemmg (met behulp van cen appaiaat) worden geli]k behandeld en vallcn beide onder de uitputtmg Hicrdoor bestaat in het Amenkaanse autcursiecht echter wcl een sterk verschillende behandehng van piojectie van stilstaand beeld eneizi]ds en van bewegend bceld andei/i]ds, zoals hieionder zal bh|kcn 72 2 Geluid Schallplatten-Espresso Het gemdividualiseeid ter plaatse waarneembaai maken van bewegend bceld en geluid is cen acüviteit die als exploitatievoi m in het 'pre-digilale üjdperk' geen grote vlucht heett genomen Dit hangt vooral samen met technische beperkmgen en met elhciency Uitvocnngen en vertomngen buiten de famihekimg vonden en vinden juist in het algemecn plaats ten oveistaan van cen aanzienhjk pubhek dat legelrjkerüjd de/eUdc vooiStelling waarneemt hoe meei kijkcrs en luistciaars, hoc meei inkomsten Vooi hcl aanbiedcn van de mogchjkheid mdividueel muziek 'op te roepen' en tc bcliustcren is het nodig dat vooi ledere individuele luistei aai een kopteletoon en een apait afspeelapparaat beschikbaai is Alleen in wmkels waar CD's woidcn vei kocht is het aanbieden van cen deigehjke dienst gebruikelrjk In die wmkels worden in het algemeen niet hele wciken, maai slechts körte gedcelten bcluisteid otn de klanten in Staat tc stellen hun keuze vooi een bepaalde CD te bepalen, waaitcgen lcchthcbbendcn niet gauw bezwaar /ullen hebben22S Dit doct mets at aan de pimcipielc viaag ol ei in een deigehjk geval sprake is van pubhek toegan 227 IIOUSL Rtpotl No 94 1476 (United States Code Annotated ρ Π9) Whcre the copy rtsclt is intcndcdloi piojcction asinthecascol aphotogiaphieshde negative oi transpaiancy thepublie pro|eetion ol a Single image would bc pu mitte d as long as the vieweis aie piesent at the place where the copy is localed 228 De/e mogeh|kheid lijkt vergeh|kbaai met In t tei m/age aanbieden van bocken in de boekwinkel Heiligt niet eig vooi de hand om vooi dei},eli|ke aetivitciten een vergoeding te \iagcn omdat/e onvcibiekelijk veibonden /ιμι met de ve koop (veispieiding) van exemplaien die /elf aan het exploitatieieeht en de daaiop gebdseeu'e hnaneiele vooiwaarden ondeiwoipen is

149

kelijk maken. In de VS is het laten hören van muziek in platenzaken ten behocve van de verkoop overigens wettelijk vrijgesteld.229 Een vroeg voorbeeld van ecn siluaüe waann het ging om het aanbieden van de mogelijkheid ter plaatse individueel muziek te beluisteren als een min of meer zelfstandige dienst, vormt de Schallplatten-Espresso zaak uit 1967.21" In de woorden van Gerbrandy ging het hier om 'een etablissement waar men (sommigcn schijnen dat aangenaam te vinden) een kopje kolfie kan gebruiken met een koplelefoon op, waarbij de individuele bezoeker dan telkens de plaat van zijn keuze kan laten opzetten'.211 Een geindividualiseerde Jukebox dus. Het Landesgericht Berlin besliste in deze zaak dat het gehele repertoire van dit 'grammofoonplatencafe' objeet van openbaarmaking was voor een steeds wisselend publiek, ongeacht het teil dat sommige platen (mogelijk) nooit werden aangevraagd. Het Landesgericht oordcelde dat het feit dat de platen individueel beluisterd werden niet aan de openbaarheid in de weg stond. Het verwees daarbij onder andere naar 'Lichtbildautomaten', een soort kijkdozcn waarin foto's tentoongesteld worden, en naar de 'druk-op-de-knop inlormatie per kopteleloon'232 in musea. Deze beslissing ging in legen de in Duitsland (tot voor kort) overheersende opvatting dat voor het publiek toegankelijk maken door 'openbare weergave' (ölfentliche Wiedergabe) tenmmste een gelijktijdig waarnemen door twee of mecr mensen noodzakelijk is. w Onder het Amerikaanse auteursrecht zou de uitkomst van deze zaak vermoedelijk dezelfde zijn omdat het 'grammoi'oonplaten-cafe' stcllig 'a place open to the public' is, in de zin van de definitie van public perlormance.™ Ook naar Ncdcrlands recht zou de zaak vermoedelijk op dezelfde manier beslist zijn, gezien het ruime openbaarmakingsbegnp en het hierna te bespreken Videocabines-arrest. Voor Duitsland en Nederland blijft echter het problcem dat hetgeen in de Schallplattcn-Espresso plaatsvindt omschreven zou kunnen worden als het ter beschikking stellen voor raadpleging ter plaatse, dat door overweging 13 bij de Verhuurcn leenrechtrichtlijn uitdrukkclijk wordt vrijgelatcn.2" Op de interpretatie van de term 'raadpleging ter plaatse' wordt hierna teruggekomen.216

229 Section 1 lOdanhei cnhd7USC 'Notwithstandingthe provisionsoi section 106, thciollowingaie nol infnngements ol copyi ighl: [ .. | (7) pei lormance of a nondi amatic musical work by a vending establishmcnt open to the public at laige without any dneet or indirecl admission chaigc, whcie the sole purpose of the peiioimance is to piomote the lctail sale ol copies oi phonorecoids ol the woi k, and the pei formance is not transmitled beyond the place whci e the estabhshmenl is located and is withm the immediate aiea whcre the salc is oeeuinng,' 230 LG Beihjn 29 maart 1967 (Schul/c LGZ 98), m nt. Schal/ 231 Gerbrandy, Artikel 12, Aant. 13, ρ 163 232 I lugenholt/ 1982, ρ 44. 233 Ziepaiagiaaf423 234 'lopcilormoi display a woik "publicly"means (1) toperloimoi display it ata place open to the public oi al any place whei e a substantial number ol persons outside of a noi mal circle of a family and its social acquaintances is gathered; f. ]', section 101 USC 235 Dit probleem woi dt hiei na in paragraal 7 2 5 nader besproken 236 Zie pai agi aaJ 7 2 5

150

72 3 Bewegend beeld videocabines Het aanbieden van de mogelijkheid films mdividuecl ter plaatse te bekijken ver eist de danwczigheid van een afspeelapparaat en een beeldscherra met lmdspiekeis vooi ledere klant Deze siluatie doel zieh voor bi| zogenaamde videocabi nes,217 aJge&loten ruimtes in 'videowmkels' waar mensen legen betalmg mdividu eel (oJ in kleine groepjes) films van hun keu/e kunnen bekijken In de meesle gcvallen bevindt de afspeelapparaluur zieh achtel de bähe en wordt ze dooi het peisoneel van de videowmkel bcdiend Vanaf de afspeelapparatum woidt de film naar het individuele hokjc ge/onden Het kan echter ook zo 7ijn dat de kijker de band /eil in de vidcoiecoider plaatst, en dan IS ei nog dmdehjker sprakc van waarneembaar maken ter plaatse Verenigdc Staten De eerste Amenkaanse zaak ovei videocabines werd aangespannen dooi een ze vental hlmmaatschappijen legen Rcdd Hörne, Ine ,21S de betieilende videowmkel heette 'Maxwcll's Video Showcasc' De gang van /aken by Maxwell's was als bovenomschreven, met dien verstände dat het tauel dat aan deze klanten werd bei ekend ook recht gaf op een portie popcorn en een glaasje pnk, vooi het betieden van de cabme23) Aangezien de hokjes maximaal groepjes van vier personen toeheten kon er binnen in de regel nooit een giotcrc groep dan een vnendenknng(etje) ver/ameld zijn 'Although no lestriction is placed on the composition of a gioup, strangeis are not grouped in order to fill a particular 100m to capacity' Het was duidehjk dat de hokjes ζ elf van natui e geen 'substanüal number ol persons outsidc Α normal circle ol a family etc' konden bevatten, maar rechtbank en Hot waien van menmg dat de videowmkel als geheel wcl een 'place open to the public' was, in de zm van de ι eeds vaker gccitcei de definiüe 2A0 (1) toperfoim οι display it at aplacc open to the public (UV) oratanyplace where α subitantial number of persons outside anormal cirdeoj α family and its soual acquainlances is gathered Aldus weid de veitomng in de videocabines als een openbaie uitvoenng aangernei kt Subsidiair kon volgcns het Hol ook de ti ansmission- (uitzend )vanant van de dehnitie vdn 'public pciloimance'941 zondei veel pioblcmen woiden toegepast

2T7 /ic hicrovci G J Η Μ Mom in /i]n nool onder Hof s Giavenhagc 1 decembu 1994 AMI 1991) Ρ « 238 US Com toi Appeals Ihnd Cncuit 23 novemhci 1984 749 T2d U S PQ 641 (3d Cn 1984) Co lunibia Piclurts Industncsv Rcdd Hoinc Ine 2^9 The let also cntitlts pations to htlp themse ves topoptoin and soft dnnksbetöre cnteiingthcn assigned rooms 7IL vongo noot 240 Scction 101 USC 241 Ibidem

151

(2) to tiansmit or otherwise communicate α Performance 01 display oj the work to aplace specified by clause (1) orto thepubhc, by means ofany device 01 pi oces s, whethei the members of the publit capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same üme or at dijjerent hmes Er /ou namclijk worden ge-'transmit' van voor in de Winkel naar de hokjes achterιη Hier bhjkt wel het nut van het Jeit dat m de/e deiimüe van Ίο transmit [ ] d peiformance or display' bepaaJd IS dat het geen veischil maakt oi het pubhek de informatie gehjktijdig ol op verschillendc ti]dstippcn ontvangt Ecn dergehjke toepassmg van de transmissie-vanant voor ver/ending binnen de/elidc ruimlc is echter mijns ιη/icns loch minder juist De dehnitie van 'to transmit in section 101 USC luidt Ίο "transmit" α perfοι meinte or display is to tommunicale it by any device or process whereby Images orsounds are received beyond the place Irom which they are sent (DV) Als de 'ver/ending' binnen een ruimte als transmissie in bovengenoemde zin woidt aangemerkt, /ou dat ook kunnen geldcn voor de 'ver/ending' dooi een kabeltje van dertig centimeter van informatie van een CD-ROM-spcler naai een (stand-alone) Computer ol van een Computer naar een becldscherm, hetgeen uiteraard niet de bedochng is Bi] videocabmes is er naai mrjn mening sprake van 'viewers present at the place where the copy is located' in de /in van section 109c USC Die bepahng is ovengens niet op vidcocdbmcs van toepassmg aangezien daar bewegend beeld in woidt veiloond, terwijl section 109c USC uitsluitend betrekkmg heelt op tekst en sülstaand becld Voor de duidehjkhcid van het onderscheid tussen toegankehjk maken ter pladtse en op dlstand van tckst en stilstaand bceld is de/e vaststelhng echter van belang Oostennjk In het Duitsc recht is voor/ovei bekend nog geen junspiudenüe ovei videocabines In Oostennjk, wadr de Auteuiswet bepahngen over uitvocnngs- en uit/endrecht kent die sterk lrjken op de Duitsc, en waar in de icchtspraak aangeknoopt woi dt bij het Duitse openbaarheidsbegiφ van § 15, hd 3 Urhg,147 heeft het Obei ste GenchtshoL /ich in 1987 echter uitgcsproken ovei videocabmesΊη Het Oostennjkse hoogste gerechtshol was van oordeel dat ei sptake was van pubhek toegankehjk maken Daß sich die einzelne Kunden, die von dieser Möglichkeit des Werkgenusses Gebrauch machen, hier zu folge der Kabinen in einei gleichsam 'ριι\ at Sphäre' befinden, sieht der Annahme einer 'öffentlichen' Voifuhrung / j nicht entgegen 242 OGH29)dnudii 1974 GRUR Inl 1974 383 (Kmheim) 243 OGI127januan 1987 GRUR Int 1987 ρ 609 (Vidcokdbmcn)

152

De 'geschcidenheid' van het pubhek en de ongelijktijdige vertonmg achtle het Hof met van belang Het trok zieh dus weinig aan van de in de Duitse doctrme levende gedachte dal ei bij openbaie weergave spiake moet /ηη van gehjkti]digheid Het Hot verwees naar een eigen beshssing van een ]aar eerder over een hotel-videosysteem waarbij de hotelgasten de films van hun keuze mdividueel op hun kamer konden beknken, een situatie waar het dus ovengens met gmg om ι aadplegmg tei plaatse244 Nederland 24S In Nederland oordeelde het Haagse Gcrechtshol op 1 decembei 1994 over het vei tonen van films in vidcocabines De gedaagde, exploitant van de Videowinkel, deed een beroep op de uitputtingsleei en vergeleek zijn activiteiten met verhuur Bedacht moet worden dal verhuui in Ncdciland pas eind 1995 ondei het open baarmakmgsiecht IS gebiacht en in 1994, toen deze zaak speelde, nog 'vnj' was Het Hol wees het beroep op uilputtmg af met de volgende overwegmg Het hof is van oordeel dat [de exploitant van de Videowinkel] miskent dat dooi het met toestemming van [de rechthebbende] in het vei keer hi engen van de videobanden wehswaar de veidere beschikbaarsteümg van die banden aan derden door verhuur, bnakleen oj op andere wijze, nietah een (verdere) openbaaimaking door auteursrechthebbende of diens hcentienemei kan woiden tegengehouden, maar met woidt geiaakt het recht zieh te verzetten tegen openbaarmaking in de zin van artikel 12 Auteurswet 1912 Het boven beschreven afspelen van de videobanden is aangemerkt als een deigehjke openbaarmaking Het kan met op een hjn worden gesteld met het verhuren van de banden Het gaat om icts anders waai voor [de exploitant van de videowmkelf ook een andei e ρι ιμ vraagt 24f In de in deze Studie gehanteerde systematiek stelt het Hol teretht dat de uitputting alleen betrekkmg heclt op de vei spreiding en met op de uitvoenng Het is echtei de viaag ol de verwij/mg naai aitikel 12 Aw daaibi) helemaal gelukkig is De suggestic wordt namehjk gewekt dat veispieidmg met onder artikel 12 Aw valt Na de invoenng van het vcihuur en leemecht is dat in ledci geval wcl zo Ook de ahvi]?ing van de Stelling dat de vcitomng in videocabmes met op een hjn gesteld kan woiden met verhuui, met de motivciing 'het gaat om lets andeis waaivoor [de exploitant van de videowinkcl] ook cen andeie pnjs viaagt' is met erg sterk Het was duidchjkei geweest als het Hol had gesteld dat het hiei ging om een 'voordracht, op- of uitvoeimg oi vooi Stelling' in de zin van artikel 12, hd 1, sub 4°, althans om een daarmee op cen hjn te stellen vorm van pubhek toegankeh)k maken Het Hot gai wel duidclifk te kennen dat de gcmdividuahseerde waarnemmg naai /ijn mening aan het openbaie karaktei met atdeed 'ledeieen heeft vri] toegang tot de videotheek en ledeieen kan cen band vooi hem laten alspelen Niet van belang is dat in de cabme mogehjkerwijs slechts plaats is voor een persoon' 244 OGII 17 juni 1986 GRUR Inl 1986 ρ 72 l 245 Hol Den Haag 1 dcixmbu 1994 AMI 1995 ρ 51 m nt Mora 246 1 a ρ ovuwcging 10

153

De Rotlerdamse President die in eerste instantie over de/e oordeelde besprak de uitputüngskwestie niet, maar deed wel een duidelijke uitspi aak 247 Van openbaarmaking kein worden gesproken op het momenl dat hetpubliek op enigerlei wijze kan kennisnemen van het werk Met andere woorden er is spiake van openbaarmaking ah in een lokaal publiek wordt toegelaten en in de gelegenheid wordt gesteld het in dat lokaal getoond werk te bekijken Dc/e mtspraak klinkt aanncmehjk maar roept het spannmgsvcld met het tentoonstellen en het aanbiedcn voor laadplegmg ter plaatse weer nadiukkehjk op ook bij tentoonstellcn cn raadplegen ter plaatse wordt immers publiek in een lokaal toegelaten en in de gelegenheid gesteld het in dal lokaal getoond werk te beknken Dc/e tegenweiping kwam in de Nederlandse videocabmevaak met aan de oide 72 4 lussenconclusie De situatie met betiekking tot het gemdividuahseerd tocgankeh)k maken ter plaatse, waaionder htt aanbieden vooi laadplegmg ter plaatse, is naar geldend recht allccn in de VS helemaal duidelnk Aldaar geldt dat het tei plaatse pubhek beschikbaar stellen van geschnften en stilstaand beeld νιη is, omdat het onder de uitputtmg valt en dus aan de rechtmatige eigenaar is toegestaan /ondei toestem mmg van de auteursrechthebbendc Hierbi] maakt het gecn verschil oi er van een collectiel oi van een gemdividuahseerd waarnemen sprakc is Het ter plaatse publiek toegankchjk maken van geluid en bewegend beeld valt daarentegen steeds onder het veibodsrecht van de auteur cn wordt met geraakt door uitputtmg Het onderschcid in behandehng van genoemde werkeategoneen hangt samen met de defmities van de rechten met betrckkmg tot 'display' en 'performance' waai op ι especticvch|k wel cn geen uitputtmg van toepassmg is In Duitsland is de situatie minder duidehjk In het Duitsc autcursiecht geldt als eerste obstakel het traditionele vereiste dat ei bi| publiek toegankehjk maken door 'openbare weergave' sprakc /ou moeten zijn van gehjktijdig waarnemen door een publiek Als dit vereiste buitcn beschouwmg wordt gclatcn, of als achter haald wordt aigewe/en /oals gebeuide dooi het Oostennjkse hoogste gerechtshol, stuit men nog op de problemen van de vnjstelhng van de tcntoonstclhng c q het aanbieden voor raadplegmg ter plaatse Ilet aanbieden voor directe visuele waarneming ter plaatse van exemplaren, waarm tckst oi stilstaand beeld 7ijn vastgelegd, /ou op grond van het beperkte tentoonstcllmgsiecht vnjwcl geheel vri) /ijn Het aanbiedcn voor indirecte visuele waarneming (door pro]ectie op een beeldscheim) van /owcl stilstaand als bewegend beeld /ou steeds onder het verbodsrecht van de auteur vallen, evcnals het ter plaatse individueel waai neembaar maken van geluid Dit verschil in behandehng van directe en indirecte visuele indi viducle waarneming van stilstaand beeld cn tekst is systematisch merkwaardig De vcrklanng voor dit ondcrscheid is vermoedehjk dat de Duitsc wetgever met aan de mogehjkheid van het gemdividuahseerd pubhek toegankelrjk maken van stilstaand beeld dooi piojectic heeit gedacht 247 Prts Rb Rotterdam 3jum 1994 AMI 1994 ρ Ώ

154

In Nedcrland is de situatie ook niet duidelijk. Op grond van het Videocabinearrcst kan worden aangenoraen dat het voor individuele waarneming ter plaatse aanbieden van bewegend beeld en vermoedelijk ook van geluid onder het uitvoeringsrecht, althans onder het ruimc openbaarmakingsrecht valt. Op het beschikbaar stellen van stilstaand beeld en tekst is in het algemeen cen uitputtingsbeperking - hetzij die van artikel 23 Aw, hetzij ecn ongeschreven uitputtingregeP4's - van toepassing. 7.2.5 Andermaal: raadpleging ter plaatse De belangrijkste oorzaak van onduidelijkheid in Duitsland en Ncderland is de huidige praklijk, waarin aanbieden voor raadpleging ter plaatse wordt vrijgelalen, en de in de dertiende overweging bij de Verhuur- en leenrechtrichtlijn expliciet genoemde vrijstelling daarvan. Daarbij wordl geen duidelijk onderscheid naar werktype gemaakt, hetgeen zou meebrengen dat deze voor zowel tekst en stilstaand beeld als voor bewegend beeld en geluid geldt. Men zou kunnen stellen dat de term 'raadplegcn' taalkundig alleen op geschrii'ten en (twee-dimensionale) afbecldingen betrekking heeft. De aanduidingen in de andere talcn van deze activiteit genoemd in overweging 13 bij de richtlijn lijken een dergclijkc interpretatie te kunnen ondersteunen; in het Engels Staat er ΌηIhe-spot reference use\ in het Duits 'Einsichtnahme an Ort und Stelle' en in het Frans 'consultalion sur place'. Uit de geschiedenis van de richtlijn blijkl dat deze zinsnede bedoeld was voor bibliotheken c.q. leeszalcn.249 Of de gevolgen ervan zieh ook tot geschriften en afbeeldingen (dienden te) beperken is echter niet duidelijk. Reinbothe en Von Lewinsky merken er over op:2W 'Accordingly, amongst other examples, lending by libraries which lend books or other material only on their premises but do not allow users to take the material home is exeluded from the Directive' (curs. DV). Nu zou men deze vrijstelling ook cenvoudig kunnen bagatclliseren door te stellen dat het aanbieden voor raadpleging ter plaatse dan weliswaar niet onder het verhuuren leenrecht valt, maar eventueel wel onder een andere vorm van publiek toegankelijk maken. Een dcrgelijke benadering miskent echter in ieder geval met betrekking tot geschriften en afbeeldingen niet alleen de bedoeling van de richtüjngever, maar ook de praklijk van alle dag: aanbieden voor raadpleging ter plaatse van dcrgelijke werken wordt in de praklijk geheel vrij gelaten en dat wordt algemeen wenselijk geacht. Een mogelijkheid om de onduidelijkheid weg te nemen is, al dan niet onder verwijzing naar de normale betekenis van 'raadplegcn', het volgen van de Amerikaanse oplossing door de grens te trekken bij geluid cn bewegend beeld. Het aanbieden voor waarneming ter plaatse van stilstaand beeld en tekst zou dan vrij zijn, althans onder de uitputting vallen. Het aanbieden voor waarneming ler plaatse van geluid cn bewegend beeld zou daarentegen steeds toestemming van de auteur bchoeven. 248. Zic paragi aal 3.2.1. 249. Reinbolhe/Von Lewinsky, p. 38. 250. Reinbothe/Von Lewinsky, p. 38.

155

Het IS echter de vraag ol een deigehjke afgien/mg m hei multimediale ti]dpeik /ondci meer een juiste keuze is De Amcnkaanse wetgevei heeft al gemecnd een specifieke uitputtmgsbepahng tc moetcn opncmen2Iil om elektronische videospellen die bedoeld /ijn om in muntapparaten te worden gebruikt uit te /ondcien van de rechten met betrekkmg tot display en peijormance recht (e) Notwithslanding theprovisions of sections 106(4)/= Publicperjormeinte, DVJ and 106(5) f- Public displuy, DVJ, in the case ο fern electionic audiovisuell game intended for use in toin-operated equipment, the ownei oj aparticular copy oj such α game lawfully made under this title, is entitled, withoul the authoi ily oj the Copyright owner oj the game, to publicly per form or display that game in coin-operated equipment, except lhat ihis subsection shall not apply to any woi k ofauthorship embodied in the audiovisuell game ij the Copyright owner oflhe electronic audiovisuell game is not also the Copyright owner oj ihe woik of emlhorship

Kenneh]k werd ongewenst geacht dal lechthcbbenden bhjvende zeggenschap /ouden hebben over het gebiuik van een rechtmatig vervaardigd en vcikregen cxemplaar, in casu een videospei, voor het doel waarvoor dal exemplaai speciliek bestemd is Als men het in het multimediale tijdperk wenseh|k acht de grens van het 'vnjgestelde' individueel toegankelrjk maken in algemene zin op een andeie mamer tc trekken, dus met bi| stilstaand beeld en tekst, /al men er vermoedehjk met aan ontkomen dc/e vii)stclhng nauwkcung tc omschri]vcn cn te beperken tot bcpaalde (bijvoorbeeld educaticve) werken en/oi bepaalde mstcllmgen /oals opcnbaie bibhotheken Hieimee wordt dan het terrein van specifieke cultuur-politieke beperkingen betreden, waarover de dogmatiek wcinig tc zeggen hcelt 2 n 8 Gemdividualiseerd toegankelijk maken op afstand 8 1 Verspreiding van exemplaren

Het gemdividualiseerd loegdnkehjk maken op a/stand h|kt op het eerste ge/icht met meuw De verspreiding van cxcmplaicn kan hieronder begrepen worden IC dere mdividuele consument kan door verspiciding in Staat gcsteld woiden het wci k van /ijn keu/e individueel, op de plaats en het üjdstip van /ηη keu/e 'waar tc nemen' Zonder vcel moeite /ou men dit ook als toegankelijk maken 'op alstand' kunnen omschnjven wanneer de consument /ich een exemplaar laat toe/enden bh)ft hi] immers 'op alstand' ten op/ichte van de plaats waarvan de dienst wordt aangeboden De/e voim van publiek toegankchjk maken is even oud als het auteuisrecht /elf en is in alle auteursiechtchjke Systemen gercgeld Hieronder gaat het om voimen van gemdividualiseerd toegankcli)k maken op alstand zonder dal er exemplaren woiden verplaalst Omdat dil laatsle traditioneel 251 252

156

S c t t i o n 109c USf / i c hoofdsluk I p a i a g i a a l 2 4 4

een essenüeel kenmerk IS van verspreiden,9'1 IS het vcrspreidmgsi echt daarop niet (/ondei meer) van toepassmg 8 2 Gemdividualiseerd uitzenden ( narrowtasting') Het traditionele uit/cnden is een vorm van gehjklqdig pubhek toegankehik maken op atstand Het wordt gekenmerkt dooi het feit dat een aan/ienlijke groep van ontvangers, het pubhek, tcgelnkcitijd met dezelide mfoimatie wordt bereikt Dooi de technologische ontwikkehng is het echter steeds cenvoudigei geworden om gemdividualiseerd 'uitte/enden', waarbi] het pubhek ongelijktijdigwoi dt beicikt Het individueel toezenden van geluid kan al geruime tijd via een telefoonh]n De /ogcnaamdc 06-h]nen /ηη een voorbeeld van een mamei waarop het mdividuecl toegankeh]k maken van geluid op atstand als dienst kan worden aangeboden Feiest en stüstaand beeld woi dt al gciuime ti|d op afstand aangeboden zonder verplaatsing van excmplaicn via Videotext ol Viditeldiensten 2M De daarop volgende logische recente ontwikkehng is het individueel toezenden van bewegend beeld Dc/e dienst woidt mcestal aangeduid als Video on deinand Diensten waaibij gebruik wordt gemaakt van individueel uit/enden woi den gczamenhjk ook wel omschreven als on dem and-dienst en Het is belangnjk om vast te stellen dal hier met gemdividualiseerd uitzenden die diensten bedoeld worden die afgezien van het mdividuele kai akter wel de andeic ejgenschappcn van 'normaal' ml/enden hebben De belangnjkste daaivan is dat ei spi ake moet (kunnen'"5'') zyn van onmiddelhjke waarneming de mdividuele ontvanger kan de uitzending bekijken of beluisteren op het moment dat deze hem bereikt ^' Daaivan is bnvooibeeld geen spiake bi] lax- of e-mailzendingen Dezc laatste activiteitcn vallen ondei de hierna te bespicken 'elektiomsche verspiciding' Ook is het belangnjk gemdividuahseeid uitzenden te ondei scheiden van abonncetelevisie en pay-pei-view Bi] abonneetelcvisie is sprake van noimale, collectievc uitzending, evcnwel van een gecodeerd signaal waaibi] allccn abonnecs die ovci een dccodei beschikken de uitzending kunnen beki]ken Pay-pei-view is een vai lant op abonneetelcvisie waarbi] de kijker steeds apart voor het (decoderen en) beki]ken van de gewenste uitzending moet betalen Vooi abonneetelevisie en pay per-view geldt dat het gecodeeide signaal 'naai het algemene pubhek' en dus met gemchviduahsccrd woi dt uitgezonden Het gemdividuahseeid uitzenden dat naai analogie met 'bi oadcastmg', de engclse tcim vooi uitzenden, ook wel narroweastmg woi dt genoemd, heett, wanneei het 2*>3 Zie paiagiaal 3 1 2^4 Zic Ilugenholl/1982 pp 13 14 die de/e diensten omschii|ft als Vitwdala 2^5 Of dt ontvangei daadwcikeli]k kijktol niel doet - evenals bi] normaal uit/enden-nict tei /ake vooi de viaag ol ci spiake is van pubhek locgankeh]k maken 2^6 Dat de ontvanger het weik tevens kan vastleggen om het op een latei tijdstip (nogmaals) te beluis lei en ol te bckijkcn is met relevant Dat is bij noi male uüzenchng ook mogehjk en eloet met af aan het imimtencle kaiaktei van dc/e voim van pubhek loegankeh|k maken

157

als dienst, buvoorbeeld als video-on demand dienst, aan het pubhek wordt aangeboden duidelijk het karakter van pubhek toegankehjk maken Gemdividuahseerd uit/enden wordt ook wel omschreven als punt-tot-punt (pomt to point) transmissie of ver/endmg De/e termen (punt-tot punt) transmissie en ver/endmg worden in dezc Studie echter gebruikt als overkoepelende teimen voor zowel gemdividuahseerd uit/enden als elektronisch veispreiden 821 Veierugde Steilen On-Command in het systeem van de Amenkaanse Auteurswet hjkt de classificatie met erg problematisch, vanwege de 'transmission'-vanant in de defmiüc van 'to perform 01 display a work "pubhcly"', die in section 101 USC omschreven IS als to transmit or otherwise communicate α Performance 01 display ofthe woi k tu aplace specified by tlause (/) 01 to the public, by means ofany device or process, whelher the members of the public capable of receiving the Performance 01 display receive it in the sameplace 01 in sepaialeplaces and al the same Urne or al dijfei ent times Dit laatste /insdeel 'or at dilfcrcnl Um es' en de ruimc dehmtie van 'to transmit'2"57 stelt buiten twijfel dat het individucel toezenden, wanneer het als dienst aan het pubhek wordt aangeboden, ondei hei exploilatierecht met betrekkmg tot 'public Performance' of 'public display' valt Zoals hieivoor in paragiaal 3 4 4 al is gebleken was dit nadrukkehjk de bedoehng van de wetgcvei Dit is bovendien, /ij het door ecn 'lagere' rechter, onder andere vastgesteld in de Ό η Command' zaak 25S Het ging daarbi] om een video-on demand-systeem binnen een hotel De rechtbank overwoog onder andere het volgende On-Command transmits moviePerformances directly under the language of the definition fhe system 'communicates' the motion pteture 'images and sounds' by α de\ ice orproces s'-the equipment and winng netwoi k-fi om α central console in α hotel to individuell guest rooms, where the images and sounds are received 'beyond the place from which they are sent' [ J Fhe fad lhal hotel guests initiate this Iransmission by turning on the television and choosing α Video is immateriell Dezc laatste overwegmg, dat met van belang is dat het mitiatief tot de daadwerkelijke toe7cndmg bij de hotelgast Jigt, hjkt juist Het is echter belangrijk om vast te stellen dat daaraan het aanbod van de mogch]kheid van toczendmg door, in dit geval, het hotel is voorafgegaan

2^7 Dcfimtit inscttion 101 USC Γο liansmit a pufoimanceor display is tocommumcalcitby cinv dovicc oi proecss whcicby images 01 sounds aie rcccivcd beyond Ihc place hom which Ihcy aic stnt 258 USDistuctC ouit lorthcNoitheinDistnclotCdhlornia 14novcmbei 1991 OnC ommandCoip ν ( olumbid pictuics Industncs 777 Γ Supp 787 (N D Cal 1991) (On Command)

158

82 2 Duitsland gelij/cti/digheidsvereiste achterhaald

Voor de beoordehng naar Duits lecht geldt weei hei mmiddels bekende obstakel van de vereiste gehjküjdigheid by uitvoenng en uüzendmg Over On-demand diensten wordt door Becker21' m 1995 het volgende opgemerkt Zum Ted wird dafür plädiert, den Ojfentlrchkeitsbegtiff des §15 Abs 3 UrhG extensiv auszulegen Die Möglichkeit der Wahrnehmung bei on-demand -Systemen durch eine 'kummulative Öffentlichkeit d h in zeitlicher Reihenfolge wegen zeitlich gestaffelter Programmubei mittlung, soll der gleichzeitigen Wahrnehmbarkeit einer Rundfunksendung gleichgestellt wer den Andere sprechen sich für ein neues Verwertungsrecht des Urhebers in analoger Anwendung des § 15 Abs 2 UrhG aus, der nicht abschließend ist Dreier"0 is in 1994 opümislischei over het alzweren van het gelr|ktijdigheidsver eiste Hinsichtlich der öffentliche Mitteilung' sollte inzwischen Einverständnis dar über herrschen, daß der begriff dei Öffentlichkeit nach § 15 Abs ? UrhG im digitalen Kontext auch nach Deutschem Recht nicht mehr zur Voraussetzung hat, daß die Nutzung ein und desselben Werkes mehreren, miteinander nicht verbundenen Personen an ein Und demselben Ort und zur gleichen Zeit erfolgt Hier wordt verder de visie van Dreiei gcvolgd het gehjktijdigheidsvereiste moet als achterhaald gelden Naast de aigumenten van Dieier geeft de benadermg in andere landen en die bn het (Duitse) tenloonstclhngsiecht, waar de gelnktijdig heid nooit een vereiste is geweest,20 daar alle aanleiding toe 8 2 ? Nederland videocabmes In Nederland woidt algemeen aangenomen dat nieuwe diensten zoals het gcmdi viduahscerd uitzendcn (video-on-demand) onder hei ruime openbaarmakmgsbegnp vallen 2n Hierbij wordt vaak verwezen naar het bovenbesproken videocabines-arrcsl van het Haagse Hof2n Minder duidehjk is of video-on-demand bij de huldige formulermg van arükel 12 Aw als een voim van uitzenden oi als emg an-

259 Bcckci Neue Ubcitivigungstethnikcn und Ui heberrechtssebutz ZUM 1995 ρ 24"> 260 Peispcküven einei Entwicklung des Uiheberrechts in Beekei/Dieiei (Hg) Uihebcuecht und digitale Technologie Baden Baden 1994 ρ 136 261 Z i e p d i d g r a a l 4 4 2 262 De minister van Justitie en de staatsseei etai is va ι Ondci wi|s Cultuut en Wetensehappen Melden in het kadei van de bchandehng van het veihjui en lecmccht in een buel d d 28fcbiuan 1995 (WV 23247 m 21 ρ 12) ondei andeie Z o w J pay pei view als Video on demand betieiltn f ] exploitatie\onTien dieals(imniatenele) openbaaimakinpsh mdelmgeninde/in van aitikel 1 van de Auteuiswet 1912 moeten woiden aangt meikt 263 Hof s Giavcnhagc 1 deetmber 1994 AMI 1995 ρ 51 m nl Mom

159

dcrc in dat arüke] exphciet gcnocmde vorm van openbaar makcn kan worden aangcmerkt.264 8 2 4 Verhuur- en leenrechl nchthjn 'electronic renlal"? Volgens Reinbothc cn Von Lewinsky,2M zou de Verhuur- en Leenrecht nchlhjn ook belrekking hebben oi moeten hebben op geindividuahseerd mlzenden Reinbotheen Von Lewmskygcven toe dat de bewoordingen van deartikelen 1 en2van de Richth)n266 aangeven dat het allecn zou gaan om matenele dragers en dat de Commissie bi) haar oorspronkelijke vooiste] bctzelfde heeil benadrukt,267 ZIJ geven ook toe dat de vertegenwoordigcrs van de hd-staten bi) de lotstandkoming van de nchthjn nadrukkeh|k hebben gesteld dat zi] de problematiek van hei geindividuahseeid uitzenden nictmhct kader van die nchthjn wilden regelen Desondanks stellen zij:26S The purpose oj the Direttive, however, suggests that electronic 'rental' and 'lendmg' should be covered, because they wülhave, in prattite, the same effect a\ the traditionell rental and lending oj matenal objeets Rcmbothe en Von Lewinsky zrjn van mening dat het verhuren van videobanden en video-on-demand (voor de consument) met wezenh]k van elkaar verschillen:'69 The person can watch the film andeopy Ujustas before Itmay bepresumed that the Member States wanted to regulate this Situation, whatever the lechnicalform ojmaking α film available, be ü by handing over α videocas selte, or electromcally transmittmg the film to α television screen. f.. j Accordingly, the Direttive should be interpreted as covenng the electronic 'rental' and 'lending', but leaving to the Membei States the tontrete means ojincorporatton into the national law, so that they can incorporate it into the scope oj the right of publit Performance or communication. Onder andere door video-on-demand steeds 'clecti ome lentaP tc noemen redeneren Rcmbothe cn Von Lewinsky onmiskenbaar naar ecn dooi hen gewenst resultaat toe ZIJ geven enigs/ms de indruk een civielrechteh]ke kwahficaüe tot een (meuw) algemeen auteuisrechteh]k begnp te willen verheilen. Het bhjit zeer de 264 Artikel 12 lid 1 sub 5 spiecki namcljjk van hei uil/enden van een ladio- oftelevisiepiogiamma' Len gemdividuahsecide uit/encling valt vcimoedehjk mel ondei de beguppen ladio oi televisiepi ogramma 265 Reinbothe/Von Lewinsky, pp 41-42 266 Ailikel 1 hd 1 Riehtli|n spreckt van 'ongmelen en kopieen van auteuisiechteli]k bescheimde werken', aitikel 2, lid 1 Richtlijn noemt 'vastleggingcn' 267 Rcinbothe/Von Lewinsky, ρ 41 Ί he C ommission wanted to avoid ineonsistcneies within the national copynght laws of the Membei States Sueh ineonsisteneics eould have been created il this paitieular lonn ol immaleiial exploitation, "whieh lepiesents only onc aspect ol the nght ofpubhe peiloimanec and only one aspect ol the lange ol Copyright questions lelated to elecliomc data liansmission [had beeil] singledout in theliamewoik ol this Dncctive', (Explanatory Mcmoiandum, paiagraph 1 2, ρ 35)' 268 Rembothe/Von Lewinsky, pp 41-42 269 Reinbothe/Von Lewinsky, ρ 42

160

vraag of deze Richlhjn mderdaad de hd-staten lets voorschrytt over gemdividualiseerd uitzendcn Vooi zover dat wel het geval IS, IS het m leder geval niet meei dan dat de hd-staten video-on-demand ondei een vorm van pubhek toegankehjk maken zouden moeten biengen, hetgeen in de meeste landen een immatenele vorm zou zijn en dus duist) niet het aan de beschikbaarstellmg van het matei lele objeet gekoppelde verhuunecht 8 3 Senu-geindividualiseerd uitzenden Tussen de hiervoor besproken voimcn van gemdividuahseerd uitzenden en het traditionele 'uitzenden van een in een radio- of televisieprogiamma opgenomen weik'270 bestaan uitzendvormen die als semi-geindividuahseerd omschreven zouden kunnen worden Het gaat hierbn niet om punt-tot-punt (pomt to point) verzendmg zoals bn de hiervooi beschreven On-demand diensten, maar om (tiadiüonele) een-naar-veel-punten (pomt to mulü point) verzendmg Op verschillende mameren heeft de ontvanger echtei een bepaalde mate van invioed op hetgeen hij ontvangl 83 i Tdetekst Teletekst is een vorm van uitzenden van tekst en stilstaand beeld via noimale televisiekanalen 271 De beeldpagma's worden 'als een sooit electiomsche tombola'iazendsnel achterelkaar en telkens opmeuw uitgezonden 972 De ontvanger maakt daaruit een keu/e door een pagina 'vast te houden' Hoewel de waarneming per (zeit gekozen) pagina atwijkend is, valt Teletekst rechtstreeks ondei de tiaditione1c dcfimtie van uitzenden, omdat ledereen tegehjk hetzelfde signaal ontvangt Teletekst zal hiei veider buiten bcschouwmg bhjven omdat het geen speciüeke auteuisrcchtelijke pioblemen oplcveit 8 ? 2 Abonneetelevtsie en pay-pei-view 'Pay~per-vicw is een abonneeprogramma dat slechts kan woidcn ontvangen door degenen die te kennen hebben gegeven het piogramma op dat tijdstip voor een bepaalde prrjs te willen ontvangen In dit opzicht wijkt pay-per-view af van de thans gangbare vorm van abonneeprogramma's, waarbij de abonnee voor een vast maandch]ks bedrag het progiamma onbeperkt kan ontvangen In beide gevallcn bepaalt de veizorger van het abonneeprogramma welk piogiamma op welk tijdstip wordt uitgezonden'271 Volgens de defimtie m de Nederlandse Mediawet wordt 270 Art 12 lid 1 sub 5° Aw 271 Aitikell subdMcdiawct telctekstpiogiamma een leltvisicpiogidmmddat mtsluitcndbestaat uit cen aantal bLelden met dlldnumeiickegegevensen andeieslilstddnde beeiden welke dooi de ki]kci in cen dooi hem bcpaalde volgoidc cn op ton dooi htm bepaald tijdstip kunnen woidcn gci dddplccgd tn dal woi dt uitgczondtn op etn kanaal dat tevens wordt gcbi uikt ofwel vooi htt uit/enden van cen andci telcvisicpiogiamma ddt tuet uitsluilcnd bestaat uit een aanlal beeiden met alfanumencke gegevens en andere stilstaandc beeiden olwcl vooi hei uit/enden van een toetsbcckl 272 Hugcnholl/ ll)82 ρ 14 273 Biiel van de ministci van luslitie cn de sla< tssccicldns van Ondei wi|s C ultuui en Wetenschap pen d d 28 tebruan W 5 (WV 23247 nr 21 ρ 12)

161

ecn abonneeprogramma altijd via een kabclnetwerk uitgczonden274 Ook via satelhet en etherzijn echter abonnee-uit/endingen mogelijk Abonneetclevisie en payper-view bereiken ontvangers buiten 'de kring' en dal· gebeult bovcndien tegeli)kertijd, waardooi de7e diensten onder het traditionele uitzenden vallen Alleen de (mamer van) betalmg wijkt af van normale omiocpuit/endingen Het verschil in betalmg hjkt echter van groot belang in verband met de secundairc openbaarmakmg omdat bij abonneetelevisie en pay-per view het aantal emdgebruikersAaangeslotenen exact vast te stellen IS, h|kt er geen reden om de pnmaire uitzending en een eventuele gehjktijdige kabeldoorgilte als twee aparte opcn baarmakingen aan te merken De praktische argumenten die in paragraaf S 5 werden genoemd ten faveure van het auteursrechtelijk relevant achten van seeundan openbaai maken zijn op abon neetelevisie en pay-per-vicw-diensten met van toepassing ontvangstverbetenn gen, controverses over het bereik van /enders en het veranderen van het beieik van /enders speien bij abonneetelevisie en pay-pcr-view-systcmen geen rol Het pnmaire uitzendcn in combinatie met het beschikbaar stellen van de benodigde decodermgsappai atuur, is bi] deze vorm van pubhek toegankehjk maken de controlecrbare activitcit die auteursrechtelijk relevant moet woi den geacht De door giite van een gecodeerd signaal dooi een kabelcxploitant leidt er met toe dal er werken pubhek toegankehjk worden gemaakt Het is daaiom onlogisch en on wensehjk om de secundairc kabeldoorgiftc van een gecodeerd programma m ongewijzigde gecodeerde vorm als een alzonderhjke vorm van pubhek toegankchjk maken aan te merken 8 4 elektronisch verspreiden Elektronisch verspreiden is de aanduidmg die in de/e Studie wordt gebiuikt voor ecn vorm van gemdividuahseerd loegankeh|k maken op alstand, waai bi| miormaüe gescheidcn en vaak ongehjktijdig aan het pubhek wordt loegezonden cn waar bij een (mm ot meer duuizame) vastlegging ontstaat bij de ontvanger alvorens hij het werk kan waarnemen Het verschil met gemdividuahseerd uit/endcn is dat bi] elektronisch verspreiden eerst een vastlegging moet plaatsvmden voordat kan worden waargenomen, terwijl een gemdividuahsecrde uit/endmg onmiddclh]k en zonder vastlegging kan worden waargenomen Het verschil met htt traditionele verspreiden is dat er bn elektronisch verspieiden geen excmpiaicn (vastlcggm gen) worden verplaalst maar er längs elcktiomsche weg wordt bewerkstelhgd dat er bij de ontvanger vastleggingen (cxemplaren) onlstaan Een reeds geruime üjd bekend voorbeeld van elektronisch verspreiden is het toezenden van een lax De moderne vanant van de lax is de e-mail, waai bi] een bei icht wordt vastgelegd in de 'elektronische bnevenbus' van de ontvanger die het op ecn latci, door hem ge wenst tijdstip kan waarnemen Het kenmerk dat er bi} elektronische verspreiding spiake is van ecn vastlegging, 274 Artikel I sub h Mediawet abonnecpiogiamma een piogiamm ι dat door middcl van ecn dl lad omroepini ichting gchjklijdig woi dt uitge/onden naai meei dan een aangeslotene op een dl lad omrocpinnehting die een daaitoe stiekkende oveieenkomst hebben gesloten met de vei/oigei van het progiarnma

162

oftewel een verveelvoudigmg brengt mct zieh mee dat naar geldend recht deze acliviteil (ook) steeds door het verveelvoudigingsrecht wordt geraakt. Er kan weinig iwijfeJ over bestaan dat elektronisch verspreiden moet worden aangemerkt als een vorm van publiek toegankelijk maken. De parallel met het normale verspreiden is duidelijk en het elektronisch verspreiden zal het traditionele verspreiden vermoedelijk grotendeels gaan vervangen. De kwalificatic van het elektronisch verspreiden in de bestaande categoriecn van openbaar maken is echter problematisch. De belangrijkste vraag is of er bij elektronisch verspreiden sprake is van materieel of immaterieel publiek toegankelijk maken. 8.4.1 Nederland

In Nederland valt elektronisch verspreiden zonder twijfel, evenals het hiervoor besproken gei'ndividualiseerd uitzenden, onder het ruime openbaarmakingsbegrip. Over de systematische kwalificatie naar huidig recht valt echter weinig zinnigs tc zeggen. Enerzijds is verdedigbaar dat het om verspreiden gaat, er worden immers exemplaren 'verspreid', althans er komen exemplaren bij het publiek terecht. Aan het in deze Studie gestelde vereiste dat er stoffelijke exemplaren worden verplaatst wordt echter niet voldaan. Anderzijds is verdedigbaar dat elektronisch verspreiden een vorm van uitzenden is, omdat het werk via kabel, ether of satelliet naar de ontvanger wordt gezonden. Er ontstaat echter een exemplaar en het toegankelijk maken kan daarom moeilijk immaterieel genoemd worden. In situaties waarin de rechten met betrekking tot de immateriele en de materiele vormen van publiek toegankelijk maken in verschillende handen rüsten is deze kwalificatie-pat-stelling het meest problematisch. Twee voorbeelden, een met betrekking tot auteursrechten en een met betrekking tot naburige rechten kunnen dit duidelijk maken. Buma - Slcmra Blijkens de exploitatiecontracten beschikt muzickauteursrechtenorganisatie Buma over 'de rechten [wereldwijd] met betrekking tot iedere openbaarmaking met uitzondering van het verveelvoudigen of verspreiden van verveelvoudigingen' van haar aangeslotenen.2" Stemra beschikt over de rechten mct betrekking tot het vastleggen op 'geluids- en/of beelddragers' en de rechten met betrekking tot 'het ter beschikking stellen daarvan aan derden, een en ander in de ruimste zin van het woord en ongeacht de wijze waarop [...] de tcrbeschikkingstelling geschiedt'.276 Beide begripsomschrijvingen zijn dusdanig ruim dat de elektronische verspreidingsrechten wel onder een van de twee begrepen zullen kunnen worden.

275. Oveiecnkomst betreuende de cxploitatic en handhaving van het muziekautcui si echt, als vastgesteld dooi het bestiun van de Veieinging Buma, dd 14 oktobei 19<->2, arükcl 1 276 Overeenkomst beti eilende de cxploilatie en handhaving van mechanische leproductieiechten, als vaslgcsteld dooi het bestuui van de Stichting Stemia, dd 14 oktobei 1992, aitikcl 1

163

Onder welke IS evenweJ de beshssende vraag, die nog niet beantwoord IS 277 Nu /al dat bi] orgamsaties in Nederland mogehjk weinig problemen opleveien omdal Buma en Stemra nauw samenwerken In de recente 'tijdeh]ke Internet-hcenties' worden ßuma en Stemra gc/amenhjk als rechthebbenden genoemd 278 In sommige andere landen zijn vergehjkbare orgamsaties echter volledig gescheiden en /i) /ullen mogehjk met (kunnen/willen) samenwerken SENA - fonogrammenpi oducenten In Nederland ligt echtermomenteel een gi oot probleem bij de naburige elektroni sehe rechten Daarbij doet /ich een probleem voor dat in paragraaf 2 2 reeds werd genoemd en dat voortvloeit uit de tekst en struetuur van de WNR Zoals in de genoemde paragraaf aan het begin van dit hoofdstuk is gebleken kent de WNR een duidehjke scheidmg in matenelc en immatei iele vormen van pubhek toegankehjk maken Anders dan in de Auteurswet 1912 worden in de WNR allcen de immateriele vormen van pubhek toegankelnk maken aangeduid met de term 'openbaar maken' De matenele worden omschreven als 'het verkopen, verhuren, uitlenen, afleveren of anderszms in het verkeer brengen van een opname van een uitvoermg' Nu is in artikel 7 WNR met betrekkmg tot de immateriele vormen van pubhek toegankchjk maken het mdividuele verbodsrecht omgezet in een recht op een bilhjke vergoedmg dat op grond van de wet wordt uitgeoefend door de SENA27; Hier betekent de kwalificatie van elektronisch veispieiden als immateriele danwel als matenelc vorm van pubhek toegankehjk maken voor de fonogrammenproducenten280 het verschil tussen enerzijds een verbodsrecht en ander/ljds een vcrgoedmgsaanspraak die door een collecüeve belangenbchartigingsoigamsatie wordt uitgeoelend, waarbij de/e orgamsatie (tegen betahng van een billiike vergoedmg) altrjd toestemmmg moet geven 842 Duitsland Hoewel men het er in Duitsland wel over eens is dat het elekti omsch versprciden onder het exploitatierecht van de auteur moet vallen, wordt er erg geworsteld met het bestaande systeem 281 Indehng onder het verspreidmgsi echt wordt algewezen omdat er geen stotielijke exemplaren woiden verplaatst Bij een cventuele mdc277 Een interessante oomphcatic is dat de bcnodigde wcltclijkc bomiddclingshoontie van Buma op grond van artikel 30a Aw /ich beperkt tot bcmiddelmg met betickking tot de uitvoeung in het oponbaar of de uit/ondmg in een ladio ol telcvisieprogiamma door tekens gcluid ol beeiden De/c omsehnjving is aan/ienh|k minder mim dan die in het exploit itiecontiact cn het is goed verdedigbaai dat de/e /ich met mtstrekt tot elektionisch verspreiden Dit /ou betckenen dat ongeacht bi] wie momenteel de lochten berusten vooi bcmiddehng op het gebied van het elek ti onisch verspicidcn bi|voorbecld via Internet geen loestemming van de minister van Justitieis vereist 278 De rijdehjke lcgchng mu/iekgcbruik (op Internet) is begin mei 1996 dooi Buma cn Stomia ge/amenhjk gclancceid 279 Dit gcldt allcen voor vooi commcicielc docleinden uitgebi achte lonogiammen cn leprodtietics daarvan maardal is vooi commcicielc lonogrammenproduccnten uiteiaaidde bclangnjkste ca tegone Bovcndien gaat men ei bi) SFNA vanuit dat de meestc geluidswccigwcn inclusicf bi| voorbceld videoelips als ieproducties van lonogiammcn moeten worden aangemcikt 280 Op grond van hun eigen rechten ex aitikcl 6 WNR en de aan hen oveigediagen ol gehccntieerde ι echten van uitvocrende kunstcnaais ex artikel 2 WNR 281 7ie paragraal 8 2 2

164

ling onder de immateiiele openbaarmakingsrechten stuiten we naast hei vaak genoemde ongelijktijdigheidspiobleem op hei feil dal ei bij (loulere) elektronische vcispreiding moeilrjk gespioken kan worden van openbare weeigave Ei wordt immers in eerste mstantie alleen nog maar vaslgelegd en (nog) niet weeigegeven 8 4 3 Veremgde Staten In de VS speell bij de elektronische verspreidmg een vergehjkbaar kwahficatieprobleem Waar bij de eerder bespioken meuwe vormen van pubhek toegankelijk maken de zeei ruime defimtie van public display en public Performance steeds uitkomst kon biedcn, IS dit bij elektronisch verspreiden mel mogehjk Ei IS name hjk geen sprake van display of periormance, waardooi de beoordelmg van het pubhek karakter aan de hand van de 'tiansmission' varianl282 niet aan de orde koml When α copy of α work is transmitted over wires, fiber optics, satelhte Signals or other modes in digital foim so thatitmay becapturedina user'v Computer, without the capability ofsimultaneous lendenng 01 showing', ithas lathet clearly not beenperjoimed Thus, for example, afile compnsmg the digitized version ofa molionpicture might be transfen ed from α Copyright owner to an end user via the Internet without the public Performance nght bang imphcated2" Voor het 'display' geldt het/clfde probleem 'To "display" a work means lo show a copy of it' 2 M Bi] elektronische transmissie wordt in begmsel niets 'geshowd' Als 'display' en 'Performance' niet van toepassmg zrjn, bhjft alleen het 'distnbution nght' over Daarvoor geldt echter liaditionecl dal ei van veiplaatsing van stoifehjke exemplarcn sprake moet /rjn ^ In twee vaak genoemde Amenkaanse 7aken waann elektronisch verspreiden een rol spcelde, Playboy ν Fi ena28f en Sega ν MAPHIA,2" is de vraag of ei mbreuk weid gemaakt op het distnbuüon nght niet (duidehjk) beantwoord m In het Amei ikaansc White Paper wordt voorgesteld het probleem met betrekkmg tot elektronisch vcrspieiden op te lossen door aan het dislnbution nght nadrukke hjk de transmissie variant te koppclen 2h) Aan section 106 hd 3 USC /ou de term transmission worden toegevoegd, waaidooi de/e bepahng als volgt zou gaan Im den 282 Sttlion 101 USC 283 White Paper ρ 71 284 Defimlic van display volgens section 101 USC /ie piiagraal 3 2 4 285 [Ί ]hc ι ight to disti lbuto copics of a work has tradiüonally covei ed the ι lghl to convey a possesso ry interest in a tangible copy oi the woik Wh'le Paper pp 68 69 286 839FSupp 1552 (MD Tla 1993) 287 857 Γ Supp 679 (N D Cal 1994) 288 Dal was met nodigomdat werd vastgcsteld dal erspiakc was van inbreuk op het display nght en hol lcproduclion nght (vooiafgaand aan htt clekliomsch vcispieiden) White Papei pp 68 69 289 WhitcPapei pp 213 217

165

Γο distribute copies or phonorecords oj the copynghted work to thepubhc by sale or olher transjer oj ownership, or by rental, lease, or lending, or by trän mission (curs DV) In het defmitie-artikel scction 101 USC wordt aan de bestaande defimtie van 'to transmit a perlormance or display'2'" ecn defimtie van 'to transmit a reproduction' toegevoegd To 'transmit' α reproduction is to dislribute ü by any device orprocess where by α copy orphonorecord oj the work is fixed beyond the placejrom which U was sent Hierdooi /ou het verspreidingsrecht zieh naai Amenkaans auteuisrecht uitstrekken over het elektronisch vcrspreiden, waaimec het elektronisch verspi eiden als een matenele vorm van openbaar maken /ou moeten worden aangemeikt Ovcr de consequenties daarvan hierna 8 4 4 Elektronisch verspreiden en uitpulting Als elektronisch verspreiden evenals het ti aditionele verspi eiden (door verplaatsmg van exemplarcn) als een matenele vorm van pubhek toegankehjk maken kan worden aangemerkt, doet /ich de vraag voor welke ι ol de uitputtmg daai bij speelt De/e vraag laat /ich opsphtsen in twee deelvragcn Vraag cen is het elektronisch verspreiden aan te meikcn als een vorm van in hei verkeer brennen van exemplaren,2)l waardoor het recht de/e exemplaren op tidditionele wi]7e (door fysieke verplaatsmg) verder tc verspreiden is uitgeput > Vraag twee als elektronisch verspreiden een vorm van in het verkeer brengen van exemplaren is die uitputtmg ten gevolge heeft, geldt die uilputtmg dan ook voor elektronisch verder verspreiden' Uitputtmg ten aan/ien van tradiüoncel verspreiden Het Amenkaanse White Papci li]kt op de hieiboven eerst genoemde vraag een duidehjk antwoord te geven 2a Clearly, thefirst saledoetnne[= uitputtmg, DV] shouldapply ijtheparticular copy involvedis injact the copy thal is jurther distributed, even ifthe copy was firsl oblained by transmission De vraag is echter wanneer daai van sprake is wanneer wordt het exemplaar, de vastleggmg die via transmissie is ontstaan, verder verspreid1? Hier stuiten we op de in hooldstuk 2, paragraal 7 besproken problcmatiek van de tallo/e ti|dehjke cn minder üjdehjke vastleggingen die bij verzendmg van digitale mlormatie plaatsvinden Is de uitputtmg van toepassmg op de vastleggmg in een 'c-mailbox' oi in 290 Dcfiniüc in scction 101 USC Io liansmit apciforraanccordispldy is tocommunicaleilbyany device or proecss whcrcby Images oi sounds arc receivcd btyond the placc from which they are sent 291 Met in hcl verkeer bi engen van exemplaren woidt hier bedoeld de acüviteit die hieivooi in paragraaf 1 2 3 is gegeven 292 Whitc Papei ρ 93

166

hct wcrkgeheugen van een Computer*? Indien het antwoord bevestigend moet Im den IS de uitputüng praktisch zonder betekems Immers, een mailbox en een werk geheugcn /ijn met bedoeld en met geschikt voor fysieke verplaatsing en dus niet voor traditionele verspreidmg Maar ook als een (uitemdehjke) vastleggmg op bi)voorbeeld een floppy als de door transmissie rechtmatig m het verkeer gebrach te vastleggmg wordt gezien die vanwege de uitputting vnj zou mögen worden ver spreid, ontstaat er een lastige situaüe De vastleggmg op die floppy is met te onder scheiden van kopiecn daarvan, waardoor een oncontroleerbare situatie ontstaat Bij werken in digitale vorm die door middel van downloaden zijn vastgelegd kan nauwehjks van een authentiek exemplaai worden gespiokcn, laat staan dat de authenticiteit bij veidere vcrspieiding kan woiden vastgesteld c q bewezen Men zou hier tegenin kunnen breiigen dat dit slechts een praktisch piobleem is dat met voor de theone van de uitputüng van belang zou mocten zijn De uitpultmgsleer is echtei van oudsher gencht op tysieke lnlormatiedf agen waarbij mogehjk is aan tc tonen dal juist die dragers met toestemmmg van de lechthebbende zijn vervaardigd en in het vcikeei gebracht Als vastleggmg Α van een rechtmatig gedownload weik op geen cnkele mamer te onderscheiden is van vastleggmg B, afkomsüg van de/ellde rechtmatige download handehng, is met vast te stellen welke nu het rechtmatig vervaardigde en/οί m het verkeer gebi achte exemplaai is Alicen als hei mogehjk zou znn om er voor te zorgen dat een weik dat via een elektronische verspreidmg is veikiegen zodamg op een dragei kan worden vastgelegd dat er daarmee slechts een als /odanig herkenbaie rechtmatig veivaardigdc en m het verkeer gebrachte infoimatiedrager ontstaat, lrjkt de uitputtingslecr praktisch toepasbaar op elektronische verspreidmg Uitputüng van hct elektiomsch veispreidmgsrccht zeit Hierbovcn gmg het om het verspieiden in traditionele zin van cen exemplaar dat door elektronische verspreidmg rechtmatig is verkregen De tweede vraag was of de elektronische verspreidmg zelf ondeihevig is aan uitputüng, oitewel of cen door elektronische vei spreiding verkregen vastleggmg verdei längs elekü omsche weg mag worden 'doorgegeven' Hieibij moet bedacht worden dat bi] ledeie elck tronische verspreidmg een nieuwe vastleggmg ontstaat, het is immers nooit dezelf de vastleggmg die wordt doorgegeven Dit is legclrjk de eenvoudigste loimele ver klarmg vooi de ontkennende beantwooidmg van de vraag de elektronische ver spreiding is met onderhevig aan uitputtmg omdat er geen sprake is van de fysieke doorgif te van een met toestemmmg van de rechthebbende in het verkeer gebrach te mlormaüedrager, maar (wel) van een nieuwe vastleggmg die op grond van het verveelvoudigmgsretht kan worden verboden n;i Deze formele vcrklarmg is cchlci met helemaal bevredigend De hypothese van deze paragraaf, waann de rol van de uitputtmg van bij elektronisch verspreiden 29"! Whitc Papei ρ 95 11 seems clcar that the first »alt. model - in which the copyught ownei paits Company with a tangiblc copy - should not aj ply vvith icspect to distnbution by transmission bteause ti ansmission by mtans, of cm rcnl teennology involvts both the t cpi oduction of the woi k and the dislnbution ot that ropioduction In thecabc of tiansrmssions the owner of apaiticuhr copy of d woi k docs not dispose oJ the pcssession oi that copy or phonoiecord Α copy ot the work ι cmains with the fn st ownei and the recipient of the ti ansmisston ι eccives another copy oi the work

167

bekcken wordt, IS dat dczc nieuwe vorm van verspreiden auteursrechtehjk moet worden gekwahficeerd als een traditioncle vorm van vcisprciden Dat impliceert dat de technische verschillen tussen beide vormen van verspreiden auteursrechtelijk met relevant zouden /ljn Het hjkt met helemaal zuiver om die technische verschillen wecr welaan te gnjpen om de zeer belangnjkc beperkmg van het traditionele verspreidingsrecht, te weten de uitputtmg, mede via toepassing van een totaal ander veibodsrecht, te weten het verveelvoudigingsrecht, buitcnspel te zetten Er is echter ook een praktische verklanng te geven de eigenaar van een werkexemplaar in elektronische vorm kan het bij elektronische vcrspreiding met eenmaal aan een ontvanger doorgeven, zoals bi] een traditionele fysieke drager, maar tallo/e malen aan talloze ontvangers Dit is een belangnjk veischil dat een verschillende benadermg rechtvaai digt en zelfs noodzakehjk maakt als ledere rechtmatige ontvanger van een digitaal exemplaar onbeperkt zou mögen 'doorgeven' zou er wemig meer vooi de auteur overbhjven Dit kan en mag dus met het gevolg ζηη Hier /ou men tegenm kunnen brengen dat de uitputtmg dan wel van toepassing zou kunnen zijn als de verzender zijn excmpJaar na verzendmg wist of vernietigt (waardoor herhaalde verzendmg met meer mogeh]k is) In het White Papei wordt deze Stelling verworpen met een beroep op het vei vcelvoudigingsrecht, dat in een dergehjk geval geschonden zou zip 2M Dit is ook weei met helemaal zuiver de vraag is namehjk of het (elektronische) verspreidingsrecht in etn dcrgelijk geval geschonden is Een beter argument lijkt dat het oncontroleerbaar is of de verzender daadwcrkelijk zijn exemplaar wist, en dat het afhankelijk maken van een belangnjk rechtsgevolg als uitputtmg van een oncontroleerbare handehng onwenselijk is

De conclusie moet zijn dat het met mogehjk is de uitputtmg met aanvaardbare gevolgen op elektronisch veispreiden toe tc passen 2<J5 Daarbij moet worden vastgesteld dat de interferentie met het verveelvoudigingsrecht met helcmaal buiten beschouwmg kan blijven,2)f maar vooral ook dat het mocihjk wordt om aan te geven wat het relevante verschil is tussen elektronisch verspreiden en geindividuahseerd uitzenden 8 5 Verschil tussen gemdividuahseerd uitzenden en elektionisch verspreiden 851 Theorie Het verschil tussen gemdividuahseerd uitzenden en elektronisch verspreiden is dat bij de eerste activiteil het werk direct kan/moet woiden waargenomen op het moment dat het wordt ontvangen, terwi]] bij de tweede activiteit eeist een vastleggmg ontstaat bi) de ontvanger Dit is vooral een iormeel onderscheid dat voortkomt uit en aansluit bij de traditionele verdehng in immatencle en matenele vor294 Whitc Paper ρ 94 Το apply the in st salc docüine in such a casc would vitiale the repioduction nght 295 ilugenholt/ (Futuic bundcl pp 95 98"> bespreckt de uitputtmg in iclaüe tot netweik gebiuik maar komt nict tot cen duidcli|kc conclusie laat staan tot een pi aktischc oplossing oi toepassing 296 In dit hooldstuk wordt desondanks hei verveelvoudigingsiecht /o veel mogehjk buiten beschou wing gclaten ten behoeve van cen systematisch over/ichteh)ke besprekmg In hoofdstuk 4 /al de mtcricicnüe tussen verveelvoudigingsrechl en opcnbaarmakingsic Jit nog aan de orde komen

168

mcn van pubhek toegankeh)k maken In hct Amenkaanse systeem (als voorgesteld in het Whilc Paper) gaat het bij mdividueel uitzenden om de 'transmission ol a Performance or display' en bi] elektronisch verspieiden om de 'transmission of a reproduction' Dit hjkt een systematisch vertiouwde en daarmee op het eerste gezicht aantiekkehjke benadermg Er hjkt wemig of mets veranderd te hoeven worden om het systeem van exploitatierechten het hoofd te laten bieden aan de meuwe vormen van pubhek tocgankclnk maken Ovei het voorstel om elektronisch vcispiciden onder het veispreidmgsrecht te laten vallen meikt het White Paper op2>1 The proposed amendment does not create α new nght It is an express recognition that, as α result of technological developmenti, the distnbution nght tan be exeicised by means of transmission De indluk woi dt gewekt dat ei nicts nieuws onder de zon is Het is echter de vraag of de tradiüonele (theoretische) systematische verdehng in de praktijk wel zo aantrekkehjk is 85 2 Piaklijk In het Amenkaanse White Paper woidt over het maken van onderscheid tussen 'Uansmission of a Performance 01 display' eneizi]ds en 'transmission of a rcpioduction' anderzijds het volgcnde opgemerkt How to delineate between these lypes oftransmissions is α difficult issue to resolve The Iransmissions themselves hold no clues, one type often looks the same as the other during the transmission If the transmitter intends to transmit α Performance ofthe work, as well as to disti ibute α reproduction ofit - or ifthe receiver is able to hear or see α perfoi mance ofthe work in the course of receiving α copy oj it - whal nghts are exerused by the transmission ? Α trans misswn could be α tiammisswn of α reproduction or α perfotmance or both 1K In het White Paper woidt veivolgens opgemeikt dat dit sooit kwesties opgelost moet worden aan de hand van de omstandigheden van het geval, en dooi rechthebbenden en gebiuikcis moet worden 'verhelderd' in hcenlie-overeenkomsten 'If confusion or disagreement exists in a specihc context, the courts - lather than Congress - are in the better posiüon to delcrmme which, ii any, exclusive rights are mvolved m a pai ticulai transmission' In een voetnoofw wordt veivolgens gesug297 White Paptr pp 2Π 214 298 WhilePapci pp 217 218 299 Whitc Papci ρ 2J8 noot'544 To delineate between thosc transmissions that are commumca tionsol perfoinidncesoi displays and those tha' aiedisüibutionsolieproduclions onemaylook at both ends of the transmission Did the tiansmittei intend to communicate a pciloi mance oi display ol the woik oi lather todistubute ι lepioduction ot the woik ' Did the leceivei simpl> hear or see the work oi lathei/also receive ι eopy ot it 9 Did the receiver simply leccive a eopy oi was it possible foi her to hear oi see it as well' License ι ates and terms will assist in determining the intent ofthe pailies

169

gereerd ddt bij het bepalen van het karakter van de 'transmission' de situatie aan beide 7ijden in ogenschouw moet worden genomen Was het de bedoelmg van de ver/ender ecn 'performancc' of een 'display' te verzcnden ol wilde hij een 'rcproduction' veispreiden^ Luislerde of keck de ontvangei alleen maar ot ontving hi] eigenhjk ook een vastleggmg7 Werd alleen maar een vasllegging ontvangen of kon er ook worden geluisterd of gekeken'? De hcenUetancven en voorwaarden moelen, aldus het White Paper, helpen bi] het vaststellen van de bedoehngen van parüjen. Uiteraai d /al in twijfelgevallen de ι echter het laatste woord (moetcn) hebbcn De genoemde mogehjke leitelijke cntena die daarbij zouden moetcn woiden gehanteerd ζηη echter erg vaag en bovendicn leidt het afhankehjk maken van de kwahficatic van de ver/ending van de bedoehngen van paiüjcn tot nog mcei onzekerheid Het 'ouderwetsc' voorbeeld van de Videorecorder kan die on/ekerheid nader illustreren Tegenwoordig wordt met veel televisic-uitzendingen een Video Programming System (VPS)-signaal meegezonden Dat signaal zorgt ei voor dat een vooi opname van een bepaald programma geprogrammeerde Videorecorder 'weet' dat het bewuste programma begmt Hierdoor zal als het programma eerdei ol later begmt dan aanvankchjk aangekondigd, loch het hele programma worden opgenomen Het is dus duidehjk de bedoelmg van de omroeporgamsatie om de vastlegging van het programma (mede) mogehjk te maken 1s er daaimee dan naast de 'ti ansmission of a Performance' ook sprake van een 'transmission of a reproduction'9 Dczelfde vi aag kan gestcld worden bij een andere Service van de omroepen, het vermelden van een code m het progi ammablad ol op tcletekst aan de hand waarvan de Videorecorder makkehjkci geprogrammeerd kan worden Hierbi]kan men bhjven volhouden dat het hoofddoel het du ecl kijken is cn bbjft, maar het is eenvoudig situaties te bedenken waai dat (nog) minder goed mogehjk is ™ In veel gevallen zal de wens van de ontvanger c q de instellmg van zijn apparaluur beshssend zi)n voor de vraag oi er direct waargenomen wordt, ol dat een vastlegging wordt beoogd Ginsburg geclt de volgende voorbecldcn 'm For example, an act whith ihe user may perceive as α pubhc Performance, such as α digital broadeast oj α populär song, is also α transmission oj copies to Ihe hsteners' Computers An acl which the user may perceive as reproduction, such as ordenng ihe dehvery ofa documenl to her computer's screen and memory, is also apublic display by means of Iransmission 85 3 Zin Als het handhaven van het traditioncle onderscheid tussen uitzendcn cn vei spreiden m de praktijk zoveel onzekerheid cn samenloop met zieh mee dreigt te brengen moet de vraag gesteld worden of het verantwoord is om ei aan vast te houden Nu daarbi] bovendien bedacht moel worden dat gebleken is dat het belangnjkste autcursrechtehjke verschil tussen verspreidcn en uitzcnden, te weten de invioed 300 Wal bi|vooibccld tc denken van documenlanes die um viel uur s moigens woiden uitgc/onden en (dus) voorai of alleen maai bedoeld /ηη om op de Video opgenomen te woiden 7 301 Ginsburg Future bundel, ρ 204

170

van de uitputting bij deze nieuwe voim van pubhek toegankehjk maken, geen rol meei mag of kan speien, wordt deze viaag nog dringender In de volgende paiagraaf woi dt onder/ocht of een andere benadenng deze vragen kan beantwoorden oi omzeilen 9 On-line toegankelijk maken On-line loegankehjk maken IS cen omschnjving vooi een activiteit die zowel gemdividuahseerd uitzenden als elektronisch veispreiden kan omvatten Bij on-lme toegankelijk maken is er spi ake van een (ccntrale) Computer, een elektronische databank, waann informatie is opgeslagen die door hct pubhek rechtstreeks mdividueel bcnadeid kan worden Deze mformatie kan worden gcraadpleegd en eventueel worden gedownload Fiel veischil tussen beide activiteiten is dat bij raadplegen geen permanente kopie in het geheugen van de Computer van de ontvanger wordt vastgclegd en bij downloaden wcl In beide gcvallen wordt echter wel mfoimatie van de centrale databank naar de ontvanger verzonden Ei kan wemig twijlel over bestaan dat het on-hne aan het pubhek bcschikbaaistellen van werken in een databank als een vorm van publiek toegankelijk maken moet worden aangemerkt302 Hct on-hne raadplegcn van een databank brengt mdividueel uitzenden met zieh mee, het werk wordt immers op basis van mdividuele selectie en transmissie vanai de centrale Computer naar de Computer en hei becldscherm van de ontvangei gezonden, waama de ontvanger het werk vervolgens onmiddelhjk waarneemt Hct on-linc downloaden valt samen met cleküomsch verspreiden ei ontstaat cen toegezonden vastleggmg in de eigen Computer van de ontvanger die het werk daar op cen later üjdstip (herhaald) kan waarnemen Het raadplegcn van en hct downloaden uit on-line databanken kan dus via de twee bovenbeschieven ver/endmgsvananten voor het publiek loegankelnk worden gemaakt Daarbij moel woiden bedacht dat hct aan verzending vooraigaande aanbod daartoe van de databankaanbiedcr minslens /o lelevanl is als de daadwerkehjk veizendmg (in het kader van het ι aadplegen of downloaden) die bij on-hnc databanken door de ontvanger wordt geimüeerd 9 1 Tentoonstellen op afstand Het hjkt ook mogehjk om het on-lme toegankelijk maken van een dalabank, vooial als het gaat om het aanbiedcn van de mogch|kheid op afstand le raadplegen, te vergehjken met hcl laten ι aadplegen ter plaatse, of(tewel) met tentoonstcllen Deze vergelijkmg dringt zieh vooial daaiom op, nu er wehswaai technisch gezien 302 In dt Spaanst! Auleuiswct wordt het beschikbaai stellen van on hne databanken cxplicict ge noemd als een voim van pubhtk locgankcli'k maken Ai tikel 20 lid 2 van de Wel van 22 novem bei )987 aangaandeintelleclueleeigendom luidlalsvolgt Fspecialmentc son actosdecomum cacion pubhea [ ] h) El acceso pubheo a oases de datos de oi dcnadoi por mcdio de telecomum caciun cuando estas nicorpei en ο consMuyan obi as piotogidas

171

steeds sprake is van werken die naar de gebruikei worden toegc/onden, maar gevoelsmatig en in hct hedendaags laalgebruik vecleer van een situatie waar de gebruiker naar het werk toekoml men 'bezoekt' ecn databank m De waarnemer neemt het miüatief tot hct bezoeken van een databank, terwi]l de aanbiedci zieh na het 'openstellen' ervan even passief opstelt als bij een normale tentoonstclhng Men 7ou dus kunnen spreken van 'tentoonstellen op afstand' 9 2 Fentoonstellen op ajstand en mtputting De vergehjkmg van het on-hnc toegankchjk maken met lentoonstellen en met het beschikbaar stellen voor ι aadplegmg ter plaatsc werpt de vi aag op, of ook de mtputting ol ecn vergehjkbare bepeikmg van toepassmg is Voor geldend Neder lands en Duils ι echt is de/e vraag eenvoudig te beantwoorden Zoals tut de paragraien 3 2 1 en 3 2 3 is gebleken, heeit in de/e landen het tcntoonstelhngsiecht alleen betrekking op het tentoonstellen voor directe visuele waarneming, zonder tussenkomst van projecüe Bij on-hne toegankeh]k maken is echter wel sprake van projectie (op het beeldscherm van de gebruiker) Vooi hct geldende Amenkaansc recht is de vraag ook met moeihjk te beantwoorden, ook al heett hct tcntoonstellmgsrecht daar wel mede betrekking op tentoon stellmg door projectie Scction 109c USC beperkt de tentoonstelhngsvri]heid na mehjk uitdrukkclijk tot hct tentoonstcllcn Ίο Viewerspresent al theplace where the copy η locatea" (curs DV) Tentoonstellcn op afstand valt daar met ondei Uit de toehchtmg op deze bepalmg wordt duidehjk dat deze voorwaardc speciaal bcdoeld is om nieuwe diensten als het on-hne toegankehjk maken van de werking van het bewuste aiükel mt te sluiten ™ Er is ook alle reden om het tentoonstellen op afstand en het aanbieden voor raad pleging on-hne met vnj te maken van auteursrcchtehjke aanspraken Als de eigenaar van een vastleggmg van een werk in digitale vorm dit weik on Ime beschikbaar zou mögen stellen zou in vcel gevallen de volledige consumpücbchocftc van vcel 'bc/oekers' van de betreffende databank kunnen woidcn bevredigd zonder dat de auteur hicrover enige zcggenschap zou hebben De stellmg, die soms van bibhotheekzijde wordt verkondigd, dat on-hne raadplegen, vaak aangeduid met de Engelse term 'browsen', evenals het raadplegen van iysieke exemplaren tcr plaatse, vnjgesteld zou moeten woiden van auteuisiechtelrjkc aanspraken,1115 is dan ook met houdbaar Daarbi) moct ovengens bedacht worden dat het aanbieden 303 Of nog modci nu nnen surjl naai ecn web pagina 304 [Scction 109 cj tdkes aecount of the potenliahties of the new Communications media notably tclcvision cablc and oplical transmission devices and ιηίοι mation storagc and reti ltval devices for rcplacing piinlcd copics with Visual Images I nst of all the pubhc display of an irrage of a copynghtcd woik would not be exempted irom Copyright contiol lf the copy from which Ihe imagc was denved was outside the pi esence ol the Viewers In olhei words the display ol a Visual imagc of a copynghted woik would bc an lnfungement ll the image weic trinsmitted by any method (by closed or open Circuit telcvision loi examplc or by a computei System) fiom one place to members ol the pubhc located elsewherc (H R Rep 94 1476 94th Cong 2d Sess 62 (1976)) 305 Hugcnholt/ NJB 1995 ρ 516

172

voor raadplegen on-line als auteursrechtelijk relevante vorm van publiek toegankelijk maken moet worden aangemerkt, en niet het consumplieve raadplegen zclf. 9.3 Positie ontvanger/eindgebruiker Bij de traditionele vormen van publiek toegankelijk maken Staat vast dat de koper, lener of huurder, de lezer, bezocker, onlvanger, kijker of luisteraar steeds zelf geen door het auteursrecht bestreken handeling verricht, zo men wil 'vrijuit gaat'. Het publiek toegankelijk maken gebeurt door de verkoper, uitlener of verhuurder, Organisator van de tentoonstelling of voorstelling, verzender of uitzender. Bij de geindividualiseerde diensten moet en behoeft dat niet anders te zijn. Bij het aanvragen van een film via een on-demand-dienst ligt de verantwooz'delijkheid bij de aanbieder van die dienst. Hetzelfde geldt voor het raadplegen en downloaden uit een on-line databank: de ontvanger pleegt geen handeling die onder het publiek toegankelijk maken valt, ook al initicert hij het downloaden, de daadwerkelijke verzcndmg aan zichzelf.106 9.4 On-line beschikbaar stellen De parallel tussen on-line beschikbaar stellen en tentoonstellen bleek wat betreft de uitputting niet op te gaan. Deze parallel geeft echter wel inzicht in een ander belangrijk aspect van het on-line beschikbaarstellen. Evenals bij het tentoonstellen is bij het on-line beschikbaar stellen niet van belang dat er sprake is van ongelijktijdige en gescheiden waarneming door het publiek. Sterker nog, fcitclijke waarneming door het publiek is überhaupt niet noodzakelijk. Het loutere feit dat de aanbieder auteursrechtelijk beschermd werk in een on-line databank beschikbaar steh vormt de kern van het publiek toegankelijk maken. Bij een openbaar toegankelijke tentoonstelling geldt dat ook een kunstwerk in een zaal die nooit door een bezoeker wordt betreden publiek toegankelijk wordt gemaakt. Ook bij de on-line databank is niet relevant of een bepaald werk ooit daadwerkelijk wordt opgevraagd (geraadpleegd of gedownload). 'Beslissend is de beschikbaarstelling aan het publiek, waardoor kennisneming door het publiek van de inhoud van het werk mogelijk wordt'.1"7 Hugenholtz noemde dit in 1982 in zijn bekroonde scriptie waarin hij het publiek toegankelijk maken in on-linc databanken onderzocht, de essende van het openbaar maken. Hij verwees bij deze conclusie onder andere naar de hiervoor besproken Schallplatten-Esprcsso uitspraak en naar de Amerikaansc definitie van public Performance cn display, waarin duidelijk wordt dat het er allecn om gaat dat 'the public [is] capable of reeeiving the Performance or display'.m Deze conclusie van Hugenholtz wordt hier onderschreven. In plaats van beschikbaar stellen wordt hier gesproken van toegankelijk maken, maar hetzcllde wordl bedoeld. 306 Het is wddischijnli|k dat de ontvangei (ndai huldig lecht) wel een handeling vcuicht die ondci hei verveelvoudigingwethl valt 307. Hugenholtz 1982, p. 44 308 Section 101 USC

Ί73

De/e conclusic dat het loulerc beschikbaar stellen de relevante handelmg is, laat zieh vanuit auteursiechtehjk perspectief als volgt verder onderbouwen Het beschikbaarstellen in de on-lme databank is de noodzakehjke cn contt oleerbare han deling die aan de communicatie van het werk aan de consument vooraj gaat Βη het toestemming verlencn voor deze handelmg kan de auteur vooi waarden stellen waarbi] het gebruik van de databank kan worden ingecaiculeerd Hi] kan bedingen dat er per 'bezoeker' of 'raadplegei' van zijn werk in de databank aan hem een royalty betaald moet worden of hi] kan akkoord gaan met een bedrag mecns ol een vaste betahng per tijdseenheid Het relevant achten van het beschikbaar stellen is daarmee vecl doelmaüger dan het aan een verbodsrecht ondei werpen van de mdividuele transmissie-handehngen die daarop volgen Het is echter een teil dat het systeem van immatenele en matenele vormen van pubhek toegankchjk maken van de Nederlandse WNR en de Duitsc Auteurswet en de hmitatieve opsomming van de 'bundel van rechten' in de Amenkaanse Auteurswet vooralsnog hjkcn te dwingen tot een indehng bij het/i| geindividuahseerd uitzenden (unkorperhehe Vei wertung/pubhc transmission ol a perfomance or display), hetzij elektronische verspreidmg (körperliche Verwertung/distnbution by transmission) Alleen onder de Nederlandse Auteurswet, die een open systeem kent zonder een verdelmg in immatenele en matenele vormen, h]kt de benadenng van het on-hne beschikbaarstellcn ol toegankchjk maken als een aparte vorm van pubhek toe gankchjk maken zonder problemen te kunnen worden gereahseeid, waarbij de matenele oi immatenele vorm in het midden kan bhjven In het volgende hooidstuk zullen suggcsües worden gedaan ovei de manier waarop dit resultaat in de andere genoemde regelmgen zou kunnen worden bereikt 10 Het openbaarheidscriterium bij on-line toegankelijk maken Het geindividuahseerd uitzenden cn het elcktiomsch vcispreiden vormen, al dan met samengevat onder de gernccnschappehjke noemer Όη lme toegankehjk' maken, de kern van het pubhek toegankelijk maken (op afstand) in het digitale üjdperk Dezc beide activiteiten worden gekenmerkt door zogenaamde punt-totpunt verzendmg w Het verschil tussen beide is, zoals hiervoor al een aantal malen is aangegeven, dat bi] geindividuahseerd uitzenden sprake is van onmiddelh]kc waarnemmg door de ontvanger cn bij elektronische veispreidmg van vastlcggmg bij de ontvangci en van uitgestclde waarnemmg Digitale verzendmg van punttot-punt heelt op zichzclt echter gecn pubhek karakter Het geindividuahseerd toe/enden moet, om als een vorm van pubhek tocgankeh]k maken tc kunnen worden aangemerkt, wcl plaatsvmden aan een pubhek Daarbij is nict ι elevant dat de eindgcbiuikeis de miormatie gescheidcn en ongeh]ktijdig ontvangen, dat is lmmers |uist het kenmerk van geindividualiseerde vormen van pubhek toegankehjk maken Het 'pubheke kaiaktcr' moet dus ergens anders uit bh|ken Het pubheke

309 Punl tot punt vei/ending is de veiUhng VJII het Lngelse begnp poini topoinl tiansmission die een tegenstelhng ddngeeft met hei tidditionclc point to multi poirt

174

kaiaktei van gundividualiseerd toegankehjk maken kan op veischillende manieren worden geconstrueerd 101 Openbaaraanbod Evenals bi, het traditionele verspreidmgsrecht310 kan bij het geindividuahseerd toegankehjk maken het voorafgaande aanbod als aanknopmgspunt gekozen worden voor de bepahng van de openbaarheid Als er sprake IS van een openbaar aanbod kan de daarmee veibonden gemdividuahseerde veizendmg als openbaai worden aangemerkt in Het voordeel van deze constructie is dat een openbaar aanbod een controleerbare handelmg is die in de meeste gevallen onveimi]delrjk is voor de exploitant van de databank de verzendmg is dan wel geindividuahseerd, maar om een gemdividuahseerde ver/endmg als dienst tot een sucecs te maken zal toch eeist aan het pubhek moeten worden aangeboden 102 Cumulatieve openbaarheid Etn andere benadenng is te bascien op de omstandigheid dat de gemdividuah seerde verzendmgen in de tijd na elkaai plaatsvmden aan een aantal mensen waar van gc/egd kan worden dat zc met elkaai een pubhek vormen In dit verband woi dt, vooral in het Duitse taalgebied wel gesproken van cumulatieve oisucces sieve openbaarheid [kumulative I sukzessive Öffentlichkeit) De Oostemnkei Wal tef"2 gcbi uikt deze term veelvuldig bi) het bespreken van gemdividuahseerde vor men van pubhek tocgankeh]k maken Im Hinblick auf die modernen Nutzungssysteme gewinnt die Problematik der snksessiven Öffentlichkeit (zeitliche Kumulation) zunehmend an Bedeu tung da in den verschiedensten Bei eichen die individuelle Programmwahl und Versorgung den gleichzeitigen Werkkonsum zu vet drangen beginnt Het voordeel van deze constructie is dat zc ook toegepast kan woi den op geindi vi duahsecid tocgankeh)k maken waar geen openbaai aanbod aan voorafgaat Een nadeel is dat, als de cumulatieve openbaarheid het enige openbaarheidscntenum zou ζηη, weikcn die nooit aangevraagd en vcizonden worden, maai wel beschik baar woi den gcsteld, met als pubhek toegankehjk gemaakt zouden kunnen worden aangemeikt 10 3 Een ontvanger builen de kring In aansluiting op de in paragi aaf 4 4 2 bespioken gebiuikeh]ke toepassing van het 'kring cntei mm bi] traditionele verspreidmg is het ten slotte mogelijk om (zelis) op basis van emgc verzendmg oi emg aanbod aan een peisoon hinten de eigen kring 310 / i e ρ u lgia il 3 1 S en de aiükelen 31a cn V Aw 311 Vugeli|k Whitc Papei ρ 215 nt 541 312 Wallet Die Hotel Video Syslunc aus ui hobeneehthehei Sicht Medien und Reeht 1984Aichiv (=bi|lage) ρ 10

175

pubhek toegankelnk maken aan tc nemen. Dit leidt tot een zeer ruim openbaarhcidsbegnp Omdat, /oals m paragraai 8 4.4 IS gebleken, in een netwerkomgeving de uitputtmg geen rol meer hjkt te kunnen speien, is de consequentie dat ledere verzending bchalve die tussen famihc of vnenden als een vorm van pubhek toegankelijk maken zou mocten worden aangemcrkt In verband met de (on)mogehjkheid cn (on)wensehjkheid van controle op de pnvccommunicatie (tussen mdividuen die met tot de/elfde lamihe- of vnendcnknng behoren) kan men zieh afvragen ol het wensehjk is dat een openbaarheidsbcgnp zieh uitstrekt over mdividuele incidentele communicatie Met mdividueel en incidenteel wordt hier bedoeld dat er geen enkele voim van openbaar aanbod aan voorafgaat en dat er ook geen sprake is van cumulatieve openbaarheid als hiervoor omschreven In het Amenkaanse Whitc Paper hjkt ook gedacht tc znn aan dezc individuele incidentele ver/endmg waar wordt gcsteld '[T]he tiansmission of a copynghted work from one person to anothei in a private e-mail messagc would not constitute a disti lbution to the pubhc' in De vraag is wat hier prccies met 'private' wordt bedoeld het is mogehjk dat hier een ruimere betekems aan moet worden toegekend dan aan communicatie tussen famihe en vnenden Hier wordt er vanuit gegaan dat ei sprake is van openbaarheid als het toegankehjk maken samenvalt met ot voorafgegaan wordt door een aanbod aan een krmg van mensen die grotei is dan 'de krmg' oj wanneer er cumulatief meer mensen worden bercikt dan degenen die behoren tot de eigen 'krmg' Naar mrjn memng moet de werkehjk incidentele individuele communicaüc met mensen van buiten 'de kling' (waar geen openbaar aanbod aan vooraf is gegaan en waarbij geen sprake is van cumulatieve openbaarheid) uit pnvaey overwegmgen met als pubhek toegankehjk maken worden aangemerkt 10 4 Toepassing openbaarheidscntenum 10 41 Aanbieden in open en andere grote neiwerken Het beschikbaar stellen van wei ken op een open netwerk als het Internet of op cen groot-abonneenet als het Compuservenet (welke (veel) meer aangeslotenen hebben dan 'de krmg') is cen vorm van on-lmc tocgankch)k maken waarbi] vaak zowel de mogeh|kheid van raadplegen als van downloaden wordt geboden Dat hierbij sprake is van pubhek toegankeh]k maken is evident Bij het aanbieden voor raadplegen is er naar Amenkaanse recht sprake van 'pubhc display' en bi] mogehjkhcden tot downloaden volgens het White Paper van 'pubhc distnbution (by transmission)' In Ncderland cn Duitsland is er in beide gevallen sprake van 'openbaar maken' m ruimezm rcspectieveh]k van 'oflenthche Wiedergabe' mruime zm. Bij dezc vormen van aanbieden valt bi]vooibeeld te denken aan het aanbicdcn op World Wide Wcb-pagma's, elektronische pnkborden (Bulletin Board Systems, BBS) en aan meuws- en discussicgrocpen 10 4 2 Beschikbaar stellen in kleine, plaatsehjke netwerken Het beschikbaar stellen van wcik m een plaatseh]k netwerk (Local Area Network, LAN) kan als een vorm van pubhek tocgankehik maken woiden aangemeikt als de aangeslotcnen op het netwerk met tot dczclfde 'krmg' behoren Dit is uitgaan313 WhitL Papci,p 215

176

de van de gcbiuikchjke definitic van 'de kling' bi) alle netwerken binnen instel iingen cn onderncmmgcn het geval 14 De consequentic hiervan is dat voor net werkgebruik stecds toestemmmg van de rechlhebbende vereist is Dezc toestemming wordt vcelal vei leend in de vorm van netwerk- of 'multi-user-(environ ment)'-hcenties Hugenholt/ kwam in 1982 tot cen andere conclusic omdat hij meende dat aan het 'kling' cntenum van, mmiddels, artikel 12, hd 4, Aw geen umversele betekems moet worden toegekend ten aanzicn van andere typen van openbaar maken (dan uitvoercn)q| Inde/e sludie woidt er echter vanuit gegaan, opdempaiagraaf4 1 en paragraai 4 4 besproken gronden, dat aan het 'ki mg'-ci iterium wel ecn algemene betekems moet worden toegekend Hugenholty kwam tot de conclusie dat de 'storage in een inhouse net met een beperkt aantal aangcsloten gebiuikcrs' met als openbaarmakingsvoim mag worden aangemerkt Hij gaf zelf echter aan dat de uitkomst van zijn redenenng met geheel bcvicdigt 'Immers, zrj leidt eitoe, dat 'closed circuit' televisie (binnen een bedri]!) wel, maar besloten viewdata met met ongeoorlooide openbaaimaking gepaaid gaan'1I( De oorzaak van deze meik waardige mcongiuentie lag naar zijn memng in een gebrek aan Symmetrie tussen de wellehjke lcgimes voor malende cn immateriele openbaaimakmgcn In dc/e Studie is aangegeven dat op dit punt geen gebrek aan Symmetrie (meer) behoeft te bestaan, met ondei andeie het posiücvc gevolg dat de genoemde mcongiuentie /ich mel voordoet 11 Seeundair openbaar maken

Bi] de nieuwe voimen van gemdividuahscerd pubhek toegankehjk maken op al stand hjkt geen plaats vooi vormen van seeundane openbaarmakmg Omdat ei spiake is van punt-tot punt verzendmg kan ei getn sprake zijn van een 'tussen gcschakclde' activitcit die zeit als pubhek toegankehjk maken kan worden aangcmeikt Dcgcnc die ecn gcmdividuahseeide dienst aanbiedt en er (daaimee) voor /orgt dat de mdividuele consument toegang krijgl is veiantwooideh|k voor het hole tia|ect en is daarmee degene die, als emge, pubhek toegankehjk maakt Bi| video-on demand en andeie on-demand-dicnsten betekent dit dat het geen vcrschil maakt ol het signaal via een satelhet rechtsti eeks naai de schotcl van een ontvangende consument gaat danwcl via een of meer kabelnetweiken Het is en bh]ft een individueel signaal Bi| het aanbicden in ecn open netwerk als Internet betekent het dat het beschik baar stellen op bijvoorbeeld een World Wide Web 'home page' duleursrcchtehjk gc/ien geheel cn alleen ondci de vcrantwoordeh]khcid van de aanbiedei valt Als contacl wordt gelcgd met de beti elfende home page worden ci mdividuele Signa len vei /onden die het gevolg ol, /o men wil, ondci deel /ηη van het pubhek toegan keh]k maken door de aanbiedei Ook hici bi| maakt het geen vcrschil ovei hoeveel knooppunten het signaal wordt ver/onder Dit betekent dat de acüviteit van een Τ14 Vgl Hugenholt/ 1982 pp 46 47 "M5 Ilugcnhüll/ 1982 ρ 47 ^16 Ibidem

177

zogenaamde access provider,317 die Individuen loegang biedt tot (het consumptieve gebruik van) het Internet, niet als een vorm van pubhek toegankehjk maken valt aan te merken Hetzelide geldt voor de exploitant van een /ogenaamd 'Inter net cafe' waar be/oekers via aldaar aanwezige Computers toegang wordt geboden tot het internet Tenslotte kan ook het aanbieden van een zogenaamde 'hyper lmk' op een Internet pagina die een verwijzing en een 'koppehng' IS met (de inhoud van) een andere Internet-pagma met als een vorm van pubhek toegankehjk maken worden aangemerkt In het laatste geval is de aanbieder van de andere Internet-pagma waar de hyper lmk naar verwijst degenc die de daai aangeboden werken pubhek toegankehjk maakt Dit alles neemt met weg dat andere partijen dan de miticle aanbicdei, met name de zogenaamde Service providers, die het voor anderen mogeh]k maken matenaal op het Internet aan te bieden, onder omstandigheden wcl op grond van onrechtmatige daad (in zekere mate) aansprakehjk kunnen /ijn Daai van zal bijvoorbeeld sprake kunnen zijn als het redehjkerwijs van hen gevergd kan worden een bepaalde auteursrechtmbreuk ongedaan te maken ol wanneci zij de emge zijn bij wie de identiteit van de mbreukmakende aanbieder bekend is In de Scientology-zaak3 s merkte de President van de Haagse rechtbank hierover op 11J Een aansprakelifkheid zou aangenomen kunnen worden in een situaüe waarin onmiskenbaar duidelqk is dat een pubhcatie van een gebnukei on rechlmaüg is en waann redehjkerwi/s mag worden aangenomen dat zulks ook bi] de access ρrovider bekend is, bijvoorbeeld doordat deze op een en ander is geattendeerd In een dergeh/ke situatie zou welhcht van de access /lees Service, DV] ρ rovider verlangd kunnen worden dat hij tegen de be trokken gebruiker optreedt De precieze omvang van de (mede) aansprdkch|kheid van Service pioviders en andere intermediairs op grond van onrechtmaüge daad zal afhankehjk ζηη van de mate waarm bepaalde (controle)maatregelen in redehjkheid van hen gevergd kunnen en moeten worden, in het licht van de nog met uitgeknstalhsecrde technische ontwikkehng en de onwensehjkheid van mhoudehjkc controlc vooraf 12° Een uitgebreidere besprekmg van deze belangi nke problemaüek gaat de aan deze Studie gestelde grenzen te buiten Dt conclusie dat er geen sprake is van seeundair openbaai maken bij mdividueel toegankehjk maken betekent met name dat er geen grond is om Iweemaal te laten betalen vooi dergelnke diensten, zoals momenteel bi) de parallelle doorgifte van radio- en telcvisieprogramma's via de kabel het geval is

317 / i e ovci de hier gtbi uiktc terminologic nader Visser AA 1996 ρ 1"ϊ9 318 Prts Rb s Gidvcnhagc ]2 madil 1996 Computei recht 1996 ρ 73 met noot DWT Vcrkadc Medjd/orum 1996 ρ BS9 met noot D Ι Ο Vissei op ρ 61 AMI 1996 ρ 96 (Scicntology keik/ XS4dll e s) 319 Γ ι ρ ovciwcging 3 3 320 VeigchjkdenootvdnD V/T Veikddeondei het Scicntology vonms C omputeneeht 1996 pp 76 77

178

12 Conclusie

Het openbaarmakmgsrecht blijkt goed toepasbaar op de meuwe dicnsten waarbij al dan niet digitale informatie al dan nict via netwerken gemdividualiseerd aan gebruiker^ woi dt aangeboden en gecommuniceerd Het onderscheid in immate nele en matenele vormen van pubhck toegankehjk makcn dat dooi sommige re gelingen wordt voorgeschievcn, IS daarbij echtei niet goed hantcerbaai Of de ver/onden informatie direct woidt geconsumeerd danwel eerst wordt vastgelegd is vaak niet of nauweh)ks na tc gaan Het onderscheid tussen het 'immatenele' gemdividualiseerd uit/enden en het 'matenele' elekti omsch verspreiden lijkt weimg zinvol, te meer omdat van uitputtmg bij elektronische veispreidmg geen sprake hjkt te kunnen zrjn Het aanbieden en ondeihouden van cen dienst waarbi] informatie gemdividualiseerd wordt toegezonden kan het best gezien worden als een nieuwe vorm van pubhek toegankehjk maken 17' Het on-hne toegankehjk maken (van een databank) voor het pubhek is cen controleeibare handelmg die voorafgaat aan de daadwerkehjke communicatie cn de daaiop volgende consumptie door het pubhek, die daarom een geschikt aanknopmgspunt vormt vooi een auteuisrechteh]k exploitaüerecht

Ilugtnholt/ 1982 ρ 57 Invoci in cen publiek toegankth|k computtisystetm is ton daad van opcnbaaimakmg
179

Hoofdstuk 4 Consequenties

Rather than an 'overstietched' nght ofrepi oduction, the nght ojcommunicatwn to the public, as it exists in many countnes (albeü in diffeient forms), appears to be α siutable and flexible Instrument jor protecting intellectual property on the Information superhighway Instead of focusing on merely technical (mteimediale) aus of reproduction and transmisswn, the nght oj communication to thepubhc is conceptually hnked to the essence ofthe economit nght, ι e making protected works available to Ihe public Ρ Β Hugenholtz, Future-bundei, ρ 101 1 Inleiding

In dit hoofdstuk worden int de bevindingen van de voorgaandc twee hoofdstuk ken gevolgtrekkingen gemaakt Zeei koit samengevat was de conclusie van hoofdstuk 2 dal de vcrveelvoudigmg mct betrekkmg tot digitale mfoimatie en netwei kcommumcatie gcen geschikt aanknopmgspunl voor een aulem srechtehjk exploitatieiechtmeei is In hoofdstuk 3 lsgcbleken dathetopenbaaimakmgsrecht wel goed kan weiken hei pubhek toegankclnk makcn van digitale mlormatie door middel van netwcrkcommumcatie is ecn geschikt aanknopmgspunt voor een auteursiechtchik exploitatieiccht Plan van bchandelmg Onderzocht /al worden in hoevene het instandhouden van het veiveelvoudigmgsrccht als /clistandig auteuisiechtehjk exploitaüeiecht noodzakelijk en ge wensl is Naar aanlciding van de daarop volgende conclusie dat het verveelvoudigtngbiecht als /elfstandig exploitaüerecht dient te worden afgcschalt, zullen de consequenties daarvan woiden bespioken in paiagiaai 2 Vcivolgens /al bekeken woiden in hoeverre het openbaarmakmgsrecht zoals het m de vcischillende nationale en internationale legehngen is vastgelegd aanpassing behoell In verband hici mee nullen enkele aanbevehngen worden gedaan, 7ie pai agi aal λ Daarna zal kort aandacht worden besteed aan de technische en contractucle beschermingsmogeh|kheden, paiagraai 4, gevolgd door een körte slotconclusie in paiagraal 5

181

2 De overbodigheid van het verveeJvoudigingsrecht 2 1 Het verveelvoudigingsrecht werkt niel meer 'De belangnjke positie van het rcpioducüerecht als exploitatierecht hangt [ ] nauw samen met de technische cn organisatorische situatie, waann exemplaren als regel centraal en m vnj grote aantallen worden vervaardigd'' Spoor constateei de in 1976 al dat in de/e situatie verandering begon te komcn 2 Hij stelde ook '[e]cn exploitatierecht moet hantecrbaai /rjn, andeis IS er geen spi ake van dat de auteur baten tiekt uit 7ijn werk, daarom zal het repioductierecht moeten worden aangepast of zclis moeten wijken in situaties waarm het in de piaktijk met meer werkt'' In het tweede hoofdstuk is gebleken dat de vei veelvoudigmg in de tijd van digitale iniormatie cn netwerkcommunicatie 'met meer weikt', althans geen gcschikt aanknopmgspunt (meer) is voor ecn auteursrechtehjk exploitaticrccht De decentia hsaüe tot het mveau van de mdividuele emdgebruiker heeft de verveelvoudigmg grotcndeels oncontroleerbaar gemaakt Voor/over contiole op dat mveau loch nog mogeh]k zou /nn, of weer mogehjk zou woiden, /ou dit vanuit het oogpunt van beschermmg van pnvaey in veel gevallen onwenselijk zijn Daarnaast hetft de omstandigheid dat alle netwerkcommunicatie, mclusiei privecommunicatie, met tal van tijdelijke en minder ti]deh)ke vastleggmgen gepaard gaat, ertoe geleid dat het toepassen van een vei veelvoudigingsrecht op de/c vastleggmgen een systema tisch onhanteerbare mcongrucntie met het openbaaimakingsrecht oplevcit, omdat het openbaarmakingsrccht privecommunicatie uitdrukkehjk vnj laat Een duidehjk voorbeeld van de/c mcongiucntie biedt het 'pubhc transmrssion'nght dat in het Amenkaanse White Papei wordt bepleit 'Transmission' woidt gedelmieerd als een acüviteit 'whereby a copy or phonorecord ol the work is fixed beyond the place from which lt was sent' Zo'n transmissie omvat ecn 'fixation' (vastleggmg) en dus ook altijd een verveelvoudigmg in auteursi echtehjke zm Vervolgens wordt in het White Paper 'distnbution to the pubhc by transmission' als een voim van openbaai maken aangemerkt en daarmee onder het verbodsl echt van de auteur gebracht Dat is op zieh logisch en begi ljpehjk, maai als activi teilen 'waarbij eldcrs ecn vastleggmg ontstaat' maar die met 'to the pubhc' ζηη gencht, vervolgens op grond van het verveelvoudigingsrecht toch ook onder het vcibodsrecht van de auteur vallen is het 'pubhc transrmssion'-nghl overbodig naast het vei veelvoudigingsrecht, dat immers ledere, dus ook de met pubheke transmissie omvat Men kan c q moet de/e redenenng echter omdraaien de wetgcvci kiest ervooi (of dient ervoor te kie/en) de mdividuele transmissie die met op het pubhek is gencht, juist met ondei het verbodsrecht van de auteur te doen vallcn cn het is

1 Spooi diss ρ 135 2 Ibidem 3 Spoor diss ρ 139

182

daarom onwenselijk als dat via de toepassing van hei verveelvoudigingsrechl toch gebeurt. De conclusie voor de digitale omgeving lijkt onvermijdelijk: het verveelvoudigingsrechl werkt in de praktijk van digitale netwerken niet raeer en het maakt dit systeem van exploitatierechten theoretisch onwerkbaar. Stellingen als 'Het reproduetierecht is de absolute essenüc van het auteursrecht [...] Door dit recht [...] kan controle worden uitgeoefend op eventuele verdere exploitatie'4 en omschrijvingen als 'The fundamental right to reproduce copyrighled works"5 zijn in relatie tot de digitale netwerkomgeving onhoudbaar.6 Het verveelvoudigingsrecht kan bij digitale informatie en netwerkeommunicatie nict langer de kern van het auteursrechtelijkc exploitatierecht zijn omdat de verveelvoudiging geen controleerbare ccntrale handcling is. In de woorden van Dommering betekent dit 'dat wij bij computernetwerken het 'reprodenken' als verouderd papierdenken moelen loslalen'.7 2.2 Het openbaarmakingsrecht werkt wel In het derdc hoofdstuk is gebleken dat het openbaarmakingsrecht (wel) tegen de digitale omgeving bestand is. Het on-linc beschikbaar stellen van informatie in een (ccnlralc) databank in cen netwerk, waaronder uploadings naar een BBS of een Internct-pagina, cn alle andere vormen van meer of minder gemdividuahseerd publiek toegankelijk maken op afstand, vallen zonder meer onder het openbaarmakingsrecht. Dit betekent dat een rechlhebbende dergelijk publiek toegankelijk maken kan verbieden of onder voorwaarden kan toestaan. Een van de voorwaarden die een rechthebbende kan stellen is dat de cxploitant het publiek slechts legen betaling van cen royalty-vergoeding toegang tot zijn werk mag verlenen. Ook wanncer de rechthebbende bereid is tegen betaling van een lumpsum vergoeding, of een vergoeding per tijdseenheid, toestemming tc verlenen voor het on-line beschikbaar stellen van zijn werk, zal het voor de databank-exploitant vaak aantrekkelijk zijn om de kosten via een toegangsheffing aan de cindgebruikers door te berekenen.9 Op basis van een verbodsrecht ten aanzien van het (on-linc) publiek toegankelijk maken kunnen verder op basis van hei overeenkomstenrecht de kosten op de 4 Giocnbock, ρ 49 5 WhitcPapci.p. 64. 6 Vergch|k: 'Piehminaiy posilionol ihcDulch Copyright Associaüon to the Gieen Paper (p 14)' 'In heu ol physical icpioduclion, the main element ot cxploitation oi woiks on an electiomc disüibution Channel is conslitutcd by access to the data into which the works aic tianslated and the usc thereol [ ] Sticssingthe lepioduction nght as the coie of copynght should theiefoi be ι econsidcicd' 7 Dommcung 1994, p. 111 8 Spooi bcnadiukt in /ijn bijdiage in de Futuie-bundcl (p 78) het feit dat 'uploachng' onder het veiveelvoudigmgsiecht moel vallcn 'given \\s potential loi evcntually comniunicating prolected woiks' llici woidt ei vanuit gegaan dat 'uploading' een voim van openbaai maken ts en dus ook /ondei toepassing van het veiveelvoudigingsiecht auteuisiechtehjk iclcvant is 9. Veigeliik Ilugenholt/, Futuic-bundel, p. 85

183

emdgebruikers worden afgewenteld '" Dit IS uiteraard mets meuws in de uitgcvcri] en bij tenloonstelhngen en uitvoenngen gaal het immers net zo Soms /al hct niet nodig /ijn kosten op emdgebruikers af te wenttlen omdat de vcrgoeding aan de ι echthebbende bctaald kan worden uit reclame-inkomsten Wat dit betreft verschillen bijvoorbeeld commerciele 'homepages' op het Internet met van commerciele televisic-uitzendingen oi sponsored magazines De eindgcbruikeis die toegang hebben tot bepaalde werken kunnen de/e raadplcgen Dit is ook de bedoe lmg van, en in te calculeren bij, het on hne toegang verlenen In het kader van het on-hne raadplegcn /ullen er meestal üjdeh|ke vastleggmgen plaatsvmden, bi| voorbeeld in het werkgeheugen van de Computer van de emdgebruikei, maar dit is evengoed in te calculeien bij de toestemming voor toegang " Tot zovei spcelt het verveelvoudigmgsiecht, evenals bij de traditionele lnlormatie-exploitatie geen enkele we/enhjke rol en kan het dus gemist worden 2 ? Downloaden ah incalculeerbare gebruiksintensivenng De gebruiker /al in vecl gevallen de behoeitc hebben hct wcik tc downloaden, oltewcl permanent op te slaan, om het vervolgcns tc kunnen uitpnnten oi het off hne (herhaald) tc kunnen bekijkcn ol beluisteren De databank exploitant /al dit als regel ook bewust mogehjk maken en in vecl gevallen /al hij het, /eker bij de huidige stand van de techniek, met eens kunnen voorkomen p Deze activiteit kan echter, evenals bi] het on-lme raadplcgen, worden mgecalculceid bi) het toestemming geven voor de toegang tot de databank Het is eigenhjk met meer dan een mtensivcrmg van hct gebruik van de toegang Een vergehjkmg met de vastlegging van ecn televisie-uit/endmg met behulp van een Videorecorder oi van een ι adio-uit/endmg met een cassetteiecordei hgt vooi de hand Spoor was in 1976 al niet erg gelukkig met de lief fing regeling met betrekkmg tot het thui&kopieren en suggeiceide het volgcnde n

10 Vcigchjk Prchmin uy position ol the Dutch C opynght Assocnlion lo the Green Paper (p 15) It is clear ih il in the maiketplace the technologics iacihtaüng and contiolling oxploilalion of copynghted woiks in a digital environment arc nol dncctcd towards lacihtating and tonliolling reproduelion but towards lacilitaling and contiolling acecss and use of dat ι Such devclopnent ol new technologics may lead to Λ System of piy pei use with respect to cxploitation ol copyi ight and woi ks in a digital cnvnonmcnt 11 I r is dan ook geen icden om het mudplu>ai zclf al dan niet op giond van hcl veiveelvoudigings leeht ondei het exploilitiei echt van de auteur te bi engen 12 1 en cenvoudig vooibeeld als een gebruikei een tekst eenmaal op /ijn beeldscheim hcelt kan lnj de/e met de pnnt scieen knop cenvoudig uitpnnten Π Spooi diss ρ Π8

184

Voor het recht om muziek uit te zenden betalen de omroepen een vergoeding aan de auteurs. Deze vergoeding wordt vastgesteld in onderhandelingen waarbij - naar inen mag aannemen - de mate waarin het publiek naar de radio luistert eenfaclor van betekenis is. Als het publiek er nu toe overgaat, muziek van de radio op te nemen, kan men dit beschouwen als een intensivering van hetgebruik dat hei publiek van de uilzendingen niaakt; eris dan ook veel voor te zeggen om de vergoeding welke de omroepen betalen (en welke zij aan de luisteraars doorberekenen) dienovereenkomstig te verhogen. Een eenvoudiger manier om hei opnemen voor eigen gebruik te regelen is niet denkbaar. Deze redenering lijkt goed locpasbaar op het on-line toegang verlenen tot databankcn en het downloaden dat daarop volgt. Geparafrasecrd: als het publiek er nu toe overgaat, werken uit databanken te downloaden, kan men dit beschouwen als een intensivering van het gebruik dat het publiek van de databanken maakt. Rechthebbenden zij η uiteraard van deze situatie op de hoogte en kunnen de vergoeding voor het on-line beschikbaarstellen dienovereenkomstig verhogen. Bij hei thuiskopieren is er in veel landen voor gekozen een heffingsregeling in te voeren. Dit doet echter aan de juistheid van de door Spoor voorgcstclde benadering niets ai'. Bovendien is in hoofdstuk 2, paragraaf 5.1.5 gebleken dat een heffingsregeling voor algemene digitale informatiedragers geen optie is: deze dragers worden voor een groot deel gebruikt voor niet auteursrechtelijk relevant kopieren, deze dragers kunnen zoveel informalie bevatten dat een heffing die in verhouding zou staan tot de (potentielle) waarde van het gekopieerde prohibitief hoog zou zijn en tenslotte zal de rol van (verplaatsbare) digitale dragers in de netwerkomgeving steeds kleiner worden. Er is alle reden en alle ruimte om bij downloaden uit on-linc databanken (alsnog) Spoors benadering van de intensivering van het gebruik toe te passen. Het verveelvoudigingsrccht kan ook hierbij dus gemist worden. Nadat een eindgebruiker het werk heef t gedownload kan hij er allerlei dingen mee doen. Hij kan het een, twec of honderd kecr uitprinten of elektro-kopieren. Hij kan het ook een, twee of honderd keer bekijken of beluisteren en hij kan het onbeperkt bewaren. Als de eindgebruiker een particulier is en hij (al) zijn kopieen voor zichzelf houdt hoel't dit geen enkel probleem te zijn. Door de toegangverlening en het downloaden is de behoefte van deze particulier met betrekking tot het betreffende werk volledig bevredigd en (de mogelijkhcid van) dit intensieve gebruik is een incalculcerbaar feit. Merkwaardigcrwijs stell Spoor zelf anno 1996 met betrekking tot tijdelijke vastleggingcn in het werkgeheugen in het kader van het on-line raadplegen hei volgende14:

14. Spoor, Fuluie-bundcl. p. 78.

185

Such reproductions do not feel hke copies, although they meet the cuirent definitions for reproductwn They also seem harmless but may nevertheless form α severeprotection gap if they should fall oulside thescope ofcopyright altogether Spoor maakt niet duidelijk in welk op/ichl er spiake zou zijn van een 'einstig bcschermmgsgat' Toepassing van zijn gebruiksmtensivermgs theone uit 1976 toont aan dat daar helcmaal geen sprake van hoeft le /ijn 2 4 Intern beschikbaai stellen Als de gebruiker geen parüculier is maai een mstclling oi ondernemmg, IS de situatie anders Als een ondernemmg een bepaald werk downloadt en het vervolgens in honderdvoud kopieert, het/ij digitaal, hetzi] op papier, stuiten we op het reeds lang bekende probleem van het kopieren voor intern gebi uik (zic hoofdstuk 2, paragraai 5 2 3) Als de mogehjkheid van dergehjk mtern gebruik zou moeten worden mgecalculeerd /ou dit leiden tot de onbevredigende situaüe waai de parti culier/klemgebruiker de grootgebruikei sponsort Kopieren vooi intern gebiuik lmphcecrt echter alti]d intern verspieiden De moderne manier van intern versprciden is het beschikbaarstellen in een (intern) lokaal netwerk In hoofdstuk 3 is dl vastgesteld dat dergehjk beschikbaarstellcn als een vorm van publiek toegankeh)k maken moet woi den aangemerkt Er is nu geen ι eden om het intern vcrspi ciden van digitale o( papieren kopieen met even/eer als een voim van openbaar maken tc beschouwen Zclis het laten circulcren van een exemplaar waaibij alle medewerkers de mogehjkheid hebben een kopie vooi /ich/eil te maken kan als een vorm van (intern) openbaar maken worden beschouwd Dit is immeis een vorm van üjdehjk ter bcschikkmg stellen die vci geleken /ou kunnen worden met een (interne) lecsporteieuille die ondei het verhuurrecht valt Toegcgeven moet worden dat het (on)controlecrbaarheidsproblcem van dcrgehjke activiteitcn geens/ins is opgelost, maar het gaat er hier allecn om aan te tonen dat het vcrvcclvoudigmgsiecht overbodig is om intern (digitaal) gebruik auteuisrechtehjk relevant te achten Om aansluitmg te /oeken bij een reeds bestaande pi akü]k de multi-useihcenüe vooi (netwcik)gebruik van een CD-ROM is een duidelnk vooibecld van toestemmmg verlenen voor interne openbaarmaking Het/ellde gcldt voor campus- en sitchcenties vooi bi)voorbeeld computeipiogramma's Als rechtsbasis is het verveelvoudigingsrecht daarbij onnodig Een neveneilcct van de/e benadenng is dat de bepahngen die het vei vaardigen en verspreiden van kopieen voor gebruik binnen een mstellmg ol ondernemmg (al dan met legen een vei goeding) toestaan, /oals in Nedei land het Rcpi obesluit1'' en arükel 17 Aw en in Duitsland § 54, hd 2, sub 4 Urhg, met alleen een beperkmg op het verveelvoudigingsrecht, maai ook op het openbaarmakingsrechl /i]n Volgens artikel 17 Aw mögen de cxemplaren 'alleen worden algegeven aan degenen die in

15 ßcsluit von 20 juni 1974 Stb 351 ni/akc het kopicicn ν in autcuisicchf Ji)k bcschci mdc woken /odls dit is gcwi)/igd bi| Bcsluit vdn 23 auguslus 1985 Slb 471

186

de ondernemmg, orgamsatie of mstcllmg werkzaam ζηη' " Men zou deze zm als volgt kunnen herformuleren de exemplaren mögen allecn ve/spreid worden binnen de ondcinemmg, 01 gamsatie oi instelling Zonder lels aan de betekems of het effect van deze bepalmgen le veranderen kunnen ze gelormulecrd worden als beperkingen op het openbaarmakmgsrecht in plaats van op het vciveelvoudigingsrecht Is de welhcht opmcrkch]ke conclusie die uit het voorgaande getiokken kan worden dal het beschikbaarstellen van ecn bock of üjdschnft m een interne bedri]lsbibhotheek ook ondci het openbaaimakingsrecht valt of zou moeten vallen^ Dat hjkt met onwaarschijnhjk In de Duitsc Auteurswet bestaat momenteel cen exphciete (uit/ondenngs)bepahng, mhoudende dat mleine bcdnjfsbibhotheken met ondei het verhuurrecht vallcn §17 hd 3 / J Als Vermietung gilt jedoch nicht die Überlassung von Originalen oder Vei vielfaltigungsstucken / / im Rahmen eines Αι beits- oder Dien slverhalt nisses zu dem ausschließlichem Zweck, bei der Erfüllung von Vei pflichtungen aus dem Arbeitt,- oder Dienstverhältnis benutzt zu werden Het leit dat hiei een uitzondermgsbepaling voor nodig is geett al aan dat deze bedi ljisbibhotheken volgens de hoofdregel van het verhuurrecht wel autem si ech tehjk relevant /ouden kunnen zijn " Ovei de wensehjkheid daarvan kan men twisten De belangnjke conclusie die getrokken kan worden is dat alle vormen van intern beschikbaarstellen in mstelhngen en ondememmgen, ten rninste theoretisch, ondei het opcnbaarmdkmgsi echt kunnen worden gebracht en aan een licentie /ouden kunnen ot moeten worden ondci worpen IS Hierbij is het veiveelvoudigmgsrecht dus oveibodig 2 5 Doorgeven Hieivooi werd opgemcikt dat het kopieren van dooi ecn particuhei gedownloade werken gecn problemen opleveit zolang deze paiticuhcr de gemaaktc kopieen voor/ichzelf houdt Er kunnen wel pioblemenontstaan alshij de kopieen met/elf hoddt maai dooigeelt cn dat /al vaak het geval zijn Wanneer ecn uit een on-lme databank 'legaal' gedownloade oi andciszins iechtmatig veikiegen werk wordt gekopieeid cn aan cen deide beschikbaai wordt gesteld ontstaat ei ecn meuwe, rnoeihjk in tc calculeren gebruiksuitbi eidmg De tiaditionele vrijstelhngen van het kopieren vooi eigen gcbi uik /oals die in aitikel 16b van de Nedeilandse en in 16 Aitikel 17 lid 1 Aw laatslc/in 17 Omdat in de Nedeilandse Autcuiswet ecn deigehikc bepcikingontbicekt lijkt vcidedigbaai dat hier te lande de bediijlsbibliothcek indcidaad 01 dci het openbaarmakingsiecht zou motten val len Dit is waaischrjnhjk met de bedochng \an de welgevci (geweest) maai de tLgcnstii|digc vei klai ingen in de pai leinentan e geschiedcnis (/ie hooldstuk 3 pai agi aal 3 I l) sluiten cen dei gehjke inteipretatie/ekei met uit 18 Een eenvoudige mamei om de toestemmnif vooi interne beschikbaai Stelling van wciken alkom stig uit on hnc databanken te veilenen is liet vaststellen van een gedilleientieeid toegangstanef waaidooi bediuvtn e< η bedi ig betalen dat gcielateeid is aan het aantal weiknemeis

187

§ 53 van de Duitse Auleurswet te vinden zijn, bepalcn mct voor niets dal kopieen die ondci de/e beperkmgen worden vei vaardigd niet aan derden beschikbaai mögen worden gesteld Aitikel 16b, lid 5 Aw is wat dit betreit hei meest strikt Indien een mgevolge du artikel toegelaten vei veelvoudiging heeft plaatsgevonden, mögen de vervaardtgde exemplaien zonder loestemming van de rechthebbende op hei auleursrechl niel aan deiden worden afgegeven / / § 53 Urhg (lid 5) bepaalt Die Vervieljalligungsstucke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden Volgens de Nederlandse bepaling IS (formeel) ledere dJgiite aan derden verboden, tciwijl de Duitse regelmg alleen het argeven aan deiden buiten de eigen 'krmg' vcrbiedt " In de praküjk koml het er m Nedei land ook op neer dat gebi uik en dus afgifte binnen de eigen knng ongemoeid bh]lt en er is oudci c ι echtspraak die erop duidt dat eigen gebruik gebruik in eigen knng omvat2" Als wc er even vooi het gemak vanuit gaan dat de Nederlandse situatie, in lcder gcval in de pi aklijk en waarschijnhjk ook in rechte, dicht bi] de Duitse hgt, kan geconcludeerd worden dat het doorgeven binnen die knng niet tot nieuwe openbaarmaking mag leiden Afgeven aan cen derde buiten de eigen krmg is immeis een voim van verspreiden 2I Die conclusie kon echter ook al op grond van het bestaan van het openbaarmakmgsrccht worden getrokken daar is wederom het vcrveelvoudigingsrecht, oi een bcpeikmg van een beperkmg daarop, niet bi] nodig Met de/e deelconclusie kan hiei echter niet worden volstaan Door veel auteurs rcchtbelanghebbenden wordt namehjk gesteld dat de bestaande vi ijstelhngen van kopieren voor eigen gebruik in het digitale ti)dperk niet gehandhaaid kunnen bh|ven, althans ten minste mgesnoerd moeten woiden Voor/ovei gesteld wordt dat het kopieicn vooi daadwerkeh]k eigen gebruik beperkt /ou moeten woi den, geldt helgeen hierboven is opgemerkt als het bijvoorbceld gaat om downloaden cn kopiei cn nadat 'legaaP locgang is verkregen, kunnen dergehjke handehngen door de rechthebbende worden mgecalculeerd en is ei geen probleem Als het echter gaat om het aigeven van kopieen, /elis binnen de eigen 'krmg', doet /ich het pi obleem van de dreigmg van een keten van oveiläppende krmgen vooi, daarovei thans 2 6 De keten van overlappende vnendenknngen Als lemand een kopie maakt van een werk waai hij legaal toegang tot hcclt gekregen, kan hij de/e kopie afgeven aan een vnend ol famihehd zonder dat hi) 19 Zic hoofdstuk 3 pai agi aal 4 2 2 20 In het an est Storni a/N RU IIR23mu 1952 NI 1952 438ovuwoogdcIIogc Raad ditondci eigen gebruik in aitikcl 17 Aw (oud) met andus kan woiden verstaan dan cui gcbiuik van de verveel voudiging in eigen beslotcn kniig Zie Spoor/Vcikade pp 230 231 21 / i e hooidstuk 3 paragi aal 4 4 2

188

daardooi opcnbaar maakt Als de/e vnend van deze kopic vervolgcns wecr een kopic maakt en de/c dooigeeit aan een derdc vnend72 maakt ook hi] niet openbaar Hct IS duidehjk dat op de/e mamei een keten van dooigifte van kopieen tusscn 'vnenden' kan ontstaan die met geen mogehjkheid kan worden mgecalculeeid bi] de toestemmmg vooi het toegankehjk maken vooi de eerste 'vnend' in de/e keten Bi| de pcrJecte kopieerkwaliteit die weik in digitale vorm nu eenmaal heeft en bij het gemak van doorgittc dat de netweikomgevmg biedt, kan dit een seneus pioblecm opleveien, dat met behulp van het openbaarmakingsrecht in leder geval met kan worden opgelost Het gevaar is dat ei aldus gnjze circuits ontstaan waaim mformatic enculeert Dit piobleem woidt al geiuime ti]d onderkend en men piobeert het onder andere te bestrnden längs technische weg, zoals bespioken in hooklsluk 2, paragraaf5 4 Het opcnbaai makmgsrccht bicdt geen oplossmg vooi hct probleem van de keten van overlappende klingen cn de daarmee samenhangende gnj/e circuits Hct is echter /eer de viaag ol het veivcelvoudigmgsrecht wcl een oplossmg biedt voor dat probleem Theoretisch kunnen daarbi) alle verveelvoudigmgshandehngen en mdividucle communicatichandelmgcn ondei een vcibodsrecht woiden gebiacht Daaibij doet zieh cchtci dneet het bekende piaktischc piobleem vooi dat een dergeh|k verbod met te handhaven is, iespecticveh]k het prmcipiele piobleem dat een poging daai toc zecr diep /ou mgnjpcn in het recht op pnvaey en het ι echt op vei ti ouwclijke commumcatie Het probleem kan dus ook met met behulp van het vervcelvoudigingsiecht worden bcstiedcn Het probleem van de keten van ovcilappende vnenden klingen moet volgens sommigen met worden overdreven In de praktijk /ullcn de/e 'fnend-to-hiend mai kets' het niveau van de kling snel oveisti]gen met alle gevolgen van dien Lance Rose mcikt daarovei het volgende op n Can the Net (het Internet, DV) be leveraged to extend fnend-to-fnend exchanges to münde far laiger gwups ofpeople7 Can we allget the works we wantcheaply or joi freeamongpiivate, interlockmg circles offnends? Thts is α tempting thought, but fnend-to-Ji iend nun kets are far more likely to remeun small and selj-hmiting We mighl refei to an exlended ende of trading acquaintances as 'jnends', but in faetfew oi non ofthe participants will know everyone eise in the cn de This makes such gwups npe for Infiltration by the cops, who willdo so icadily ifenough freebies (illegaalgekopieerde welken, DV) pass wit/un these evpanded φοιψΑ that they noticeably reduce sales in legitimate nun kets Α symbohe legal attack eveiy now and then will keep these gwups in check locgegeven moet cchtci woi den dat de omvang en de conscquenties van de dooi gifte via de oveilappende viicndenkiinger op dit moment nie! zijn te vooispellen cn dat de/e ontwikkelmg /ells een serieu/e bcdreigmg vooi het voortbestaan van het autemsrecht zou kunnen woiden Noch het vcrveelvoudigmgsrccht, noch het 22 Waaibij wt ci even vanuit gian d U dc/c otidc vuend mti bcviiend is met de cusli. vntnd 23 I rfncL Rost Ihuimpcioi s Clothcs Still Fit lustTinc Wued Icbiuan 199S ρ 104

189

openbaarmakmgsrecht /ijn daar echter op van mvloed Technische en/ol conliactuele maatregelen /ouden raogeh]k wel mvloed kunnen hebben Daar zrjn echter ook be/waren aan verbonden, zoals hierna in paragiaai 4 zal bhjken De problemen en on/ekciheden van het kopieren door gcbiuikers (voor eigen gebruik) en de (daaropvolgende) doorgifte via de keten van overlappende knn gen staan geheel los, althans dienen losgekoppeld tc worden van een andere kwes tie, te weten de dienstverlenmg van bibhothcken De diensten van bibhotheken en andere 'kopieverschallers' vormen een categone apart die ten onrechte in veel gevallen onder dezelfde beperkmg op het verveclvoudigmgsrecht woiden gc bracht als het pnve kopieren24 Dit vergt emge toehchting, die hieronder volgt 2 7 Document leveung op verzoek Een vecl gehoord be/waar legen de bestaande vnjstelhngen van kopieren voor pnvc-gebi uik betreft het door anderen laten kopieren voor het eigen gebruik van de opdrachtgever Hei lalen kopiei en voor eigen gebi uik wordt door de Neder landse en de Duitse Auteuiswct in mime mate toegestaan Artikel 16b, hd 1 Aw 1912 Als inbreuk op het auteursrecht f J wordt niet beschouwd de vei veelvoudiging, welke bepei kt bhjft tot enkele exemplcuen en uitsluitend dient tot eigen oejening, Studie οf gebruik van degene die de veiveelvoudiging vervaardigl of tot het vervcelvoudigen uitsluitend ten behoevc van /ich/elf opdiacht geelt (DV) § 53 hd 1 Urhg Zulassig ist, einzelne Vervielfaltigungsstucke eines Werkes zum privaten Ge brauch herzustellen Der /ur Vervielfältigung Befugte dar! die Vervielfaltigungsstucke auch durch einen anderen hei stellen lassen (DV) Aan deze viijstellmg IS een aantal voorwaarden verbonden91 die hiei voorlopig even buiten beschouwing bh]lt Hooidzaak is dal het kopieren en het laten kopieren van geschnjten als regel gch)k behandeld worden In veel gevallen is dal logisch het maakt weinig verschil ol de secretarcsse lets kopieeit voor het eigen gebruik van de directeur of dat de directeur zeit naar het kopieerapparaat loopt Onder de 'paraplu' van deze bepahngen heeft zieh echter in Nedeiland en Duitsland een prakti|k ontwikkeld waarbi] het op verzock toezenden van kopieen als professionele dienst woidt aangeboden 2< Vooral bibhotheken bieden de möge hjkheid kopieen voor eigen gcbiuik tc laten maken, waarbij zij zieh beioepen op 24 Vugclijk Vissci I uluic bundel pp 52 53 25 Opgrond ν in het vicidclid ν in aitikcl 16b Aw is hol tot« kopieicn op bctlil of gcluulsdiagti s in Nodtrl ind nitt vnjgcslcld en in Duitsland volgcns § 53 lid 1 tweede /in Uilig slcchts vooi/ovci hei om nict gebeult 26 Vissci Γ utuic bundcl pp 52 56

190

de bovengcnoemde beperkingen op het verveelvoudigingsrecht, maar ook commerciele instellingen Ievercn dicnslen onder deze beperking.27 Er is weinig fantasie voor nodig om te bedenken dat dergelijke diensten tot ingrijpende, bezwaarlijk incalculeerbare vormen van gebruiksintensivering kunnen leiden. Begrijpclijkerwijs wordt over dergelijke 'document delivery'-diensten van uitgevcrszijde opgemerkt: 'dil is een nieuwe vorm van uitgeven en op deze wijze ecn oneerhjke vorm van coneurrentie met auteurs en uitgcvers'.2iS Uitgeven is te beschouwen als cen vorm van openbaar maken en daarmee is de conclusie snel getrokken: document delivery is ecn (nieuwe) vorm van openbaar maken.29 Document delivery is evenzeer ecn on~demand-d\ensl als de andere in hoofdstuk 3 besproken vormen van gemdividualiseerd publiek toegankelijk maken op afstand zoals video-on-demand. Daarmee is nog niet vastgesteld of onder het geldend auteursrecht in Nederland en Duilsland dergelijke diensten nu wel of niet zijn tocgestaan. Wel is daarmee duidelijk dat deze problematiek in het licht van het openbaarmakingsrecht kan worden gezien: document delivery-diensten zouden op grond van het openbaarmakingsrecht kunnen worden verboden of, al dan niet onder voorwaarden, kunnen worden toegestaan. Ook hierbij is het verveelvoudigingsrecht dus niet nodig. Het is vermoedeli]k om cultureel-politiekc redenen wenselijk om een beperking ten gunste van (wetcnschappelijkc) bibliotheken op te nemen, maar dat dient dan nadrukkelijk (mede) cen beperking op het openbaarmakingsrecht te zijn. In de Amerikaanse Auteurswct wordt dit onderkend. In section 108 waarin de zogenaamde library privileges' zijn opgenomen, wordt bepaald: [l/t is not cm infringement of Copyright for α library or archives, or any ofits employees acling within the scope ojtheir employment, to reproduce no niore than one copy orphonorecord ofa work, or to distribute such copy (DV) or phonorecord, under the conditions speeißed by this section [...].

De bibliotheekmedewerker mag onder bepaalde voorwaarden ecn kopie maken cn verschaffen, oftewel: verspreiden. De 'library privileges' zijn daarmee zowel cen beperking op het verveelvoudigingsrecht als op het openbaarmakingsrecht. De levering van documenten op verzock door commerciele intermediairs zal zon-

27. In Duitsland is ci momenteel cen legcnstii)dige lagere lcchtspiaak niet bcUekking tot zock- en kopieleveiingsdicnstcn dooi banken Het Obeilandesgencht Keulen ooidcclde dat deigcli|kc diensten tocgelalcn /ljn op giond van de vnjstelling van hei laten kopieicn vooi eigen gcbtuik (i> 53), het Obeilandesgencht Fiankiuit/Main meende van niet. (OLG Keulen, 2 december 1994, GRUR 1996, ρ 265, ZUM 1996, ρ 154, lesp OLG Fiankfuit, 19 dccembei 199S, ZUM 1996, ρ 320) Het Obeilandesgencht München ooideelde op 23 mei 1996 dat documcntlevcnng door bibliotheken is toegestaan (nog met gcpublicejid) De kwestie /al veimocdeli|k binnenkoil aan het BGH woidcn vooigelcgd 28. M.J Fiequin/Dcontwikkchngeninde in loiinatictechnologicen het iepioi echt', Computer ι echt 1993, ρ 101 29. In leite veischilt het aanbiedcn van de dienst van hei op vei/ock toe/enden van (loto)kopieen slcchls giadueel van hei aanbiedcn van een on-line databank waaiuit kan woiden gedownload

191

der meer als auteursrechtehjk relevante on-demand dienst moeten worden aangemerkt1(1 De voornaamste reden waarom document delivery in Nedeiland in verband wordt gebracht met (te ver gaande) beperkmgen op het vervcelvoudigingsrecht IS hei ieit dal ze momenteel (ten om echte) onder mroepmg van dergehjke lcgels worden aangeboden Ή Evcnals bi] on-hne databanken moet het aanbieden en veizorgen en met het gebruik van de (document dehvery)-dienst als het relevante feit worden ge/ien Ύι Opgemerkt moet worden dat de beperkmgen op de wettehjke vnjstelhng van het laten kopieren voor eigen gebruik in Nederland geen beti ckking hebben op geluid cn bewegend beeld cn in Duitsland slechts voor/ovei dit laten kopieren om met plaatsvmdt " In hooldstuk 2, pai agraat 5 3 2 is al geblcken dat kopieren voor eigen gebruik, laat staan leiten kopieren voor eigen gebiuik met betiekking tot compu terpiogramma's geheel verboden is Volgcns de hier veidedigde bcnadeimg geldt dat het aanbieden aan het pubhek van de mogehjkhcid van het laten kopieren als cen vorm van openbaar maken heeft te gelden en dus onder het verbodsrecht van de auteur valt, terwnl het laten kopieren zell (het verveelvoudigen) buitcn bcschouwing kan bhjvcn De vraag is dan vci volgens in hoeveire op du openbaarmakingsrecht een speufieke bepetking ten gunste van bibhotheken zou moeten worden gemaakt Dit is afhankehjk van cultuur-pohtieke overwegmgen en bhjit hiei buiten beschouwmg 2 8 Kopieren ter plaatse

Het aanbieden van de dienst van het loe/cnden van kopieen op ver/oek veitoont stcike overcenkomsten met het aanbieden van cen on-hne databank en kan c q moet als ecn vorm van openbaar maken worden aangemerkt Het hjkt onvcrmi] delijk om ook hei aanbieden van de dienst van het ter plaatse verstiekken van kopieen /odanig te kwahficcren Vcrvolgcns dient de vraag zieh aan ot ook het gelegcnheid bieden tot het (/elf) veivaaidigen van kopieen ter plaatse cen vorm van openbaar maken is Een bevestigend antwoord hjkt onvermijdehjk Ook hierbi] is de vergelijking met de (on lmc) databank lllustratief het aanbieden van ecn dergehjkc databank kan omschieven worden als het aanbieden van de mogelijkheid kopieen voor zichzell te vervaardigen Het beschikbaarstcllen van werken voor kopieien lei plaatse is dus te /ien als ecn vorm van openbaar maken Dit is evenwel een conclusic die verstrekkende gcvolgen kan hebben voor de praküjk van met namc bibhotheken Bibliotheken stellen 30 Indc/eMchtingwijst Pies Rb Amstcidam25 apnl 1996 CR1996 ρ I 58 (luiispiudcntic I axlijn) 31 In het bl.id C omputablc woidl bijvooibccld cen documcnl leveiingsdicnst door de Katlioheke Univeisiteit Bi abcint als volgl aangcbodtn Kiuis aan van welke aitikelen u een kopie will onl vangen en lax de bon naai [ | U ontvangt de kopieen pei posl [ ] De bestelnummeis dooi geven via e mail is ook mogeli|k Kosten I 50 gülden pei A4 (mimmaal 15 gülden exel blw) Ingevolge de Auteuiswel mag u slechts enkele kopieen bestellen die uililuitend mögen dienen vooi eigen oclenmg Studie of gebiuik [ ] 32 / i c hooldstuk 3 paiagiaai 9 3 33 i) 53 hell tweede/in Uihg

192

matcnaal ter beschikking voor raadpleging ter plaatse In hoofdstuk 3 IS gebleken dat hct aanbicdcn voor raadplcgmg (van tckst en stilstaand beeld) naar huidig iccht in Nedeiland, DmtsJand cn Amerika met als een vorm van openbaai maken wordt aangemerkt1J Bibliotheken stellen echtei even/cer matenaal bcschikbaar om het Ici plaatse te kopieren zij verschalfen tegelijkeitijd de boeken, de üjdschnften en de apparatuur om daaruit te kopieren Ook het aanbieden van een CD-ROM met de mogehjkheid van raadplegen en vervolgens uitprmten of kopieren (van gedeelten) op een floppy-disk is een vorm van openbaar maken Ten aanzien van het aanbieden tei kopienng van tekst en stilstaand beeld in openbare non proiit bibhotheken hjkt men de conclusie, dat er sprake is van openbaai maken, om cultuui pohtieke redenen nooit te hebben willen trekken Met betrekkmg tot het (commei cieel) aanbieden ter kopienng van geluid en bewegend beeld zou men daai vermoedehjk wcinig mocite mee hebben gehad, maar in de praktijk doet dat zieh (nog) nict voor Retnbothe en Von Lcwinsky merken daai ovci op15 Rental outlets at piesent do not seein intetested in makmg phonograms or videograms avaüable only in their premises It is, however, conceivahle that rental outlets will do so in future and, at the same Urne, will offei the use of copying machines, so that α dient may rent α compact disc, make α copy within the same premises and retuin the disc Ihis hypothesis would lepresent α case of attempted arcumveniion of the [tental] directive and would, toi respondmg to the view ofallMembei States in the Council, thits be covered by the tental nght in any case Dit voorbecld en de conclusie 7i]n wat betieit het resultaat - dat de/c activiteit ondei het openbaarmakingsiccht valt - )inst Tegehjkertijd wordt hiermee duideh)k dat ei in de benadeung van de Verhuui- en leemechtnchthjn systematisch lets wringt Reinbothc en Von Lewmsky noemen uiteraard met opzet in hun voorbeeld het met een commeiciecl oogmei k aanbieden vooi het kopieren tei plaatse van mu/iek cn bewegend beeld (en concluderen dat de hd-staten het daai wel over cens /ijn) Vanuit hct systeem van openbaarmakingsi echten is er echter geen lelevanl verschil met het (met oi) /onder commercicel oogmei k aanbieden voor het kopieren ter plaatse van tekst en stilstaand beeld Ook dat 7ou men kunnen omschnjvcn als 'een poging tot het omzeilcn' van hei lccmecht Dat hgt echter, zoals hierboven al opgemcikt, cultuur-politiek zcer gevoelig Ei h)kt echtei geen ontkomen aan dat verboden ?ou moeten worden dat openbare bibhotheken bijvoorbeeld scanncis beschikbaar zouden stellen vooi het m het geheel kopicien van boeken en üjdschnlten Dit is mogehjk via het verveelvoudi gingsrecht, maar het is, zoals het vooi beeld van Reinbothe en Von Lewinsky (lmphciet) al aangeett, m bcgmsel evenzeei mogelnk op grond van het openbaarmakingsrecht Systematisch hgt dat zells zeei vooi de hand en hct is bovendien eth34 Vooi /ovci hct gaat om met toestcmming van de rechthebbende in litt vei keci gebi achte excmpla len 35 Reinbothc/Von I cvinsky ρ 38

193

cienler het IS, zoals steeds, doeltreffender de aanbieder van een dienst (de open baarmaker) 'aan te pakkcn' dan de gebruiker ervan (de kopieerder) Waarschuwingen bij kopieerappaiatcn in bibliotheken als 'U mag slechts enkele pagina's kopieren' /ijn in de praktijk natuurhjk een wassen neus Toegegeven moet worden dat het brj het fotokopieren uit boeken en ti|dschniten in bibliotheken momenteel onmogeliik hjkt van bibliotheken te eisen dat /ij het naleven van toegestane kopieermaxima effecüef controlercn Dit doet echtci aan het pnncipe niet af en bij het beschikbaaistellen van CD ROM's cn andere elektronische databanken hgt dit al andeis Het hjkt met omedelnk en vermoedehjk /elfs noodzakehjk om van een bibhotheek te eisen dat de mogehjkheid van het uitpnnten en /eker van het kopieren op schijf (technisch) wordt gemaximeerd, evenals van een on line databank exploitant hetzelfde geeist kan worden Het hgl dan voor de hand om alsgiondslag voor een deigeh|kc vcrantwooidehjkheid van de aanbieder het openbaarmakingsrecht te kie/en en met het veiveelvoudigmgsrecht De danbieder verveelvoudigt (zeit) immeis met Bij de pioblematiek van het kopieren in bibliotheken is het verveclvoudigingsrecht dus m feite ook met nodig Als het beschikbaar stellen van werken in combinatie met appaiatuui om dezc te kopieren als een auteursrechtehjk relevante voim van openbaarmaken moet woi den ge/ien, zou men op de gedachte kunnen komen dat ook het aanbieden van reproductie-apparatuursec, bijvoorbeeld m copyshops auteursi echtehjk relevant /ou kunnen 7ηη Het pubhek kan dan immers /ijn eigen matenaal van thuis of van eiders (bijvoorbeeld uit een bibhotheek) mecnemen en veiveelvouchgen De ge volgen /ijn het/elide als wanneei in een bibhotheek wordt gekopieeid In dit ver band kan echter moeih|k van openbaar maken woiden gesproken, aange/icn ei door dtgene die de apparatuur beschikbaar stclt helemaal geen weik wordt aangeboden Het hjkt echter theoretisch wel mogehjk om het beschikbaarstellen (oi verkoop) van kopicerapparatuur oi van blanco drageis te 7icn als een voorbeiei dingshandehng op een gebruiksmtensivermg Op die grond /ou men (zclfs) de bestaande heffingssystemen kunnen handhaven /onder de/e te basei en op het vcrveelvoudigingsrccht Hiei kan uiteraard als bezwaar tegen woiden ingebiacht dat dit met gerechtvaardigd is omdat met leder gebruik van kopicerapparaatuur leidt tot gebruikstoename van auteursrechtehjk beschermd weik Dit gold echter even/eer voor de heffing afgeleid van het verveelvoudigmgsrecht Het verdient ovengens gecn aanbcvehng om heffingsregehngen in stand te hou den, laat staan uit te breiden Het verband met de auteursrechtehjk relevante handehngen is te ver verwijdcrd en raakt bij toenemende veischillende gebruiksmo gehjkheden en opslagcapaciteit en de opkomsl van netwerkcommumcatie steeds verder uit het zieht Doel van bovenstaande benadermg was uitsluitend aan te geven dat heffingsregehngen ook zonder een verveelvoudigmgsrecht kunnen woiden onderbouwd

194

2 9 Tussentonclusie In voorgaande paragralen IS gebleken dat de daar besproken activiteiten op basis van het openbaarmakingsrecht door de auteur (voldoende) kunnen worden be hcerst cn geexploiteerd Hetverveelvoudigmgsrechtbleekdaarbij overbodig AI lccn hetpiobleem van de 'keteo van oveilappendc klingen' onttrekt zieh aan het openbaarmakingsrecht Het is echter ook met mogelrjk (gebleken) deze keten op basis van het verveelvoudigingsrecht te veibreken, omdat effectieve contiole onmogehjk en/οί onwensehjk is Op basis hiervan zou de conclusie getiokken kunnen worden dat het inderdaad hclemaal 'zonder het verveelvoudigingsrecht kan' Bn de besüijding van de üaditionele piratenj zal het verveelvoudigingsrecht echtei een (bij)iol moeten bhjven speien Computerprogramma's, ten slotte, bhjvcn een moeihjk geval apart 2 10 Iraditionele piratenj De productie van giotere hocveelheden illegale kopieen met het oogmerk deze te verspieiden, de 'tiadiüonele' piidtenj, bhjft voorlopig nog een belangnjke bedrei ging vooi de exploitatiebclangen van de auteur De veispieidmg van (gepirateerde) stoffehj ke dragers zou op den dum zo omslachtig en relaticl kostbaar kunnen worden dat ook alle illegale verspreidmg van inioimatie zieh via netwerken afspeelt De illegale veispreiding via netwerken valt uiteraaid ondei het openbaarmakingsrecht en kent geen productiefase waann een groot aantal excmplaren woidt vervaardigd, waardoot hei verveclvoudigmgM echt bij 'netwerk puatcri]' geen steun biedt en gemist kan woi den Voorlopig is er echter nog tiaditionele pnaterrj met een duidehjke pioducticfase waann grote aantallcn exemplaien woiden vei vaaidigd, en het bhjft wenselijk dal dooi de auteur al in die fase kan woiden opgctieden Hierbi) moet echter wel bedacht worden dat het daarbi] alti|d gaat om verveelvoudigen met het oogmeik om (ongeoorfoofd) openbaar te maken Dat laatste is zelfs de kein van het probleem v Men /ou de beti eil ende activiteit kunnen kwahficeren als een voorbereidingshandeling voor openbaar maken die aan de auteui voorbehouden zou moeten /ijn Daaimee h]kt men op het ceiste gezicht met veel meer te doen dan het onder een andeic naam opmeuw uitvmden van veiveelvoudigmgsrecht Inder daad moet toegegeven woi den dat er hiei voor het vei veelvoudigingsrecht een rol bhjlt wcggclegd Ei is echtei een belangnjk verschil in bcnadeung De verveel voudigmg is siechtf> relevant voorzoverheteen voorbereidingshandelmg vooropenbaarmakingn Daaimee wordt het vei veelvoudigmgsiecht 'gedegiadeerd' tot een auteui siech teh)kielcvante voorbereidingshandelmg vcigch]kbaai mcthet'invoeien, aanbieden ot in voonaad hebben', genoemd in aitikel 2hd 1, sub c WNR," dat

^6 I Iet maken van gi ote hoeveelheden illegale kopieen om zeit in de käst tc zetten of de muui met tc behängen is immeis nauwelijks een btdtcigmg van de cxploiiiitiebeldiigen van de aulem 37 Artikel 2 hd I sub e WNR heeit betiekkmg op helveikopen vcihuien uitlenen afleveien of andcis/ins in het veikeer biengen van e< η opnamc van een uilvouing of van een ropioductie daaivan d\nv/c\ht{ voor die dodtirulci ιπνοιηη acmbicrlcn ofm ι oonaad htbbcn (curs DV)

195

uitsluitend relevant IS als het plaatsvindt met ah doel verspreidmg18 Het verveel voudigmgsrecht bhjft m verband met de wensehjkheid van eilecticve bestnjding van tiadiüonele piratenj een nuttige funcüe vervullen, bijvoorbeeld in de vorm van een grondslag voor beslag Het hecft daarvoor echter met (meer) de Status van een zellstandig auteursrechtelijk exploitatierecht nodig, het is voldoende als het als een auteursrechtelijk relevante voorbereidmgshandelmg voor openbaarma kmg kan worden gekwahficcerd 2 Ί1 Computerprogramma s Wanneer alleen vciveelvoudigingen die bedocld /ijn om openbaar gemaakt te worden auteursrechtelijk relevant worden geacht betekent dit voor de meeste werkeategoneen dat er in de praküjk met zo veel zal veranderen de vei vcelvoudigmgen die daar met voor bedoeld zijn hadden /ich immers feitehjk dl grotendeels aan ledere controle onttrokken Bij computerprogramma's hgt dit mogeh]k anders, omddt daai bij het gebruik (op basis van het verveelvoudigmgsi echt) auteursrechtelijk relevant werd geacht Als het verveelvoudigingsrecht zou worden atgeschaft zou dit betekenen dat het mdividucle gebruik van illegale computerpiogramma's vri] zou /ijn van auteursrechtehjke aanspraken Hiervooi, in paragraal 2 4, is vastgestcld dat het netwerkgebnuk van computei programma's op grond van het openbaarmakingsrecht kan worden verboden of aan voorwaarden kan worden gebunden Hetzclfde geldt voor programma's op alleenstaande Computers die gebruikt worden door verschillende mensen (die met tot de/clfde knng bchoien) Het werkehjk mdividuele gebruik kan echter naar ζηη aard nooit onder het openbaarmakmgsrecht vallen Van het mdividucle pnve gebruik kan vermoedchjk ge zegd worden dat de combmatie van de geringe schadehjkhcid cn de onwensehjkheid van de controle erop, tot de conclusic kunnen leiden dat vnjstellmg ervan acccptabel en zelfs wenseh]k is Bij het mdividucle bednjjsmatige gebi uik zou men daar anders over kunnen denken De mdividucle onderneming die in ζηη cenmanszaak een lllegaal programma vei werf t en gebruikt zou bi] een afschaffing van het verveelvoudigingsrecht geheel vnjuit gaan In het traditionele systeem van het auteursrecht, waar gebruikshandchngen altijd vnjuit gaan is daar geen pnncipieel bezwaar tegen het 'gebruik' van een illegale opname van de 'arbeidsvitamincn' door een mdividuele ondcinemer in een eenmanszaak is immeis ook vnj van au teursrechtehjke aanspraken Een cnkel computerprogramma kan echter een veel bclangnjker rol speien in een productieproces dan cmg andei auteursrechtelijk beschermd wei k Als een mdividuele ondernemei via de 'keten van overlappcnde ki mgen' een enkcl lllegaal programma verwerft dat cruciaal is voor zijn productieproces of zijn dienstverlening zal hi] dit programma zeci mtensief en mogehjk commercieel gebruikcn zonder dat hij het op cmgerlei wijze openbaai hoelt te maken Als deigehjk mtensiel gebiuik van een lllegaal piogramma moet wenden ingecaiculeerd bi] de pnjsstelhng van de met toestemmmg van rechthebbende be

38 Voorbeieidmgshandclingcn worden ook genoemd in dt auteursiechtcli|kc stialbcpahngcn In de artikclcn 31a cn 32 Aw woidt bijvoorbeeld gespioken van tei verspieiding vooi banden hebben cn bewaren int winstbejag

196

schikbaai gestelde programma's, leidl dit tot de bekendc onevenwichtige situatie waar de 'legale' gebruiker te veel betaalt omdat de 'illegale' gebiuiker met betaalt Als het beshst noodzakchjk IS om het illegale individuele gebruik van een computerprogramma onder het vcrbodsrecht van de auteur te brengcn ligt het echter veel meer voor de hand om dit rethtstreeks te doen, in plaats van via de omweg van het verveelvoudigmgsrechl Een dergehjk gebruiksi echt is en bhjft mtussen in stnjd met de gclundeerde traditie in het auteursrecht, die mhoudt dat consumptieve handehngen vnj blijven van auteursrechtelHke aanspraken Als ei geen andere mameren zijn om de belangen van rechlhebbenden op computerprogrammatuur te beschermen verdient het echtci de voorkeur het gcbiuik, mogehjk alleen het zakehjke, met pnvegebruik, van computerprogiamma's rechtstreeks onder een exploitatierecht van de auteui te brengcn 1J Deze benadenng verdient de voorkeur boven een oneigenhjkc toepassmg van het verveelvoudigmgsrecht Dit ge bruiksrecht zou nadrukkelrjk alleen voor computerprogrammaiuur moeten gel den en het /ou misschien verstandig zijn di 11 echt in een apai te wet, of tenminste in een apart hoofdstuk van de Auteurswet op tc nemen om zulks te ondeistrcpen 212 Condusie afschaffing van het verveelvoudigmgsi echt De conclusie die op basis van het voorgaande getrokken kan worden is dat het verveelvoudigmgsrecht als zelf standig auteursrechtehjk exploitatieiecht naast het opcnbaarmakingsrecht overbodig is in een netwerkomgeving heelt een verveel voudigmgsrecht helemaal geen functie en inteifereert het hmderlnk met het open baaimakmgsiecht Bi] de traditionelc verspreidmg van fysieke exemplaren hoeft alleen de vcrveelvoudigmg die bedoeld is voor openbaarmakmg als auteursiechtehjk relevante voorbereidmgshandehng te worden aangemerkt Voor computerprogramma's geldt dat als het beshst nood/akehjk is, het gebiuik eivan onder een veibodsiecht te breiigen, dit bij voorkeui rechtsticeks zou moeten gebeuren en met via de oneigenlnke omweg van het veiveclvoudigingsrccht Dit alles leidt tot de opzienbaiende maai onvermijdehjke conclusie dat het veivcelvoudigmgsrecht als /elfstandig exploitatreiecht dient te worden aigeschait Het alternatiel, de handhavmg of uitbicidmg van de (bestaande) situatie waarbrj het vei veelvoudigmgsvei bodsi echt op ledei e (gebi uiks-en commumcatie)hande 1mg van toepassmg is en vervolgens onvcimijdeh)k door tal van impliciete of ex phciete vii] Stellingen moet worden beperkt is meiflcient, systematisch onover/ichteli]k en leidt tot lechtsonzckcrheid Hugenholtz stelt dat een dnecte bcpeikmg van het verveelvoudigmgsrecht aantrekkelnker en systematisch clegantei is dan de handhavmg van een allcsomvattend verbodsrecht dat op tal van mameien indiiect beperkt woidt4(l Hugenholtz geeft cchtei met aan hoe het verveelvoudigmgsiccht dnect beperkt zou moeten woiden Richard hjkt de ιοί van het vei veelvoudigingsrecht in de netwerkomgeving te wil 4I len beperken via een soort uitputting ^9 Vtigeli|k Quatdvlicg diss ρ 168 40 Ilugcnholt/ lutuicbundcl ρ lül 41 NIB21 jum 1996 ρ 958

197

Bij het gebruik van rechtmaüg binnen Inlernet openbaar gemaakte werken binnen Internet, is mijns inziens te bepleiten dat het verveelvoudigmgsrechl van een rechthebbende binnen Internet is uilgeput na afrekemng door de gebruiker van het eerste rechtmatige gebruik van het betiokken werk aan het eindstation, onverlet natuurhjk eventuele nieuwe openbaarmakingen op In lernet geautonseerd door de rechthebbende, of ongeautonseerd, waartegen de rechthebbende dan ook kan optreden Deze stellmg wordt vorder niet uitgewerkt en hei gebruik van de term (of constructie) mtputüng voor een beperkmg van het verveelvoudigmgsrecht is minder gelukkig cn niet helemaal duidehjk Het idee van uitputtmg van verveelvoudigmgsrecht ontleent Richard aan een overweging m het Dior/Evora-arrest42 Met Grosheide43 ben ik echter van menmg dat de bewuste overwegmg van de Hoge Raad op dil punt een slip of thepen is Aangezien uitputtmg in het positieve recht alleen bestaat en betekems heeft als een beperkmg op het recht met betrekking tot openbaar maken, /ou een volledig andere defmitic aan het begnp uitputtmg moeten woi den gegeven orn het op het verveelvoudigmgsrecht toe te passen Hoewel het door Richard beoogdc doel hier in grote lijnen wordt ondeischrevcn, wordt het door hem vooi gesteldc middcl niet gevolgd omdat het (mij) niet duidehjk is en niet ver genotg gaat In het tweede hooldstuk is al vastgestcld dat het uit/onderen van de tijdehjke vastleggmg (als men daar al een duideh]kc defmitie van kan bedenken) geen oplossmg biedt omdat tal van vastleggingen die noodzakehjk /nn, in het kader van netwcrkcommumcdtie niet erg tijdelijk zijn Hier wordt daarom een stap verder gegaan dan de conclusies van Hugenholtz en Richard en gesteld dat de beste, systematisch meest fraaie en daarmee enigjuiste oplossmg de aischaiiing is van verveelvoudigmgsrecht als een /elJstandig auteurs rechtehjk exploitatierecht Met '/elfstandig' verveelvoudigmgsrecht wordt hiei verwe/en naar het feit dat een Όη/elfstandig' veiveelvoudigmgsrccht, dat alleen betrekking heeft op ver veelvoudigingen die als voorbeieidingshandelmg op openbaarmaking dooi vci spreiding van exemplaren kunnen worden aangemerkt, wel dient te blnven bcstaan De belangnjkste consequcntie daarvan is dat alle verveelvoudigingen van niet-digilale mformaüe die niet vooi eigen gebruik ot voor vnenden, famihcleden oi andere intimi plaatsvmden, onder het exploitatierecht van de autcur bh]ven vallen

42 HR 20 Oktober 1995 RvdW 1995 212 C ILR 1995 ρ 223 AMI 1996 ρ 51 ι ο 3 6 2 In du verband moet worden bedacht dat de rechthebbende die /rjn pioduct in een auteursiechlch|k besehermde verpakking op de markt biengt daarmee /i|ii lccht op openb laimaking en VUVLCI voudigmg van die verpakking /oals vooi de verhandehng van het pioduct veieist in beginsel ιιιίριιΙ (cuis DV) 43 AMI 1996 ρ 47

198

2 13 Consequenlies Regelgeving Afschaffing van het vervcelvoudigmgsrecht als zelfstandig exploitatierecht heeft uitcraard consequenües, zowel voor de legelgevmg als voor de praktyk De leactic van de meeste auteursiechtdeskundigen en -belanghebbenden op de conclusie dal het verveelvoudigmgsrecht als /ellstandig exploitatierecht dient te woiden afgeschaft /al zijn dat dit in sti yd IS met artikel 9 van de Bernei Conventie Dit is een formalistisch aigument zonder emge intnnsieke betekems, aangezien met uitgesloten moet wo) den geacht dat een verdrag uit 1967 in het licht van het digitale trjdperk zou raocten worden aangepast Het is een feit dat deze conventie momenteel een zelfstandig verveelvoudigmgsrecht verpheht voorschnjlt en slechts beperkmgen toelaat 'in bijzondere gevallen [ ], nuts de [vnjgestelde] verveelvoudigmg geen afbreuk doet aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de auteur met op ongerechtvaardigde wijze schaadt' Een afschaffing van het verveelvoudigmgsrecht is moeih|k als een beperking in een bi]zondcr geval te beschouwen, waardooi een tekstuele conventiewijziging vermoedelrjk noodzakehjk zou zrjn Wat betreff de slrekkmg van dit artike! is het echtei nog maar de vraag ol ook een mhoudehjke wijzigmg nodig zou zijn Immers, als mocht blijken dat de afschaffing van het verveelvoudigmgsrecht geen afbreuk doet aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de auteur met op ongerechtvaardigde wijze schaadt, doordat dit voldoende wordt 'opgevangen' door het openbaarmakingsrecht, is er geen strrjd met de geest van artikel 9 BC Het is goed verdedigbaar dat alle (verveelvoudigmgs)handelmgen die zrjn mgecalculeerd bij de (pri)sstelling van de) toestemmmg voor een andeie (opcnbaarmakmgs)handehng kunnen worden vrngesteld zonder dat dit afbreuk doet aan de normale exploitatie of de belangen van de auteur (op ongeiechtvaardigde WIJZC) schaadt Dit neemt met weg dat de emge logische consequenüe van de conclusie is dat artikel 9 Bernei Conventie dient te worden geschrapt Tegeh)kcrti|d dient uiteraaid wel een algemeen geformulceid openbaarmakingsrecht m de Bernei Conventie tc worden opgenomen, aangezien dat momenteel ontbi eekt Als ondei deel van dit algemene openbaaimakmgsrecht zou de vei vcelvoudigmg die een vooibereidmgshandehng voimt voor openbaarmakmg ondei het exploitaüerechl van de auteui moeten woiden gebracht Mutatis mutandis zou hetzelfde in de verschallende nationale auteurswetten dienen te gebeuien Een van de logische consequenties zou veider zijn dat de thuiskopie-regelmg zou worden algeschaft,44 al is dat theoretisch met beshst noodzakehjk, zoals hiervoor in paragraaf 2 8 is betoogd Piaküjk In de praktijk /ou er dooi de afschaffing van het verveclvoudigmgsiecht mmdei vei anderen dan men misschien zou verpachten De oigamsaties die zieh bezig 44 Volgens de hiei boven genoemde, door Spooi in 7ijn pioeischnlt voorgesteldc btnadeiinghotft dit met schadehjk tc zi]n vooi de rechthebbenden die immcis het thuiskopicien kunnen mcalculeren bi| de toestemmmg vooi het uiUenden

199

houden met de verveelvoudiging voor intern gebruik, zoals de Stichting Repro recht, zouden theoretisch hun activiteiten onveranderd kunnen voortzetten,45 alleen zou hun auteursrechtelijk relevante aanknopingspunt met meer de verveelvoudiging maar de interne verspreiding en beschikbaarstelling zijn.46 Intern verspreiden en beschikbaar stellen dient immers, naar in deze Studie is verdedigd, als een vorm van publiek toegankelijk maken te worden aangemerkt (die onder het openbaarmakingsrecht valt). De Stichting Reprorecht zou bij wijze van spreken met de Stichting Leenrecht kunnen fuseren. Het is daarbij de vraag of de rechthebbenden er behoefte aan hebben hun rechten door collectieve belangenbehartigingsorganisaties te laten bchartigen of dat zij er de voorkeur aan geven hun rechten bijvoorbeeld met behulp van 'campus'- of 'site-licences' zelf uit te oefcnen. Dit behoort ovcrgelaten te worden aan de vrije keuze van de rechthebbenden en heeft niets te maken met de vraag oi de basis van de rechtsuitoefening het verveelvoudigingsrecht of het openbaarmakingsrecht is. Het grote voordeel is dat, wie de heentie voor intern beschikbaar stellen ook verleent, er gecn 'druppeltjes' (verveelvoudigmgen) meer gcteld behoeven te worden. Uiteraard dient bij de vaststelling van de hoogte van de prijs van ecn dergclijke licentie wel een (ander) aanknopingspunt tc worden gekozen. Daar kan de rechthebbende echter zelf over beslissen. Het ligt voor de hand dat daarvoor het aantal werknemers in de betreifende onderneming, het aantal Studenten aan de betreffende universiteit of het aantal aangeslotcnen op het betreiJende netwerk wordt gekozen.47 Kern De belangrijkste consequentie van de afschaffing van het zelfstandige verveelvoudigingsrecht voor theorie cn praktijk is dat alle consumplieve acüvileiten (en de individuele communicatie tussen vrienden en bekenden) vrij blijven van auteursrechtelijke aanspraken. Het 'browsen op' cn het 'surfen over' het Internet blijven vrij van auteursrechtelijke aanspraken cvenals het kijken naar televisie, het beluisteren van een CD en het lezen van een boek. Er komt gecn 'exclusive right to read'.4i!

45 Ook een orgamsatie als de Stichting Stemia die vaak (allccn) woi dt geassocieci d met het veiveclvoudigingsrecht kan in bcginsel op de/elfde voet door Stemm beschikt immers ook ovci de verspieidingsrechlen, dus over openbaarmakingsi echten 46. De ovcrkoepclende oiganisatie van Repioductietecht-incasso-orgamsaties, de Intci national Föderation of Repioduction Rights Organisations (IFRRO) zou zijn naam moeten verandcien in 'International Fedeiation ol Internat Distribution Rights Organisation' 47 Wanneei sprake is van een collectieve uitoeiening c q inning van het 'intern openbaarmakingsrecht' zullen ten behoeve van de rcpartitie aanknopingspunten moeten woiden gekozen waai de 'onderliggende' rechthebbenden het mee eens zijn Dit 7i|n uiteraard met meer noodzakclijkci wijs verveelvoudigingsgegevcns. ledere inlormalie over gebruiksintensiteit (bijvooibeeld gegevens ovei interne uitlcning oi laadpleging van catalogi) kan de basis voimen voor repaititie als rechthebbenden ermee akkoord gaan. 48 J. Litman, 'The exclusivc right to icad', Cardozo Alts & Entertainment, vol 13 39, ρ 43

200

3 Onderscheid materieel en immaterieel achterhaald Na de bespickmg van (het emde van) het verveelvoudigingsrecht woidt in deze paragraaf aandacht besteed aan het (achterhaalde) ondeischeid tussen maleneel en immaterieel openbaar maken De aanloop naar de conclusie kan hier veel koiter zijn dan bij de besprekmg van het verveelvoudigingsrecht, omdal in het laatste gedeelte van hoofdstuk 3 IS gebleken dal het relevant achten van het on lme beschikbaar stellen of toegankelnk maken als zodamg een hanteerbaarder en doelmatiger benadenng is dan het verdelcn in geindividuahseeid uitzcndcn ol elektronisch verspreiden Dit leidt direct tot de conclusie dal bij het gemdividuahseerd pubhek toegankehjk maken op alstand de traditionele mdehng in immatenele en matenele vormen is achtelhaald en moet woiden vermeden of afgeschaft Het bewuste onderscheid lijkt in feite allecn een ιοί te speien m verband met de uitputüng, die op het traditionele verspieiden en grotendeels1" op het tiaditionele tentoonstellen van toepassmg is, maar met op de 'oude' immatenele openbaaima kmgsvormen en op geen van de 'meuwe' openbaarmakingsvormen ? 1 Consequenties voor de regelgeving De consequenüe voor de regelgeving is dat ofwel in het geheel geen wettehjk onderscheid (meer) moet worden gemaakt tussen matenele en immatenele openbaarmakingsvormen oiwel ei een wetteh|ke 'resteategone' woidt gecreeerd die /ich aan deze traditionele mdehng onttiekt In de woorden van Hugenholtz™ Grant lo Copyright owners α broadly defined, exdusive nght of communication to thepubhC (by any means now known or ίο be developed) in respect of all categones of works 3 1] Nederlandse Auteurswet Het systeem van de Nedeilandse Auteurswet kent geen ondeischeid in immatencle en matenele vormen van openbaar maken 5? Een probleem in verband met de onmogeh]kheid of onwensehjkheid van de mdehng van het gemdividuahseerd toegankeh]k maken in een van die twee catego neen doet /ich bij deze wet dus met voor Hier kan dan ook worden volstaan met de kwahhcatie van het gemdividuahseerd pubhek toegankehjk maken op afstand als een nieuwe vorm van openbaar maken (in de betekems van pubhek toegankehjk maken) Het maakt in pnncipe weinig verschil of deze nieuwe openbaarmakmgsvoim ondei arükcl 12 Aw ol rechtstreeks onder aitikel 1 Aw valt Van belang is wel dat het 'krmg-entenum' van artikel 12, lid 4 Aw ei, contoim de in deze Studie veidedigde 49 Zie hoofdstuk 3 paiagraat3 2 50 Hugenholtz Fulure bundcl ρ 101 51 NootHugenhohy (Futmc bundd ρ 101 nrot42) l o b e s u i e thisbioad nghtofcommumcation tothepublicmustnotbeconiuscdwithihe »mtcdiightpioteclcduntlci arüclcsll 1 lft«and 11/tr oi tlic Btrne Convention ThecompuJsoiy littnsmgpioviiion ol article Π&Μ(2) wouldnot apply 52 Ziehooidsluk 3 paiagraat2 1 1

201

algemene gelding van dit cnlenum, op van toepassmg IS of zou moeten zijn." Mogehjk zou het 'kring-cntenum' in artikel 12, hd 4 opnieuw geformulcerd kunnen worden, bijvoorbeeld als volgt54 Als openbaar maken wordt niet beschouwd het toegankelijk maken van een werk in defamdie-, vnenden- ofdaaraan gehjk te stellen knng 312 Nederlandse WNR Omdat de Nederlandse WNR wel een duidehjke scheidmg in mateiicle cn lmmatenele vormen van pubhek toegankehjk maken kent, terwijl er ook geen 'icstcategone' is, h]kt een wetswijzigmg hiei onvermijdelijk Een eenvoudige oplossing h]kt het creeren van een restealegone waar het gemdividuahseei d toegankelijk maken op afstand in kan worden ondergebracht Momenteel luidt artikel 2, hd 1 WNR als volgt. De uitvoerende kunstenaar heeft het uitsluitend recht om loestemming te verlenen voor een ofmeer van de ν olgende handelingen α het opnemen van een uilvoenng, b het reproducei en van een opname van een uitvoenng, c het verkopen, verhuren, uitlenen, afleveren of anderszins in het verkeci brengen van een opname van een uitvoenng of van een reproductie daarvan, dan weihet voor die doeleinden invoeren, aanbieden ofin voorraad hebben, d het uilzenden, het heruilzenden oj hei op een andere wijze openbaar ma~ ken van een uitvoenng oj een opname van een uitvoenng of een reproductie daarvan Dit zou veranderd kunnen worden in

53 De algemene onderwijsvri]i.tc]ling van , rtikel 12, hd 5 Aw/ou er daaicntcgen metop van toepas sing /ljn oi moeten /yn, omdat dit een onbedoelde cn te veigaande bcpciking op het exploitatiereeht van de auteur /ou /ijn 54 In de/e formuleung is het kling cnleiium 'veralgemcend' maar is ook het in de/e Studie (hoold sluk 3, paragiaaf 4 1 1) gewraakte bctalingscnteiium verdwenen

202

De uitvoerende kunstenaar heefthel uüsluitend recht om toestemming te verleiten voor een of meei van de volgende handehngen α het opnemen van een mtvoermg, b het reproduceren van een opname van een uitvoenng, c het verkopen, verhuren, uitlenen, afleveren of anderszins in het verheer brengen^ van een opname van een uitvoenng of van een reproductie daarvan, dan wel het vooi die doeleinden invoeren, aanbieden of in voorraad hebben, d het uitzenden of heruitzenden van een uitvoenng ofeen opname van een uitvoenng of een reproductie daarvan e hei op een andere wijze openbaar maken van een uilvoenng ofeen opname van een uitvoenng of een reproductie daarvan Het individuecl toegankehjk maken op afstand, bijvooibeeld op Internet, zou dan onder e vallen, samen met het in het openbaai vertonen of ten gehöre bi engen, bijvoorbeeld in de hoieca Het traditionele uitzenden zou ondei d blrjven vallen Daarmee dient zieh de vraag aan op welke ι echten aitikel 7 WNR, oftewel de oni7etlmg in een dooi SENA uit te oeienen vcrgoedmgsrecht, betrekkmg zou moeten hebben De eenvoudigste en zuiveiste oplossmg zou zijn om de lcgehng van arlikel 7 WNR af te schaffen en aan lcchthebbenden zeit over te laten welke rechten /rj collectief willen laten uitoerenen Als men de bestaande constructie zoveel mogehjk zou willen handhaven zou arükel 7, hd 1 WNR als volgt geformuleerd kunnen worden. Een voor commerciele doeleinden uttgebracht fonogram of een reproductie daarvan kan zonder toestemming van deproducent van het fonogram en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverknjgenden woiden uitgezonden of op voor het publiek toegankehjke plaatsen ten gehoie worden gebracht, mits daarvoor een bilhjke vergoeding woidt betaald Daarmee woidt een meuw begnp, te weten 'op vooi het publiek toegankehjke plaatsen ten gehöre brengen' geintroduceeid, dat nader gedefimeerd moet worden.% Dit h]kt echtci onvcimi]dehjk als men de ι echten met betrekkmg tot de traditionele vormen van publiek toegankehjk maken door de SENA wil bhjven laten uitoelenen, terwi)l de meuwe vormen onder het verbodsiccht van de uitvoerende kunstcnaais (cn ionogiammenproducentcn) moeten vallen. Een andeie raogeh|kheid zou zijn om in de WNR geheel aan te sluiten bij het syslecm van de Auteurswet dooi de mtroducüe van een algemeen en oveikoepelend openbaarmakmgsbegnp Het hcrfoimuleren van een algemeen 'krmg-ente-

55 Ilel veidienl aanbevelmg ora de aanduidmg 'jnderszini in het veikeci te biengen' tc vcivangen door 'anders/ins vcispieiden', omdat dciain et de in paiagiaal 2 12 genoemde tegenstelhng met de betekenis van eeistgenocmde aanduidmg in het tweedc hd van hetzelide aitikel kan woiden voorkomen Dit Staat echtei los van de pioblematipk mateiieel/immatciieel 56 Met op voor het publiek toegankehike ulaalsen' wordt hiei bedocld fysiek toegankelijk, en dus met 'virtuetl (VM bijvooibtcld Intel nee)

203

num' in arükel 2, hd 7 WNR maakt de mlroductie van een overkoepclendc term in feite onvermijdelijk Artikel 2, hd 7 WNR /ou als volgt kunnen luiden57 Pen aanzien van hei in het eerste hd, onder c, dene bepaalde wordt onder de daar genoemde activ Heilen mel ν erstaun, hettoegankelijkmaken van een uitvoertng of een reproductie daarvan in de famihe-, vnenden- of daaraan gehjk le stellen knng ?/ ? DuilseAuteurswet De Duitsc Auteurswet kent evenals de Nederlandse WNR een scheidmg in malcnele en immatenele exploitaüerechten Er bestaat in de wet geen exphciete restcategonc, maar de opsomrmng wordt, zoals gemeld in hooidstuk 3, paragiaal 2 3, geacht niet Iimitatiel te /ijn 'Dadurch wird klargestelt, daß auch etwaige kunitige Verwcrtungsioimen, die heute noch nicht bekannt sind, dem Urheber vorbehalten sein sollen'S8 Dit betekent dat /onder wetswi|7igmg besloten kan worden dal het geindividuahseerd pubhek toegankelijk maken op afstand /o'n onvoor/iene 'Veiwertungsiorm' IS die aan de auteur is voorbchouden Misschien IS het lud om in de Duitse wet nu toch maar een restcategoi IC op te nemen, naast de matenele en lmmatenele 'Nut/ungsrechtc', ot om van de/c strikte mdelmg al tc stappen Dit zou echter een /eei mgnjpende her/iemng van het zorgvuldig opgebouwde systeem betckenen Een systematisch lets mindei iraaie, maar veel minder mgri]pende oplossmg zou /ijn om een vi]idc onderdeel aan het tweede hd van § 15 Urhg toc le voegen met cen corresponderende apai te bepalmg, waann het gemdividuahscerd pubhek toegankelijk maken op afstand /ou worden omschreven Daaimee /ou de nieuwe vorm iormeel /ijn mgcdceld bij de immatenele exploitatierechten Dat hoeft echter geen groot be/waar te /ijn als er maar van wordt uitgegaan dat dit lecht daarmee met bi| voorbaat m alle opzichten met de andere vormen van immateneel pubhek toegankelijk maken gehjkgesteld kan worden 314 Amenkaanse Auteurswet De Amenkaanse Auteurswet kent geen systematisch indchng in matenele ol immatenele exploitaticrechten Er is spiake van een limitaticf opgesomde 'bundel rechten', zoals in hoofdstuk 3, paragraaf 2 4 is besproken Het toevoegen van een meuw recht hgt pohtiek gevoehger dan het extensief uitleggen van een bestaand recht Daaiom wordt in het White Paper ook veel nadruk gelegd op het feit dat het uitbreiden van het verspreidmgsrecht met een transmissie-vanant geen meuw recht creeert w In het in het White Paper voorgestelde systeem hebben de dne rechten die betrekking hebben op pubhek loegankeh|k maken, te weten 'to distnbute to the pubhc', 'to perroim pubhcly' en 'to display pubhcly' alle dne hun 57 Ook hier is cvcnals bij de meuwe ioimulcnng voor ditikcl 12 lid4Aw het in de/c Studie (hoold stuk 3 paiagiaaf4 I 1) gewraaktc bclalingsuitciium verdwenen 58 UrhG Entwurf van 23 maart 1962 dtgedrukt in Schul/c Materialien/um Urhebeigeset/ Wein heim 1993 ρ 103 59 Pp 213 214 Ihe pioposcd amendment does not create a ntw nght it is an express. icxogmlion that as a rcsult ol ttchnological developmcnts the distnbution nght car bc exerused by mcans ol transmission

204

eigen 'Iransmissie vanant' Nu leveit dal bij de twee laatst genoemde rechten onderlmg geen problemen op omdat 'display' en 'peifoimance' vanwege hun defini üe niel kunnen overlappen In hoofdstuk 3, paragraaf 8 5 2 IS echter gebleken dat 'tiansmission oi a reproduction' cnerzi]ds en 'transmission of a perfoimance or display' anderzi]ds wel vaak zullen overlappen en dat vaak moeili]k zal zijn aan tc geven ondci welke categone een bepaalde handehng nu eigenhjk valt Het zou systematisch vecl hanteerbaardei zijn als de (dric) Iransmissic-vananten zouden worden losgekoppcld van de bi]behorcnde basis activileilen (periormance-display-distnbuüon) en gezamenlijk zouden worden ondergebracht m een meuw recht 'transmission to the pubhc' Hicrmee zou m feite (ook) geen meuw ι echt ontstaan, er zou siech ts sprake zijn van een meuwe lndehng die beter aansluit bij de nieuwe diensten 315 WIPO-voorstellen In het WIPO-voorstel voor een meuw auteursrechtverdrag, vei schenen op 30 augustus 1996, ter voorbcreidmg op de diplomaticke conferentie in december 1996/° is m artikel 10 een luim 'nght oi communication to the pubhc' opgenomen dat als volgl is getormuleeid Without pre/udice to the rights provided fot in Artides U(l)(u), llbis(i), lli&r(l)(u), 14(1) and 14b\s(I) ofthe Beine Convention, authors ofhterary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authonzing any communication to the pubhc of their works, induding the making available to Ihe pubhc oftheir works, by wire or wireless means, in such α way that membets oj the pubhc may access these woiks from aplace and at α Urne individually chosen by them Dit 'nght ol communication to the pubhc' omvat zowel de collecticve als de gern dividuahseerde vormen van pubhek toegankehjk maken en zowel het elektronisch versprciden als het geindividuahseeid uilzenden Het omvat echter met het traditionele vcispreidcn dat m artikel 8, hd 1 van hetzclfde voorstel is opgenomen en als volgt is omschieven Authors of hteiaiy and artistic works shall enjoy the exclusive nght οf authonzing the making available to the pubhc ofthe original and copies oj their works through sale or other transfer of ownership Dit vcrspicidingsrecht omvat op zijn beult weer met het veihuurrecht, dal in een aparte bepalmg, aitikel 9, is opgenomen en als volgt is gelormuleeid

60 Basic pioposal for the substansive piovisions of the treaty on ceitain questions conccimng the pi otection oi htci ai y and artistic woi ks lo DC tonsidî cd by tht diplomatic conierence Diplomatie Conleience on ceilain copyiight and neighbounng rights quesüons Gcneva Decembei 2 to 20 1996 W1PO dociiment CRNR/DC/4

205

Aulhors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive nght of auihonsing the renlal of Originals and copies of their works even after theu dislnbuhon by or pursuant to an authonsation of the author In hct gehjktrjdtg versehenen en gehjküjdig tc behandelen WIPO-voorstel voor een meuw verdrag op het gebied van de nabunge rechten" worden grotendeels dezelide rechten voorgesteld ten behoeve van mtvoerende kunstenaars en ronogrammenproducenten" Een belangnjk verschil IS ddt de rechten met bctiekkmg tot geindividuahseerd en collectief toegankehjk maken op afstand apart en verschillend /rjn geregeld Het individueel toegankehjk maken is vastgelegd in artikel 11 van dit veidragsvoorstel Performers shall enjoy the exclusive nghl of authonzing the makmg avaüa hie oftheirPerformances fixed in any mediumn, by wire or wireless means, in such α way lhat members of thepublic may access them from α place and at α lime individually chosen by them Het collectiei toegankehjk maken op alstand is in artikel 12, hd 1 van het verdrags voorstel vastgelegd in de vorm van een vergoedingsrecht Performers shall enjoy the nght to α Single equitable remuneratwn for the direel or indirect use ofphonograms published for commeraalpurposes or reproductions of such phonograms for broadeasting or for any communication to the public De hiervoor in paragraaf 3 2 1 voorgestelde wtj/igtng van aiükel 7 WNR vormt cen mogehjke Nederlandse invulling van de artikelen 11 jo 12 van het voorstel voor cen meuw nabunge rechtenverdrag Het is duidehjk dat in de/e WIPO-voorstellen het onderscheid tussen immatei lele en matenele openbaarmakmgsvormen in begmsel bhjft gehandhaatd In tegenstelhng tot de in het White Paper voorgestelde benadenng wordt het elektiomsch ver&preiden echter als een immatcnele vorm van pubhek toegankehjk maken aangemerkt Het voordeel van de/e door de WIPO, in navolgmg van eei dere Euiopese voorstellen, geko/en benadenng is, dat er geen onderscheid behoeft te worden gemaakt tussen de verschillende geindividuahseerde vei /endingsvoi men die /ich bi] on lme toegankeh]k maken kunnen voordoen

61 Basic proposdl for the substansive piovisions of the tieaty on certain questions coneeirnng the prolection of the nghts ol performers and produteis o) phonogiams to bc consideied by the dl plomatic conftiencc Diplomatie C onlcienee on certain Copyright and neighbounng nghts ques tions Oenevd Deeember 2 to 20 1996 WIPO document CRNR/DC/5 62 De icehten van fonogrammenproelueentcn bh]ven hier buiten beschouwmg 63 Voor dit deel van de lekst worden twee alternatieven vooigesteld Perloimances fixed in any mcdium is de tckst van het dltemaliel Β De tekst van altcnidtiet Α luidt musieal perfoimances hxed in phonogiams

206

De bevindmgen van deze sludie zijn voor de praküjk goed te veremgen met deze Euiopese benadenng Systematisch zou in de lijn van de bevindmgen van deze Studie en m de lyn van het Nedeilandse openbaarmakmgsrecht 'making avaüable to the pubhc of Originals and copics' ook als een voim van 'commumcaüon to the public' ge/ien moeten worden Een vooideel van deze (Europese) WIPO benadenng, waarbn de traditionele verspreiding woidt digesplitst, IS dat daarmee duidelnk gemaakl kan woiden dat (alleen) op deze specifieke voim van publiek toegankebjk maken de uitputting van toepassmg is 3 2 Consequenties vooi de praktijk In de piaküjk zal er door het veidwnnen van het onderscheid tussen matenele en immalenele openbaaimakingsvormen niets wezenlijks verandeien wat betreft de omvang van het totaal aan cxploitatierechten Ei woiden immers geen handelin gen aan het exploitatiei echt van de auteur onttrokken, noch worden ei handchn gen aan toegevoegd Ei is slcchts sprake van een henndehng van de rechten met betrekking tot het publiek toegankchjk maken Met betrekking tot de contracten zullen zieh in de piaktijk mogehjk wel wijzigm gen voordoen De problemen die zieh daarbij voordoen zijn cchtei grotendeels dczellde als die bij lcdci e nieuwe gebi uiksvoi m Hierbij moet woi den bedacht dat de afschaffing oi rclativcnng van de wettelifke mdehng geen mvloed hoeft te heb ben op de contiactuele sphtsing Talloze vormen van sphtsmg van exploitaticrechten zijn cn bhjven mogeh]k(4 Met betrekking tot lopende contracten moct in het Nedeilandse auteursrecht de bcpcikcnde mterpietatie van artikel 2, hd 2, Aw worden toegepast Voor de situatie waarm de rechten weikeh|k vollcdig maai gesphtsl zijn overgediagen, moet gekeken worden naar de bedoehngen van pai tijen Op deze plaats woi dt hiei met veider op ingegaan Het h)kt erop dat er vooi de 'oveigangs' pioblemen van loperde contracten geen pasklare oplossing bestaat 3 3 Consequenties vooi de theone De conscquentic vooi de theone is dat de benadenng van de wetgevei van de Nedeilandse Auteurswct 1912 met een algemeen oveikoepelend openbaarmakmgsbegnp dat beliekking heeit op alle vormen van pubhek toegankchjk maken nog steeds een juiste keuze bhjkt Deze visie hjkt te woiden ondcischreven dooi Ginsburg,'1 die wehswaar meent dat in de Verenigde Staten de mtroducüc van het 'digital dislnbuüon-right' op de koite termijn de 'vervcelvoudigings lechlhcbbenden' kan helpen zieh te verzetlen tegen de concurrcntie van de 'openbaaima-

64 / i t Spooi/Vukadopp 240 241 (75 Oinsbuig TUIUK bundü ρ 204

207

kmgs-rechthebbenden', maar ook het volgende stell (en daarmee in feite imphciet kiest voor een 'Nederlands' systeem)a In the long run, however, in the digital world U may make most sense to techaractenze the nghts ofreproduttion, distnbution, andpubhcPerformance 01 display as facets of α geneial nght oj commumcation ofworks to the pubhc Het voorstel van de Europcse Commissie voor een Protocol bij de Berner Conventie komt (ook) dicht in de buurt van de Nederlandse benadcnng Alle voimen van pubhek toegankehjk maken, met uitzondenng van het traditionele verspieiden (inclusicf het verhuien), worden onder een algemeen openbaarmakingsbegnp gebracht onder de benaming 'nght of commumcation to the pubhc' 4 Technische en contractuele bescherming Γη de voorgaande paragrafen weid geconcludeei d dat het verveelvoudigingsrecht als /clfstandig exploitatierecht /ou moeten worden afgeschaft en dat het verschil tussen mateneel en immaterieel openbaar maken /ou moeten verdwijncn De/e conclusies geven al aan dat hier met het standpunt wordt ingenomen dat het auteursrecht moet worden afgeschalt oi /al verdwijncn In het eerste hoofdstuk IS al opgemerkt dat er in dc/e Studie vanuit wordt gegaan dat het ook in het üjdpcrk van digitale mlormaüe en netwerkcommumcalie redehjk cn nuttig is dat de maker van een auteursrechtchjk beschermd werk geld kan verdienen aan het gebruik dat van /i)n werk wordt gemaakt De voorgestelde wij/igmgen zijn een poging het auteursrecht aan te passen aan de digitale netwerkomgeving, met om het al te schaffen Er /ijn echter ontwikkehngcn waarncembaai op het gebied van de technische en contractuele bescherming die het auteursrecht overbodig /ouden kunnen maken c q /ouden kunnen verdringen De/e ontwikkehngen staan nog in de kinderschoenen en vormen geen hoofdonderwerp van de/e Studie, maar ze mögen /eker met onvermeld bhjven If Copyright comes to an end in the digital nelworked environment, it will likely be as α consequence of the use of lechnological means for protecting digital works in netwoiked environments and oj header contracts If woiks areprotectedagamst unauthonzedcopyingby means ojtechnology andcontiact law, there may be nothing for Copyright to do, except perhaps serve as α kind of deus ex mdchinayMs/c/ymg the use oj technological and contractual means for protecting woiks in digital form n

66 Ginsbuig t u t u i c bundel ρ 204 67 Pamela Samuclson Copynght Digital Ddla and Tau Use in Digital Nctwoikcd Lnvnonmcnls in Mackaay Poulin cn Iiudcl (eds ) I hc l Icctiomc Supcrhighway ρ 125

208

Een decl van dezc mlngerende Stelling van Pamela Samuelson werd in hoofdstuk 2 al geciteerd f8 Hierna /al achtereenvolgens koit op de technische en veivolgens op de contractuele beschermmgsvormen worden ingegaan, waarna de be/waren van de/e ontwikkelmgen woiden aangegeven 41 Technische bescherming Bij de 'technological means lor proteetmg digital works in networked environ ments' moct gedacht worden aan verschillende cncryptie-techmeken, waarbij decrypüc slechts na betahng van een veigoeding mogehjk IS, en aan de verschillende 'copynght management Systems' die het gebiuik van het weik in netwerken controlcrcn, rcgistreicn en/of aliekenen Als deze Systemen met verwijderd zouden kunnen woiden zou autcursiechtehjke bcscheiming overbodig zijn alle gebruik zou immeis längs technische weg gecontroleeid en atgerekend kunnen woiden In Hoofdstuk 2 pai agraaf 5 4 2 is al opgemerkt dat dit diep zou kunnen mgnjpen in de pnvaey van gebi uikers en dat het vooralsnog onwaarschrjnlnk is dat deze con trolesystemen met verwijdeid zouden kunnen woiden Van veischillende kanten worden echter voorstellcn gedaan om het vciwijderen van controlesyslemen wet telr|k tc verbiedcn'' cn om de vervaardigmg en vcrspreiding van middelen die be doeld /rjn om technische beschermings- en controlcmechamsmen te verwijdeicn of te omzeilen strafbaai te stellen 7(lAls deze maatregelen van kracht zouden woiden en el lect /ouden hebben, /ou tengevolge hiei van het auteursi echt verdiongen kunnen worden, zcker in combmatie met de hiema tc bespreken contiactuele be schermingsvomen 4 2 Contiactuele besehetming De in het citaat van Samuelson genoemde 'header contracts' znn overeenkomsten die tot stand komen doordat het aanbod van bepaalde mformatie dat aan de netwerkgcbruiker woidt toegezonden vergezcld gaat van de hccntic-(gebruiks)vooi68 Zic hooldstuk 2 pai agi aaf 5 4 2 69 In not Amenkaanse White Pipei woi dt bijvooibeeld vooigesteld de volgende bepahng in de USC op tc iiLinui i} 1202 [ J (b) Rcmoval oi Alter ition oi Copynght Management Information No peisonshall withoul authoiityol the copynght ownci oi thelaw (ι) knowingly lcmoveoi altci any copynght mdiiagcmcnt mfoimalion (n) knowingly distiibutc oi impoit loi distnbution copynght managcmcnl inioimation that has becn alteied without authonty of the copynght ownei oi the law oi (m) knowingly distiibutc oi impoit loi distnbution copics oi phonoiecoids. hom which copyi ight management mfoi mation has becn ι emoved without authoi lty of the copyi ight ownci oi the 1 iw (e) Definition As used in thisehaplei copynght management lnloimation means the namc and othei ldentifying infoimation ol the authoi of a work the name and othci ldentifymg mfoi mation ol the copynght owner teims and eonditions foi uses oi the woik and such othci inioimation as the Rcgistei of Copyi lghts may pre senbe by legulation 70 Whitc Papei Appendix 1 ρ 6 *} 1201 No person shall impoit manulaetuic oi distiibutc any deviec pioduct oi component incoipoiated in1 ο a devicc or pioduct oi offci oi perfoim any seiviec thepnmaiy puiposeoi cfieetol whichis toavoid bypass lemove dcactivate oi otherwise eneumvent without the authonty of the eopynghl ownci oi the law any pioccss tieatment me ehamsm oi System whieh pievcnls oi inhibils the violation ol any oi the cxtlusive nghts of the copynght ownei undei section 106 Zic ook aitikcl 32a Aw en aitikel 7 Computupiogrimma nchth|n

209

waaiden Door de aanvaardmg van dit digitale aanbod-met voorwaarden (de 'header') woidt de gebruikci gebonden aan die gebruiksvoorwaarden Het is waarschijnhjk dat deze 'header contracts' mderdaad bindend ζηη omdat de voor waaiden kenbaar 7ijn en aanvaard worden voordal de overeenkomst gesloten wordt Dit in tegenslellmg tot sommige zogenaamde 'shiink wiap' hcenties waai bij de kennisname cn (beweeidehjkc) aanvaaidmg van de vooiwaarden dooi het openscheuren van de krimp-iohc pas plaatsvindt nadat de aankoop heeft plaatsgevonden 7I Als alle gebiuikers van lnformaüe op de/e manier gebonden /ouden worden aan de voorwaarden die de producent stelt zou het auteursrecht overbodig kunnen worden Omdat overeenkomsten alleen tussen paiüjen werken, lrjkt dit op het eerste ge/icht niet zo waarschijnhjk ecn derde veikrnger is niet gebonden en hjkt alleen op basis van het autcursrecht te kunnen worden aangepakt Daaibi| moet ten eerste bedacht worden dat, naar in deze Studie wordt vei dedigd, de uitputting in de netwerkomgeving geen rol nicer kan speien Er /ullen dus vermoedehjk veel minder derde verknjgers zijn, de meeste gebruikers /ullen hun mformatie rechtstreeks betrekken van (een databank van) de rechthebbende of van een van zijn hcentiehoudcrs Alleen zij die via de keten van overlappendc klingen mtormatie hebben verkregen zullen (auteursrechteh]k rechtmatige) derden verknjgeis zijn Ten tweede hjkt er, mede door het feit dal de meeste gebruikers lechtstreeks ge bonden /rjn aan de contractsvoorwaarden, een ontwikkelmg mogeh]k waarbi] via het leerstuk van misbiuik van wanprestatie een omechtmatige daad woidt aangenomen bij derden, die zieh niet aan de contractsvoorwaaiden houden Immers, de contractsvoorwaarden /ullen waarschijnh]k altijd zowel de doorgifte aan derden, al dan niet via de keten van ovcrlappende krmgen, als lcder gebruik door des den verbieden Het is verdedigbaar dat wanneei de betreffende, of ledei e, 'der de' geacht moet woiden van dc/e gebruikeh]ke hcenüevoorwaai den op de hoogte te /i]n, het vei werven en gebruiken van de betrelfcndc mformatie in stnjd met die voorwaarden, steeds misbiuik van wanprestatie /ou oplcvei cn 79 Deze laatste con structie via misbruik van wanprestatie, die hier ovengens nadrukkehjk niet onderschreven wordt," zou het auteursrecht m zeer vcel gcvallen de facto overbodig maken 4 ? Bezwaren Er zijn nogal wat bezwaien aan te voeren tegen de (gevolgen van de) hicrvooi beschreven technische en contractuelc beschermmgsvoimen Het voornaamste 71 Vergclijk Rb Amstcidam 24 moi 1995 lolnr H93 0783 gocitccid dooi Van der Klauw Koopsrn ΙΓ & Rocht 1996 nr 1 ρ 5 Hol enkelo openen van oen verpakking doct geon hcontio ovci eenkomst tussen de pioducont van cen compuleiprogiamm ι en de gebiuikei daaivan toi stand komen Wil daarvan spiake/]|n dan /al degebruiker voordat hi] tot a inkoop van het p'ogramma overga it /ich eivan bewust moeten /i|n ddt hij op die mamei een hoontie overeenkomst /dl aan gaan Bovendien /al voor hem op vooihand duidelijk moeten /i|n wat de vooiwaaiden van de overeenkomst /ullen inhouden 72 In de/e /in Pres Rb Breda 12oktobei 1994 C R 1995 ρ 120 met noot Sliuik ILR 1995 ρ 7 met eommentaar Visser op ρ 103 (PTI ieleeom/C D Totaal CD loongids) 73 / i e de volgende paiagiaal

210

en ccntralc bezwaar IS dal het autemsrcchl met zijn inherenle en/of wensehjke beperkmgen buitcn spei woidl gezet Niets Staat pioducenten/rechthebbenden in de weg om längs contractuele of technische weg controlc ai te dwingcn op activiteiten die het auteursrecht om pnncipiele redenen νιη laat Daarbij moet in de cerste plaats gedacht worden aan piivegebiuik en pnvecommunicatic en het daarmee samenhangende pnvacybelang, maar ook aan tempoielc en andeie beperkingen van het auteursrecht Het bescheimen van mateiiaal van autcuis die meer dan zeventig jaar geleden /ijn oveileden en het vcrbieden van eiteren zijn längs con tractuele weg ook mogeh]k Als dit mdeidaad het gevolg zal bh]kcn te znn van de technische en contiactuelc bescheimmgsvormen is het goed mogehjk dat het no dig wordt meer74 dwingendi echtelijke beperkingen op contractuele bedingen in de auteuiswctten en -veidragen op te nemen De construeüe via misbiuik dooi wanprestatie verdient in zijn algcmeenheid /ekei geen navolging De rechtspi aak van de Nederlandse Hoge Raad eist dat ei meer is dan ecn enkele welenschap dat het handelcn van de derde, waai van de gedaagde pronteei t, wanprestaüe jegens diens voorman inhicid Pas ondei bi|komende omstandigheden kan een deigelnk bewust prohteren onrechtmatig worden " Als deze bi]komcndc omstandigheden te snel worden aangenomen leidt dit tot een onwcnschjkc vcidiinging van het auteursrecht en zijn bepeikingen 4 4 Condusie De technische en contiactuelc bcschciming heeft in begmsel niets te maken met de aulcuisrechteli]ke exploitatieiechten, maar zal in toenemende mate een belangii|kerolgaanspeienbij debeschermingvan mloimatie Hcl vooideel daaivan is dat icchthebbendcn in Staat zullen zi)n op 'per usc basis ai tc lekenen Daar is op zichzclf geen bezwaar tegen, maai het veidient aanbevclmg dezc ontwikkchng kritisch te blnvcn volgen omdat het evenwicht dat in het auteuisiecht bestaat, of althans bchoort te bestaan, tussen de belangen van lechthebbenden en gebimkeis, (verdei) zou kunnen worden veistooid

5 Slolconclusie In deze Studie is onderzock gedaan naar de handclmgcn die traditioneel auteui srechteh)k relevant ζηπ en naai de handehngen die dat met betiekking tot digitale informatie en netwerkcommumcalie zouden moeten blnvcn of woiden

74 De lcgcling mU bUickking tot computeipiogiammatum kent al enige dwingcndiechtehjke bt ptikingcn op eontiactuelc bedingen Zie aitikel 45 ] t/m m Aw 75 HR 12|anuan 1962 NJ 1962 246 m η ΙΙΒ (Nibe)a/Giundig) en IIRSdccembei 1989 NJ 1990 217 (Seheei dei s/Van Hoek) Ziehieioveruilgebicid Γ Ι Ι Bcekhuis Ilttpiofiteren van een dooi een andei gepleegde wanpiestatie τη Op de gienzen van körnend recht (BteLhim bundel) Dtven ter/Zwolle 1969 pp Π 27 Zie ook Vcik<>de Ongtooiloofde mededinging Zwolle 1986 pp 178 181

211

Geblcken is dat de verveelvoudigingshandeling die tradiüoneel een centrale plaats innam in het auteursrechtelijk systeem, niet langer geschikt is om als aanknopingspunt te dienen voor ecn exploitatierecht. Tevens is geblcken dat het openbaarmakingsrccht dat bctrekking heeft op alle handelingen waardoor werken publiek toegankelijk worden gemaakt, een geschikt auteursrechtelijk aanknopingspunt is cn blijft. Het onderscheid tussen materiele openbaarmakingsvormen waarbij verveelvoudigingen worden vervaardigd en/of verplaatst en immaterielle openbaarmakingsvormen waarbij dat niet het geval is, is echter achtcrhaald en dient te vervallen. Bij het verlenen en het verbinden van (financiele) voorwaarden aan de tocslcmming voor het openbaar maken, zijn er voor de auteur voldoende mogelijkheden om het gebruik van zijn werk te gelde te maken. Daarbij is wcl van belang dat is vastgesteld dat ook het intern beschikbaarstellen en het aanbieden van diensten waarbij beschermde informatie op verzoek wordt tocgezonden als vormen van openbaar maken dienen te worden aangemerkt. Behalve in gevallen waarin de vervaardiging van excmplaren vooraigaal aan de openbaarmaking ervan, lijkt het verveelvoudigingsrecht daarmec overbodig. Het verdient daarom aanbcveling: - af te schaffen het verveelvoudigingsrecht als zelfstandig auteursrechtelijk exploitatierecht, cn - te handhaven het openbaarmakingsrecht in ruimc zin, dat ook omschreven zou kunnen worden als 'auteursrecht op (publieke) toegang'.

212

Verkort aangehaalde literatuur

De Bcaufort, diss

Η L de Beaulort, 'Het auteursiechl in het Nedcilandsche en mteinationale recht', diss Utrecht, Utrecht 1909, Den Boer (heruitgave Buma, Amstelveen 1993)

C/arnota/Hdrt

Β Czarnota en R Hart, 'Legal piotection ol computei piogiams in Euiope', London 1991, Butterworths

Dommenng 1994

Ε Ι Dommenng, 'Het auteursiecht spoelt weg door het elektronisch vergiet', Computeirecht 1994, pp 109-113 (In Engelse veitahng veischenen in Futurc bundcl, pp 1-11)

Fromm/Nordemann

W Noidemann,K VinckenPW Heitin, 'Uiheberrecht', achtste druk, Stuttgait 1994, Kohl hammcr

Futui e-bundel

'The Future of copynght in a digital envnon ment', Ρ Β Hugenholtz (ed ), procecdmgs of the Royal Academy Colloquium oiganized by the Royal Nctherlands Academy of Sciences (KNAW) and the Institute foi Infoimaüon Law (Amsteidam, 6 7 July 1995), Den Haag 1996, Kluwcr Law International

Von Gamrn

Ο F Freihen Von Gamm, 'Urhebenechtsge setz', München 1968, Beck

Geibrandy

'Kort commentaar op de Auteuiswet 1912', Am hem 1988, Gouda Qumt

Ginsbuig, Putuic-bundel

J C Ginsbuig, Putting Cars on the 'Information Supeihighway' 'Authors, Exploiters and Copynght in Cyberspace', Futui e-bundel, pp 189219 Ook veischcnen in 'Columbia Law Re view' Vol 95 (November 1995)

213

Goldstein

Ρ. Goldstein, Copyright, Boston 1989, Little and Brown

Gounalakis

G. Gounalakis, 'Kabelfernsehen im Spannungsfeld von Urheberrecht und Verbraucherschutz', Baden-Baden 1989, Nomos

Groenboek

Commissie van de Europesc Gcmeenschappen, Groenboek, 'Het Auteursrecht cn de Naburige rechten in de Informatiemaatschappij', COM (95) 382, Brüssel, 19 juli 1995

Grosheide, diss.

F.W. Grosheide, 'Auteursrecht op maat', diss. Utrecht, Dcventcr 1986, Kluwer

Haberstumpf

'Haberstumpf, in: Lehmann, M. (ed.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen', tweede druk, Köln 1993, Schmidt

Hugenholtz 1982

P.B. Hugenholtz, Auteursrecht en Information RetricvaP, Deventcr 1982, Kluwer post Scriptum recks

Hugcnholtz, diss.

P.B. Hugenholtz, 'Auteursrecht op informalie', diss. Amsterdam, Deventcr 1989, Kluwer

Hugenholtz, Futurc-Bundel

P.B. Hugcnholtz, 'Adapting Copyright to the Information Superhighway', Future-Bundel, pp. 81-102

Hugenholtz/Spoor

P.B. Hugenholtz en J.H. Spoor, 'Auteursrecht op Software', Amsterdam 1987, Cramwinckel

Van Isacker

F. van Isacker, 'De exploitaticrechten van de auteur', Brüssel 1963, Larcicr

Joos, diss.

U. Joos, 'Die Erschöpfungslehre im Urheberrecht', München 1991, Beck

Lehmann

'Lehmann, in: Lehmann, M. (ed.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen', tweede druk, Köln 1993, Schmidt

Marly

J. Marly, 'Urheberrechtsschutz für Computersoftware in der Europäische Union', München 1995, Beck

214

Mom, diss.

G.J.H.M. Mom, 'Kabeltelevisie en auteursrecht', diss. Amsterdam, Lelystad 1990, Vermande

Nimmer

M.B. Nimmer, 'Nimmer on Copyright', (losbladig), New York, Matthew Bender

Quaedvlieg, diss.

A.A. Quaedvlieg, Auteursrecht op techniek', diss. Nijmegen, Zwolle 1987, Tjeenk Willink

Rcinbothe/Von Lcwinsky

J. Reinbothe en S. von Lewinski, 'The E.C. Directive on rental and lending rights and on piracy', London 1993, Sweet & Maxwell

Ricketson

S. Ricketson, 'The Berne Convention for the protection of literary and artistic works: 18861986', London 1987, Kluwer

Schricker/Gerstenberg

E. Gerstenberg in: Schricker (red.) 'Urheberrecht. Kommentar', München 1987, Beck

Schrick er/Loewcnheim

U. Loewenheim in: Schricker (red.) 'Urheberrecht. Kommentar', München 1987, Beck

Schricker/v. Ungern-Sternberg J. v. Ungern-Sternberg in: Schricker (red.) 'Urheberrecht. Kommentar', München 1987, Beck Spoor, diss.

J.H. Spoor, 'Scripta manent', diss. Utrecht, Groningen 1976, Tjeenk Willink

Spoor, Fulure-Bundel

J.H. Spoor, 'The Copyright Approach to Copying on the Internet: (Over)Slretching the Reproduetion Right?', Future-Bundel, pp. 67-79

Spoor/Verkade

J.H. Spoor en D.W.E Verkade, 'Auteursrecht', tweede druk, Deventer 1993, Kluwer

Ulmer

E. Ulmer, 'Urheber- und Verlagsrecht', Berlijn 1980, Springer

Verkade,rede

D.W.F. Verkade, 'Intellectuele eigendom, mededinging en informatievrijheid', Rede RU Leiden 1990, Deventer 1990, Kluwer

Verkadc 1992

D.W.F. Verkade, 'Computcrprogramma's in de Auteurswet 1912: het vierde regime...', Computerrecht 1992, pp. 86-97 215

Visser, Future-Bundcl

D.J.G. Visser, 'Copyright Exemptions Old and New: Learning from Old Media Expericnces', Future-Bundcl, pp. 49-56

White Paper

'Intellectual Property and the National Information Infrastructure, The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights', Information Infrastructure Task Force, Washington, D.C. September 1995

216

Trefwoordenregister

abonnee-televisic 157,161 antwoord in de machine 58 aparte diensten-argument 137 Audio Home Recording Act 1992 51 back-up 52, 80 beperkingen 29 Berncr Convcntie 23, 48, 123,137, 199 Betamax 50 bibliotheek 106,190, 192 BSA-kliklijn 57 Buma 163 caicll4,143,150 communicatie 28 compulerpiOgramma 57, 61 consumptie 26 controleerbaarheid 27, 28, 40 copyshop 53 eultuur-politieke beperkingen 36, 156 cumulatieve openbaarheid 175 dccentralisatie 44 digitale vorm 52, 58, 167,189 display 112 documentlevering op verzoek doorgcvcnl35, 167,187 downloaden 80,167, 171,176,184 drukpers 40, 41 duurzaamheid 43, 69 eerste openbaarmaking 84 eigendom 30 eindgebruikers 144, 173,184 clectronic rcntal 160 elektronisch vergiet 20

elektronisch verspreiden 162,166 ether 121 exemplaren 40,162 exploitatiehandelingen 24 exploitaüercchtcn 24 familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring 94,123 fonogrammenproducent 164 fotokopieren 53 gebruiksrecht 67, 73 gebruikstoename 105,141 geindividualiseerd toegankelijk maken 147 gelijktijdighcidsvereiste 130,159 grenzen 29 Grocnboek 61,78 heffingsysteem 48 homepage 19 in beeld breiigen 64, 65, 73 incalculeerbare gebruiksintensivering29,184 informatievrijheid 35, 75, 76 injeetierecht 122 intern beschikbaarstellen 186 intern zakclijk gebruik 54 Internet 19, 79, 85, 90,143, 164,176, 177, 183,200 kabelllS, 121,125,136 keten van overlappende vriendenkringen 188 klikken 57 kopieer-rapportage 59, 60 kopieer-registratie 60 217

kopieerbeveiliging 59 kopieerproblecm 46 kopieren ter plaatse 192 kringl25,132,175 laden 63, 65 leenrecht 95,145 narrowcasting 157 netwerkcommunicatic 79 on-line toegankelijk maken 171 openbaar aanbod 98,175 openbaarheid 123 openbaarheidscriterium 123, 128, 132,176 opcnbaarmaken 83, 90 opslaan 64, 65 pay-per-view 157,161 Performance 116 Personal-Ausweis 47, 58 persoonlijkheidsrechten 24 piraterij 41,195 privacy31,57, 75,76,133 privegebruik 46, 53, 54 Provider 19 publiek toegankelijk maken 88 raadpleging ter plaatse 94,109,155 rechtspolitieke keuze 70,142 repro-denken 20 rcprorecht 55 reproductie 40 satclliet 118,122 Schallplatten-Espresso 149

218

Scientology 178 sccundaire openbaarmaking 135,177 SENA91,164 Serial Copy Management System 51, 59 Stemra 163 techniekbepaald vcrveelvoudigingsbegrip 61,73 teletekst 161 tentoonstellcn op afstand 172 tentoonstellcn 107,134 thuiskopieren 46 toegang voor iedereen 19, 35 transmissie 64, 65, 73,158,171,182 uitputüng31, 95,103,166,167 uitvoeren 64, 65,113,133 uitzenden 117,134,145 vastlegging 43 verbreiden 86 verhuuren leenrecht 95,105,145 verspreiden 93,126, 135 verveelvoudiging 40 vcrveclvoudigingsrecht 39,182 verzenden 79 vicieuze cirkel 56 videocabines 151,159 waarneembaar 43 White Paper 81,165,168,182 WIPO-voorstellen 205 WNR88, 90, 97,114,119,123 XS4alll9

Samenvatting

In deze Studie wordt onderzocht of de handelingen die traditioncel onder het exploilatierecht van de auteur vallen in het üjdperk van digitale informatie en netwerkcommunicatie nog de gcschikte aanknopingspunten zijn voor het autcursrecht. Hoofdstuk 1 In het eerste inlcidende hoofdstuk wordt geconstateerd dat de exploitatierechten beogen de auteur de mogelijkheid te bieden het gcbruik van zijn werk te gelde te maken. De uiteindelijke waarde van auteursrechtelijk beschermd werk is gelegen in de consumptie ervan. Het consumptieve gebruik zelf wordt echter van oudsher niet aan een auteursrechtelijk verbodsrecht onderworpen, omdat dit unpraktisch, onwenseüjk en onnodig is. unpraktisch omdat het meestal onmogelijk is de consumptie van het werk te controleren, onwenselijk omdat (een poging tot) dergelijke controle diep zou ingrijpen in de privaey en de eigendomsbevoegdheden van de gebruiker cn onnodig omdat er voldoende andere aanknopingspunten zijn om de auteur de mogehjkheid te bieden zijn werk te exploiteren. De communicatie of het toegankelijk maken zijn de handelingen die leiden tot consumptie en vormen de belangrijkste aanknopingspunten voor de auteursrechtelijke exploitatierechten. Omdat individuele/private communicatie niet of nauwelijks controleerbaar is en bovendien beschermd wordt door het recht op privaey (recht op vcrtrouwelijke communicatie), hebben de exploitatierechten betrekking op collectieve/publieke communicatie. Deze publieke communicatie wordt in het Nederlandse auteursrecht openbaarmaking genoemd. Het openbaarmakingsrecht vormt een van de twee hoofdeategorieen van exploitatierechten. De andere hoofdeategorie wordt gevormd door het verveelvoudigingsrecht dat betrekking hccl't op het vervaardigen van cxcmplarcn. Het verveelvoudigen is gecn communicatiehandcling, maar een handeling die, in ieder geval oorspronkelijk, aan de communicatie van het werk door verspreiding van exemplaren voorafgaat. Verveelvoudigen is daarmee in beginsel een voorbereidingshandeling op een andere voorbereidingshandeling (de verspreiding) die weer voorafgaat aan de uiteindelijke consumptie van het werk. Het gemccnschappelijke kenmerk van de handelingen die onder het exploitatierecht van de auteur vallen is dat het gaat om handelingen die leiden tot een incalculeerbare gebruikstoename, oftewel een toename in consumptie van het werk, waardoor de auteur bij het onder voorwaarden verlenen of weigeren van toestemming voor de betreffende handeling die gebruikstoename kan incalculercn of voorkomen. Deze handelingen waardoor het werk loegankelijk wordt gemaakt

219

dienen bi] voorkeur conti oleerb
Hoofdstuk 3 In hei derde, omvangnjkste, hooidstuk worden de cxploitatierechten onderzocht die in het Nedeilandse sysleem ondei het openbaaimakingsiechl vallen Eeist worden de tradiüonele voimen van openbaar maken in dit hooidstuk aangeduid als 'publiek toegankelijk maken' die voorkomen in de veischulende landen, uitgebreid besproken Het gcmeenschappehjke kenmerk van de/e voimen van publiek toegankelnk maken, hier ondeiverdeeld in verspreiden, tcntoonstcllen, uitvoeren en uitzenden, bhjkt te ζηη dat 7ij bctiekking hebben op een pubhek (van emdgcbruikers) buiten 'de kling' van familie, vuenden oi kenmssen Vervolgens komen de nieuwe, gcindividuahseeide vormen van publiek loegankeh]k maken aan de orde Ei woi dt ondcischeid gemaakt tussen toegankelijk maken ter plaatse en toegankchjk maken op aistand (online) Ten aanzien van het geindi viduahsecrd toegankelijk maken (voor raadplegmg) ter plaatse IS gebleken dat dit m Nedcrland en Duitsland niet duidehjk is geregeld Ener/ijds hjken het zeei beperkte tcntoonstelhngsrccht cn de 'bibhotheek/leeszaal praktijk' dergeh]k toegankelijk maken ter plaatse vnj te laten, anderzijds leidt de videocabme-|urisprudcntie onvcrmi|dehjk tot de conclusie dat dit in lcdei geval niet voor alle werktypen kan gelden Het Amcnkaanse onderscheid waarbij de 'display' ter plaatse van tekst cn stilstaand beeld vri| is, tei wijl de 'peiformance' ter plaatse van bewegend becld en gcluid onder het verbodsrecht van de auteui valt hjkt vooi alsnog de eenvoudigste oplossing In het tijdperk van multimediale (cducaüevc en wetenschappeh]ke) werken bchocit dit ondcischcid vermoedch]k evenwel (cultuur-pohtieke) veifijnmg of rclativcnng Bij het geindividuahseerd toegankelijk maken op afstand bhjkt een verdehng in gcmdividuahsceid uitzendcn en elektronisch veispreiden op giond van het traditionele ('nabuurrechteh)kc', Duitse en Amenkaanse) ondcischeid m lmmatenclc en matenelc voimen van publiek toegankelijk maken uitcindeh|k met houdbaai en niet zinvol, onder andere omdat de uitpulting bi| elektiomsch verspi eiden geen rol bhjkt te (kunnen) speien Een benadenng via het on-hnc toegankelijk maken waarbi] dit onderscheid woidt losgclaten sluit beter aan bi] de piakti|k van net werkcommumcatie Het openbaarheidsciitenum van 'de knng' (waai buiten de tocgangvcrlening openbaai woidt geacht) bhjkt hier toepasbaai via de benadenng van de cumulatieve opcnbaarheid, via de benadenng van het aanbod aan het pubhek of via de benadenng van de mdividuele veizending aan een persoon buiten de eigen knng Ook het bcschikbaai stellen in plaatseh|ke cn/ot interne net werken bh|kt längs deze weg ondei het openbaarmakmsgrecht van de auteui te kunnen worden gcbiacht Hooidstuk 4 In het vierdc en laatstc hooidstuk woidt eerst ondeizocht oi, en vervolgens geconcludeerd dat het verveclvoudigingsrecht als zelistandig auteuisiechtch]k cxploita tierecht kan en moet worden dfgeschalt Op basis van een ι uim openbaai makings iccht kunnen alle handchngen waarvan uc contiole niet onmogehjk of onwensehjk is ondci het exploitaüerecht van de auteui worden gcbiacht Ten aanzien van üaditionele pnateii] gcldt intussen dal het vcivaardigen van illegale exemplaicn diebedoeld zi)nom te worden verspreid (openbaai gemaakt) wcl als auteui sicchlehjk lelevante voorbeieidingshandehng moelen kunnen woidcn vciboden De 221

belangnjkste conscquentie van de afschafhng van hcl verveelvoudigmgsrecht als /elf standig exploitaüerecht is dat alle consumptieve activiteiten als lezen, luisteren en bekijken, waarondei het 'surfen' op het Internet pnncipieel vnj bhjvcn van rechtstreekse auteursiechtehjke aanspraken Dat voor deze activiteiten indirect betaaldc q afgerekend /al worden via abonnemcnten,royalty en loegangshelflngen is daar niet mee in tegenspraak dit is het logische en gewenstc resultaat van het feit dat het aanbieden cn pubhek tocgankehjk maken, oftewel deproductieve, oi, 70 men wil de exploitatie-dchvitcilen als vanouds onder het exploitaüerecht van de auteur vallen Vervolgens wordt naar aanleidmg van de bevindingen van het derde hoofdstuk geconcludcerd dat het onderscheid tussen immateiieel en mateneel openbaarmaken dient te worden afgeschaft oi vermeden Voor de Nederlandse Autcurswet brengt dit geen verandcnngen mee In de Wet op de nabunge rechten en de Duitse Auteurswet zou een restcategone van 'andere openbaarmakingsvormen' opgenomen kunnen worden In de Amenkaanse Autcurswet zouden de transmissievarianten van het display- en pei formancerecht samen met de nicuwe voorgesteldc transrmssievanant van het distnbutionrcchi kunnen worden afgcsphtst en ondeigebracht in een apart 'public transmission' recht waarbi] het moeihjk hanteerbaic onderscheid tussen gemdividuahseerd uit/enden en elektronisch vcrspieiden ook daar zou komen te vervallen Het W1PO voorstcl voor een ruim 'communicaüon to the pubhc'-recht komt dicht in de buurt van het Nederlandse systeem en sluit goed aan bij de bevindingen van de/c Studie Tcn slotte is vastgesteld dat de technische en contractuele bescheimmgsmogehjkheden de auteursrechtehjke exploitatierechten en de (inherente) beperkingen daarvan cn daarop zouden kunnen verdungen en buitcnspcl zelten Het is noodzakehjk deze ontwikkelmg kritisch te volgen en mogelijk dwmgcndrechtch)ke beperkingen aan te brengen omdat het evenwicht op het gebied van de beschermmg van mtellectuele eigcndom en de inlormatieviijheid anders tc zeei verstooid zou kunnen worden De slotconclusie is dat het aanbevelmg verdient - ai tc schaffen het verveelvoudigmgsrecht als zelfstandig auteuisrechtchjk exploitaüerccht, en - te handhaven het openbaarmakingsrecht in runne /in, dat ook omschreven zou kunnen worden als 'auteursrecht op (publieke) toegang'

222

Copyright in access

The cxploilation rights of the author in the era of digital Information and network comraunication This study deals with the question whelher in the era of digital Information and network communication the activities traditionally considered to be restricted acts under Copyright can still serve their purpose adequately. Chapter 1 In the first introductory chapter it is established that the purpose of the exploitation rights is to provide the author with the means to make money out of the use of his work. The value of any work protected by Copyright lies in the consumption of this work. Consumptive use itself, however, is traditionally not restricted by Copyrright, because it would be impractical, undesirable and unnecessary. Impractical, because in most cases it is impossible to monilor or control consumption of the work, undesirable, because (attcmpts at) such monitoring or control would encroach deeply on the privaey and the property rights of the consumer, and finally unnecessary, because there are sufficient olher acts which can bc restricted by copyright in order to provide the author with the means to exploit his work. Communication, or the giving of access to the work are the activities which lead to consumption of the work and which constitutc the most important acts restricted by the exploitation rights of the author. Because individual or private communication is hard or even impossible to monitor or control and because, in addition, this kind of communication is protected by the right to privaey (the right to confidential communication), the exploitation rights of the author only concern collective or public communication. Under Dutch Copyright law public communication is called 'openbaarmaking' (translation: 'communication to the public'). The right to communicate to the public constitutes one of the two main (categories of) exploitation rights under Dutch Copyright law. The other main exploitation right is the 'verveelvoudigingsrccht' (translatiom'reproduction right') which is concerned with the making of copies. Reproduction is in itself not an act of communication, but it is an act which, at least traditionally, precedes the communication of the work through the distribution of copies. In that respect the act of reproduction is preparatory to another preparatory activity (distribution) which eventually leads to the consumption of the work. The common characteristic of the acts restricted by Copyright is that they lead to an increase in use which can be taken into aecount by the author, that is an increase in the consumption of the work, which the author can reckon with or prevent by 223

setting terms for or by rciusing the pei mission for the ι elcvant acts Ί hese activities which make the work accessible, should picicrably be controllable, which mcans that their control should both be possible in practicc and not undcsirablc in prmciple, because otherwise the exercise oi the nghts rcldted to these activitics would be impossiblc and/or would have undesirable consequences Consequently, the Iimitations of the exploitation nghts aie based on the existcnce ol othcr (basic/consütutional) nghts, in particulai the propeity nght (in physical ob|ects) and the nght to pnvacy Chapter 2 The second chapter deals with the rcproduction nght The deiimüon of the reproduction nght IS moi c or less the same in all countnes covered by this study (The Netherlands, Geimany and the United States) reproduction is the moie or less permanent hxation m physical copies Additional circumstanccs, such as the re producüon technology involved and the puipose ot the reproduction aie in prmciple n relevant The (original) suitabihty ol the act oi repioduction as an act restneted by Copyright is, however, caused by the technological circumstances and by the pari reproduction plays m the traditional commumcation piocess Copynght has its ongin in the lepioduction technology of the pnnting press The pnnting oi books requn ed expensive pnnting presses, only paid ior it large numbers of copies werc printed and consequently was only taken up by (a hmited number ol) Professional pnnteis In the proecss of makmgand distnbutingprmled copies the repioduction (the pnntmg) constitutts an indispensable act, which pi ccedes the commumcation and which is centrah/cd and controllablc Restnctmg such an act by copynght provides the author with an efficient and eifective Instrument to suppress 01 allow on certam (nnanciai) conditions the distnbution of Ins work at the source Because the pressing ol gramopbone recoids and the duphcation ol films are also capitalmtensive and centrahsed activiües, the icproduction nght played the same key role with regard to can iers ol sounds and moving images as it did with (the pnntmg ol) text and/οι lllusüations on paper Since the nmeteen filties the reproduclion (the act of copying) has gi adually changed Irom an indispensable activity, which precedes the commumcation and which is centrah/ed and controllable and which was suitable to bc quahhed as an act restneted by copyi ight, mto an act of mcidental nature, which comcides ι epeatcdly with the commumcation and consumption oi the work, which is decentrahsed and hai d or even impossible to conti ol I his developmcnt stai ted with audio and Video 'home taping' and with photocopying, followed by the copying ol computci pro grams and culminatmg in the 'electrocopymg' ol text, lllustrations and moving Images, sound and computei programs in summary, all infoimation suitable Ior iixation in digital foim Α stnet applieation ol a techmeal coneept ol repioduction - m which every reproduction in a techmeal sense is held to be lelevant undei copynght - hrst to Computer progi ams and later to othei kinds of pi otected woi ks has led to a situa tion whcre almost every kmd ol use oi digital Information and mdividual commumcation through nctwoiks is considered to be a lestncted act undci Copyright This Situation gives nsc to iundamental objections related to the piotection oi 224

privacy and to systcmatic ob|ections and inconsistencies m lelation to (Üie hmita tions of) the nghl of commumcation to thc public Chapter 1 The thnd, most extensive chapter deals with the exploitation nghts which undei the Dutch System ai e covercd by the 'openbaarmakmgsrecht' (translation nght ot commumcation to the public) The tiaditional mcans of 'commumcation to thc pubhc' - for which the phrase 'giving pubhc access to thc work' IS mtroduced in this chapter ~ as they exist in the Dutch Copyright and neighboui mg nghts Acts and in the Geiman and American Copyright Acts are covered extensively The common featuie oi thcsc means ot givmg public access to thc work, subdivided mto distubution, displdy, Performance and bioadcasting, tums out to be that they aie all dnected at a public (of end-users) from outside 'the circle' of family, fnends and acquamtances Subscquently this chapter deals with the new, mdividuahsed means of giving pu bhc access to a work Α distmction is made between two kmds of mdividuahsed public access, namely access Όη the pi emises' and access 'at a distance'(on hne) It is appaient that in The Netherlands and in Geimany the rules relatmg to giving pubhc aectss on the premises (for on the spot leleience) arc not clear On the one hand, thc very hmited display nght and the 'hbraiy and leadmg room piactice' suggest the exemption of giving public access on the premises, on the othei hand the 'video cabm' case law leads mevitably to the conclusion that such an exemption is (at least) not apphcablc to all kmds of woiks The Amencan distmction between 'display' on the premises oi text and stationaiy images, which is exempt, and the 'pciformancc' on thc premises of moving images and sound, which is sub jeet to copynght, seems as yet to be the simplest solution In the eia of multimedia (cducational or scientmc) woiks this distmction needs fine tumng or ι evision (based on eultui al pohey) In lelation to givmg mdividuahsed public access at a distance it is apparent that a distmction between mdividuahsed bioadcasting (nairowcaslmg) and electiomc distnbution along the hnes of thc tiaditional (Gcrman and Amencan) distmction between immateiial and matenal ways of givmg access to the pubhc is no longer tenablc or useful One reason is that, as it turns out, the prmciple of exhaustion is impossible to dpply to electronic distnbution An approach through the coneept oi 'givmg on-hne access' fits in moie adequately with netwoik-communication in pi actice Thc ciiterion by which access is considci ed 'pubhc' lf it takes placc outside 'the circle' appears to be apphcable thiough the coneept of 'tumulative pubhcity', the coneept of the pubhc offei 01 through the coneept of mdividual tians mission to a lecipicnt outside one's own 'cncle' On the basis of these entena the making available in a local 01 intern dl netwoik cdn also be regarded as a resü leted act under copynght on thc basis of the nght to commumeate the work to the pubhc Chapter 4 The fourth and final chaptei concludes lhat the repioduction nght can and should be abohshed as an independent exploi tation nght undei Copyright On thc basis of a broad nght of commumcation to the public all activities ol which thc monitormg

225

and control IS neither impossiblc nor undesirable, can be restnctcd on the basis of Copyright As f ar as tradiüonal piracy is conccrned the production of illegal copies intended for distnbuüon (communication to the pubhc) should still be legarded as d prcparatory act relevant under Copyright All kinds of network use and other collective use of Computer programs (and of othei woi ks) are covered by the nght to communicate to the pubhc The most important consequence of the abohtion of the reproduction nght as an independcnt exploitation nght under Copyright, is that all con&umptive activities such as readmg, hstcnmg and viewing, mcludmg 'surfmg' the internet, remam free of any direct Copyright Claims This is not conti adictcd by the fact that these activities need to be paid ior in an mduect way thiough subscnption, royalty or enti ance fees this is the logical and intended rcsult of the fact thatproductive or exploitation activities are restneted acts under the exploitation nght of the author as they have always been Subsequently it is estabhshed, on the basis of the Undings of the third chapter that the distmction between immaterial and matenal ways of communication to the pubhc should be abolished or avoided In lespeet to the Dutch Copyright Act this means that no changes are needed In the Dutch Neighbounng Rights Act and in the German Copyright Act an extra category of 'othei ways of communication to the pubhc' might be introduced In the American Copyright Act the transmission vai leties of the display and Performance nght might be spht off, and togethei with the newly proposed tiansmission vanety of the distnbution nght, joined in a new 'pubhc transmission nght' As a consequence, the uneasy distmction between mdividuahsed broadeasting (narroweastrag) and distnbuüon by transmission would disappear The WlPO-proposal for a broad nght of communication to the pubhc closely resembles the Dutch system and fits m well with the Undings of this study In the final pari of this chapter it is estabhshed that the technical and contractual possibihties of proteetmg Information might displace Copyright, together with its (mherent) hmitations It is necessary to monitor closely these developmcnts and perhaps to mli oduce imperative hmitations which cannot be set aside by contract, because otherwise the balance of the protecüon of mtellcctual piopeity might be senously in danger The final conclusion is that it is advisable - to abohsh the reproduction nght as an mdependent exploitation nght undei Copyright, and - to maintam 01 create a broad ngh t of communication to the pubhc, which might also be desenbed as 'Copyright in (pubhc) access'

226

Curriculum Vitae

1969 1988 1992 1992-1996 Sinds 1996

Geboren op 21 december te Baarn Eindcxamen VWO, Het Baarnsch Lyceum, Baarn Doctoraal examen Nederlands recht, Rijksuniversiteit Leiden Assistent in opleiding, Afdeling Auteurs- en Informatierecht van de Rijksuniversiteit Leiden Advocaat te Amsterdam, Slibbe Simont Monahan Duhot Univcrsitair docent, Afdeling Auteurs- en Informatierecht van de Rijksuniversiteit Leiden

227

Auteursrcchl op toegang

Recommend Documents