ARTIKEL 119 EEG-VERDRAG DE WAARDE VAN DE WEDUWE BOTSING VAN GRONDRECHTEN Het Aidstestvonnis

NEMESIS *

januari/februari 1992

^^

ARTIKEL 119 EEG-VERDRAG DE WAARDE VAN DE WEDUWE BOTSING VAN GRONDRECHTEN Het Aidstestvonnis

NEMESIS

jaargang 8, januari/februari 1992, nummer 1 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Len Andringa, Anne Marie Bos, Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart. Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steijger, Albertine Veldman Sarah van Walsum, Bemadette de Wit, RiaWolleswinkel.

I

VAN 1

Abonnementen: ƒ 79,50 per jaar (Bfr. 1749) losse nummers: ƒ 15,50 (Bfr. 341). Opbergband te bestellen door overmaking van ƒ 16,- (Bfr. 352) op postrekeningnummer 24929 t.n.v. Intermedia bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 316 2400 AH Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66822. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Kluwer Editorial, Santvoortbeeklaan 2123, 2100 Deurne, telefoon (03) 3600211.

H DE

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

REDACTIE

Janny Dierx De macht der gewoonte Pensioenen en de wijzigingen in art. 119 EEG-verdrag

ARTIKELEN

Len Andringa De waarde van de weduwe De behoeftigheid in de ANW

Redactiesecretariaat: Els van Blokland-redactiesecretaris, Diana Sells-redactiemedewerkster, Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel. 020-6249433/6275991. Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D. Tjeenk Willink bv. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht.

N

Harm Mobach Geëmancipeerd belastingrecht? In het grensvlak van belaste en onbelaste zorgarbeid RECHT

HET

HART

18

Gedwongen aidstest: hoe ver mag de rechter gaan? - Gabi van Driem

20

Prima vonnissen maar geen gidsuitspraken - Theo de Roos

22

Kort geding is geen travestie van het strafrecht - Heikelien Verrijn Stuart

25

Wat bezielt het NJCM - Len Andringa en Dorien Pessers

27

Een nieuwe wet, een nieuwe ongelijkheid — Joke Bol

STRIP

Karin van Elderen

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1991 nr. l,pag... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertenties Nemesis: Voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 228 2400 AE Alphen aan den Rijn telefoon 01720 - 66565

Inotulvak

lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u.

ISSN 0922 - 0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron)£hilde Harold's-Pilgrimage, Canto TV

Van de redactie

Janny Dierx

De macht der gewoonte

Pensioenen en de wijzigingen in art. 119 EEGverdrag

Maastricht Op de valreep bracht 1991 speciaal voor Europese vrouwen een historische gebeurtenis. Art. 119 van het EEG-Verdrag moet volgens de Europese regeringsleiders, bijeen in Maastricht, met terugwerkende kracht gewijzigd worden. Voor wat betreft aanvullende pensioenen kan straks op het artikel voor tijdvakken gelegen voor 17 mei 1990 niet langer een beroep worden gedaan. Discriminatie tot ver in de volgende eeuw lijkt het gevolg van deze beslissing. Maar er wordt ook een nieuw lid aan het artikel toegevoegd. Lidstaten mogen de schade die discriminatie veroorzaakte bij hun vrouwelijke onderdanen compenseren. Zal het EEG-Verdrag ruim vijfendertig jaar na inwerkingtreding dan toch rechtvaardigheid veroorzaken?

Pessimisten en cynici werden ze genoemd. Kniesoren, die dachten dat het Nederlands Voorzitterschap van de Europese Gemeenschap niet in staat zou zijn daadkrachtige besluiten te nemen. Toegegeven, ook na de jaarwisseling moet nog blijken of de Akkoorden van Maastricht over de Europese Politieke Unie en de Europese Monetaire Unie historisch zullen zijn. Maar op één terrein noteerde de Nederlandse onderhandelingsmachine toch zonder meer een klinkend resultaat. Dankzij doortastend handelen van Minister de Vries en zijn secondante staatssecretaris Ter Veld werd in Maastricht besloten de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (EG-Hof) verboden pensioendiscriminatie van vrouwen alsnog tot ver in de 21-ste eeuw toe te staan. 'Teneinde economische ontwrichting van Europa te voorkomen'. Via een reeks procedures - volgens het principe van het barberisme (besproken in Nemesis 1991, nr. 4) meestal aangespannen door mannen stevende het EG-Hof de laatste jaren immers onmiskenbaar af op een sterke rechtspositie voor vrouwen, ook op pensioengebied. Geen directe discriminatie meer, geen indirecte discriminatie meer. En ook nawerking van discriminatie na inwerkingtreding van het gemeenschapsrecht wilde het Hof niet goedkeuren. 'Gelijke beloning' in de zin van art. 119 EEGVerdrag bleek 'gelijke uitkeringen' te betekenen. Het recht was beter dan de makers. Dus grepen de makers in. 'Regeringsleiders verscheuren nagekomen rekening', meldden de kranten na afloop van de Maastrichtse Conferentie. Er werd besloten een Protocol aan het EEG-Verdrag te 'hechten' dat van toepassing zal zijn in alle lidstaten (zie ook de rubrieken Actua en Rechtspraak in deze Nemesis). Het Protocol bepaalt dat gelijke beloning in de zin van art. 119 pas met ingang van 17 mei 1990 ook van toepassing zal zijn op aanvullende pensioenen en dan nog alleen in de zin van 'gelijke pensioenopbouw'. Daarmee worden vrouwen op zo'n slordige eeuw achterstand ten opzichte van mannen geplaatst: tussen de eerste premiebetaling en de laatste pensioenuitkering kunnen immers wel tachtig jaren van - volgens de Europese regeringsleiders te rechtvaardigen - discriminatie liggen. Den Haag 'Ik wil zeker niet het verwijt krijgen dat ik de invoering van gelijke behandeling op het aanvullend pensioenterrein zou ophouden', zo sprak Staatssecretaris Ter Veld op 5 november jongstleden het congres van de Stichting Ondernemingspensioenfondsen toe (Staatscourant 6 november 91). De pensioenwereld had zich geen betere lobbyiste kunnen dromen. Een maand later al sprak dezelfde staatssecretaris sussend tot de Tweede Kamer, waar D'66 en Groen Links enige kritische vragen stelden over de gang van zaken in Maastricht rondom de wijziging van art. 119. Het moest, deze ingreep in art. 119, zo hield de Staatssecretaris de volksvertegenwoordiging voor. Anders zouden Europese mannen voor miljarden aan

1992 nr 1

Van de redactie

pensioengelden opstrijken, omdat ze eerdere pensioenleeftijden of weduwnaarspensioenen willen opeisen. Wel voor 120 miljard zouden die mannen alleen al in Nederland in de wacht kunnen slepen. Braaf lepelde de Staatssecretaris de bedragen op die de pensioenfondsen zelf hadden berekend om hun lobby contra art. 119 kracht bij te zetten. Geen woord bijvoorbeeld over de volstrekt uit de lucht gegrepen vooronderstelling dat tienduizenden Nederlandse mannen voor een eerdere pensioenleeftijden zouden opteren, zelfs als ze daarvoor een veel beter VUT-recht inclusief premie-vrije pensioenopbouw zouden verspelen! Toch scheelt dat al gauw tientallen miljarden in de schadeberekeningen. Nee okee, fraai was het misschien niet om een verdragswijziging tijdens een lunch met de Europese Ministers van Sociale Zaken te ritselen, vond ook de Staatssecretaris, maar de Tweede Kamer zou in het voorjaar echt de gelegenheid krijgen om, conform de regeltjes van het EEG-Verdrag, de verdragswijziging tesamen met het EPU- en het EMUVerdrag goed te keuren. Net zoals de volksvertegenwoordigers in de andere lidstaten. Wie zich de bestuurlijke hysterie rondom het opzeggen van het Bupo-Verdrag van een paar jaar geleden nog herinnert, zal niet echt verbaasd zijn over deze gang van zaken. Hooguit viel op dat het deze keer allemaal wat vlugger gepiept was dan destijds. Zakelijker ook. Een debatje aan het eind van de middag was voldoende om met terugwerkende kracht in te grijpen in een fundamenteel rechtsbeginsel en de Europese rechter zijn jurisdictie uit handen te slaan. Alle Kamerleden konden 's avonds gewoon Sinterklaas vieren. Gewoonten De rechtswetenschap moet er intussen rekening mee houden dat in het internationaal recht, caput discriminatie op grond van geslacht, een nieuw rechtsbeginsel is ontstaan. En wel dat regionaal gewoonterecht - zoals het gebruik om vrouwen achter te willen stellen - prevaleert boven fundamentele rechtsbeginselen en verdragen, zodra blijkt dat een fundamenteel recht binnen de nationale landsgrenzen realiteitswaarde heeft. Aanpassing van het fundamentele internationale recht aan de stand van zaken in het regionale gewoonterecht is dan het gevolg. Tijdens de Eurotop in Maastricht is dit beginsel niet één maar tweemaal toegepast. Dankzij de invloed van het Duitse gewoonterecht krijgt art. 119 EEGVerdrag een nieuw derde lid, over voorkeursbehandeling van vrouwen. Iedere lidstaat mag speciale maatregelen treffen, alleen voor vrouwen, om de uitoefening van hun beroepsactiviteiten te bevorderen en om nadelen voor vrouwen te voorkomen èn te compenseren. Met het zichtbaar maken van voor-

Janny Dierx

keursbehandeling als onlosmakelijk onderdeel van het gelijkheidsbeginsel zijn de scherpzinnige Duitse juristen erin geslaagd de kern van het probleem in codificatie te vatten. Duitsland past voorkeursbehandeling al sedert het begin van de jaren tachtig toe door vrouwen bijvoorbeeld eerder met pensioen te laten gaan dan mannen, ter compensatie van de discriminatie die hun wordt aangedaan op de arbeidsmarkt en als compensatie voor de belasting van het combineren van betaalde arbeid met gezinsverantwoordelijkheid. Voor onze Oosterburen was het dus niet zo moeilijk in te zien dat gelijke behandeling een blind begrip is, wanneer er geen rekening wordt gehouden met de verschillende uitgangsposities van mannen en vrouwen. Een wrede speling in het onderhandelingsproces te Maastricht veroorzaakte wel dat het nieuwe derde lid van art. 119 EEG-Verdrag niet van toepassing zal zijn in de rechtsorde van het Verenigd Koninkrijk, de Europese regio waar de problemen met ongelijke pensioenleeftijden nu juist het grootst zijn. Maar goed, Nederland is van de partij. De vakbonden kunnen nu laten zien dat zij hun contributie waard zijn. Als gevolg van de Maastrichtse Akkoorden moeten vrijwel alle pensioenregelingen in Nederland met terugwerkende kracht worden herzien. Met ingang van 17 mei 1990 moet discriminatie immers worden uitgebannen. Geen enkel pensioenfonds in Nederland heeft dat al gedaan. Wel is er soms per 1 januari 1991 of 1992 het een of ander verbeterd. Ook in die gevallen moeten de reglementen worden herzien. Nu de claims van mannen mogelijk vrijwel waterdicht zullen worden afgegrendeld (zie ook Rechtspraak Nemesis), is er ruimte voor verdergaande compensatie van pensioendiscriminatie van vrouwen uit het verleden. De pensioenuitvoeringsorganisaties hebben zelf berekend dat het repareren van de pensioen-discriminatie-breuken van vrouwen om en nabij de 400 miljoen gulden gaat kosten. Dat is een gering percentage van de totale reserves waarover de vaderlandse pensioenkassen beschikken. Binnen iederpensioenfonds kunnen nu creatieve oplossingen worden gevonden. Er is nu immers geen reden meer om stug te blijven zeggen dat we het allemaal niet hadden kunnen weten. De fouten uit het verleden kunnen nu alsnog worden hersteld. Zoals ook voor onze veteranen die tussen 1936 en 1962 dienden onlangs door de Ministerraad een wetsvoorstel is goedgekeurd dat hen een pensioenvervangende uitkering van 7500 gulden toekent (Staatscourant 18 november 91). Een land dat in staat blijkt het bestuurlijk fatsoen op te brengen voor een klein deel der mannelijke bevolking alsnog met terugwerkende kracht enige rechtvaardigheid te scheppen, zal de onrechtvaardigheid onder het vrouwelijke deel van de bevolking niet laten voortwoekeren, niet waar? Niet waar?

NEMESIS

Artikelen

De behoeftigheid indeANW

Formele gelijke behandeling van mannen en vrouwen leidt gelet op de huidige maatschappelijke situatie waarin vrouwen verkeren, meestal tot een benadeling van vrouwen. Deze stelling is niet nieuw. De komende Algemene Nabestaandenwet bedient met name weduwnaren met jonge kinderen.

Len Andringa

De waarde van de weduwe De behandeling van de nieuwe Algemene Nabestaandenwet ter vervanging van de huidige Algemene Weduwen- en Wezenwet is in de Tweede Kamer in een vergevorderd stadium. Door het parlement is kritisch op het wetsvoorstel gereageerd, met name omdat vrouwen in hun uitkeringsrechten drastisch worden gekort. Desondanks handhaaft de Regering het wetsvoorstel in volle omvang.1 Hoofdlijnen Evenals de Algemene Weduwen en Wezenwet (AWW) kent de Algemene Nabestaandenwet (ANW) uitsluitend overlijden als het te verzekeren risico. Gevolgen van echtscheiding en ongehuwd moederschap worden door de Regering niet als een te verzekeren calamiteit gezien, terwijl ook de eventuele ex-partner via zijn alimentatieplicht op zijn financiële verantwoordelijkheid kan worden aangesproken. Evenals in de andere sociale zekerheidswetten is in de ANW naast de gelijke behandehng van mannen en vrouwen de gelijke behandeling van. gehuwden en ongehuwd samenwonenden opgenomen. Dit heeft tot gevolg, dat enerzijds een recht op uitkering ontstaat bij het overlijden van de partner, maar dat anderzijds het recht op uitkering eindigt als een nabestaande duurzaam gaat samenwonen. De criteria zijn dezelfde als die in de andere sociale zekerheidswetten, te weten: duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren (in de regel minstens drie maanden), gezamenlijk voorzien in huisvesting en een bijdrage leveren in de kosten van huishouding dan wel op een andere wijze in eikaars verzorging voorzien, terwijl er geen sprake mag zijn van bloedverwantschap tot in de tweede graad. Er ontstaat geen recht op uitkering als de partner binnen een jaar na de huwelijkssluiting danwei aanvang van de samenwoning overlijdt en dit overlijden redelijkerwijs kon worden voorzien. De afkoopsom of zogenaamde bruidschat ter grootte van twaalf maanden uitkering bij hertrouwen van de weduwe komt te vervallen, nu het niet langer noodzakelijk is te voorkomen dat de weduwe om financiële redenen in concubinaat gaat leven. In de ANW ontstaat een recht op uitkering voor nabestaanden met kinderen jonger dan 18 jaar of bij arbeidsongeschiktheid. Overige nabestaanden hebben recht op een uitkering als de leeftijd van 50 jaar is bereikt op de dag van overlijden van de partner. Vanwege de 'toegenomen arbeidsparticipatie van vooral vrouwen' is de leeftijdsgrens ten opzichte van huidige wet verhoogd van 40 naar 50 jaar, aldus de Memorie van Toelichting (MvT).2 Door de invoering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en van gehuwden en ongehuwd samenwonenden zouden teveel personen recht krijgen op een uitkering bij het overlijden van een ex-partner. Daarom zullenpseudo-weduwen geen recht meer hebben op een uitkering. Voor wezen in de leeftijd tot 18 jaar wordt het recht op uitkering gehand-

1992 nr 1

De waarde van de weduwe

haafd. Voor de leeftijdscategorie van 18 tot 27-jarigen vervalt dus het recht op een uitkering. Er wordt een nieuw uitkeringssysteem gecreëerd. Gedurende het eerste jaar na het overlijden van de partner bestaat voor elke nabestaande een tijdelijk recht op uitkering, bestaande uit een basisuitkering van 50 procent van het minimumloon voor nabestaanden met kinderen jonger dan 18 jaar of 30 procent in overige situaties. Op de tijdelijke basisuitkering wordt een inkomenso/iafhankelijke toeslag van 40 procent verleend. Recht op verlenging van de basisuitkering ontstaat bij verzorging van kinderen jonger dan 18 jaar, bij arbeidsongeschiktheid of wanneer de nabestaande 50 jaar of ouder is. Degene die niet langer kinderen beneden 18 jaar verzorgt danwei arbeidsongeschikt is, behoudt het recht op uitkering bij de leeftijd van 45 jaar. De verlengde basisuitkering is gelijk aan de tijdelijke basisuitkering (50 procent respectievelijk 30 procent van het minimumloon) en is onafhankelijke van het eigen inkomen. Daarnaast bestaat recht op een toeslag van maximaal 40 procent, afhankelijk van eigen inkomen uit of in verband met arbeid. Dus: een tijdelijk recht van een jaar voor iedere nabestaande die 90 procent bedraagt als er kinderen beneden de 18 jaar zijn en die in overige situaties 70 procent van het minimumloon bedraagt. Na het eerste jaar blijft er recht bestaan op een inkomensoraafhankelijke basisuitkering van 50 procent voor nabestaande met kinderen beneden de 18 jaar en een basisuitkering van 30 procent in overige situaties. De inkomensafhankelijke toeslag na het eerste jaar bedraagt maximaal 40 procent. Voor het inkomensbegrip en de vrijlatingsregeling zal via een ministeriële regeling zoveel mogelijk worden aangesloten bij het Inkomensbesluit van de Toeslagenwet. Inkomen uit vermogen, het vermogen zelf en (aanvullend) nabestaandenpensioen blijven buiten beschouwing, dit in tegenstelling tot de middelentoets in de Algemene Bijstandswet. Conform de vrijlatingsregeling in de Toeslagenwet houdt de voorgestelde vrijlating in dat uitsluitend van inkomen uit arbeid allereerst een bedrag van 5 procent van het minimumloon wordt vrijgelaten. Van het meerdere inkomen uit arbeid wordt 30 procent vrijgelaten. De totale vrijlating kan niet meer dan 15 procent van het minimumloon bedragen. De inkomensonafhankerijke basisuitkering van 50 procent respectievelijk 30 procent van het minimumloon wordt in het wetsvoorstel ook beschouwd als een vrijlating. Voor het overgangsrecht moet nog een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer worden ingediend. Volgens de Memorie van Toelichting bij de ANW zullen bestaande uitkeringsrechten worden gehandhaafd voor 40- tot 50-jarige nabestaanden onder het huidig regime. Ook wezen van 18 tot 27 jaar en pseudo-weduwen die thans recht hebben op een uitkering, behouden deze uitkering. Het huidig recht op een uitkering van reeds onge-

Len Andringa

huwd samenwonenden vervalt met een overgangstermijn van een jaar na inwerkingtreding van de wet. De afkoopsom voor weduwen wordt dienovereenkomstig met maandelijkse termijnen afgebouwd. Wat de inkomenstoets betreft wordt voorgesteld voor huidige uitkeringsgerechtigden gedurende twee jaar na inwerkingtreding van de ANW geen inkomenstoets toe te passen. Gedurende twee jaar daarna wordt een beperkt deel van de uitkering, namelijk 20 procent, inkomensafhankelijk. De inkomenstoets zal niet worden toegepast voor degenen die op de dag van inwerkingtreding 60 jaar of ouder zijn. Inkomensderving of inkomenstoets Naar de mening van de Regering dient de AWW aan de huidige maatschappelijke ontwikkelingen te worden aangepast. Meer vrouwen nemen deel aan het arbeidsproces, meer mannen verrichten verzorgende taken in het huishouden, aldus de MvT. Ook is volgens de MvT een toename te bespeuren in de mate waarin alleenstaande ouders en dus ook weduwen met kinderen aan het arbeidsproces deelnemen.3 Voorts is volgens de MvT een belangrijke aanleiding voor de invoering van de ANW de ongelijke behandeling naar geslacht in de AWW, die door de Centrale Raad van Beroep bij uitspraak van 7 december 1988, Rechtspraak Nemesis 1989,29 strijdig is bevonden met art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (Bupo-verdrag). Over de voorgenomen herziening van de AWW is advies gevraagd aan de Sociaal-Economische Raad (SER), de Emancipatieraad (ER) en de Raad voor het Jeugdbeleid (RvhJ).4 Naar de mening van de SER gaat de huidige AWW er impliciet vanuit dat de nabestaande door het overlijden van de partner inkomen derft. Bij het overlijden van de gehuwde vrouw is in veel gevallen (nog) geen sprake van inkomensderving, merkt de SER op. Ook de veronderstelling dat de nabestaanden die aan de huidige criteria voldoen, niet door eigen arbeid in het levensonderhoud kunnen voorzien, gaat naar de mening van de SER in zijn algemeenheid niet op voor weduwnaars. Een deel van de SER adviseert dan ook dat geen recht op uitkering dient te ontstaan als zich geen feitelijke inkomensderving doordoet. Ook de ER pleit voor een inkomensdervingsverzekering.5 Naar de mening van de Regering is de huidige AWW meer gebaseerd op het behoeftecriterium.6 Er zou dan ook geen aanleiding zijn volgens de ANW een uitkering te verlenen als de nabestaande in staat moet worden geacht in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud te voorzien. Als de AWW werkelijk gebaseerd zou zijn op het behoeftecriterium, dan rijst de vraag waarom destijds geen inkomenstoets in de wet is opgenomen. De waarheid ligt waarschijnlijk in het midden. Bij het ontstaan van de AWW in 1959 werd nog niet zo'n scherp onderscheid gemaakt tussen inkomens-

NEMESIS


dervingsregeling danwei minimumbehoefteregeling. Nu het bovendien om nieuwe wetgeving gaat, behoeft de geschiedenis van de AWW geen aanleiding te zijn vast te houden aan het behoeftecriterium. Toch kiest de Regering hiervoor, ondanks de negatieve consequenties voor vrouwelijke uitkeringsgerechtigden. Naar de mening van de Regering zou de ANW, gebaseerd op inkomensderving, geen oplossing bieden voor weduwnaren die geconfronteerd worden met de verzorging van jonge kinderen. Ook zou een inkomensdervingssteem bij toenemende arbeidsparticipatie van vrouwen in de toekomst duurder uitvallen.7 Deze keuze van de Regering wordt in ieder geval niet gerechtvaardigd door de aantallen. Er zijn ruim viermaal zoveel weduwen als weduwnaren, terwijl er in de leeftijdscategorie tot 55 jaar, waarin er sprake kan zijn van kinderen beneden de 18 jaar 52.248 weduwen en 12.707 weduwnaren zijn.8 De keuze voor een inkomenstoets kan dus als sexistisch worden gekwalificeerd. En juist vrouwen zullen in tegenstelling tot mannen vaker geconfronteerd worden met gederfd inkomen vanwege het overlijden van de partner. De inkomenstoets die als gevolg van de keuze voor het behoeftecriterium in de wet wordt opgenomen, is daarentegen ook juist voor vrouwen zeer nadelig. De houding van de Regering ten opzichte van de arbeidsparticipatie van vrouwen kan op zijn minst als tweeslachtig worden gekarakteriseerd. Enerzijds baart de lage arbeidsparticipatiegraad van vrouwen de Regering zoveel zorgen, dat hierover avies wordt gevraagd aan de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid. De nog geringe arbeidsparticipatie van vrouwen is voor de Regering ook aanleiding om nu nog niet het recht op een ANW-uitkering voor de zogenaamde 1990-generatie af te schaffen. De ER heeft hiervoor gepleit, aangezien deze generatie verondersteld wordt in eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. De Regering geeft er de voorkeur aan over tien jaar de ANW opnieuw te bezien.9 Anderzijds is de volgens de MvT sterk gestegen arbeidsparticipatie onder vrouwen niet alleen aanleiding geweest de inkomenstoets in de ANW op te nemen, maar is ook de reden om de leeftijd voor het recht op uitkering van 40 naar 50 jaar te verhogen als geen kinderen beneden de 18 jaar worden verzorgd danwei er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. In de MvT is een tabel opgenomen waaruit blijkt dat de arbeidsparticipatie van gehuwde vrouwen relatief stijgende is in de periode van 1960 tot 2010.10 In 1960 bedroeg de arbeidsparticipatie 7,4 procent, terwijl deze in 1990 39,8 procent bedroeg. In vergelijking met gehuwde mannen waarvan de arbeidsparticipatie boven de 90 procent ligt, is het aantal werkende vrouwen nog aanzienlijk lager. Dit cijfer zegt echter nog niets over de omvang van de arbeid. Door het grote aantal deeltijdwerkers onder vrouwen is weliswaar het aantal vrouwen dat werkt sterk toegenomen, maar het niveau van de arbeids-

1992 nr 1

Len Andringa

participatie uitgedrukt in jaren is bij vrouwen in 1988 ten opzichte van 1960 nauwelijks toegenomen.10 In de Memorie van Antwoord zag de Regering zich door vragen van Groen Links gedwongen deze arbeidsparticipatie verder te specificeren. Uit de Enquête Beroepsbevolking blijkt dat in 1989 van de vrouwelijke werknemers circa 33 procent minder dan 20 uur per week werkt, circa 29 procent heeft een baan van 20 - 34 uur per week en circa 38 procent werkt meer dan 34 uur per week. Voor de categorie werkende vrouwen tussen 40 en 50 jaar zijn deze percentages 42,34 respectievelijk 24 procent.11 Van de categorie vrouwelijke werknemers tussen 40 en 50 jaar werkt dus 62 procent minder dan 34 uur. Uitgaande van een arbeidsparticipatie van 43,8 procent voor gehuwde vrouwen in deze leeftijdscategorie is voor het merendeel van deze vrouwen van economische zelfstandigheid nog geen sprake is. Verlegging van de leeftijdsgrens levert voor de ANW een structurele besparing op van 275 miljoen.12 Maar veel van deze vrouwen zijn voortaan op een (aanvullende) bijstandsuitkering aangewezen. Ervan uitgaande dat in alle leeftijdscategorieën veel vrouwen een loon verdienen dat gelijk of nagenoeg gelijk is aan het minimumloon, betekent dit dat geconfronteerd met de inkomenstoets in de ANW de uitkering, inclusief de inkomensonafhankelijke basisuitkering nagenoeg wegvalt tegen het inkomen uit arbeid. Uit de door de Regering gepresenteerde berekeningen blijkt dat bij een bruto-inkomen uit arbeid gelijk aan het minimumloon ƒ 64,netto per maand overblijft. Bij een inkomen van 60 procent van het minimumloon is de marginale netto-toename zelfs nihil.13 Ondanks deze cijfers is de Regering van oordeel dat een aanvaardbaar evenwicht is gevonden tussen enerzijds de behoeftefunctie van de ANW en anderszijds de effecten hiervan op deelname aan betaalde arbeid. 'Daarnaast zij opgemerkt dat arbeid meer functies heeft dan alleen het bieden van een inkomensbron. Arbeid biedt immers naast inkomen ook mogelijkheden tot zelfontplooiing en tot sociaal contact waardoor isolement en vereenzaming worden voorkomen', aldus de MvA.14 Waarom wordt dit soort kul altijd verkondigd als het om arbeid van vrouwen gaat? Ook voor vrouwen is het hoofddoel van het verrichten van betaalde arbeid het verwerven van inkomen.15 De Regering is er zich van bewust dat de voorgestelde inkomenstoets zwaarder zal wegen naarmate het inkomen lager is. Vooral deeltijdwerkers zullen dat effect relatief sterk ondervinden, aldus de MvT.16 Het zijn nog altijd vrouwen die vanwege hun aandeel in de huishoudelijke taken en de verzorging van kinderen zijn aangewezen op deeltijdarbeid.17 Het gevolg van de inkomenstoets is dus ontmoediging van betaalde arbeid door vrouwen.18 De Tweede Kamer is niet gelukkig met deze inkomenstoets. Zelfs de SGP- en de GPV-fractie pleiten voor een meer ruimhartige vrijlatingsregeling.19 Als dan toch niet gekozen wordt voor het


inkomensdervingsbeginsel maar voor het invoeren van een inkomenstoets, waarom wordt dan niet aangesloten bij de meer ruimhartige vrijlatingsregeling zoals opgenomen in de AOW in plaats van die uit de Toeslagenwet?20 Weduwnaren met jonge kinderen zullen er meestal in inkomen op vooruitgaan. Als zij een inkomen hebben boven het minimumniveau, komen zij altijd nog in aanmerking voor de inkomensonafhankelijke basisuitkering van 50 procent. Ook weduwnaren die arbeidsongeschikt zijn of ouder dan 50 jaar komen ongeacht de hoogte van het inkomen in aanmerking voor de inkomensonafhankelijke basisuitkering van 30 procent. Over behoeftigheid gesproken! Het gevolg van het toepassen van het behoeftecriterium in de ANW leidt er ook toe dat pseudo-weduwen hun uitkering kwijtraken. Voorzover pseudoweduwen alimentatie ontvingen van hun ex-echtgenoot, is er volgens de Regering sprake van inkomensderving bij het overlijden van de ex-echtgenoot. Daarom zou hier sprake zijn van een oneigenlijke element in de AWW. Men zou ook kunnen zeggen dat hierdoor wordt onderstreept dat de AWW een inkomensdervingsregeling was. De vraag is echter of bij het kwijtraken van de alimentatie het accent ligt op gederfd inkomen. Juist alimentatie wordt echter alleen toegekend als er sprake is van behoeftigheid, zodat het toekennen van een nabestaandenuitkering bij het overlijden van de alimentatieplichtige geheel en al past in de ANW. Maar ook als er geen sprake is van alimentatie, is er wel sprake van behoeftigheid. In de toekomst zullen pseudo-weduwen in de meeste gevallen op de ABW zijn aangewezen. Gelijke behandeling gehuwden en ongehuwd samenwonenden Met de stelselherziening is de gelijke behandeling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden in de sociale zekerheid doorgevoerd. Daardoor kent sindsdien niet langer alleen de ABW maar ook met name de Toeslagenwet, de IOAW, IOAZ en de AOW deze vorm van gelijke behandeling.21 Destijds vond de Regering dit noodzakelijk, aangezien bij het bepalen van de hoogte van de uitkeringen op grond van de minimum-behoeftefunctie de draagkracht en behoefte van de leefeenheid centraal dient te staan.22 De Regering verwacht op termijn gedwongen te zijn tot deze vorm van gelijke behandeling over te gaan, aangezien de Centrale Raad van Beroep bij uitspraak van 28 februari 1990, Rechtspraak Nemesis 1990, 96 heeft geoordeeld dat het ontbreken van een gelijke behandeling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden op dit moment niet strijdig is met art. 26 Bupo-verdrag. Ondanks dat de noodzaak hiertoe op dit moment ontbreekt en deze vorm van gelijke behandeling haaks staat op het streven naar individualisering van uitkeringsrechten en de ER om die reden negatiefheeft geadviseerd, zet de Regering het doorvoeren van deze gelijke behandeling toch door. Net als bij de AOW destijds levert deze gelijke behandeling

Len Andringa

geld op. De keerzijde van de medaille is namelijk dat nabestaanden die ongehuwd gaan samenwonen hun uitkering kwijtraken. De eerste jaren na invoering hiervan voor de bestaande gevallen zal dit een aanzienlijke besparing opleveren.23 Om voor gelijke behandeling in aanmerking te komen moet er sprake zijn van duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren, gezamenlijk voorzien in huisvesting en een bijdrage leveren in de kosten van huishouding dan wel op een andere wijze in eikaars verzorging voorzien, terwijl er geen sprake mag zijn van bloedverwantschap tot in de tweede graad. Van Maarseveen heeft geconstateerd dat het toekennen van een ANW-uitkering aan een nabestaande volgens deze criteria een merkwaardig rijtje oplevert: samenlevende moeder en dochter: bij overlijden van de een krijgt de ander geen uitkering; samenlevende schoonmoeder en schoondochter: bij overlijden van de een krijgt de ander wel een uitkering etcetera.24 De in art. 3 lid 3 van de ANW opgenomen omschrijving van degenen die gelijkgesteld worden met gehuwden stemt overeen met de in de ABW, AOW, IOAW, IOAZ en TW opgenomen definiëring en is destijds in de wet opgenomen door het aangenomen amendement Kraaijeveld en Linschoten. De bedoeling van het amendement, waarvan de tekst is ontleend aan de uitspraak van de Hoge Raad dd 22 februari 1985, NJ 1986, 82 inzake alimentatieverplichting na ontbinding van het huwelijk, was om te komen tot meer objectievere criteria dan de door de Regering voorgestelde formulering '..en van wie de situatie ook overigens niet feitelijk verschilt van die van gehuwden of echtgenoten'.25 Naar de mening van de Tweede Kamer destijds dient de overheid geen inhoudelijk oordeel te geven over relaties. In de praktijk heeft dit ertoe geleid dat met name de sociale dienst zich terughoudender moet opstellen en het tellen van de tandenborstels aardig is teruggedrongen. De laatste tijd bestaat de neiging om de criteria weer op te rekken, zodat alleen al een gezamenlijk huurcontract vragen kan oproepen. Maar de Hoge Raad heeft laatstelijk bij uitspraak dd 27 september 1991, Rechtspraak van de Week 1991, 204, nog eens bevestigd dat de voorwaarde 'dan wel op andere wijze in eikaars verzorging voorzien' ertoe strekt haar toepassing te beperken tot die gevallen, waarin op grond van de omstandigheden redelijkerwijs mag worden aangenomen dat tussen betrokkenen een wederzijdse verzorgingsrelatie bestaat. Alhoewel de gelijkstelling niet altijd voordelen heeft en bij de ANW tot meer intrekkingen van de uitkering zal leiden, blijft het een gekunstelde gelijkstelling. Door individualisering van uitkeringsrechten zou dit probleem kunnen worden opgelost. De gelijke behandeling van ongehuwd samenwonenden zal er in ieder geval toe leiden, dat ook nu weer inkomensorcafhankelijke uitkeringen worden toegekend in gevallen waarin iedere behoeftigheid ontbreekt.

NEMESIS


Afzonderlijke regelingen voor nabestaanden en (half)wezen Zowel de SER als de ER hebben ervoor gepleit de nabestaandenuitkering op te splitsen in een nabestaandenuitkering en een kinderafhankelijke uitkering.26 De ER acht een uitkeringssystematiek waarbij de kosten van verzorging en onderhoud worden verdisconteerd in de uitkering aan de achterblijvende ouder voor de toekomst principieel onjuist.27 Een afzonderlijke regeling voor achterblijvende kinderen zou bovendien van belang zijn voor kinderen van ouders die geen eigen recht hebben op een nabestaandenuitkering, zoals bijvoorbeeld in het geval van een LAT-relatie.28 De Regering wil dit voorstel niet overnemen. Volgens de Regering is onder meer uitgangspunt van beleid geweest dat ook binnen de eenoudernorm geen nader onderscheid wordt gemaakt tussen dat deel van de kosten dat betrekking heeft op de kinderen en op de ouder. De voorgestelde benaderingswijze zou zijn uitstraling kunnen hebben naar de overige sociale zekerheidsregelingen. Vanuit een oogpunt van consistentie in het beleid wordt hiervoor dus niet gekozen. Opgemerkt moet worden dat het uitkeringssysteem van de ANW met inkomensonafhankelijke basisuitkeringen al drastisch afwijkt van dat in de andere uitkeringsregelingen, zodat het belang van de consistentie in het beleid niet het grootste bezwaar kan opleveren. Kennelijk is de Regering bang dat dit voorstel tot verhoging van de uitkeringslasten zal kunnen leiden. Toch zou het beter geweest zijn om in de ANW de kosten van verzorging en onderhoud van kinderen onder een apart regime te laten vallen. Het sluit goed aan bij de discussie dat de kinderbijslag kostendekkend zou moeten zijn. Vooral nu de ANW met het oog op de 1990-generatie een tijdelijk karakter kent, was dit een mooie gelegenheid hiermee ervaring op te doen. En zijn het niet juist de kinderen waardoor bij weduwnaren de behoefte aan een dergelijke uitkering is ontstaan, zoals ook de Regering in de MvT heeft geconstateerd?29 De noodzaak van de ANW Van Maarseveen vraagt zich af wat welke rechtsgrond aan dit wetsvoorstel ten grondslag ligt.30 Waarom een zelfstandige inkomensonafhankelijke- en vermogensonafhankelijke uitkering, los van behoefte en draagkracht? Aan de hand van onvoldoende doordachte en in elk geval weinig consistente criteria wordt een uitkeringsregime in het leven geroepen dat gemeten aan hedendaagse opvattingen inzake gelijke behandeling trekken van grote willekeur vertoont. Naar zijn mening heeft de AWW zichzelf royaal overleefd sinds de invoering van de ABW. Door het invoeren van de inkomenstoets levert de ANW voor vrouwen weinig meer op. Van het inkomen uit deeltijdarbeid blijft vanwege de inkomenstoets weinig meer over. Alleen het nabestaandenpensioen en vermogen blijven nu buiten schot. Dit

1992 nr 1

Len Andringa

zou echter ook heel goed in de ABW kunnen worden geregeld door daar de middelentoets te verruimen. Dit zou dan niet alleen weduwen, maar ook gescheiden vrouwen en alleenstaande ouders ten goede kunnen komen. De ANW levert wel voordeel op voor mannen, aangezien zij er door de inkomensonafhankelijke basisuitkering op vooruitgaan. De noodzaak hiertoe is volgens de Regering ontleend aan de kosten van verzorging die de kinderen met zich brengen. Maar niet alleen weduwnaren zien zich hiermee geconfronteerd. Iedereen die betaalde arbeid verricht wordt hiermee in mindere of meerdere mate meegeconfronteerd. De kosten van verzorging zouden dus ook gedekt kunnen worden door een kostendekkende kinderbijslag. Bovendien ontvangen ook weduwnaren die arbeidsongeschikt zijn of boven de 50 jaar een inkomensonafhankelijke uitkering van 30 procent ofwel ongeveer ƒ 600,- bruto per maand, ongeacht de hoogte van hun inkomen. Kortom, de noodzaak om een nieuwe Algemene Nabestaandenwet in te voeren had opnieuw ter discussie moeten worden gesteld. De trein dendert echter door en dat heeft tot gevolg dat een voor weduwen beschermende wet wordt opgeofferd aan het moderne gelijkheidsdenken. Noten 1. Voor een uitgebreide samenvatting van het wetsvoorstel wordt verwezen naar PS 1991,172. Voor overige artikelen wordt verwezen naar M. Westerveld, Van Algemene Weduwen- en Wezenwet naar Algemene Nabestaandenwet, Sociaal Recht 1991, 83 ev; M. Kraamwinkel, Van weduwenbescherming naar nabestaandenbescherming, Rechtshulp, 1991, 6/7, 2 ev; H. van Maarseveen, De Algemene Nabestaanden Wet: sympathie uit de blauwe enveloppen, NJB 1991, 829-830. 2. Tweede Kamer 22013 nr 3, Mvt pag. 25. 3. MvT pag. 3. 4. Zie voor een bespreking van deze adviezen E. Dijt, De Herziening van de AWW, Sociaal Recht, 1989, 228 e.v. 5. MvT pag. 12-13. 6. MvT pag. 14. 7. MvT pag. 14-15. 8. CBS, Statistisch Jaarboek 1991, tabel 4. 9. MvT pag. 21-22. 10. MvT pag. 25-26. 11. Een werkend perspectief, rapport WRR, pag. 67, tabel 2.4 (ontleend aan OESO). 12. Tweede Kamer 22013 nr 6, MvA pag. 29-30. 13. Tweede Kamer 22013 nr 7, Brief van de Staatssecretaris van 26 augustus 91, 22013 nr 7. 14. MvA pag. 33. 15. Vergelijk. L. Andringa en D. Pessers, Recht uit het Hart in dit nummer. 16. MvT pag. 29. 17. In tegenstelling tot de mening van de Regering is het aandeel van mannen in de huishoudelijke en verzorgende taken niet essentieel is toegenomen. Uit het Sociaal en Cultureel Rapport 1988 van het SCP blijkt dat vrouwen driemaal zoveel tijd besteden aan huishoudelijk werk en verzorging. Bij werkende vrouwen is het tijdsbeslag ongeveer het dubbele van dat van mannen.


18. Kan hierover geen klacht worden ingediend bij de Commissie van de EG? Vide nopt 15. 19. MvA pag. 34. 20. Ingevolge art. 11 AOW wordt van het inkomen uit of in verband met arbeid buiten aanmerking gelaten 15 procent van het minimumloon alsmede een derde gedeelte van het inkomen voorzover dat meer bedraagt dan 15 procent van het minimumloon. Een bijkomend voordeel is dat de SVB die zowel de ANW als de AOW uitvoert niet met verschillende vrijlatingsregelingen hoeft te werken. 21. In de overige sociale zekerheidswetten is deze vorm van gelijke behandeling alleen relevant voor de overlijdensuitkeringen. 22. Vergelijk: De Werkloosheidsuitkering na de stelselherziening, L. Andringa c.s., pag. 185 ev.

Len Andringa

23. MvT pag. 46. 24. Vergelijk, noot 1. Zie ook het artikel van M. Kraamwinkei. 25. Bij uitspraak van 17 juli 91 heeft de Centrale Raad van Beroep bevestigd dat samenwonende verwanten in de eerste of tweede graad niet gelijkgesteld kunnen worden met echtgenoten. 26. Vergelijk ook Breed Platform Vrouwen voor Economische Zelfstandigheid, Van Vrouwen en haar oudedagsvoorziening, 1991, pag. 85 ev. 27. MvT pag. 23. 28. Vergelijk J. Bol, Recht uit het Hart in dit nummer, 29. MvT pag. 15. 30. Vide noot 1.

NEMESIS

Harm Mobach

Artikelen

Harm Mobach was tot 1986 werkzaam aan de Rijksuniversiteit te Leiden als hoofddocent belastingrecht.

In het grensvlak van belaste en onbelaste zorgarbeid

Dit artikel is een geactualiseerde bewerking van een op 10 september 1991 te Utrecht gehouden voordracht voor de werkgroep Vrouw en Recht.

Geëmancipeerd belastingrecht? Iedere tijd heeft zijn eigen belastingtheorie. In de middeleeuwen gold als stelregel: de adel draagt bij aan de handhaving van de staat door zijn bloed, de geestelijkheid door haar gebeden en de burgerij voorziet in de financiële behoeften van de vorst. Dit werkte, zolang aan een aantal veronderstellingen werd voldaan. De ridders moesten daadwerkelijk hun leven in de waagschaal stellen om de gemeenschap te verdedigen tegen overweldigers en dus niet de hoveling uithangen. De geestelijkheid moest niet alleen maar bidden, maar zich ook gedragen als hoedster van kunst en wetenschap. De vorst moest zich bewust zijn van de lasten die hij de burgerij kon opleggen. Niemand zal er moeite mee hebben de betrekkelijkheid van de middeleeuwse belastingtheorie te erkennen. Maar dan moeten we ook de moed hebben om de grondslagen van onze eigentijdse belastingtheorieën ter discussie te stellen. Zijn die nog op reëel bestaande veronderstellingen gebaseerd? Zo hanteren onze volksvertegenwoordigers nog steeds de uit de vorige eeuw stammende draagkrachtgedachte, zonder dat men zich realiseert dat die in feite nog maar een zeer beperkte rol speelt. Men staat er maar zelden bij stil dat de belastingvrije voet belangrijk lager ligt dan het sociale minimum, zodat over bijvoorbeeld een AOW-pensioen of een bijstandsuitkering al belasting verschuldigd is. Hoe lossen we dat op? Door uitkeringen op minimumniveau zodanig vast te stellen, dat na aftrek van belasting en premie het beoogde netto bedrag resteert. In het jargon noemen we dat 'bruteren'. Anders gezegd: fiscaal is de draagkrachtgedachte voor de minima verlaten; belasting en premie worden wettelijk voorgeschreven - afgewenteld op de gemeenschap. Gebrekkig inkomensbegrip De belangrijkste maatstaf voor meting van draagkracht is uiteraard het inkomen. En daarmee is ook een belangrijk bezwaar tegen de huidige inkomstenbelasting genoemd: we weten eigenlijk niet wat inkomen is. De wetgever was dan ook niet in staat een omschrijving te geven van een theoretisch aanvaardbaar inkomensbegrip dat bovendien bruikbaar is voor de praktijk. Daarom werd volstaan met een opsomming van wat de wet als inkomen beschouwt. Anders gezegd: het begrip inkomen is van een nette afrastering voorzien. Wat buiten de paaltjes valt, is geen inkomen en wat binnen de omheining wordt aangetroffen is belast. In dat kader spreken we over de bronnentheorie: alleen opbrengsten uit bepaalde in de wet genoemde bronnen vormen belast inkomen. Voor aftrekposten geldt hetzelfde regime: aftrekbaar is wat de wet als aftrekbaar aanmerkt. De inkomstenbelasting belast dus niet de economische werkelijkheid, maar uitsluitend het inkomen dat door de wet als inkomen wordt bestempeld. Hoe werkt dat uit in de praktijk? Men koopt een villa, die voor het overgrote deel via een hypothecaire lening wordt gefinancierd. De rente op de hypothecaire lening is jaarlijks onbeperkt aftrekbaar; de waardestijging van de villa wordt desondanks tezijnertijd onbelast gerealiseerd.

1992 nr 1

Geëmancipeerd belastingrecht?

Nu behoeft men daar niet wakker van te liggen wanneer het voordeel pas na vele jaren wordt gerealiseerd en de eigenaar geen echte tax-planner was. Maar toch. Er steekt wel een meer algemeen verschijnsel achter: een vermogenbestanddeel kopen met geleend geld, de rente aftrekken en later het vermogensbestanddeel belastingvrij met winst verkopen. Ander voorbeeld van ontsporing van de draagkrachtgedachte. Tal van kosten kunnen door werknemers en free-lancers (niet-ondernemers) niet of slechts beperkt in aftrek worden gebracht, zoals bijvoorbeeld extra kosten voor eten en drinken buiten de deur, representatie, apparatuur als tekstverwerkers, studiereizen en congressen. Wel kunnen deze kosten door de werkgever/opdrachtgever onbelast worden vergoed. Ook het gelijkheidsbeginsel komt hier aan de orde. Het draagkrachtbeginsel speelt ook een rol bij het antwoord op de vraag welke fiscale consequenties de wetgever verbindt aan de leefvorm. Hierna worden eerst enkele opmerkingen gemaakt over de belastbaarheid van huishoudelijk arbeid, waarna een beknopt overzicht wordt gegeven van de ontwikkeling van de inkomstenbelasting als gezinsbelasting tot een grotendeels geïndividualiseerde heffing. Daarna worden enkele actuele zaken besproken, waaronder de fiscale consequenties van kinderopvang. Besloten wordt met een voorlopige beoordeling van de voorstellen van de commissieStevens, voor zover die met de relevantie van de leefvorm te maken hebben.1 Arbeid in het economische verkeer en huishoudelijke arbeid Wil er sprake zijn van belast inkomen uit arbeid, dan is daarvoor vereist dat die arbeid is verricht in het economische verkeer. Zo wordt de arts die zijn vrouw bij de bevalling terzijde staat, niet belast voor het uitgespaarde honorarium voor een vroedvrouw. Maar er zijn ook minder aansprekende gevallen. Zo moest de Hoge Raad er aan te pas komen om te beoordelen of er ook fiscale consequenties waren toen twee zwagers, een timmerman en een metselaar, samen een dubbel woonhuis voor zelfbewoning bouwden. Ook hier was geen belast voordeel, omdat de arbeid volgens de rechter in de gezins- en familiesfeer werd verricht.2 Sindsdien wordt er door bloed- en aanverwanten in de zijlinie veel werk verzet in de doe-het-zelf-sfeer. Er is nogal wat jurisprudentie over de vraag of huishoudelijke arbeid wordt verricht als lid van een gezin of in het economische verkeer. Over de onbetaalde arbeid van de huisvrouw bestaat geen twijfel: daarover is geen belasting verschuldigd. Maar huishoudelijke arbeid kan men ook tegen betaling door een familielid laten verrichten. Is de daarvoor verstrekte beloning dan ook onbelast ? Meestal niet. Doorgaans beslist de rechter dat de werkzaamheden uitgaan boven wat in de gezins- of familiesfeer gebruikelijk is en is een beloning dus belast. Al in

10

Harm Mobach

de jaren zestig oordeelde de Hoge Raad dat een inwonende zuster die tegen genot van 'emolumenten' de huishouding van haar broer en zusters verzorgde belast inkomen genoot.3 In 1981 moest het Hof Arnhem oordelen over de volgende situatie: Een 49-jarige vrouw verzorgde het huishouden van haar hoogbejaarde vader. Daarnaast werkte ze voor twee halve dagen per week als bejaardenhelpster bij een stichting. Beslist werd dat de waarde van kost en inwoning plus het zakgeld onbelast kon blijven. Overwogen werd dat belanghebbende komt uit een gezin van een streng orthodox protestantse gezindte (Veluwe) waar hulp aan de ouders als een plicht wordt ervaren. De dochter ontving van haar vader dus geen belast inkomen uit arbeid.4 Daarentegen besliste het Hof Leeuwarden dat een beloning van in totaal ƒ 550 voor bij schoonouders verrichte huishoudelijke werkzaamheden (gemiddeld 2 maal in de maand in 1985) was verkregen in het economische verkeer, waaraan de familierelatie niet afdeed.5 Interessant was hier dat het nu de fiscus was die stelde dat de arbeid niet in het economische verkeer was verricht en er dus geen sprake was van belast inkomen. Het echtpaar had er juist belang bij te stellen dat er een belast inkomen was. Man en vrouw kregen daardoor namelijk elk de arbeidstoeslag en de aanvullende arbeidstoeslag. Beide fenomenen zijn sinds 1990 overigens al weer historie en daar is niemand rouwig om. Een ander vraagpunt in het grensvlak van belaste en onbelaste zorgarbeid. In 1990 was er enig rumoer over de vraag of een vergoeding die iemand ontvangt voor het verzorgen van voogdijkinderen, belast inkomen vormt. Nadat de rechter had uitgesproken dat deze vergoedingen belast zijn, is er na kamervragen een resolutie verschenen waarin pleegzorgvergoedingen voor een eerste, tweede en derde pleegkind onbelast worden verklaard.6 Dit zijn maar details. Als belangrijkste gevolg van de voorwaarde dat uitsluitend arbeid in het economische verkeer belast is, moet worden genoemd dat geen belasting is verschuldigd over de al dan niet betaalde arbeid die een huisvrouw in haar gezin verricht. Vervolgens rijst de vraag welke consequenties de wetgever dan wèl verbindt aan die arbeid. Daarvoor moeten we weer terug naar de uitwerking van de draagkrachtgedachte en de filosofie van de Nederlandse belastingwetgever op het huwelijk en meer in het algemeen van samenlevingsvormen. De inkomstenbelasting is een belasting die wordt geheven van individuele personen. Dit houdt niet in dat als maatstaf voor de tarieftoepassing altijd het strikt individuele inkomen geldt; er wordt op onderdelen wel degelijk rekening gehouden met het zogeheten gezinsinkomen. Sinds het ontstaan van de inkomstenbelasting heeft altijd een vorm van samenvoeging van inkomens bestaan, namelijk ten aanzien van (niet duurzaam gescheiden levende) gehuwden en bij ouders en kinderen. Dat gaf weinig problemen toen het huwelijk nog als het enige geldige samenlevingsverband werd gezien en het

NEMESIS


onderscheid 'gehuwd/ongehuwd' in de praktijk bijna steeds parallel liep met het onderscheid 'samenlever/alleenstaande'. Ongehuwde samenlevers konden weliswaar belangrijke fiscale voordelen behalen, maar 'concubinaat' werd nu eenmaal maatschappelijk afgewezen en er stonden tal van andere financiële nadelen tegenover. Het openbreken van het traditionele gezinsconcept heeft de fiscale wetgever veel hoofdbrekens gekost. Zoals uit het hierna opgenomen beknopte overzicht blijkt, heeft er een ontwikkeling plaats gevonden die enerzijds beoogt elk gezinslid zo veel mogelijk individueel voor het eigen inkomen te belasten, maar anderzijds voor de tarieftoepassing met de samenlevingvorm rekening te houden.

Harm Mobach

cipiële wijzigingen in de fiscale behandeling van de gehuwde vrouw. In 1969 verscheen het rapport van de commissieHofstra, waarin een overzicht werd gegeven van de motieven die er zouden zijn om fiscale tegemoetkomingen ten behoeve van de werkende gehuwde vrouw in het leven te roepen. Tot die motieven behoorden onder andere - ik citeer letterlijk - : - 'de omstandigheid dat in het belang van de nationale welvaart een dergelijke tegemoetkoming de gehuwde vrouw kan stimuleren aan het arbeidsproces deel te nemen en - de remmende werking van de belastingheffing op een zelfstandige inkomensverwerving die door sommige vrouwen één van de middelen tot haar levensvervulling kan vormen.'

Periode tot 1962 Toen de inkomstenbelasting werd ingevoerd, was de gehuwde vrouw handelingsonbekwaam. Dit hield in dat haar man over haar vermogen en de inkomsten daaruit beschikte. De belastingheffing sloot daarbij aan en belastte bij de man zowel zijn eigen inkomen als dat van zijn vrouw. Sinds 1957 is de gehuwde vrouw handelingsbekwaam en is zij beschikkingsbevoegd over haar gehele inkomen. Aangezien de fiscale samenvoeging toen niet langer gebaseerd kon worden op het civiele recht, moest een nieuwe rechtvaardiging worden gezocht. Die meende men te hebben gevonden door een echtpaar als een economische eenheid te beschouwen. Die eenheid had te maken met draagkrachtverhogende en draagkrachtvenninderende factoren. Als draagkrachtver/zogeMcfe factoren werden onder andere genoemd de omstandigheid dat de huishoudelijke arbeid van de vrouw fiscaal geen inkomen vormt en de besparende werking van een gezamenlijk huishouden. Tegenwoordig noemt men dat 'de economische schaalvoordelen'. Deze positieve draagkrachtfactoren werden vergolden door de hogere progressie die ontstaat door de samenvoeging van de inkomens van echtgenoten. De draagkrachtverminderende factor (een gezin moet van één inkomen leven) werd fiscaal vertaald door voor gehuwden een lager belastingtarief vast te stellen. Periode 1962-1973 In de periode 1962 tot 1973 gold een verzachting van het zoeven geschetste regime. Onverkorte inkomenssamenvoeging zonder aftrek voor extra kosten maakte het voor gehuwde vrouwen nauwelijks nog mogelijk betaald werk te verrichten. Verlichting van de belastingdruk werd toen gevonden door, uitsluitend voor de toepassing van het belastingtarief, het belastbare inkomen van het echtpaar te verminderen met een derde van het arbeidsinkomen van de gehuwde vrouw, met een minimum en een maximum. In 1971 kwam daar nog een verzachting bij voor de gehuwde vrouw die meewerkte in de onderneming van haar man. Deze eerste tegemoetkomingen brachten geen prin-

1992 nr 1

Dit soort motieven kon de commissie niet vermurwen. Geadviseerd werd alles bij het oude te laten en verder via een forfaitaire ingreep echtparen waarvan beide partners betaald werken, iets minder belasting te laten betalen. Motief: de gehuwde vrouw is niet meer, of niet meer volledig, voor het huishouden beschikbaar en kosten voor vervangende hulp zijn niet aftrekbaar. Ik plaats hierbij een persoonlijke kanttekening. De commissie-Hofstra gaf destijds een incomplete analyse, zoals we die helaas ook nu nog wel tegenkomen. Het was bij mijn weten Hieke SnijdersBorst die daar voor het eerst op wees en uiteenzette dat een huisvrouw die betaald wil gaan werken een veel hogere drempel over moet dan hiervoor gesignaleerd: Op arbeid die men zelf in de huishouding verricht, rust géén belastingen premiedruk, op betaalde arbeid rust wèl belasting-en premiedruk. Dat is de eerste drempel. Op de arbeid die een vervangende huishoudelijke hulp gaat verrichten, rust ook weer belastingen premiedruk. Dat is de tweede drempel. Vervolgens zijn die kosten voor een vervangende huishoudelijke hulp of kinderopvang, niet aftrekbaar. Dat is de derde drempel. De signaleer dit, omdat in het rapport van de commissie-Stevens het volgende staat te lezen: 'In de meeste gevallen is het voor een huishouden financieel gunstiger dat de vrouw inkomen gaat verwerven dan dat de man meer gaat verdienen'.7 Om dit te demonstreren wordt een berekening van het Ministerie van Sociale Zaken overgenomen, waaruit blijkt dat bij een modaal inkomen van de man een extra inkomen van een half minimumloon het huishouden ƒ 157 meer per maand oplevert wanneer dit inkomen wordt verdiend door de vrouw in plaats van door de man. De gedachte dat kosten voor kinderopvang het rendement zouden kunnen verminderen, komt bij het Ministerie van Sociale Zaken kennelijk niet op. De commissie-Stevens, waarvan een vrouw deel uitmaakte, kon daar niet langs en voegt daaraan toe: 'Bij deze becijfering is evenwel geen rekening gehouden met eventuele kosten van kinderopvang en huishoudelijke hulp'. Tot een concreet voorstel over aftrek van kosten

11


voor kinderopvang komt de commissie overigens niet.8 Periode 1973-1984 De voorstellen van de commissie-Hofstra die in feite alles bij het oude lieten, werden als ontoereikend ervaren en zo belandden we in de volgende periode die van 1973 tot 1984 duurde, de tijd van het beperkte samenvoegingsstelsel. Dit was een eerste doorbraak. De inkomsten uit tegenwoordige arbeid van de vrouw (haar loon uit actuele arbeid en winst uit onderneming) worden dan bij haarzelf belast en dus niet langer aan de man toegerekend. Loon uit vroegere arbeid van de vrouw, zoals haar pensioen, maar ook bijvoorbeeld haar studiebeurs, bleven bij de man belast. Die beperkte verzelfstandiging van de gehuwde vrouw ging echter gepaard met de toekenning van een lage belastingvrije voet voor die actuele arbeidsinkomsten. Die bedroeg slechts zo'n 20 procent van de belastingvrije voet van haar man. Wanneer de vrouw het gehele of bijna het gehele gezinsinkomen verdiende werkte het systeem zeer merkwaardig en onbillijk. Wanneer bijvoorbeeld van een echtpaar met een gezamenlijk inkomen van ƒ 60.000 de man ƒ 40.000 verdiende en de vrouw ƒ 20.000, werd minder belasting betaald dan wanneer de vrouw ƒ 40.000 verdiende en de man ƒ 20.000. 'Rolwisseling' en 'maritale verliescompensatie' moesten de belangrijkste onevenwichtigheden verhelpen. Dit stelsel heeft het uitgehouden tot 1984. In de jaren zeventig werd inmiddels gewerkt aan een nota, die nieuwe mogelijkheden aangaf om te komen tot een geheel nieuwe fiscale behandeling van gehuwd en ongehuwd samenlevenden. De nota verscheen in 1979 en heette: 'Op weg naar een gelijke fiscale behandeling van de (werkende) gehuwde vrouw en haar man en van deelgenoten van vormen van samenleven en samenwonen' .9 In de wandeling sprak men over de nota 'Op weg'. Deze nota koos voor uitbreiding van de fiscale zelfstandigheid van de gehuwde vrouw door ook de inkomsten uit vroegere arbeid (pensioen, en dergelijke) bij haarzelf te belasten. Voorts zouden andere inkomsten (bijvoorbeeld huurwaarde woning) en aftrekposten als buitengewone lasten en giften, niet meer per definitie aan de man moeten worden toegerekend, maar aan de partner met het hoogste arbeidsinkomen. Daarvoor werd het begrip 'integrale rolwisseling' bedacht, een term die alweer in onbruik is geraakt, maar het systeem werd wel ingevoerd en is tot op heden gehandhaafd. In de nota 'Op weg' werd verder voorgesteld aan partners van kostwinners een eigen belastingvrije som te geven. Voor zover die partner de belastingvrije som niet gebruikte kon deze worden doorgeschoven naar de andere partner. De minstverdienende partner zou echter altijd nog een eigen belastingvrije som overhouden. Deze laatste gedachte werd in 1985 bij invoering van de tweever-

12

Harm Mobach

dienerswetgeving, derde fase, helaas niet overgenomen, wat tot veel commotie leidde. De toen ingevoerde voetoverheveling-tot-op-de-gulden bracht velen tot de beslissing zich niet meer op eigen kracht met fiscale formulieren in te laten. Periode 1984 tot en met 1989 In het begin van de jaren 80 komt de problematiek van de fiscale relevantie van de samenlevingsvorm in een stroomversnelling en worden de wetsvoorstellen Tweeverdieners I, II en III ingediend. Tweeverdieners I, dat uitsluitend gehuwde tweeverdieners meer belasting wilde laten betalen, haalde het niet. In 1984 trad Tweeverdieners II in werking, een stelsel waarbij gehuwden en ongehuwd samenlevenden gelijk werden behandeld wat betreft de indeling in tariefgroepen, dat wil zeggen de toedeling van belastingvrije sommen. De zelfstandige belastingheffing van de gehuwde vrouw werd belangrijk uitgebreid, zoals voorgesteld in de nota 'Op weg'. In 1985 slaat Tweeverdieners UI toe, gepresenteerd als een synthese tussen verzelfstandiging en draagkracht. Er kwam een voor iedereen in principe gelijke algemene belastingvrije som, met de mogelijkheid van toeslagen daarop. Gezien vanuit de belastingvrije som van de kostwinner werden de verhoudingen: 100 procent voor de kostwinner (de alleenverdiener), 90 procent voor de alleenstaande ouder, 75 procent voor de alleenstaande en 50 procent voor de tweeverdiener en de alleenstaande jongere. De tweeverdienerswetgeving 1985 bevatte enkele punten die ook nu nog actueel zijn. De centrale vraag was en is nog steeds: Wat is het verschil tussen het gezin, waarin de kostwinner 36 uur uur werkt voor ƒ 80.000 en het gezin waarin beide partners gezamenlijk tweemaal 36 uur werken en ieder ƒ 40.000 verdient? En maakt het uit of er jonge kinderen tot het gezin behoren? Het antwoord van de tweeverdienerswetgeving was een woud van toeslagen: de arbeidstoeslag, de aanvullende arbeidstoeslag (dat was een soort kinderopvangtoeslag); voor het eenoudergezin de alleenstaande-ouder-toeslag en de aanvullende alleenstaande-ouder-toeslag; voor de kleine tweeverdiener behalve arbeidstoeslag en aanvullende arbeidstoeslag nog de voetoverheveling en de verruimde voetoverheveling, en zo werd iedereen op het verkeerde been gezet. Geen wonder, want de opdracht aan de wetgever luidde: stel zowel de aanhangers van de gezinsdraagkracht als de voorstanders van individualisering tevreden. Anders gezegd: Zet een trein op de rails die op hetzelfde moment vooruit en achteruit rijdt. Zo'n trein komt natuurlijk nergens aan en direct bij de start worden de passagiers met schokeffecten geconfronteerd. Periode 1990 tot heden Nog in hetzelfde jaar waarin Tweeverdieners III in werking trad (1985), werd de commissie-Oort ge-

NEMESIS


installeerd, met de opdracht de belastingheffing te vereenvoudigen. En in 1990 bleken de door de tweeverdienerswetgeving opgelegde lastenverzwaringen door de Oort-operatie weer te zijn teruggedraaid. De filosofie uit de jaren tachtig ging uit van de gedachte: Waar er twee verdienen hebben er twee schuld'; de Haagse Post en Vrij Nederland stonden vol over de bevoorrechting van 'dubbelwinners'. Als we nu de cijfers laten spreken blijkt de tweeverdienersoperatie wat de tariefstelling betreft een orkaan in een glas water te zijn geweest. Volgens een onderzoek van Van Herwaarden en De Kam is de gemiddelde druk van inkomstenbelasting en premieheffing voor uiteenlopende leefvormen weer terug bij af. De drukverandering tussen 1970 en 1990 blijft voor de diverse groepen vrijwel steeds tussen +2 en -2 procent.10 Hopelijk wordt hieruit lering getrokken door parlementariërs die destijds de barricaden beklommen voor het laatste tientje arbeidstoeslag en behalve voetoverheveling ook nog 'verruimde' voetoverheveling eisten. Overigens stond ook de commissie-Oort weer voor dezelfde kernvragen als de tweeverdienerswetgever. Bijvoorbeeld: A woont op een drie-kamerflat en B woont op een driekamer-flat. Samen gaan ze op een 4-kamerflat wonen. Vraag: Moeten A en B nu meer loon- en inkomstenbelasting gaan betalen? Mijn antwoord: Als uit die samenwoning een besparing voortvloeit is dat een kwestie van vrije inkomensbesteding, waar de overheid niets mee te maken heeft. De commissie-Oort loste dit probleem gedeeltelijk op door voor te stellen de alleenstaande-toeslag af te schaffen. Dit voorstel werd door de wetgever overgenomen, zij het dat voor de jaren 1990 en 1991 in bepaalde gevallen een overgangstoeslag alleenstaanden bleef bestaan. In 1992 vallen volgens het Oortse systeem tweeverdieners en alleenstaanden in dezelfde tariefgroep. Bij alleenstaanden wordt dus geen acht meer geslagen op het ontbreken van de economische schaalvoordelen die een gezamenlijk huishouden biedt. Individualisering dus. Niet logisch is het daarom dat wèl het gezamenlijke huishouden als uitgangspunt wordt genomen, wanneer bij een partner inkomen nagenoeg ontbreekt. In het Oortse systeem krijgt de kostwinner immers de belastingvrije som van de minstverdienende partner overgedragen (dit heet het kostwinnersvoordeel). Anders gezegd: kiest men het gezamenlijke huishouden als uitgangspunt, dan dient de alleenstaande-toeslag opnieuw ingevoerd te worden, kiest men voor het individu, dan dient overdracht van de basisaftrek te vervallen. Velen waren benieuwd wat de commissie-Stevens op dit punt zou voorstellen. Welnu, de commissie handhaaft deze inconsequentie door enerzijds de alleenstaande-toeslag definitief af te schaffen en anderzijds het kostwinnersvoordeel te handhaven. Overdracht van de basisaftrek wordt in het voorgestelde heffingssysteem vervangen door overdracht van de heffingskorting, de tax credit waarop iede-

1992 nr 1

Harm Mobach

reen in beginsel recht heeft.11 De ben het eens met de commissieleden die kiezen voor individualisering en voor afbouw van het kostwinnersvoordeel. Naar afbouw kostwinnersvoordeel? Voor de afbouw van het kostwinnersvoordeel zijn de laatste tijd verschillende modellen ontwikkeld. Mogelijkheden zijn aangegeven door de sectie Vrouwenstudies van de Erasmusuniversiteit, de Emancipatieraad en de FNV. Ik verwijs daarvoor naar het artikel van prof. Bruyn-Hundt in Sociaal Maandblad Arbeid.12 Politiek interessant is dat zowel woordvoerders binnen de PvdA als het CDA afbouw van het kostwinnersvoordeel thans bespreekbaar achten. Overheveling basisaftrek indirecte discriminatie? Daarnaast is er de vraag of de huidige overheveling van de basisaftrek in rechte zou zijn aan te vechten. Er is een procedure gestart door de NJCM. De redenering van NJCM luidt ongeveer: Nu de belastinghervorming Oort een feit is, worden belasting en premies volksverzekeringen gezamenlijk geheven. Daarbij wordt in 1990, afgerond, de eerste ƒ 4.500 vrijgesteld. Ook niet werkende partners hebben recht op deze belastingen premievrije voet. Om ervan te profiteren kunnen zij de basisaftrek overhevelen naar hun verdienende partner, wat doorgaans neerkomt op de overheveling van de vrouw naar de man. Dit is in strijd met de derde EG-richtlijn. Van directe discriminatie is geen sprake, omdat geen direct onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Hier doet zich wel een vermoeden voor van indirecte discriminatie, omdat mannen vaker alleenverdiener zijn dan vrouwen en daardoor vaker gebruik maken van de overheveling van de basisaftrek. De vraag is nu of hier sprake is van een verboden discriminatie. Op de overheid rust de taak aan te tonen dat voor het onderscheid gronden kunnen worden aangevoerd waaraan elke gedachte aan discriminatie vreemd is. Toen de Oort-wetgeving werd voorbereid heeft het kabinet over deze kwestie advies gevraagd aan de SER en de Emancipatieraad.13 De SER zag geen bezwaren, de Emancipatieraad wel. De Emancipatieraad heeft opgemerkt dat de door het Europese Hof geaccepteerde objectieve rechtvaardigingsgrond, namelijk dat er sprake moet zijn van een kostwinnersvoorziening op minimumniveau, hier niet van toepassing is. Ook een man met een hoog inkomen krijgt de basisaftrek van zijn vrouw overgeheveld en de basisaftrek is dan meer waard dan bij een modale werknemer. Toch staat het naar mijn mening nog lang niet vast dat hier tot ongeoorloofde discriminatie zal worden geconcludeerd. De noem de zaak Teuling/Worms, waarin het ging over de verhoogde grondslagen in de AAW. Uit het feit dat voornamelijk mannen in aanmerking kwamen voor de verhoogde grondslag viel een vermoeden van indirecte discriminatie af te leiden. Nadat het Europese Hof Van Justitie

13


enkele prejudiciële vragen had beantwoord, besliste de Centrale Raad van Beroep, dat voor het onderscheid voldoende objectieve rechtvaardigheidsgronden zijn aan te voeren, zodat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.14 Hierbij is vermeldenswaard dat de verhoogde grondslag in de AAW tot 1987 alleenverdieners in sommige gevallen meer bescherming bood dan het strikte minimum. Tot deze beslissing stond het nog niet vast dat het toegestaan was een kostwinnerstoeslag te verstrekken die het sociale minimum te boven ging. Dan is het de vraag in hoeverre het van belang is dat het hier niet over uitkeringen maar over een heffing gaat, en vervolgens dat die heffing bestaat uit premie èn belasting.

Harm Mobach

van de inkomensbesteding en niet tot die van de inkomstenverwerving. Ook wanneer deze kosten noodzakelijk en onvermijdelijk zijn omdat een dienstbetrekking wordt vervuld, is geen aftrek mogelijk. De Vakstudie Inkomstenbelasting (uitgever Kluwer) vermeldt in aantekening 52 op art. 35 Wet inkomstenbelasting een negental arresten; het meest recente arrest dateert uit 1982.18 Toch kunnen - volgens een arrest van de Hoge Raad19 - kosten van kinderopvang onder omstandigheden beperkt aftrekbaar zijn. De reden daarvoor is, kort gezegd, dat vergoedingen voor kosten van kinderopvang boven een bepaalde grens belastingvrij zijn, en dat daarom volgens het gelijkheidsbeginsel dergelijke kosten boven diezelfde grens aftrekbaar moeten zijn.

Alleenstaande ouder gaat samenwonen Soms worden evidente onbillijkheden hersteld. Voorbeeld: Een alleenstaande ouder heeft de alleenstaande-ouderaftrek doordat een kind tot het huishouden behoort en hij/zij dat kind in belangrijke mate onderhoudt. De alleenstaande ouder gaat samenwonen met een partner zonder eigen inkomen. Die alleenstaande ouder verliest de alleenstaandeouderaftrek door die samenwoning. Overdracht van de basisaftrek is niet mogelijk voordat ze eerst anderhalf jaar hebben samengewoond. Er werden kamervragen over gesteld en nu mag de alleenstaande-ouder die samenwoont in de periode dat hij of zij geen enkele toeslag zou ontvangen, de alleenstaande-ouderaftrek behouden.15 Co-ouderschap Indien de ouders zijn gescheiden, althans niet samenwonen, en het kind beurtelings bij hen verblijft, komt naar het oordeel van de Staatssecretaris van Financiën slechts één van de ouders voor de alleenstaande-ouderaftrek in aanmerking. De aftrek komt in die situatie toe aan de ouder bij wie het kind gedurende meer dan zes maanden meer dan de helft van de tijd verblijft. Naar de letter van de wet heeft geen van beide ouders recht op de aftrek in de situatie dat het kind precies even lang bij beide ouders verblijft. De Staatssecretaris heeft meegedeeld er in dat geval geen bezwaar tegen te hebben wanneer de aftrek aan één van de ouders wordt toegekend.16 Dit op het eerste gezicht 'ruime' standpunt staat op gespannen voet met een uitspraak van het Hof Amsterdam (28 november 1988, BNB 1990/138), waarin beide ouders de tot 1990 geldende (aanvullende) alleenstaande-oudertoeslag kregen toegekend in een situatie, waarin een eenjarige dochter om de beurt een week werd verzorgd door de moeder en door de vader. In een noot op de BNB verklaarde de staatssecretaris dat hij niet in cassatie ging.17 Kinderopvang en het gelijkheidsbeginsel Kosten van een huishoudelijke hulp, een kinderverzorgster en dergelijke worden volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gerekend tot de sfeer

14

Dit vereist enige toelichting. In de relatie werkgever-werknemer bestaan voor kinderopvang twee regelingen: 1. De werkgever regelt en betaalt de kinderopvang. De werknemer geniet in dat geval een naturabeloning; de waarde daarvan wordt bij het loon geteld volgens een normbedrag, afhankelijk van de hoogte van het loon. Een eigen bijdrage van de werknemer wordt in mindering gebracht op het bij te tellen normbedrag. Wanneer de werkgever een hogere bijdrage vraagt dan het normbedrag, wordt het loon in natura op nihil gesteld. 2. De werknemer regelt en betaalt zelf de kosten van kinderopvang en ontvangt daarvoor een vergoeding van de werkgever. In dat geval is uitsluitend het normbedrag belast; het meerdere is belastingvrij.20 In de procedure BNB 1991/76 regelde en betaalde de werknemer zelf de kinderopvang, zonder dat daarvoor een vergoeding van de werkgever werd ontvangen. De kosten van kinderopvang bedroegen (afgerond) ƒ 28.000, waarvan - indien die kosten door de werkgever vergoed waren - ƒ 8.000 belast zou zijn geweest en ƒ 20.000 onbelast. Onder verwijzing naar de hiervoor onder 2. genoemde regeling vond de belanghebbende dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat ƒ 20.000 als aftrekbare kosten mochten worden aangemerkt. De Hoge Raad onderschreef dit standpunt in principe en besliste dat op grond van het gelijkheidsbeginsel al hetgeen de werknemer aan kinderopvangkosten draagt boven het normbedrag aftrekbare kosten vormt. Wel verwees de Hoge Raad de zaak en zou het Hof Amsterdam nog dienen na te gaan of er voor de ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat. Zover wilde de staatssecretaris het echter niet laten komen; hij besloot deze procedure niet door te zetten en zich te beraden over een regeling die aftrek van kosten van kinderopvang mogelijk maakt. Daarvoor nam de bewindsman wel tien maanden de tijd. Na vragen van het Tweede-kamerlid Vermeend verscheen tenslotte op 31 oktober 1991 een resolutie21, waarin de staatssecretaris zich bij de aftrek van kinderopvangkosten neerlegt. Hij koos daarbij wel voor een 'enge' interpretatie, dat wil zeggen dat hij niet verder wenste te gaan dan waartoe beginse-

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTUALITEITENKATERN I N H O U D S O P G A V E

januari/februari 1992, nr. 1

RECHTSPRAAK

ABORTUS

2

BELASTINGEN

5

EG-RICHTLIJNEN

6 9

NAAMRECHT

12

PENSIOEN

14 15 18

Nr 218: HvJ EG, 4 oktober 1991 m.nt. Karin Bleeker Vrij verrichten van diensten. Art. 60 EEG-verdrag Nr 219: HR 27 januari 1982 Aftrekbaarheid kinderopvang Nr 220: HvJ EG, 25 juli 1991 m.nt. Sacha Prechal Rechtstreekse werking en nationale beroepstermijnen Nr 221: Hvj EG, 19 november 1991 m.nt. Sacha Prechal Aansprakelijkheid lidstaat bij niet-uitvoering richtlijn Nr 222: Afd. Rechtspraak RvSt, 9 augustus 1991 m.nt. Nora Holtrast en Ineke de Hondt Geslachtsnaamwijziging. Eenheid van naamsvoering binnen het gezin Nr 223: HvJ EG, 11 april 1990 Ongelijke pensioenleeftijden Nr 224: Rb. 's-Hertogenbosch, 27 januari 1991 Gelijktrekking pensioenleeftijd naar 65 jaar Nr 225: Verzoekschrift kantonrechter Amsterdam, 30 augustus 1991 m.nt. Janny Dierx Aanvullende pensioenregeling detailhandel directe discriminatie

RELATIEVORMEN Vaderschap

22

Nr 226: Pres. Rb. Haarlem, 23 juli 1991 Geen spoedeisend belang bij medewerking aan bloedproef

SOCIALE ZEKERHEID AAW

24

Nr 227: CRvB 15 augustus 1991 Ingangsdatum AAW-uitkering Nr 228: RvB 's-Hertogenbosch, 17 december 1991 Samenloop AWW/AAW-uitkering Nr 229: RvB 's-Hertogenbosch, 17 december 1991 Samenloop AWW/AAW-uitkering Nr 230: RvB Zwolle, 2 september 1991 WWV. WW. Overgangsrecht. Gelijke behandeling

24 28

WWV

30

STRAATVERBOD Aidstest

31

VLUCHTELINGEN

32

Nr 231: Pres. Rb. Amsterdam, 11 juli 1991 Botsing van grondrechten Nr 232: HR 14 december 1990 m.nt. Annelies Schutte en Thomas Spijkerboer Risico van verkrachting is geen vervolging WETGEVING

36 36

Art. 119 EEG-verdrag Protocol betreffende de sociale politiek LITERATUUR

36 36

Samenstelling: Els van Blokland en Gerdie Ketelaars Redactie: Len Andringa, Arme Marie Bos, Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart.

Smartegeld Oudere vrouwen en arbeid

Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steijger, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Bernadette de Wit, Ria Wolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Els van Blokland redactiesecretaris Diana Sells redactiemedewerkster Singel 373 1012 WL Amsterdam tel. 020-6249433/6275991

Rechtspraak

ABORTUS Nr218 * Hof van Justitie EG, 4 oktober 1991 Case C-159/90 Mrs Due, Mancini, O'Higgins, Moitinho de Almeida, Rodriguez Iglesias, Diez de Velasco, Slynn, Kakouris, Joliet, Schockweiler, Grévisse, Zuleeg en Kapteyn; A-G van Gerven. The Society for the Protection of Unbom Children Ireland Ltd.; Stephen Grogan and others. Artt. 59-66 EEG-Verdrag. Prejudiciële vragen van de High Court te Dublin aan het EG-Hof over het verbod van verspreiding van informatie in Ierland over mogelijkheden van zwangerschapsonderbreking in een andere lidstaat, welke in Ierland zelf verboden is. Het Hof oordeelt dat de medische zwangerschapsonderbreking een 'dienst' is in de zin van art. 60 EEGVerdrag. Maar het verbod op informatieverschaffing is geoorloofd door het ontbreken van een economische band tussen de verstrekker van de dienst en degene die de informatie verspreidt. (...) Judgment 1. By order dated 5 March 1990, which was received at the Court on 23 May 1990, the High Court of Ireland referred to the Court for a preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty three questions on the interpretation of Community law, in particular Article 60 of the EEC Treaty. 2. The questions arose in proceedings brought by the Society for the ProtecHet Actualiteitenkatem wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. De met een * aangeduide berichten en uitspraken zijn te vinden op het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van deze integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Singel 373, 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-624 94 33/627 59 91

The defendants did not reply, and S.P.U.C. then brought proceedings in the High Court for a declaration that the distribution of such information was unlawful and for an injunction restraining its distribution.

tion of Unborn Children Ireland Ltd ('S.P.U.C.') against Stephen Grogan and fourteen other officers of students associations in connexion with the distribution in Ireland of specific information relating to the identity and location of clinics in another Member State where medical termination of pregnancy is carried out.

8. By a judgment of 11 October 1989 the High Court decided to refer certain questions to the Court of Justice for a preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty before ruling on the injunction applied for by the plaintiff. An appeal was brought against that judgment and, on 19 December 1989, the Supreme Court granted the injunction applied for but did not overtum the High Court's decision te refer questions to the Court of Justice for a preliminary ruling. Moreover, each of the parties was given leave to apply to the High Court in order to vary the decision of the Supreme Court in the light of the preliminary ruling to be given by the Court of Justice.

3. Abortion has always been prohibited in Ireland, first of all at common law, then by statute. The relevant provisions at present in force are sections 58 and 59 of the Offences Against the Person Act 1861, as reaffirmed in the Health (Family Planning) Act 1979. 4. In 1983 a constitutional amendment approved by referendum inserted in Article 40, Section 3, of the Irish Constitution a third subsection worded as follows: 'The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.'

9. As it had already indicated in its judgment of 11 October 1989, the High Court considered that the case raised problems of interpretation of Community law; it therefore stayed the proceedings and referred the following questions to the Court of Justice for a preliminary ruling:

5. According to the Irish courts (High Court, judgment of 19 December 1986, and Supreme Court, judgment of 16 March 1988, The Attorney General (at the relation of the Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd) v Open Door Counselling Ltd and Dublin Wellwoman Centre Ltd [1988] Irish Reports 593), to assist pregnant women in Ireland to travel abroad to obtain abortions, inter alia by informing them of the identity and location of a specific clinic or clinics where abortions are performed and how to contact such clinics, is prohibited under article 40.3.3 of the Irish Constitution.

' 1. Does the organized activity or process of carrying out an abortion or the medical termination of pregnancy come within the definition of "services" provided for in Article 60 of the Treaty establishing the European Economie Community? 2. In the absence of any measures providing for the approximation of the laws of Member States concerning the organized acitivity or process of carrying out an abortion or the medical termination of pregnancy, can a Member State prohibit the distribution of specific information about the identity, location and means of communication with a specified clinic or clinics in another Member State where abortions are performed?

6. S.P.U.C., the plaintiff in the main proceedings, is a company incorporated under Irish law whose purpose is to prevent the decriminalization of abortion and to affirm, defend and promote human life from the moment of conception. In 1989/90 Stephen Grogan and the other defendants in the main proceedings were officers of students associations which issued certain publications for students. Those publications contained information about the availability of legal abortion in the United Kingdom, the identity and location of a number of abortion clinics in that country and how to contact them. It is undisputed that the students associations had no links with clinics in another Member State. 7. In September 1989 S.P.U.C. requested the defendants, in their capacity as officers of their respective associations, to undertake not to publish information of the kind described above during the academie year 1989/90.

3. Is there a right at Community law in a person in Member State A to distribute specific information about the identity, location and means of communication with a specified clinic or clinics in Member State B where abortions are performed, where the provision of abortion is prohibited under both the Constitution and the criminal law of Member State A but is lawful under certain conditions in Member State B?' (...) First question

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

16. In its first question, the national court essentially seeks to establish whether medical termination of pregnancy, perfonned in accordance with the law of the State where it is carried out, constitutes a service within the meaning of Aiticle 60 of the EEC Treaty. 17. According to the first paragraph of that provision, services are to be considered to be 'services' within the meaning of the Treaty where they are normally provided for remuneration, in so far as they are not governed by the provisions relating to freedom of movement for goods, capital or persons. Indent (d) of the second paragraph of Article 60 expressly states that activities of the professions fall within the definition of services. 18. It must be held that tennination of pregnancy, as lawfully practised in several Member States, is a medical activity which is normally provided for remuneration and may be carried out as part of a professional activity. In any event, the Court has already held in the judgment in Luisi and Carbone (Joined Case 286/82 and 26/83, Luisi and Carbone v Ministero de Tesoro [1984] ECR 377, paragraph 16) that medical activities fall within the scope of Article 60 of the Treaty. 19. S.P.U.C, however, maintains that the provision of abortion cannot be regarded as being a service, on the grounds that it is grossly immoral and involves the destruction of the life of a human being, namely the unbom child. 20. Whatever the merits of those arguments on the moral plane, they cannot influence the answer to the national court's first question. It is not for the Court to substitute its assessment for that of the legislature in those Member States where the activities in question are practised legally. 21. Consequently, the answer to the national court's first question must be that medical termination of pregnancy, performed in accordance with the law of the State in which it is carried out, constitutes a service within the meaning of Article 60 of the Treaty. Second and third questions 22. Having regard to the facts of the case, it must be considered that, in its second and third questions, the national court seeks essentially to establish whether it is contrary to Community law for a Member State in which medical termination of pregnancy is forbidden to prohibit students associations from distributing information about the identity and location of clinics in another Member State where voluntary tennination of pregnancy is

lawfully carried out and the means of communicating with those clinics, where the clinics in question have no involvement in the distributions of the said information. 23. Although the national court's questions refer to Community law in general, the Court takes the view that its attention should be focused on the provisions of Article 59 et seq. of the EEC Treaty, which deal with the freedom to provide services, and the argument conceming human rights, which has been treated extensively in the observations submitted to the Court. 24. As regards, first, the provisions of Article 59 of the treaty, which prohibit any restriction on the freedom to supply services, it is apparent from the facts of the case that the link between the activity of the students associations of which Mr Grogan and the other defendants are officers and medical termination of pregnancies carried out in clinics in another Member State is too tenuous for the prohibition on the distribution of information to be capable of being regarded as a restriction within the meaning of Article 59 of the Treaty. 25. The situation in which students associations distributing the information at issue in the main proceedings are not in cooperation with the clinics whose addresses can be distinguished from the situation which gave rise to the judgment in GB-INNO-BM (Case C-362/88 GB-INNO-BM v Confédération du Commerce Luxembourgeois [1990] 1-667), in which the Court held that a prohibition on the distribution of advertising was capable of constituting a banier to the free movement of goods and therefore had to be examined in the light of Articles 30, 31 and 36 of the EEC Treaty. 26. The information to which the national court's questions refer is not distributed on behalf of an economie operator established in another Member State. On the contrary, the information constitutes a manifestation of freedom of expression and of the freedom to impart and receive information which is independent of the economie acticity carried on by clinics established in another Member State. 27. It follows that, in any event, a prohibition on the distribution of information in circumstances such as those which are the subject of the main proceedings cannot be regarded as a restriction within the meaning of Article 59 of the Treaty. 28. Secondly, it is necessary to consider the argument of the defendants in

1992 nr 1

the main proceedings to the effect that the prohibition in question, inasmuch as it is based on a constitutional amendment approved in 1983, is contrary to Article 62 of the EEC Treaty, which provides that Member States are not to introducé any new restrictions on the freedom to provide services in fact attained at the date when the Treaty entered into force. 29. It is sufficient to observe, as far as that argument is concemed, that Article 62, which is complementary to Article 59, cannot prohibit restrictions which do not fall within the scope of Article 59. 30. Thirdly and lastly, the defendants in the main proceedings maintain that a prohibition such as the one at issue is in breach of fundamental rights, especially of freedom of expression and the freedom to receive and impart information, enshrined in particular in Article 10 (1) of the European Convention on Human Rights. 31. According to, inter alia, the judgment of 18 june 1991 in Elliniki Radiophonia Tileorasi (case C260/89 Elliniki Radiophonia Tileorasi v Dimotiki Etairia Pliroforissis [1991] ECR, paragraph 42), where national legislation falls within the field of application of Community law the Court, when requested to give a preliminary ruling, must provide the national court with all the elements of interpretation which are necessary in order to enable it to assess the compatibility of the legislation with the fundamental rights - as laid down in particular in the European Convention on Human Rights - the observance of which the Court ensures. However, the Court has no such jurisdiction with regard to national legislation lying outside the scope of Community law. In view of the facts of the case and of the conclusions which the Court has reached above with regard to the scope of Articles 59 and 62 of the Treaty, that would appear to be true of the prohibition at issue before the national court. 32. The reply to the national court's second and third questions must therefore be that it is not contrary to Community law for a Member State in which medical termination of pregnancy is forbidden to prohibit students associations from distributing information about the identity and location of clinics in another Member State where voluntary tennination of pregnancy is lawfully carried out and the means of communicating with those clinics, where the clinics in question have no involvement in the distribution of the said information. (...)

Rechtspraak

The Court, in reply to the questions submitted to it by the High Court of Ireland, by order of 5 March 1990, hereby rules: 1. Medical termination of pregnancy, performed in accordance with the law of the State in which it is carried out, constitutes a service within the meaning of Article 60 of the Treaty. 2. It is not contrary to Community law for a Member State in which medical termination of pregnancy is forbidden to prohibit students associations from distributing information about the identity and location of clinics in another Member State where voluntary termination of pregnancy is lawfully carried out and the means of communicating with those clinics, where the clinics in question have no involvement in the distribution of the said information. Noot In bovengenoemde zaak zijn met name twee belangrijke punten te onderscheiden: 1. valt de georganiseerde werkzaamheid of verrichting van een abortus of de medische beëindiging van een zwangerschap onder de definitie van 'diensten' in de zin van art. 60 EEGVerdrag?; 2. zo ja, is het verbod tot het verspreiden van informatie daarover zonder dat er een economische band bestaat tussen de verstrekker van die dienst en degene die de informatie verschaft, een beperking van de vrijheid van dienstverlening? De eerste vraag wordt zowel door AG Van Gerven als door het Hof bevestigend beantwoord zonder daaraan al te veel woorden te wijden. Dat is niet verbazingwekkend aangezien de afbreking van zwangerschap in bijvoorbeeld een kliniek of ziekenhuis een medische activiteit is en tegen vergoeding geschiedt. In het arrest Luisi en Carbone (Gev.zaken 286/82 en 26/83, Jur. 1984, 377) stelde het Hof reeds vast dat medische activiteiten binnen het toepassingsbereik van art. 60 EEG-Verdrag vallen. Een dienst valt op grond van art. 60 EEG-Verdrag binnen het toepassingsbereik van het vrij verkeer van diensten indien deze 'gewoonlijk tegen vergoeding wordt verricht'. Van enig belang is nog dat zowel de A-G als het Hof de nadruk leggen op het feit dat het een medische activiteit is die in ieder geval in een aantal lidstaten rechtmatig, zij het onder een aantal voorwaarden, wordt verricht. Zou abortus in alle lidstaten verboden zijn dan zou het waarschijnlijk niet zijn aangemerkt als een dienst in de zin van het EEG-Verdrag. In de zaak Horvath bijvoorbeeld (arrest van 5 fe-

bruari 1981, zaak 50/80, Jur. 1981, 385) viel de invoer van verdovende middelen niet onder het vrij verkeer van goederen in het EEG-Verdrag omdat het een activiteit betrof die in alle lidstaten was verboden. Deze jurisprudentie inzake het vrij verkeer van goederen, kan mijns inziens analoog worden toegepast op het vrij verkeer van diensten. Overigens spreken de A-G en het Hof zich niet uit over de vraag of het überhaupt gerechtvaardigd is abortus geheel te verbieden. Dat deze vraag niet wordt gesteld (de A-G stipt het probleem even aan), heeft tweeërlei achtergrond. In de eerste plaats werd het niet in de prejudiciële vraag aan de orde gesteld. In de tweede plaats ligt het in de lijn van de zaak Debauve (zaak 52/79, Jur. 1980, 833) dat dit niet als een probleem werd ervaren. In dit arrest stelde het Hof vast dat een nationaal zonder onderscheid (dat wil zeggen niet discriminerend) toepasselijk verbod op kabel-tv-reclame om redenen van politiek algemeen belang, gerechtvaardigd werd geacht. Hetzelfde kan van het verbod van abortus worden gezegd. Overigens kan een dergelijk verbod het vrij vestigingsrecht en het vrij verkeer van diensten wel belemmeren. Het vrij vestigingsrecht wordt beperkt omdat men geen abortuskliniek in Ierland mag opzetten. Het vrij verkeer van diensten kan beperkt worden wanneer de strafbepaling van art. 58 van de Offences Against the Person Act 1861 ook van toepassing zou zijn op vrouwen die buiten Ierland een abortus hebben ondergaan. Dit art. bepaalt dat de zwangere vrouw die op ongeoorloofde wijze een misval tracht te veroorzaken, strafbaar is. Dat het vooruitzicht een straf opgelegd te kunnen krijgen een beperking is op het vrij verkeer van diensten, lijkt mij onbetwistbaar. Overigens lijkt deze casus niet waarschijnlijk aangezien het common law stelsel exclusief territoriaal werkt tenzij bij wet uitdrukkelijk in een uitzondering is voorzien. De A-G merkt hierover op dat uit de aan het Hof voorgelegde gegevens evenmin als uit de verklaringen van partijen ter terechtzitting voldoende duidelijk is gebleken of de Ierse wetgeving in die situatie al dan niet een bestraffing oplegt. Helemaal uitgesloten is het dus niet. Meest opmerkelijke consequentie van de uitspraak is dat nu abortus onder het begrip dienstverlening valt, de Commissie in theorie een voorstel kan doen voor harmonisatie van de nationale bepalingen die betrekking hebben op de beëindiging van zwangerschap. Dit zou bijvoorbeeld kunnen geschieden op basis van art. 100A EEG-Verdrag op basis waarvan met gekwalificeerde meerderheid wordt besloten. Het is dan ook niet voor

niets dat op verzoek van Ierland aan het Verdrag inzake de Europese Unie een protocol is gehecht waarin is opgenomen dat geen enkele bepaling van het Verdrag inzake de Europese Unie, van de Verdragen tot oprichting van de EG of van de Verdragen en besluiten tot wijziging of aanvulling van deze Verdragen, afbreuk doet aan de toepassing in Ierland van art. 40.3.3 (de bepaling inzake de bescherming van het ongeboren leven, KB) van de Ierse grondwet. Bij de tweede vraag wijkt het Hof af van de conclusie van de A-G. Het Hof stelt vast dat de informatie niet wordt verstrekt ten behoeve van de dienstverrichter in een andere lidstaat en onafhankelijk is van de economische activiteit van de klinieken. Daaraan verbindt het Hof de conclusie dat de informatieverstrekking over abortus geen dienstverlening is in de zin van het EEG-Verdrag. De A-G stelt dat het aan de gemeenschapsburgers toekomende recht in een andere lidstaat diensten in ontvangst te nemen, het recht omvat om in de eigen lidstaat informatie te verkrijgen omtrent de in die andere lidstaat gevestigde dienstverrichters. Hij verwijst daarbij naar het arrest GB-InnoBM waarin het Hof vaststelde dat de vrijheid van de consument om zich in een andere lidstaat te bevoorraden in het gedrang zou komen indien hem in eigen land de toegang tot de in het bevoorradingsland beschikbare reclame zou worden ontzegd. Het laatstgenoemde arrest heeft betrekking op goederen. De A-G is van oordeel dat dit niet anders hoeft te zijn dan met betrekking tot diensten. De A-G geeft hier een ruime omschrijving van het begrip dienstenontvanger, hetgeen aansluit bij eerdere jurisprudentie van het Hof. In het arrest Cowan (arrest van 2 februari 1989, zaak 186/87, Jur. 1989,195) bijvoorbeeld werd een toerist zonder meer als een ontvanger van diensten beschouwd waardoor hij recht had op vrij verkeer. Het verschil tussen het arrest GBInno-BM en de onderhavige zaak ligt in het feit dat de studentenorganisaties niet handelden in opdracht van de klinieken. Het is dus afhankelijk van de band tussen de dienstverrichter en de informatieverschaffer of een dienstenontvanger recht heeft op informatie. Onduidelijk is nog of het een vereiste is dat tegenover een dergelijke opdracht een vergoeding moet staan. Het begrip 'opdracht' duidt daar in eerste instantie wel op. Door deze redenering behoefde het Hof nog even geen antwoord te geven op de principiële en politiek gevoelige vraag of het verbod om informatie te verstrekken een gerechtvaardigde beperking is op het vrij verkeer van diensten. Het wachten is dus op de studentenvereniging (of anderen) die in opdracht van een abortuskliniek in-


Rechtspraak

formatie verschaffen. Indien tegen de verschaffers van die informatie weer een procedure wordt gestart, zal de nationale rechter door middel van een prejudiciële vraag het verbod om deze informatie te verspreiden opnieuw aan het Hof kunnen voorleggen. Het Hof zal zich dan wel hebben uit te spreken over de vraag of het verbod van informatieverstrekking verenigbaar is met de vrijheid van meningsuiting en/of het EVRM-Verdrag. Karin Bleeker

BELASTINGEN Nr219 * Hoge Raad, 27 januari 1982 Nr. 20.530 MTS Vroom, Stol, van Vucht, Jansen en Van der Linde, raden. X-Y, wonende te Z, tegen de Inspecteur der directe belastingen. X-Y heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag Inkomstenbelasting 1977. De kosten van kinderopvang werden niet als aftrekbare kosten geaccepteerd. Zowel het bezwaar als beroep worden ongegrond verklaard. In cassatie wordt de uitspraak van het Hof bevestigd. Uitgaven voor een kinderverzorgster moeten gerekend worden tot de sfeer van de inkomensbesteding en niet tot die van de inkomstenverwerving, aldus de Hoge Raad. Vergelijk het in dit nummer opgenomen artikel van H. Mobach, De weg naar geëmancipeerd belastingrecht is lang. (...) Overwegende dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt: 'Belanghebbende is, en was ook in 1977, werkzaam bij de overheid; zij had een volle dagtaak; zij is gehuwd met X; uit dit huwelijk is op 2 mei 1977 een kind geboren; met ingang van 15 juni 1977 heeft de belanghebbende een meisje in dienst genomen, dat belast was met oppas en verzorging van het kind gedurende de tijd waarin de belanghebbende haar werkzaamheden verrichtte; in 1977 is aan loon en sociale kosten met betrekking tot de kinderverzorgster in totaal ƒ 8.782,62 uitgegeven, welk bedrag de belanghebbende in haar aangifte in mindering bracht op haar inkomsten uit arbeid; de Inspecteur, van oordeel dat deze post niet behoort tot de aftrekbare kosten als bedoeld in art. 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 hierna te noemen 'de wet' - heeft het bedrag van ƒ 8.782,62 in het belastbare inkomen begrepen;'; Overwegende dat het Hof- na te heb-

ben overwogen dat tussen de partijen uitsluitend in geschil is het antwoord op de vraag of laatstgenoemd bedrag tot de aftrekbare kosten als vorenbedoeld gerekend kan worden - met betrekking tot de standpunten van partijen heeft overwogen: 'dat de belanghebbende tot grond voor haar beroep aanvoert, kort weergegeven: ook een gehuwde vrouw met kleine kinderen heeft recht op arbeid; zij zal echter slechts dan een functie in het arbeidsproces kunnen vervullen als zij de voor arbeid noodzakelijke tijd niet tevens aan oppas en verzorging van kinderen dient te besteden; zonder kinderoppas zou zij, de belanghebbende, genoodzaakt zijn geweest haar werkzaamheden te beëindigen in welk geval er geen sprake meer zou zijn van inkomsten uit arbeid; voor een goede uitoefening van haar functie is vereist dat zij vrij en in rust haar werkzaamheden kan verrichten; de kosten, gemaakt tengevolge van de aanstelling van de kinderverzorgster, hebben derhalve functionele betekenis voor haar werkzaamheden; die kosten zijn gemaakt met het oog op een behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking zodat ze zijn aan te merken als kosten in de zin van art. 35 van de Wet; een vrouw is voor de verzorging van een baby nu eenmaal beter geëquipeerd dan een man; het zou daarom niet juist zijn te betogen dat de argumenten voor aftrek van de kosten van kinderverzorging ook aangevoerd zouden kunnen worden om aftrek van die kosten van de arbeidsinkomsten van haar echtgenoot te bepleiten; in verband met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen ten aanzien van het recht van de vrouw op arbeid behoeft de oude jurisprudentie met betrekking tot de kosten, die de werkende gehuwde vrouw genoodzaakt is te maken, nadere overweging; dat de Inspecteur op in het vertoogschrift aangevoerde gronden de juistheid van de uitspraak heeft staande gehouden;';

verzorging een persoonlijke aangelegenheid is die niet slechts de belanghebbende doch ook haar echtgenoot aangaat; dat de daarmede samenhangende problemen kunnen worden opgelost, bijvoorbeeld doordat de vrouw of de man zich geheel aan die verzorging wijdt, dan wel doordat beiden halve dagen betaalde arbeid verrichten en beurtelings de kinderverzorging behartigen, of ook, indien - als in casu beiden met het verrichten van arbeid een volle dagtaak hebben, door het aantrekken van betaalde of onbetaalde hulp; dat de beslissing welke van deze mogelijke oplossingen gekozen .wordt een persoonlijke beslissing is; dat de litigieuze uitgaven niet alleen door de aard van de functie van de belanghebbende niet werden geboden, doch aan de vervulling daarvan in geen enkel opzicht dienstbaar waren, immers naar haar aard uitsluitend strekten tot de bevrediging van particuliere behoeften, bepaald door de persoonlijke omstandigheden van de belanghebbende en haar gezin en de wijze waarop zij hun leven hebben ingericht; dat deze uitgaven mitsdien behoren tot de sfeer van de inkomensbesteding en niet tot die van de inkomensverwerving; ten overvloede: dat aangenomen kan worden dat echtparen, indien de man en de vrouw beiden een volle dagtaak hebben in het verwerven van inkomen, zich in hun persoonlijke leven in het algemeen voor hogere kosten gesteld zien dan echtparen waarvan de vrouw zich geheel aan het huishouden en de verzorging van kinderen wijdt; dat die hogere kosten, al zijn ze soms onvermijdelijk, zodanig verbonden zijn met het persoonlijke leven, dat daarmede bij de vaststelling van het belastbare inkomen geen rekening kan worden gehouden; dat die kosten, indien en voorzover de wetgever zulks nodig oordeelt, wel een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de draagkracht; dat zulks dan tot uiting komt in het tarief;

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen: 'dat vaststaat dat de belanghebbende in 1977 tot een bedrag van ƒ 8.782,62 uitgaven heeft gedaan terzake van loon en sociale lasten, door haar verschuldigd wegens het in dienst hebben van een kinderverzorgster; dat niet elke vrouw die een functie uitoefent als die van de belanghebbende kosten moet maken voor kinderverzorging; dat die kosten niet worden opgeroepen door de uitoefening van de functie doch door de aanwezigheid van een verzorging behoevend kind; dat de verantwoordelijkheid voor die

dat in het verleden de inkomsten uit arbeid van de gehuwde vrouw bij haar echtgenoot werden belast; dat de maatschappelijke ontwikkeling die de belanghebbende signaleert er toe heeft geleid dat ten aanzien van de arbeidsinkomsten van de gehuwde vrouw de thans vigerende regeling is tot stand gekomen welke medebrengt dat een werkend echtpaar in totaal doorgaans minder, soms aanzienlijk minder, inkomstenbelasting verschuldigd is dan een gehuwde man wiens vrouw uitsluitend arbeid in het huishouden verrichten en wiens inkomen gelijk is aan het totale inkomen van vorenbedoeld werkend echtpaar;

1992 nr 1

Rechtspraak

dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor de invoering van deze regeling onderscheidene gronden zijn aangevoerd; dat deze regeling impliceert dat de geringere draagkracht, welke aan een echtpaar, waarvan man en vrouw inkomsten uit arbeid genieten, in verband met de daardoor veroorzaakte met het persoonlijke leven verbonden extra kosten kan worden toegerekend, in het in totaal verschuldigde belastingbedrag geacht kan worden te zijn verdisconteerd; dat met deze extra kosten tweemaal rekening zou worden gehouden indien zij bovendien als kosten tot verwerving op de inkomsten uit arbeid in mindering zouden komen; dat de vraag of bij de regeling terzake van de heffing van inkomstenbelasting van de werkende gehuwde vrouw met de factoren die haar draagkracht beïnvloeden voldoende rekening is gehouden een vraag is waarbij de billijkheid van de Wet aan de orde wordt gesteld; dat de rechter de innerlijke waarde of billijkheid van de Wet niet mag beoordelen; dat uit al het voorgaande volgt dat het beroep niet gegrond is;'; Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft bevestigd;

belanghebbende gedane uitgaven voor kinderverzorging niet als aftrekbare kosten heeft aanvaard; dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep.

16. As the Court has consistently held (see, in particular, the judgments in Case 33/76 Rewe-Zentralfinanz eG and Rewe-Zentral AG v Landwirtschaftskammer für das Saarland [1976] ECR 1989 and Case 199/82 Amministrazione delle Finanze dello Stato v San Giorgio SpA [1983] ECR 3595), in the absence of Community rules on the subject, it is for the domestic legal system of each Member State to determine the procedural conditions governing actions at law intended to ensure the protection of the rights which individuals derive from the direct effect of Community law, provided that such conditions are not less favourable than those relating to similar actions of a domestic nature nor framed so as to render virtually impossible the exercise of rights conferred by Community law.

EG-RICHTLIJNEN Nr220 * Hof van Justitie EG, 25 juli 1991 Case C-208/90. Mrs Due, O'Higgins, Rodriguez Iglesias, Diez de Velasco, Slynn, Kakouris, Joliet, Schockweiler en Kapteyn; A-G Jean Mischo. T. Emmott en The Minister for Social Welfare and the Attorney General. Gelijke behandeling in de sociale zekerheid. Richtlijn 79/7. Rechtstreekse werking en nationale beroepstermijnen. Het gemeenschapsrecht verzet zich ertegen dat autoriteiten van een lidstaat het verstrijken van nationale beroepstermijnen inroepen in het kader van een beroep dat voor de nationale rechter tegen de staat is ingesteld door een justitiabele ter bescherming van de rechten die rechtstreeks worden toegekend door art. 4 lid 1 van de richtlijn 79/7.

17. Whilst the laying down of reasonable time-limits which, if unobserved, bar proceedings, in principle satisfies the two conditions mentioned above, account must nevertheless be taken of the particular nature of directives.

(...) (...) Overwegende aangaande het middel: dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt: dat belanghebbende in 1977 in dienstbetrekking was bij de overheid; dat uit het huweüjk van belanghebbende met X een kind is geboren op 2 mei 1977; dat belanghebbende met ingang van 15 juni 1977 een meisje in dienst heeft genomen, dat belast was met oppas en verzorging van het kind gedurende de tijd waarin belanghebbende haar werkzaamheden verrichtte; dat in 1977 met betrekking tot de kinderverzorgster aan loon en sociale lasten in totaal ƒ 8.782,62 is uitgegeven; dat de omstandigheid, dat de vervulling van een dienstbetrekking behoort tot het geheel van oorzaken welke een bepaalde uitgave voor de belastingplichtige noodzakelijk maken, niet voldoende is om die uitgave als aftrekbare kosten in aanmerking te nemen, doch daarvoor nodig is dat de uitgave in de zin van art. 35, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is gedaan tot verwerving, inning of behoud van inkomsten; dat uitgaven van een door de belastingplichtige in dienst genomen kinderverzorgster gerekend moeten worden tot de sfeer van de inkomensbesteding en niet tot die van de inkomstenverwerving; dat het Hof dan ook terecht de door

1. By order of 22 June 1990, which was received at the Court on 12 July 1990, the High Court of Ireland referred to the Court for a preliminary ruling under Article 177 of the ECC Treaty a question designed to ascertain in substance whether a Member State which has not correctly transposed Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 on the progressive implementations of the principle of equal treatment for men and women in marters of social security (Official Journal 1979 No. L 6, p. 24, hereinafter referred to as 'the Directive') may, on the ground that the relevant timelimit laid down in national law for instituting proceedings has expired, preclude an individual from initiating proceedings for the purpose of securing entitlements which he or she derives from provisions of the Directive which are sufficiently precise and unconditional to be relied upon before the national courts. 2. That question was raised in proceedgins between Mrs Theresa Emmott and the Minister for Sociale Welfare and the Attorney General of Ireland concerning additional social security benefits which Mrs Emmott claimed on the basis of Article 4 (1) of the Directive. (...)

18. According to the third paragraph of Article 189 of the EEC Treaty, a directive is to be binding, as to the result to be achieved, upon each Member State to which it is addressed, but is to leave to the national authorities the choice of form and methods. Although that provision leaves Member States free to choose the ways and means of ensuring that a directive is implemented, that freedom does not affect the obligation, imposed on all the Member States to which a directive is addressed, to adopt, within the framework of their national legal systems, all the measures necessary to ensure that the directive is fully effective, in accordance with the objective which it pursues (see judgment in Case 14.83 Sabine van Colson and Elisabeth Kamann v Land Nordrhein-Westfalen [1984] ECR 1891). 19. In this regard it must be borne in mind that the Member States are required to ensure the full application of directives in a sufficiently clear and precise marmer so that, where directives are intended to create rights for individuals, they can ascertain the full extent of those rights and, where necessary, rely on them before the national courts (see, in particular, judgment in Case 363/85 Commission v Italy [1987] ECR 1733). 20. Only in specific circumstances, in particular where a Member State has failed to take the implementing measures required or has adopted measures which are not in conformity with a


Rechtspraak

directive, has the Court recognized the right of persons affected thereby to rely, in judicial proceedings, on a directive as against a defaulting Member State. This minimum guarantee, arising from the binding nature of the obligation imposed on the Member States by the effect of directives, cannot justify a Member State absolving itself from taking in due time implementing measures appropriate to the purpose of each directive (see judgment in Case 102/79 Commission v Belgium [1980] ECR 1473). 21. So long as a directive has not been properly transposed into national law, individuals are unable to ascertain the full extent of their rights. That state of uncertainty for individuals subsists even after the Court has delivered a judgment finding that the Member State in question has not fulfilled its obligations under the directive and even if the Court has held that a particular provision or provisions of the directive are sufrlciently precise and unconditional to be relied upon before a national court. 22. Only the proper transposition of the directive will bring that state of uncertainty to an end and it is only upon that transposition that the legal certainty which must exist if individuals are to be required to assert their rights is created. 23. It follows that, until such time as a directive has been properly transposed, a defaulting Member State may not rely on an individual's delay in initiating proceedings against it in order to protect rights conferred upon him by the provisions of the directive and that a period laid down by national law within which proceedings must be initiated cannot begin to run before that time. 24. The answer to the question referred to the Court must therefore be that Community law precludes the competent authorities of a Member State from relying, in proceedings brought against them by an individual before the national courts in order to protect rights directly conferred upon him by Article 4 (1) of Directive 79/7/EEC, on national procedural rules relating to time-limits for bringing proceedings so long as that Member State has not properly transposed that directive into its domestic legal system. (...) Noot De wettelijke regering die aanleiding heeft gegeven tot de zaak Emmott is dezelfde als die welke aan de orde is geweest in de zaak McDermott en Cotter (zaak 286/85, Jur. 1987, pag.

1463) en de zaak Cotter en McDermott (RN 1991, nr 188). De regeling voerde de richtlijn te laat èn onjuist uit, daar het een overgangsregime bevatte dat oude discriminaties heeft laten doorwerken tot na de implementatie-deadline. Onmiddelijk nadat het Hof van Justitie uitspraak had gedaan in de McDermott-zaak, waaruit bleek dat krachtens art. 4 lid 1 van de derde richtlijn vanaf 23 december 1991 mannen en vrouwen op dezelfde wijze behandeld moeten worden ondanks de nationale overgangsregeling, wendde mevrouw Emmott zich tot het Ministerie van Sociale Zaken teneinde vanaf die datum alsnog een uitkering te verkrijgen die gelijk zou zijn aan de uitkering welke een man, die in dezelfde situatie als zij verkeerde, zou ontvangen. Het ministerie liet haar echter weten dat, zolang de High Court geen vonnis had gewezen, er geen beslissing met betrekking tot haar verzoek genomen kon worden. Na enig heen en weer gecorrespondeer met diverse autoriteiten kreeg mevrouw Emmott er genoeg van en wendde zich tot de rechter. Voor de rechter beweerden de nationale autoriteiten dat de beroepstermijn (3 respectievelijk 6 maanden) inmiddels verstreken was. De vraag rees, of een dergelijk verweer door de beugel van het gemeenschapsrecht kon. Het arrest in Emmott is zonder meer verstrekkend. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof (zie r.o. 14) is het, bij gebreke van een communautaire regeling ter zake, een aangelegenheid van de nationale rechtsorde procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van de rechten die de justitiabelen aan rechtstreeks werkende bepalingen van het gemeenschapsrecht ontlenen. Wèl stelt het Hof twee minimumeisen aan deze procesregels: zij mogen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (non-discriminatie vereiste) en zij mogen in geen geval dusdanig zijn, dat de uitoefening van de aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten praktisch onmogelijk wordt gemaakt (het vereiste van effectiviteit). Deze rechtspraak brengt met zich mee dat de nationale beroeps- en verjaringstermijnen gewoon van toepassing zijn, mits zij aan de twee bovengenoemde voorwaarden voldoen. Afgezien van het feit dat deze rechtspraak noodzakelijkerwijs afbreuk doet aan uniforme rechtsbescherming in de EG, daar de termijnen per lidstaat verschillen, kunnen zich ook problemen voordoen indien de nationale termijnen wel aan het eerste vereiste voldoen, maar niet aan het tweede (en vice versa). De zaak Emmott is een goede illustratie van een dergelijke situatie. Desalniettemin was het tot nu toe de vaste rechtspraak dat redelijke beroepstermijnen

1992 nr 1

aan de bovengenoemde voorwaarden (en met name aan het vereiste van effectiviteit) voldoen (zie r.o. 17). Daarbij is overigens niet duidelijk wanneer een termijn nog redelijk is en wanneer niet meer. In Emmott heeft het Hof deze vaste rechtspraak verlaten, althans voor wat niet tijdig of niet juist uitgevoerde richtlijnen betreft. In zo'n geval mogen de nationale autoriteiten de nationale beroepstermijnen aan een particulier die beroep doet op een richtlijnbepaling niet tegenwerpen. Het Hof baseert zijn uitspraak op het bijzondere karakter van richtlijnen. Kort weergegeven is zijn redenering de volgende: krachtens art. 189 EEG zijn de lidstaten verplicht in hun nationale rechtsorde aUe noodzakelijke maatregelen te treffen die de volle werking van de richtlijnen verzekeren. De lidstaten moeten zorgen (door middel van uitvoering) voor volledige toepassing van de richtlijn en wel op dusdanig duidelijke en nauwkeurige wijze dat wanneer de richtlijnen tot doel hebben rechten voor particulieren te scheppen, deze de volle omvang van hun rechten kunnen vaststellen en, zonodig, daarop voor de nationale rechter een beroep kunnen doen. Directe werking van richtlijnen is alleen een noodmaatregel, namelijk in situaties waarin de richtlijn niet tijdig of niet correct is uitgevoerd. Als zodanig ontslaat het de lidstaten niet van hun verplichting om tijdig en juist een richtlijn te implementeren. De implementatiemaatregelen moeten dus duidelijk en nauwkeurig zijn. Zolang deze er niet zijn, weet een particulier niet waar hij/zij aan toe is. De nationale (beroeps)termijnen kunnen derhalve niet eerder beginnen te lopen dan wanneer de richtlijn correct is geïmplementeerd. Een uitspraak van het Hof waarin het vaststelt dat de betrokken lidstaat zijn verplichtingen niet is nagekomen (in een art. 169-actie) of waarin de directe werking van een richtlijnbepaling komt vast te staan, maken aan de rechtsonzekerheid geen einde. Dat kan alleen door middel van een correcte uitvoering.

Het arrest past geheel in het ruimere kader van de rechtspraak van het Hof over richtlijnen. Het uitgangspunt is daarbij dat de richtlijn tijdig en correct geïmplementeerd moet worden en het ook is (zie ook arrest in zaak 8/81, Becker, Jur. 1982, pag. 53). Particulieren hebben bij correcte implementatie uitsluitend te maken met de nationale uitvoeringswetgeving. Alleen dan kunnen er verplichtingen voor particulieren ontstaan (zie zaak 152/84, Marshall, Jur. 1986, pag. 723) en tevens alleen dan kunnen de particulieren hun rechten ten volle kennen. Deze 'normale stand van zaken' wordt alleen doorbroken door de directe werking van richtlijnbepalingen, dat

Rechtspraak

wil zeggen dat ook bij niet (juiste) implementatie de justitiabele een beroep op de bepaling kan doen, mits deze voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is. De ratio achter de directe werking is dat, indien een lidstaat een richtlijn niet op tijd of niet juist heeft uitgevoerd, hij niet zijn eigen falen aan een particulier mag tegenwerpen; de staat mag er geen voordeel bij hebben (doorgaans wordt dit gezien als de toepassing van het 'estoppel-beginsel'/het 'nemo auditur-beginseF). De justitiabele zal op de richtlijn vaak bij toeval een beroep doen omdat hij/zij op een of andere wijze (bijvoorbeeld wegens publiciteit) achter het bestaan van de richtlijn komt, of iets over een uitspraak van het Hof verneemt. Hoewel het Hof het in Emmott niet met zoveel woorden zegt, kan het arrest ook als een toepassing van het estoppel-beginsel gezien worden. Immers, indien een lidstaat een beroep op een niet of niet juist uitgevoerde richtlijn zou kunnen blokkeren door een beroep te doen op beroepstermijnen (en naar mijn mening ook verjarings- en andere termijnen; ik kom daarop nog terug), zou hij aldus een voordeel hebben bij zijn eigen nalatigheid. In sommige gevallen zou het zelfs lucratief kunnen zijn om met de uitvoering te wachten. Indien bijvoorbeeld een uitkering aangevraagd moet worden binnen een bepaalde periode nadat het verzekerd risico zich heeft voorgedaan, doch de betrokkene dit niet deed omdat hij/zij niet op de hoogte was van het feit dat hij/zij op grond van een richtlijn recht had op die uitkering, zou een alsnog (naar nationale maatstaven te laat) ingediende aanvraag afgewezen kunnen worden. Hetzelfde geldt voor gevallen waarin een aanvraag is afgewezen en pas na het verstrijken van de beroepstermijn komt vast te staan, in een art. 169-procedure, dat de lidstaat de relevante norm van de richtlijn heeft geschonden of, in een prejudiciële procedure, dat de richtlijnbepaling directe werking heeft. Toepassing, door de uitkeringsinstanties, van met het gemeenschapsrecht strijdige nationale bepalingen door middel van circulaires afdwingen is in Nederland niet geheel ongebruikelijk, zoals de 'WWVgeschiedenis' heeft geleerd! Voor het Hof is de bestaande rechtsonzekerheid, die bij niet (juist) uitgevoerde richtlijnen bestaat, in Emmott doorslaggevend. Daarbij dient men te bedenken dat het Hof de toepassing van redelijke nationale beroepstermijnen juist heeft aanvaard, omdat dergelijke termijnen een toepassing zijn van het beginsel van rechtszekerheid dat zowel de justitiabelen als de nationale autoriteiten beschermt (zaak 33/76, Rewe, Jur. 1976, pag. 1989). Het is inderdaad moeilijk met elkaar te rijmen dat een lidstaat die een situatie

van rechtsonzekerheid voor particulieren heeft laten voortbestaan zelf wel door het rechtszekerheidsbeginsel beschermd zou worden. Wat voor meer algemene gevolgtrekkingen kan men nu uit de zaak Emmott maken? In de eerste plaats is het arrest toegespitst op beroepstermijnen voor bij de rechter. Naar mijn mening moet het echter niet zo opgevat worden, dat alleen zulke beroepstermijnen bij niet (juiste) implementatie niet aan de justitiabelen tegegeworpen mogen worden. De ratio van Emmott gaat net zo goed op voor verjaringstermijnen en termijnen waarbinnen de justitiabele actie moet ondernemen, zoals het aanvragen van een uitkering (zie reeds hierboven). Met betrekking tot de laatste situatie kan nog opgemerkt worden dat direct werkende bepalingen (van een richtlijn) door alle overheidsinstanties toegepast moeten worden (zaak 103/88, Costanzo, Jur. 1989, pag. 1839). Emmott betekent nu mijns inziens dat bijvoorbeeld een uitkeringsinstantie, zolang de richtlijn niet (juist) is uitgevoerd, aan de betrokkene niet mag tegenwerpen dat zijn aanvraag te laat is ingediend. In de tweede plaats, het arrest is beperkt tot niet (correct) geïmplementeerde rechtlijnen. Dit betekent vermoedelijk dat wat verordeningen en verdragsbepalingen betreft (zoals art. 119) de 'standaardjurisprudentie' blijft gelden, en dus de nationale beroeps- en verjaringstermijnen, mits deze aan de vereisten van non-discriminatie en effectiviteit voldoen. Enerzijds bestaat er rechtspraak van het Hof volgens welke het laten voortbestaan van een met een verordening en het verdrag strijdige bepalingen onzekerheid bij de justitiabelen omtrent hun rechten veroorzaakt (zaak 167/73, Jur. 1974, pag. 359). Anderzijds lijkt mij een dergelijke situatie van rechtsonzekerheid als zodanig niet voldoende om de 'Emmottrechtspraak' ook op het terrein van verordeningen en verdragsbepalingen los te laten. Immers, voor het Hof was juist het bijzondere karakter van richtlijnen van belang om van zijn vaste rechtspraak af te wijken. Het zou te ver voeren om hier verder in te gaan op de afzonderlijke kenmerken van verdragsbepalingen, verordeningen en richtlijnen. Wel wil ik hierover het volgende opmerken. Anders dan verdragsbepalingen en verordeningen, moeten richtlijnen per definitie in nationaal recht omgezet worden; zij richten zich alleen tot de lidstaten, zijn alleen voor deze verbindend, en dat alleen voor wat het te bereiken resultaat betreft. Voorts bestaat er, met betrekking tot richtlijnen, geen publicatieplicht. Derhalve kan het adagium dat 'een ieder geacht wordt de wet te kennen' moeilijk voor richtlijnen opgaan. Verordeningen gelden in de na-

tionale rechtsorde zonder dat zij geïmplementeerd behoeven te worden, zij zijn verbindend in al hun onderdelen en moeten wel gepubliceerd worden. Verdragsbepalingen zullen doorgaans wel verdere uitvoering behoeven, hetgeen verdere handelingen van de lidstaten met zich mee zal brengen (eventueel eerst door tussenkomst van de communautaire instellingen, die de nodige maatregelen, zoals richtlijnen, uitvaardigen). Art. 119 is hier een goed voorbeeld van: 'Iedere Lid-Staat verzekert (...) en handhaaft vervolgens de toepassing van het beginsel van gelijke beloning (...)'. Een ander voorbeeld is art. 95 EEG-verdrag. Echter, nu het Hof aanvaard heeft dat ook verdragsbepalingen, die zich niet uitdrukkelijk tot particulieren richten, horizontale directe werking kunnen hebben en dus verplichtingen aan particulieren kunnen opleggen, moet men mijns inziens aannemen dat het Hof van mening is dat een ieder geacht wordt het verdrag te kennen, dus ook diegenen, die aan een bepaalde verdragsbepaling rechten meent te ontlenen. Voor wat art. 119 betreft, is het Hof zelfs zo ver gegaan, dat die bepaling, die, naar de letter genomen, alleen een verplichting voor de lidstaten inhoudt, desalniettemin ook tegen particulieren kan worden ingeroepen. Bezien tegen deze achtergrond lijkt het mij zeer twijfelachtig of bij bijvoorbeeld onjuiste uitvoering van art. 119 in de nationale wetgeving (men denke aan de nu spelende pensioenenproblematiek!) de nationale verjaringstermijnen niet van toepassing zouden zijn. In de derde plaats rijst de vraag of de 'jurisprudentie Emmott' alleen opgaat indien de justitiabele beroep doet op een direct werkende bepaling. De zaak Emmott had uiteraard betrekking op een bepaling van de derde richtlijn waarvan de directe werking al vaststond. Desalniettemin ben ik van mening dat een lidstaat de beroeps- of andere termijnen aan particulieren ook niet mag tegenwerpen zodra deze een richtlijn inroept, zonder dat vaststaat of de bepaling in kwestie directe werking heeft, respectievelijk zelfs zonder dat de bepaling in kwestie een dergelijke werking kan hebben. Het geval kan zich immers voordoen dat juist in de door de justitiabele aanhangig gemaakte procedure nog uitgemaakt moet worden (eventueel via art. 177 EEG) of de litigieuze bepaling directe werking heeft. Door het verstrijken van de termijnen te honoreren zou dan de procedure ten onrechte in een vroeg stadium beëindigd worden zonder dat de rechter men aan de vraag over de directe werking toekomt. Voorts moet er op gewezen worden dat in r.o. 19 het Hof spreekt over richtlijnen 'intended to create rights for individuals'. (Dat is een andere formulering dan 'rights confer-


Rechtspraak

red upon him [i.e. the individual - SP] by the provisions of the directive' in r.o. 23, waarmee hier aangeduid wordt dat de bepaling directe werking heeft). Een richtlijn kan tot doel hebben rechten voor particulieren te scheppen zonder dat de concrete bepaling in kwestie directe werking heeft. Namelijk in die gevallen, waarin het door de richtlijn te bereiken resultaat vaststaat, maar de lidstaten bij de implementatie beoordelingsvrijheid is gelaten. Het argument dat pas door correcte implementatie de particulieren de omvang van hun rechten kunnen vaststellen is in zo'n geval wellicht nog dwingender dan in een situatie waarin de richtlijnbepaling wel directe werking heeft, als de betrokken bepaling niet directe werking heeft c.q. niet voorschrift om rechten te creëren, vervalt echter achteraf — de doorbreking Van beroepstermijnen.

C-9/90: mevrouw D. Bonifaci vs. Italië. Niet-uitvoering van een richtlijn. Aansprakelijkheid van de lidstaat. Een lidstaat is verplicht de schade te vergoeden die voor een particulier voortvloeit uit de niet-uitvoering van een richtlijn.

De justitiabele zal met een beroep op een niet direct werkende bepaling vaak weinig opschieten; tenzij de nationale rechter het nationale recht conform de richtlijn interpreteert. De vraag of en in hoeverre Emmott ook gevolgen kan hebben voor gevallen van richtlijn conforme uitleg laat ik hier ter wille van de ruimte buiten beschouwing. Wel meen ik dat de vraag niet bij voorbaat ontkennend beantwoord moet worden. Maar ook in een ander opzicht is de uitspraak in Emmott van belang. Niet tijdige of niet correcte implementatie van een richtlijn, ongeacht de vraag of haar bepalingen al dan niet directe werking hebben, kan tot aansprakelijkheid van de lidstaat leiden voor de schade die de justitiabele hierdoor lijdt. Emmott brengt naar mijn mening met zich mee dat de justitiabele, die een schadevergoedingsactie tegen de staat aanspant, de verjaringstermijnen niet mogen worden tegengeworpen. Immers ook in zo'n geval moet gelden dat de lidstaat geen bescherming door het rechtszekerheidsbeginsel verdient indien hijzelf een situatie van rechtonzekerheid voor de particulieren heeft laten voortbestaan. Hiermee kom ik eigenlijk al terecht bij de hieronder gepubliceerde zaak, namelijk het arrest van het Hof in Francovich en Bonifaci.

29. La juridiction nationale pose ainsi Ie problème de 1'existence et de 1'étendue d'une responsabilité de 1'Etat pour des dommages découlant de la violation des obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire.

(...) Sur la responsabilité de 1'Etat pour des dommages découlant de la violation des obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire 28. Par la deuxième partie de la première question la juridiction nationale vise a savoir si un Etat membre est obligé de réparer les dommages découlant pour les particuliere de lanontransposition de la directive 80/987.

30. Ce problème doit être examiné a la lumière du système général du traite et de ses principes fondamentaux. a. Sur Ie principe de la responsabilité de 1'Etat 31. Il y a lieu de rappeler tout d'abord que Ie traite CEE a créé un ordre juridique propre, intégré aux systèmes juridiques des Etats membres et qui s'impose a leurs membres, mais également leurs ressortissants et que, de même qu'il créé des charges dans he chef des particuliers, Ie droit communautaire est aussi destiné a engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique; ceux-ci naissent non seulement lorsqu'un attribution explicite en est faite par Ie traite, mais aussi en raison d'obligation que Ie traite impose d'une maniere bien définie tant aux particuliers qu'aux Etats membres et aux institutions communautaires (voir arrêts du 5 février 1963, Van Gendn en Loos, 26/62, Ree. p. 3 et du 15 juillet 1964, Costa, 6/64, Ree. p. 1141).

Sacha Prechal

Nr221 * Hof van Justitie EG, 19 november 1991 Due, Rodriguez Iglesias, Diez de Velasco, Slynn, Grévisse, Zuleeg, Mancini, Moitinho de Almeida, Joliet, Schockweiler en Kapteyn; A-G Jean Mischo. C-6/90: de heer A. Francovich vs. Italië.

32. n y a lieu de rappeler également que, ainsi qu'il découle d'une jurisprudence constante, il incombe aux juridictions nationales chargées d'appliquer, dans Ie cadre de leurs compétence, les dispositions du droit communautaire, d'assurer Ie plein effet de ces normes et de protéger les droits qu'elles confèrent aux particuliers (voir notamment arrêt du 9 mars 1978, Simmmenthal, 106/77, Ree. p. 629, point 16 et arrêt de 19 juin 1990,

1992 nr 1

Factortame, C-213/89, Ree. p. 1-2433, point 19). 33. H y a lieu de constater que Ie pleine effïcacité des nonnes communautaires serait mise en cause et la protection des droits qu'elles reconnaissent serait affaiblie si les particuliers n'avaient pas la poosibilité d'obtenir réparation lorsque leurs droits sont lésés par une violation de droit communautaire imputable a un Etat membre. 34. La possibilité de réparation a charge de 1'Etat membre est particulièrement indispensable lorsque, comme en 1'espèce, Ie plein effet des normes communautaires est subordonné a la condition d'une action de la part de 1'Etat et que, par conséquent, les particuliers ne peuvent pas, è défaut d'une telle action, faire valoir devant les juridictions nationales les droits qui leur sont reconnus par Ie droit communautaire. 35. Il en résulte que Ie principe de la responsabilité de 1'Etat pour des dommages causés aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inherent au système du traite. 36. L'obligation, pour les Etats membres, de réparer ces dommages trouve également son fondement dans 'article 5 du traite, en vertu duquel les Etats membres sont tenus du prendre toutes mesures générales ou particulières propres a assurer 1'exécution des obligations qui leur incombent en vertu du droit communautaire. Or, parmi ces obligations se trouve celle d'effacer les conséquences illicites d'une violation du droit communautaire (voir, en ce qui conceme la disposition analogue de Farticle 86 du traite CECA, 1'arrêt de 16 december de 1960, Humblet, 6/60/ Ree. p. 1125). 37. E résulte de tout ce qui précède que Ie droit communautaire impose Ie pincipe selon lequel les Etats membres sont obligés de réparer les dommages causés particuliers par les violations du droit communauataire qui leur sont imputables. b. Sur les conditions de la responsabilité de 1'Etat 38. Si la responsabilité de 1'Etat est ainsi imposée par Ie droit communautaire, les conditions dans lesquelles celle-ci ouvre on droit a réparation dépendent de la nature de la violation du droit communautaire qui est a 1'origine du dommage causé. 39. Lorsque, comme c'est la cas en 1'espèce, un Etat membre méconnait l'obligation qui lui incombe en vertu de rarticle 189, troisième alinea, du

Rechtspraak

traite, du prendre toutes les mesures nécessaires pour atteindre Ie résultat prescrit par une directive, la pleine efficacité de cette norme de droit communautaire impose un droit a réparation dès lors que trois conditions sont réunies.

tion. Ainsi qu'il résulte de 1'examen de la première partie de la première question, le contenu de ce droit peut êtres identifié sur la base des dispositions de la directive.

Noot Italië heeft de richtlijn 80/987 (bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever) niet op tijd uitgevoerd. In een arrest van 2 februari 1989 (zaak 22/87, Commissie v. Italië, Jur. 1989, pag. 143) heeft het Hof dit tekortschieten van Italië in een verdragsinbreukprocedure vastgesteld. Op grond van deze richtlijn moesten de lidstaten waarborgfondsen creëren waaruit de werknemers, bij insolventie van hun werkgever, bepaalde uitkeringen (in wezen achterstallig loon) worden gedaan. De heer Francovich en mevrouw Bonifaci, die beide de dupe waren van het faillissement van hun werkgever, meenden dat de schade die zij door de niet-uitvoering van de richtlijn 80/987 leden, vergoed moet worden door de staat. De Italiaanse rechter wendde zich in dit verband tot het Hof met een aantal prejudiciële vragen. In feite legde hij het Hof twee problemen voor. Het eerste betrof de directe werking van de bepalingen van de richtlijn die de rechten van werknemers omschrijven. Na een uitgebreid onderzoek van de relevante bepalingen kwam het Hof tot de conclusie dat zij geen directe werking kunnen hebben, omdat de lidstaten bij de organisatie, de financiering en de werking van de waarborgfondsen over ruime discrerionaire bevoegdheden beschikken. Het tweede probleem had betrekking op de vraag of een lidstaat aansprakelijk is voor de schade die de particulieren lijden als gevolg van een schending door de lidstaat van zijn communautaire verplichtingen, en zo ja, wat de omvang is van de aansprakelijkheid.

45. Dans ces conditions il appartient a la juridiction nationale d'assurer, dans le cadre du droit national de la responsabilité, le droit des travailleurs a obtenir réparation des dommages qui leur auraient été causés du fait de la non-transposition de la directive.

40. La première de ces conditions est que les résultat prescrit par la directive comporte rattribution de droits au profit de particuliers. La deuxième condition es que la contenu de ces droits puisse être identifié sur la base des dispositions de la directive. Enfin, la troisième condition est 1'existence d'un lien de causalité entre la violation de 1'obligation qui inccombe a l'Etat et Ie dommage subi par les personnes lésées.

46. D y a donc lieu de répondre a la juridicition nationale qu'un Etat membre est obligé de réparer les dommages découlant pour les particuliers de la non-transposition de la directive 80/987.

41. Ges conditions sont suffisantes pour engendrer au profit des particuliers un droit a obtenir réparation, qui trouve directement sont fondement dans Ie droit communautaire.

Sur les deuxième et troisième questions 47. Compte tenu de la réponse a la première question préjudicielle, il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième questions.

42. Sous cette réserve, c'est dans Ie cadre du droit national de la responsabilité qu'il incombe è l'Etat de réparer les conséquences du préjudice cousé. En effet, en 1'absence d'une réglementation communautaire, c'est a 1'ordre juridique interne de chaque Etat membre qu 'il appartient de designer les juirisdictions compétentes et de reiger les modalités procedurales des recours en justice destinès a assurer la pleine sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire (voir les arrêts suivants: du 22 janvier 1976, Russo, 60/75, Ree. p. 45; du 16 février 1976, Rewe, 33/76, Ree. p. 1989; du 7 juillet 1981, Rewe, 158/80, ree. p. 1805).

Sur les dépens 48. Les frais exposés par les gouvernements italien, britannique, néerlandais et allemand, ainsi que par la Commission des Communautés européennes, qui ont soumis des observations a la Cour, ne peuvent pas faire 1'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, è 1'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient a celle-ci de statuer sur les dépens. Par ces motifs, La Cour, statuant sur les questions a elle soumises par la Pretura di Vicenza (dans raffaire C-6/90) et par la Pretura di Bassano del Grappa (dans 1'affaire C9/90), respectivement, par ordonnances du 9 juillet et du 30 décembre 1989, dit pour droit:

43. Il convient de relever en outre que les conditions, de fond et de forme, fïxées par les diverses législations nationales en matière de réparation des dommages ne sauraient être moins favorables que celles qui concement des réclamations semblables de nature interne en ne sauraient être aménagées de maniere a rendre pratiquement impossible ou excissevement difficile 1'obtention de la réparation (voir, en ce qui conceme la matière analogue du remboursement de taxes percues en violation de droit communautaire, notamment 1'arrêt du 9 novembre 1963, San Giorgio, 199/82, ree. p. 3595).

Wat de aansprakelijkheid als zodanig betreft, deze is volgens het Hof inherent aan het systeem van het EEG-verdrag (r.o. 35). Het Hof herinnert eerst eraan dat het EEG-verdrag een eigen rechtsorde heeft geschapen die deel uitmaakt van de rechtsorden van de lidstaten. De subjecten van deze rechtsorde zijn niet alleen de lidstaten, maar ook hun onderdanen. Evenals het gemeenschapsrecht ten laste van particulieren verplichtingen in het leven roept, zo is dit recht ook geëigend rechten te scheppen welke zij uit eigen hoofde kunnen geldig maken. Deze rechten onstaan niet alleen wanneer het verdrag ze expliciet toekent, maar ook als weerslag van de duidelijke verplichtingen welke het verdrag zowel aan particulieren als aan de lidstaten en de communautaire instellingen oplegt (r.o. 31).

1. Les dispositions de la directive 80/987/CEE du COnseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des Etats membresrelatives a la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de 1'employeur qui définissent les droits des travailleurs doivent être interprétées en ce sens que les intéresses ne peuvent pas faire valoir ces droits a 1'encontre de l'Etat devant les juridictions nationales a défaut de mesures d'application prises dans les délais.

44. En Fespèce, la violation du droit communautaire de la part d'un Etat membre du fait de la non-transposition de la directive 80/987 dans les délais a été constatée par un arrêt de la COure. Le résultat prescrit par cette directive comporte rattribution aux travailleurs salariés du droit a une garantie pour le paiement de leurs créances implauées concenant la rémunéra-

2. Un Etat membre est obligé de réparer les dommages découlant pour les particuliers de la non-transposition de la directive 80/987/CEE.

10

Vervolgens brengt het Hof nog in herinnering dat de nationale rechter, in het kader van zijn bevoegdheid belast met de toepassing van de bepalingen van het gemeenschapsrecht, verplicht


Rechtspraak

is zorg te dragen voor de volle werking van deze normen en de door deze normen aan particulieren toegekende rechten te beschermen (r.o. 32). De volle werking van het gemeenschapsrecht zou aangetast worden en de bescherming van de rechten die daaruit voortvloeien zou worden verzwakt indien de particulieren geen mogelijkheid zouden hebben om schadevergoeding te krijgen wanneer hun rechten geschaad worden door een schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat (r.o. 33). De mogelijkheid tot schadevergoeding ten laste van de lidstaat is in het bijzonder onontbeerlijk, indien de volle werking van de communautaire normen afhankelijk is van nadere handelingen van de lidstaten, en indien particulieren, bij het ontbreken van deze handelingen, voor de nationale rechter de rechten die het gemeenschapsrecht hen toekent, niet geldend kunnen maken (r.o. 34). De verplichting tot schadevergoeding vloeit ook voort uit art. 5 EEG (de lidstaten treffen alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het verdrag of uit de handelingen van de instellingen voortvloeiende verplichtingen te verzekeren). Tot de verplichtingen die dit artikel formuleert behoort ook het ongedaan maken van de gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht (r.o. 36). Daarna gaat het Hof vaststellen onder welke voorwaarden de aansprakelijkheid tevens een recht op schadevergoeding doet ontstaan. Deze voorwaarden hangen af van de aard van de schending van het gemeenschapsrecht die de schade heeft veroorzaakt (r.o. 38). Aangezien de onderhavige zaken een niet-uitvoering van de richtlijn 80/987 betroffen, gaat het Hof alleen die voorwaarden formuleren, die bij schending van art. 189, derde alinea (want dat was in casu de geschonden communautaire norm) een rol spelen. Wanneer een lidstaat de verplichting miskent die op hem krachtens art. 189, derde alinea, van het EEG-verdrag rust, namelijk alle maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn om het door de richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken, verlangt de volle werking van deze norm een recht op schadevergoeding wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: 1) het resultaat dat de richtlijn voorschrijft moet een toekenning van rechten aan particulieren met zich meebrengen; 2) de inhoud van die rechten moet vastgesteld kunnen worden op basis van de bepalingen van de richtlijn; 3) er moet een causaal verband bestaan tussen de schending en de geleden schade (r.o. 39 en 40). Deze voorwaarden zijn voldoende om ten bate van de particulier een recht op

schadevergoeding te scheppen, een recht dat rechtstreeks in het gemeenschapsrecht zijn grondslag vindt (r.o. 41). Onder dit voorbehoud is het in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht dat de lidstaat de schade moet vergoeden. Immers, het is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de volle bescherming van de rechten welke de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen (r.o. 42). Het Hof wijst er in dit verband wel op, dat de materiële en formele voorwaarden die door de afzonderlijke nationale regelingen worden gesteld, niet minder gunstig mogen zijn dan die welke voor vergelijkbare op het nationale recht gebaseerde vorderingen gelden; voorts mogen zij niet van dien aard zijn, dat de verkrijging van de schadevergoeding praktisch onmogelijk of zeer moeilijk wordt gemaakt (r.o.43). Vervolgens gaat het Hof na of en hoe de communautaire voorwaarden in het concrete geval van de twee aanhangige zaken vervuld zijn. De gedachte dat schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat tot aansprakelijkheid moet leiden is zeker niet nieuw (zie bijvoorbeeld Ami Barav, Damages in the Domestic Courts for Breach of Community Law by National Public Authorities, in: Schermers/Heukels/Mead, Non-Contractual Liability of the European Communities, Dordrecht 1988). Door het arrest Francovich en Bonifaci is nu de aansprakelijkheid van de lidstaten in niet mis te verstane termen door het Hof bevestigd en nader gepreciseerd. Uit de hierboven weergegeven rechtsoverwegingen kan men een aantal belangrijke aspecten halen. De aansprakelijkheid bestaat voor schendingen van het gemeenschapsrecht meer .in het algemeen, dus niet alleen voor de niet-uitvoering van richtlijnen, waarover het in de twee concrete zaken ging. Voorts, de aansprakelijkheid bestaat onafhankelijk van de vraag naar de directe werking van de communautaire norm in kwestie. Aansprakelijkheid 'sec' schept echter niet zonder meer een recht op schadevergoeding. Dat recht onstaat pas, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Wat de voorwaarden zijn, hangt af van de aard van de schending van het gemeenschapsrecht. Wat het Hof hiermee bedoelt is niet erg duidelijk. Uit r.o. 39 tot en met 41 zou men kunnen afleiden dat met 'de aard van de schending' gerefereerd wordt aan de norm die door de lidstaat is geschonden, zoals in casu art. 189, derde alinea. Open ligt de vraag wat de voor-

1992 nr 1

waarden dan zullen zijn en of zij anders zullen zijn indien de lidstaat bijvoorbeeld een materiële verdragsbepaling heeft geschonden, zoals artt. 30,48 en 119 EEG-Verdrag. Voor wat de schending van art. 189, derde alinea, betreft, zijn het er drie: het beoogde resultaat van de richtlijn moet zijn het toekennen van rechten aan particulieren (dit kan men als een soort relativiteitsvereiste beschouwen), de inhoud van die rechten moet met behulp van die richtlijn vastgesteld kunnen worden (anders is het niet goed denkbaar hoe de geleden schade vastgesteld zou moeten worden) en er moet een causaal verband tussen de schade en de schending bestaan. Staat eenmaal vast dat deze voorwaarden vervuld zijn, dan is dat voldoende om een recht op schadevergoeding te doen onstaan. Het gaat hier om een communautair recht, dus een recht dat uit het gemeenschapsrecht voortvloeit. Zoals nog zal blijken, is dit erg belangrijk. Niet-implementatie van een richtlijn of een niet correcte implementatie (want ook dan is art. 189, derde alinea, geschonden) zal in Nederland vaak betekenen dat er ten onrechte geen of dat er defecte uitvoeringswetgeving is. Dit kan zowel formele als materiële wetgeving zijn. (Art. 189, derde alinea, kan overigens ook op andere manieren geschonden worden, bijvoorbeeld indien de wetgeving als zodanig wel deugt, maar de toepassing niet juist geschiedt.) De vaststelling dat het recht op schadevergoeding zijn basis vindt in het gemeenschapsrecht zelve, is minstens in twee opzichten van eminent belang. In de eerste plaats kan een schadevergoedingsactie niet afketsen op argumenten ontleend aan art. 120 G.W. en art. 11 Wet algemene bepalingen. (Zelf heb ik overigens dergelijke argumenten nooit goed kunnen begrijpen, althans niet voor zover de wetgever een [direct werkende] norm van internationaal recht zou schenden. Zie ook Alkema, Een meerkeuzetoets, Zwolle, 1985). In de tweede plaats verdwijnen ook de vereisten van de onrechtmatige daad (want die weg zal wel bewandeld moeten worden) uit het beeld. Niet (correcte) wetgeving is in zo'n geval per definitie onrechtmatig. Ik denk niet dat hiervan alleen sprake kan zijn indien het Hof de niet-nakoming in een 169-procedure heeft vastgesteld. Ook de nationale rechter kan een schending van art. 189, derde alinea, vaststellen, eventueel door middel van de prejudiciële procedure. Voorts lijkt er ook geen ruimte te bestaan voor diverse rechterlijke kunstgrepen die de aansprakelijkheid van de staat moeten beperken (de beoordelingsvrijheid van - in casu - de wetgever, die de rechter zou moeten respecteren, of het stellen van een voorwaarde dat

11

Rechtspraak

er sprake moet zijn van een onmiskenbaar onverbindende regeling). Ook de andere nationale vereisten zijn niet meer van toepassing. Zij zijn immers vervangen door de communautaire voorwaarden die op zich al voldoende zijn. Daarbij kan men zich nog (minstens) twee vragen stellen. Moet het causale verband naar nationale maatstaven beoordeeld worden? Ik meen van niet. Nu het om een communautaire voorwaarde gaat, ligt het voor de hand om haar - indien nodig - een communautaire inhoud te geven. Dit kan in een concreet geval via de prejudiciële procedure geschieden. De tweede vraag betreft het (ontbrekende) schuldvereiste. Deze is reeds door de Hoge Raad zo goed als geëlimineerd (HR 9 mei 1986, NJ 1986 nr. 252 [Van Gelder]), zodat men van 'nagenoeg risico aansprakelijkheid' van de staat kan spreken. In het geval van een recht toe recht aan niet-uitvoering van een richtlijn lijkt dit aanvaardbaar. Ook het Hof accepteert in dit verband geen excuses. De zaken komen mijns inziens enigzins anders te liggen als de lidstaat de richtlijn niet juist heeft uitgevoerd, waarbij hij meende dat dat wel het geval was. Richtlijnen blinken lang niet altijd in duidelijkheid uit. Moet men dan toch aanvaarden dat de staat dit risico dan maar moet dragen, ook in gevallen die naar Nederlands recht bijvoorbeeld een verschoonbare rechtsdwaling zouden opleveren? Enerzijds, de drie voorwaarden van het Hof wekken de indruk dat voor een beroep op bijvoorbeeld rechtsdwaling in het gemeenschapsrecht geen ruimte is. Anderzijds spreekt het Hof in r.o. 35 en 37 over 'violations du droit communautaire qui lui (de lidstaat - SP) sont imputables' (toe te rekenen). De procedure die in Nederland als een 'vehikel' voor de te vergoeden schade gebruikt zal worden is, zoals al gezegd, de onrechtmatige (overheids)daad, met al haar problemen van bevoegdheid van de burgerlijke rechter, de ontvankelijkheid etcetera. Daarbij moet echter wel aan de twee minimumvoorwaarden, zoals geformuleerd in r.o. 43, voldaan zijn. Dat zou (zeker in combinatie met Emmott, zie hierboven) nog aardige juridische dobbers kunnen opleveren. Tenslotte, de uitspraak biedt mijns inziens ook nieuwe perspectieven voor rechtsvorderingen waarin iets anders wordt gevraagd dan 'slechts' schadevergoeding, zoals een verbod om de wet toe te passen of zelfs een rechterlijk gebod tot wetgeving. In dit verband lijkt ook het arrest in de zaak Factortame (C-213/89, Jur. 1990, pag. 1-2433) van belang. Met Francovich en Bonifaci is zonder meer een nieuwe en belangrijke ontwikkeling ingezet op het gebied van rechtsbescherming van de particulieren in geval van niet (juist) uitgevoer-

diening en behandeling van verzoeken als in het eerste lid bedoeld. Bij Koninklijk Besluit van 9 december 1969 (Stb. 544), zoals nadien gewijzigd, en opnieuw vastgesteld bij Koninklijk Besluit van 23 december 1987 (Stb. 609) tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het laatstgenoemd artikellid, dat kan worden aangehaald als 'Regelen betreffende verzoeken tot naamswijziging en tot naamsvaststelling', is de Minister van Justitie belast met de voorbereidende behandeling van zodanige verzoeken. Hij is daarbij tevens gemachtigd om het verzoek af te wijzen, indien hij meent dat het niet voor inwilliging in aanmerking komt. De Staatssecretaris van Justitie heeft bij beschikking van 1 januari 1989 (Stcrt. 1989, 1) vastgesteld dat de 'Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging 1989' (hierna te noemen de richtlijnen). De richtlijnen zijn op 1 februari 1989 in werking getreden en worden vanaf dat moment ook toegepast op voor de inwerkingtreding reeds ingediend, maar nog niet afgehandelde verzoeken.

de richtlijnen en, uiteraard, in geval van schendingen door de lidstaten van het gemeenschapsrecht in het algemeen. Aan het arsenaal van instrumenten die nu de particulieren tot hun beschikking staan (directe werking, verplichting voor de nationale rechter om het nationale recht conform de richtlijn te interpreteren) is een belangrijk nieuw middel toegevoegd, dat een aantal gaten kan dichten. Schadevergoeding voor niet (juiste) uitvoering van een richtlijn is met name van belang wanneer de particulieren geen bescherming kunnen genieten via de directe werking, namelijk in gevallen waarin of de richtlijnbepalingen in kwestie geheel geen directe werking hebben, of deze wel hebben, maar niet ingeroepen kunnen worden tegen een particulier (geen horizontale directe werking van richtlijnen). Dat hier ook nieuwe mogelijkheden liggen voor het afdwingen van gelijke behandeling van vrouwen en mannen is evident. Sacha Prechal

NAAMRECHT Nr222 Afdeling Rechtspraak Raad van State, 9 augustus 1991 Nr. R02.89.0048 Mrs J.A.E. van der Does, P. van Dijk, L. Dornhout, J. Soons. T. van V. te Ede, appellante, advocaat mr M. Voets, tegen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, vertegenwoordigd door J.P.J.F. Koopman, ambtenaar ten departemente. De Staatssecretaris van Justitie heeft het verzoek om geslachtsnaamswijziging afgewezen. Appellante heeft vervolgens AROB-beroep ingesteld. De Afdeling kan in het arrest van de Hoge Raad van 1 november 1985 geen antwoord voor afwijzing van geslachtsnaamswijziging vinden. Volgens de Afdeling is uit de richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging af te leiden dat er een zwaarwegend gewicht dient te worden toegekend aan de eenheid van naamsvoering binnen het gezin. (...) In rechte: Ingevolge art. 7, eerste lid, van Boek I van het Burgerlijk Wetboek kan de geslachtsnaam van een persoon op zijn verzoek of op verzoek van zijn wettelijk vertegenwoordiger door de Koning worden gewijzigd. In het vijfde lid van dit artikel is, voorzover hier van belang, bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld betreffende de wijze van in-

12

Bij de Officiële mededeling no. 12 (gepubliceerd in Het Personeel Statuut van mei/juni 1985) is door de Permanente Commissie van advies voor zaken van de burgerlijke stand en voor nationaliteitsaangelegenheden het standpunt ingenomen dat samengevat - ingeval een kind naast de Nederlandse nationaliteit tevens een (of meer) andere nationaliteiten) bezit, de ouders van dat kind hier te lande zijn gevestigd en de Nederlandse nationaliteit de effectieve nationaliteit van het kind is, de ambtenaar van de burgerlijke stand in beginsel van de geslachtsnaam naar Nederlands recht kan uitgaan, tenzij in feite al een ander naamstatuut is gevestigd, bijvoorbeeld indien uit het huwelijk van de ouders al een of meer kinderen zijn geboren. In dat laatste geval leek het de Commissie verantwoord de eenheid van naam te laten prevaleren en het tweede en volgende kind onder dezelfde geslachtsnaam in te schrijven als het eerste kind van de ouders. Naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad van 1 november 1985 (NJ 1986, no. 603) is voornoemde Commissie een ander standpunt gaan innemen en is uitgevaardigd de Officiële mededeling no. 13 (gepubliceerd in Het Personeel Statuut van november/december 1986). Daarin is, voorzover te dezen van belang, verzocht om ook in het hiervoor omschreven uitzonderingsgeval het Nederlandse recht toe te passen voor de bepaling van de geslachtsnaam. Appellante (T. van V.) is van Nederlandse nationaliteit en gehuwd met C. F., van Spaanse nationaliteit. Uit dit


Rechtspraak

huwelijk zijn twee kinderen geboren. Het oudste kind heeft bij de geboorte op grond van de toenmalige Spaanse en Nederlandse nationaliteitswetgeving uitsluitend de Spaanse nationaliteit verkregen, hetgeen met zich brengt dat dit kind de (naar Spaans recht bepaalde) geslachtsnaam F. van V. heeft verkregen. Het jongste kind, geboren op 18 januari 1985, heeft in verband met een wijziging van de Nederlandse nationaliteitswetgeving (naast de Spaanse) ook de Nederlandse nationaliteit verworven. Aanvankelijk was voor wat betreft laatstbedoeld kind in de geboorteakte als geslachtsnaam vermeld F. van V., doch op last van de Officier van Justitie van 29 maart 1985 is dit verbeterd in F. R., onder welke naam dit kind ook in het persoonsregister is opgenomen. In geschil is thans de afwijzing van het verzoek om de geslachtsnaam van laatstbedoeld kind te wijzigen in F. van V. Verweerder heeft uiteengezet dat de richtlijnen niet voorzien in het onderhavige geval. Voor inwilliging buiten de richtlijnen om bestaat voor verweerder slechts aanleiding indien zich een bijzonder geval voordoet, namelijk indien voor betrokkene zodanige belangen op het spel staan dat het verzoek in redelijkheid niet kan worden afgewezen. Afwijking in andere gevallen dan het evengenoemde acht verweerder strijdig met het huidige wettelijke naamrecht. Voorts heeft verweerder naar voren gebracht dat in vorenbedoelde Officiële mededeling no. 13 aan ambtenaren van de burgerlijke stand is geadviseerd om, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Overeenkomst van MUnchen inzake het recht dat van toepassing is op de geslachtsnamen en voornamen CTrb. 1981, 72), door inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht namen in gevallen waarin er sprake is van een bipatride status en een afwijkend naamstatuut volgens de andere nationaliteit, in een kantmelding op de geboorteakte van dat afwijkende naamstatuut mededeling te doen. Naar de mening van verweerder kan hiermede tegemoet worden gekomen aan de wens van appellante. In het onderhavige geval heeft een zodanige kantmelding ook plaatsgevonden. Overigens heeft verweerder nog gesteld dat het betrokkene vrij staat de gewenste naam in het maatschappelijke verkeer te gebruiken. Slechts bij officiële gelegenheden moet de wettelijke geslachtsnaam worden opgegeven. De Afdeling stelt voorop dat zij niet vermag in te zien dat eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad zou dwingen tot afwijzing van het voorliggende verzoek om naamswijziging.

In dit arrest is uitgemaakt dat de vraag onder welke naam een persoon van Nederlandse nationaliteit behoort deel te nemen aan het rechtsverkeer hier te lande moet worden beantwoord naar Nederlands recht, ook al heeft die persoon tevens een vreemde nationaliteit, waarbij niet ter zake doet welke nationaliteit de effectieve is. In dit arrest kan geen antwoord worden gevonden op de vraag of in een geval als het onderhavige de geslachtsnaam naar Nederlands recht voor wijziging in aanmerking kan komen. Die vraag zal in de eerste plaats moeten worden beantwoord aan de hand van de richtlijnen.

en geboren staande hetzelfde — in stand gebleven - huwelijk verschillende geslachtsnamen dragen, in stand te houden. Daarnaast is niet gebleken dat de kanttekening bij de geboorteakte die in dit geval is gemaakt, ertoe heeft kunnen leiden dat het jongste kind van appellante onder de naam F. van V. - bijvoorbeeld - in het bevolkingsregister kon worden ingeschreven. Een en ander klemt te meer nu appellante al sedert tenminste 28 mei 1985 - de datum waarop appellante voor het eerst verzocht om naamswijziging - doende is de geslachtsnaam van haar kinderen tot een eenheid te smeden.

Niet gebleken is dat bij het opstellen van de richtlijnen is gezien naar de problematiek zoals die zich in het onderhavige geval voordoet. Wel valt uit de strekking van en de toelichting op de richtlijnen af te leiden dat - waar door een verschil in naam in een gezin vaak als hinderlijk ervaren vragen worden opgeroepen bij derden — in het belang van het kind een zwaarwegend gewicht dient te worden toegekend aan de eenheid van naamsvoering binnen het gezin.

Gelet op het vorenstaande, tezamen en in onderling verband bezien, is de Afdeling van oordeel dat verweerder, bezien naar de stand van zaken ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. Dit besluit dient dan ook te worden vernietigd op de grond, genoemd in art. 8, eerste lid, onder c, van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen.

De Afdeling merkt voorts op dat in dit geval geen advies van de Raad voor de Kinderbescherming is ingewonnen. Een dergelijk advies was wel voorhanden in de eveneens ter zitting van 21 mei 1991 behandelde zaak no. R02.89.2530 ten name van L.M.J. B. y G., in welke zaak zich een gelijkliggende geslachtsnaamproblematiek voordoet. In dat advies is gesteld dat een afwijkende familienaam voor het betrokken kind naar buiten toe tot verkeerde interpretaties zou kunnen leiden, waardoor dit kind alleen door zijn naam ten onrechte een uitzonderingspositie inneemt in het gezin. Vasthouden aan de richtlijnen zou, aldus de Raad, betekenen dat de een7 heid van naamgeving in het gezin verbroken wordt, zonder dat daar een voor het kind invoelbare reden aan ten grondslag ligt. De Raad heeft voorts de naamswijziging alleszins in het belang van het betrokken kind geacht en gemeend dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan het betreffende verzoek ingewilligd zou moeten worden. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting meent de Afdeling^ dat de omstandigheden van het voorliggende geval niet zodanig verschillen van die welke zich voordeden in de zaak no. R02.89.2530, dat het aannemelijk is dat de Raad voor de Kinderbescherming, ware hij over het thans in geding zijnde verzoek gehoord, tot een andere conclusie zou zijn gekomen. In het licht van het vorenstaande acht de Afdeling geen dwingende reden aanwezig om de onderhavige situatie, waarin kinderen van dezelfde ouders

(...)

1992 nr 1

Noot In de kroniek 'Naam en nationaliteit' in Nemesis 1987 nr.4 beschreven wij de lotgevallen van een Nederlandse vrouw die met een Spaanse man huwde. Wij noemden haar mevrouw Holland en hem de heer Toledo Malaga. Het echtpaar vestigde zich in Nederland en kreeg in 1983 een kind dat op grond van het toen nog geldende nationaliteitsrecht alléén de Spaanse nationaliteit verwierf en zijn achternaam Toledo Holland ontleende aan het Spaanse recht. Op 18 januari 1985 kreeg het echtpaar een tweede kind, net na de inwerkingtreding van de nieuwe Rijkswet op het Nederlanderschap. Op grond van deze wet krijgt het tweede kind twee nationaliteiten: de Spaanse en de Nederlandse. Mevrouw Holland bewerkstelligt nu dat haar eerste kind ook de Nederlandse nationaliteit verkrijgt; een mogelijkheid die de overgangsbepalingen bieden. Dit eerste kind behoudt echter de naam Toledo Holland, maar-opJsevelvan de officier van justitie wordt deze naam later gewijzigd (verbeterd sic!) in Toledo Malaga, de achternaam van zijn Spaanse vader. Met andere woorden, voor het eerste kind is voor de naamsverkrijging het Spaanse naamrecht toegepast, voor het tweede kind het Nederlandse naamrecht. Nu had de officier van justitie dit (op 29 maart 1985) helemaal niet behoeven te doen. De Permanente Commissie van advies voor de zaken van de Burgerlijke Stand en voor nationali-

13

Rechtspraak

teitsaangelegenheden bracht in maart 1985 namelijk een officiële mededeling nr. 12 uit, op grond waarvan nu juist het tweede kind de achternaam Toledo Holland had behoren te houden. De Commissie onderschrijft hiermee het uitgangspunt van één achternaam per gezin (Het Personeel Statuut, mei 1985, pag. 40). Mevrouw Holland, verbaasd en verontwaardigd dat de achternaam van haar kind plotsklaps is veranderd, start een naamswijzigingsprocedure die ruim zes jaar duurt. Gedurende haar speurtocht in de Haagse bureaucratie gebeurt het volgende.

aangehangen, wordt het probleem van mevrouw Holland, of beter gezegd van haar zoon, ook op de afdeling nationaliteit en Burgerlijke Staat van het ministerie van Justitie absoluut niet serieus genomen. Mevrouw Holland wordt afgescheept met de meeste vreemde argumenten. Uitgebreid wordt haar steeds weer uiteengezet dat zij nu eenmaal een kind heeft met een bipatride status, dat de Hoge Raad nu eenmaal een uitspraak heeft gedaan, dat in verband met de rechtszekerheid (sic!) het van belang is dat de richtlijnen voor geslachtsnaamwijziging strikt worden toegepast, enzovoort, enzovoort. Het beleid van het ministerie daarbij is (ook in andere geslachtnaamwijzigingszaken) om geen beschikking van de staatssecretaris af te geven maar om brieven te schrijven waarin verzoekers wordt uiteengezet dat er sprake is van een misverstand, dat er eigenlijk niets aan de hand is, dat verzoekers ongelijk hebben en dat wanneer verzoekers het nu nog niet begrijpen, zij nog maar eens uiteen moeten zetten wat hun belang in deze nu eigenlijk is. Blijkbaar hoopt het ministerie dat verzoekers daardoor voldoende worden afgeschrikt en hun verzoek niet door zullen zetten c.q. niet in beroep zullen gaan bij de Raad van State. Verzoekers kunnen echter niet eens in beroep, zolang er geen voor beroep vatbare beschikking is. En om zo'n beschikking te krijgen van het ministerie van Justitie, kun je gerust wel een halfjaartje uittrekken, want dan is 'door een misverstand het verzoekschrift als nieuw binnengekomen verzoekschrift behandeld en geregistreerd' (brief van 11 juli 1988 in antwoord op een brief van 18 december 1987). Op 15 december 1988 wordt tenslotte het verzoek van mevrouw Holland afgewezen.

In 1987 komt de Commissie terug op haar mededeling nr. 12 uit 1985 en verzoekt nu in officiële mededeling nr. 13 de ambtenaren van de Burgerlijke Stand het bij bipatriden anders te gaan doen. De Commissie is van mening dat onder andere op grond van HR 1 november 1985, NJ 1986, 603 BonILastovkova èn de (pas in 1989) in werking zullende treden Overeenkomst van München, het bipatride kind zijn achternaam voortaan altijd dient te ontlenen aan zijn vader (Het Personeel Statuut, december 1986). Overigens ging het in het arrest BonILastovkova wèl over een bipatride persoon en ook over een naam, maar daarmee houdt de gelijkenis met de onderhavige materie op. Wel onderkent de Commissie op dat moment al dat het gevolg van deze beleidswijziging zal kunnen zijn dat kinderen uit één gezin met verschillende nationaliteiten verschillende achternamen krijgen. Over dit bezwaar wordt tamelijk luchtigjes heengestapt. De Commissie meent dat dit probleem kan worden opgelost door het kind de mogelijkheid te geven van een kantmelding op de geboorteakte. Dit is ook gebeurd bij het tweede kind van mevrouw Holland. Het gevolg van deze kantmelding is alleen maar dat in Spanje de kinderen dezelfde achternaam hebben; in Nederland blijven zij verschillend heten. Wel geeft de Commissie nog het advies als ouders het dan echt zo vervelend vinden dat hun kinderen niet dezelfde achternaam hebben, dan maar geslachtsnaamwijziging aan te vragen. Zoals gezegd, mevrouw Holland was daarmee al in 1985 begonnen.

Mevrouw Holland liet zich evenwel niet afschrikken. Eindelijk, haar kind is dan inmiddels zes en een half jaar oud, vindt zij bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State gehoor voor haar probleem. Voor wat betreft het steeds weer verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad merkt de Afdeling op dat 'in dit arrest geen antwoord kan worden gevonden op de vraag of in een geval als het onderhavige de geslachtsnaam naar Nederlands recht voor wijziging in aanmerking kan komen'. Voor wat betreft de richtlijnen merkt de Afdeling op dat bij de opstelling daarvan niet gedacht is aan de onderhavige problematiek. Fijntjes voegt de Afdeling hieraan toe dat, wat betreft de strekking van en de toelichting op de richtlijnen, er een zwaarwegend gewicht dient te worden toegekend aan de eenheid van naamsvoering binnen het gezin. De Afdeling vernietigt dan ook het afwijzende besluit van de staatssecretaris

Nadat het mevrouw Holland na heel veel zoeken, bellen en brieven schrijven eindelijk is duidelijk geworden hoe men in Den Haag vindt dat de vork in de steel zit, begint zij een langdurige briefwisseling met het ministerie van Justitie om via naamswijziging er voor te zorgen dat haar kinderen beiden dezelfde achternaam krijgen. Hoewel er op dat moment al een Voorontwerp naamrecht ligt, waarin nu juist het belang van dezelfde naam voor kinderen uit één gezin wordt

14

omdat bij afweging van de betrokken belangen hij in redelijkheid niet tot dat besluit heeft kunnen komen. De procedure tot naamswijziging is een eindeloos bureaucratische aangelegenheid, waar hoog nodig eens de bezem door moet. De fout in deze zaak is alleen natuurlijk al veel eerder gemaakt. Ten eerste door het eigenmachtig optreden van een officier van Justitie, die blijkbaar vond dat kinderen de naam van de vader behoorden te hebben. In de tweede plaats door in een Verdrag dat conflicten bij naamsverkrijging moet voorkomen geen rekening te houden met conflicten en dan bovendien aan te bevelen dat Verdrag maar vast te gaan toepassen terwijl het nog jaren zal duren voor het officieel in werking treedt. * Met dank aan mr M. Voets voor toezending van de uitspraak. Nora Holtrust en Ineke de Hondt

PENSIOEN Nr223 * Hof van Justitie EG, 11 april 1990 Nr.C 110/91-1; verwijzingsbeschikking Arbeitsgericht Bonn. M. Moroni, verzoeker, tegen Firma Lollo GmbH, verweerster. Art. 119 EEG-Verdrag. EG-richtlijn 86/378. Prejudiciële vragen over verenigbaarheid van ongelijke pensioenleeftijden voor mannen (65) en vrouwen (60 jaar), die in de toekomst tot ongelijke uitkeringen zullen leiden, met art. 119 EEG-Verdrag. De betekenis van een uitstelmogelijkheid in richtlijn 86/378 (de vierde EG-richtlijn) en een verduidelijking van het Barber-arrest. (...) I. De behandeling van het geding wordt geschorst. JJ. Aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen worden ingevolge art. 177, tweede alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap(EEG-Verdrag) de volgende prejudiciële vragen voorgelegd over de uitlegging van art. 119 EEG-Verdrag in samenhang met art. 8 lid 2 van richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid: 1. Vormt een bedrijfspensioenregeling


Rechtspraak

in de vorm van een zogeheten directe toezegging, waarbij aan een mannelijke werknemer bij beëindiging van zijn 65e levensjaar, maar aan een vrouwelijke werknemer reeds bij beëindiging van haar 60e levensjaar een bedrijfspensioen wordt toegezegd, mede gezien richtlijn 86/378/EEG reeds thans een schending van art. 119 EEG-Verdrag?

laat, mits hij op dat tijdstip ten minste tien jaren bij het bedrijf werkzaam is geweest.'

Op 6 november 1990 heeft verzoeker het onderhavige geding aanhangig gemaakt. Daarin gaat het er tussen partijen nog slechts om of het toezegde bedrijfspensioen reeds bij beëindiging van zijn 60e levensjaar aan verzoeker zal toekomen en of de waarde van zijn pensioenuitzicht is te berekenen als 2. Zo ja, heeft een overtreding dan ware het bedrijfspensioen tegen dat reeds thans de rechtsgevolgen die in tijdstip toegezegd. Verzoeker beroept richtlijn 86/378/EEG eerst voor het zich daarvoor op art. 119 EEG-Verjaar 1993 lijken te zijn voorzien? Kan drag, als ook op de artt. 5 en 6 van een onder een dergelijke pensioenregeling vallende werknemer reeds na richtlijn 86/378^EG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitzijn 60e levensjaar aanspraak maken voerlegging van het beginsel van geop pensioen en moet het pensioen, onlijke behandeling van mannen en danks de ten opzichte van de directe vrouwen in ondernemings- en sectoritoezegging vervroegde aanspraak, onële regelingen inzake sociale zekerverkort worden uitbetaald? heid, terwijl verweerster ter verdediging van haar tegenovergestelde 3. Blijft een eventuele schending van art. 119 EEG-Verdrag - ook met in- standpunt dat bij de formulering van achtneming van richtlijn de pensioenregeling aanknoopt, stelt 86/378/EEG — thans nog zonder ge- dat er geen sprake is van schending van art. 119 EEG-Verdrag en zich op volg, art. 8 lid 2 van die richtlijn beroept. a. indien de werknemer vóór de bekendmaking van richtlijn 86/378/EEG, vóór het arrest van het (...) Hof van 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Barber/Guardian Royal Exchange As- Een vrouwelijke werknemer die bij surance Group) of vóór de in art. 8 lid vervulling van de vereiste verzeke1 van richtlijn 86/378/EEG genoemde ringstijdvakken van de wettelijke penuiterste datum van 1 januari 1993, na sioenverzekering zonder meer aanhet ontstaan van een onherroepelijk spraak kan maken op de betaling van uitzicht op pensioen voortijdig het be- het vervroegde ouderdomspensioen, drijf van de werkgever heeft verlaten, behoeft wanneer zij met een onherdan wel zal verlaten, roepelijk pensioenuitzicht vervroegd is uitgetreden, enkele de daaruit of slechts dan, b. indien de voormalige werknemer voortvloeiende korting te accepteren, op één van de genoemde peildata maar niet een pro-ratakorting wegens de vervroegde aanspraak, noch een reeds een bedrijfspensioen genoot, actuariële korting uit dien hoofde. of slechts voorzover c. er op één van de genoemde peildata Derhalve vloeit uit verweersters pensioenregeling, die naar de huidige reeds bedrijfspensioenaanspraken waren vervuld, zodat met het oog op Duitse rechtsopvatting op dit punt niet zonder meer aanvechtbaar is, onder toekomstige pensioenaanspraken nog toepassing van Duits bedrijfspensiT recht op een verhoging bestaat, oenrecht rechtens een benadeling van of mannelijke ten opzichte van vrouwed. blijft de in vorenstaande mogelijklijke werknemers voort. Dit geldt ook heden vervatte vraag naar de werking voor het onderhavige geval, al is dat in de tijd van art. 119 EEG-Verdrag in wat de hoogte van de toegezegde aandit verband voorbehouden aan het spraak op bedrijfspensioen betreft, aoordeel van de nationale rechterlijke typisch: de bijzonderheid is, dat niet instanties?' zonder meer een vergelijking met het bedrijfspensioen waarop men in beide Motivering gevallen recht heeft, kan worden becijferd. De in geding zijnde pensioenVerzoeker is op 15 augustus 1948 ge- regeling geeft namelijk recht op een boren en was van 1 april 1968 tot en bepaald gedeelte van het door een met 31 augustus 1983 medewerker bij vrouwelijke respectievelijk mannelijverweerster. (...) ke werknemer bereikte wettelijke ouBij zijn indiensttreding op 1 april derdomspensioen. Bij gelijk salaris en 1968 had verzoeker een op de pensi- optimaal pensioensverloop in de wetoenregeling van verweerster berus- telijke pensioenverzekering is het betende pensioentoezegging ontvangen, drijfspensioen van de na 60 levensjadie onder meer als volgt luidde: ren met pensioen gaande vrouwelijke 'De medewerker verkrijgt recht op werknemer in ieder geval hoger dan pensioen, indien hij bij beëindiging hetzelfde pensioen van een mannelijvan het 65e levensjaar (voor vrouwe- ke werknemer die aanspraak maakt op lijke werknemers het 60e levensjaar), vervroegd wettelijk ouderdomspensihet bedrijf en het beroepsleven ver-

1992 nr 1

oen en gelijktijdig daarmee op vervroegd bedrijfspensioen. De geschetste ongelijke behandeling van mannen en vrouwen in het bedrijf spensioenrecht stemt overeen met de regeling in de wettelijke regeling van het ouderdomspensioen, die duidelijk ook als voorbeeld heeft gediend voor overeenkomstige bedrijfspensioenregelingen. Betreffende de hiervóór reeds beschreven bepalingen van de wettelijke regeling van het ouderdomspensioen heeft evenwel zowel het Bundessozialgericht als het Bundesverfassungsgericht vastgesteld, dat de aldaar geldende regelingen tenminste toentertijd en tot het jaar 1992, op grond van de verschillen in rolgedrag, uit het oogpunt van gelijke behandeling van mannen en vrouwen geen juridische bezwaren ontmoeten (beschikking van 28 januari 1987 van het Bundesverfassungsgericht; 1 BvR 455/82, AP nr. 3 over § 25 AVG = BVerfGE 74, 163; uitspraak van 9 september 1982 van het Bundessozialgericht, 11 RA 72/81, Betriebsberater 1983, 64). (...)

Nr224 Rechtbank 's-Hertogenbosch, 27 januari 1991 Nr. 347/91 Mr G.R. André de la Porte. D. van den B. en 12 anderen, eiseressen, en 'De informele vereniging Werkgroep "Recht op (on)gelijk'", incidenteel eiseres, advocaat, mr M.A. Poelman, tegen Nederlandse Philips Bedrijven BV en Stichting Philips Pensioenfonds A, verweerders, advocaat mr dr. E. Lutjens. Ongelijke pensioenleeftijden voor mannen (65 jaar) en vrouwen (60 jaar). Gelijktrekking pensioenleeftijd naar 65 jaar onder verwijzing naar het Barber-arrest. De rechtsgeldigheid en de gevolgen van een wijziging in de CAO. Vordering tot handhaving ongelijke pensioenleeftijden wordt afgewezen. (...) Eiseressen hebben gedaagden in kort geding gedagvaard tot. samengevat: 1. dat aan gedaagde onder 1 geboden zal worden om de door eiseressen verkregen pensioenrechten te handhaven, onder intrekking van de hierop betrekking hebbende brief van 14 december 1990, 2. dat aan gedaagde onder 2 verboden zal worden ter vergadering van 18 juni 1991 enig voorstel in stemming te brengen dat kan leiden tot aantasting van deze pensioenrechten, althans dat haar geboden zal worden het ónder 4. geagendeerde voorstel in te trekken,

15

Rechtspraak

3. dat althans ten faveure van eiseressen een zodanige beslissing ter handhaving van hun pensioenrechten zal worden genomen, als ik in goede justitie zou vermenen te behoren, 4. dat aan overtreding een dwangsom zal worden verbonden en 5. dat gedaagden in de proceskosten zullen worden veroordeeld.

nuari 1991 tot en met 31 maart 1992. Deze brief gold als kennisgeving van ontvangst als bedoeld in art. 4, tweede lid WLV. Verzocht werd zo spoedig mogelijk een door alle partijen ondertekend exemplaar van de CAO-wijziging toe te zenden. In de Philips-koerier van 14 februari 1991 werd een toelichting gegeven op de wijzigingen in de CAO betreffende de pensioenregelingen. In de Philipskoerier van 8 juni 1991 werden de aangeslotenen bij gedaagde onder 2 opgeroepen voor de jaarvergadering, die op 18 juni 1991 gehouden zou worden. Onder 4 was in de agenda opgenomen een voorstel van het College van Beheer tot wijziging van het Pensioenreglement. Deze wijzigingen werden in hetzelfde nummer van de Philips-koerier gepubliceerd. Verder werd bij deze toelichting opgenomen een voorstel van een aantal aangeslotenen om, samengevat, de behandeling aan te houden totdat over de wettigheid van overgangsmaatregelen duidelijkheid zou zijn verkregen. Dit voorstel was ingediend door eiseressen of een aantal van hen. Een aantal verontruste werkneemsters van Philipsbedrijven heeft zich verenigd in een werkgroep onder de naam 'Recht op (on)gelijk'. Deze werkgroep, waartoe blijkens opgave van eiseressen thans een kleine 900 werkneemsters als leden of sympathisanten behoren, heeft zich bij brief van 17 mei 1991 tot gedaagde onder 1 gericht en daarin bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de CAO en tegen de voorgestelde wijziging van het pensioenreglement, waarover op 18 juni besloten zou worden, met namen tegen het ontbreken van keuze- of overgangsmaatregelen. Voorts heeft de werkgroep zich bij brief van 24 mei 1991 gericht tot het Pensioenfonds in verband met de voor 18 juni uitgeschreven vergadering.

Krachtens het bepaalde in de statuten en het pensioenreglement van gedaagde onder 2 gold in ieder geval tot 31 december 1990 voor eiseressen als vrouwelijke werknemers een pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar, terwijl die voor mannelijke werknemers 65 jaar was. Gedaagde onder 1 heeft bij brief van 14 december 1990 (...) het volgende meegedeeld: 'Inmiddels heeft het Europees Hof van Justitie vastgesteld dat gelijke behandeling van mannen en vrouwen eenvoudigweg verplicht is, waardoor eventuele overgangsmaatregelen niet mogelijk zijn. Derhalve zijn er, in overleg met de vakorganisaties, met ingang van 1 januari 1991 wijzigingen aangebracht in de pensioen en ouderenregelingen voor de categorie van medewerksters waartoe ook u behoort. Deze worden opgenomen in de CAO-A met ingang van 1 januari 1991. Het gaat hier om de volgende wijzigingen: 1. Met ingang van 1 januari 1991 is uw pensioengerechtigde leeftijd 65 jaar, net zoals dat thans reeds voor mannen in uw indelingsgroep het geval is. 2. De door u verschuldigde premie voor deelname aan het Philips Pensioenfonds A bedraagt met ingang van 1 januari 1991 2 procent van de daartoe aangewezen inkomensbestanddelen. Dat is hetzelfde percentage als geldt voor mannelijke werknemers in uw indelingsgroep. 3. Met ingang van 1 januari 1991 komt u, net zoals mannelijke medewerkers in uw indelingsgroep, in aanmerking voor deelname aan de Regeling Eerder Beëindigen, die thans geldt volgens de Philips CAO. Deze komt voor u in plaats van de Suppletieregeling vrijwillig vervroegd pensioen, die gold in de oude situatie.'

(...) De incidentele vordering Gedaagden hebben aangevoerd dat de incidentele vordering niet toewijsbaar is omdat een informele vereniging krachtens art. 20a van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen niet als procespartij kan optreden. Bovendien zou toelating tot een onredelijke vertraging bij de behandeling van het kort geding leiden. Incidenteel eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat de vordering niet is ingesteld op grond van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en dat aan haar krachtens de algemene regeling van het Burgerlijk Wetboek de bevoegdheid toekomt om als procespartij op te treden. Naar mijn voorlopig oordeel ligt het geüjk aan de zijde van gedaagden. Weliswaar berust de vordering niet rechtstreeks op de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, maar op een door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gewezen arrest (van 17 mei 1990, arrestBarber), waarin het Hof een interpretatie van art. 119 van het EEG-Verdrag gaf. De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen is echter gegeven ter aanpassing van de Nederlandse wet aan het recht van de Europese Gemeenschappen en wanneer in die wet wordt bepaald dat alleen rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid in rechte een vordering kunnen instellen, moet worden aangenomen dat dit ook geldt in een geval als het onderhavige.

Deze briefis verzonden nadat gedaagde onder 1 bij brief van 28 november 1990 aan de vakorganisaties had voorgesteld aldus te handelen en nadat de vakorganisaties (industriebond FNV bij brief van 10 december, unie BLHP bij brief van 11 december en industrie- en voedingsbond CNV bij brief van 13 december) hadden bericht hiermee akkoord te gaan. Bij brief van 4 januari 1991 bevestigde de directeur van de Dienst collectieve arbeidsvoorwaarden aan partijen bij de Collectieve arbeidsovereenkomst A. voor personeel van gedaagde onder 1 dat deze dienst op 17 december 1990 van gedaagde onder 1 de mededeling en de bescheiden als bedoeld in art. 4 eerste lid van de Wet op de loonvorming had ontvangen met betrekking tot de Collectieve arbeidsovereenkomst A voor personeel van gedaagden, waaruit bleek dat de CAO was gewijzigd voor de, periode van 1 ja-

Incidenteel eiseres kan dus niet in haar vordering ontvangen worden. Aangezien voorshands aannemelijk is dat het verweer voeren tegen deze vordering geen kosten met zich meegebracht heeft kan een kostenveroordeling achterwege blijven. Het geschil in de hoofdzaak Eiseressen zijn allen van het vrouwelijk geslacht en zij zijn - en waren dit ook op 31 december 1990 - in loondienst van tot het Philips-concern behorende ondernemingen, waaronder gedaagde onder 1. Zij zijn uit dien hoofde aangesloten bij gedaagde onder 2. Op de eiseressen onder 6 en 8 na zijn zij geen lid van enige vakorganisatie.

16

Eiseressen leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag: veel vrouwen hebben zich emotioneel, financieel en anderszins ingesteld op een pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar. Deze pensioengerechtigde leeftijd betekent in beginsel tevens het automatische einde van de arbeidsovereenkomst. Zij worden nu tegen hun wil geconfronteerd met een verplichting om 5 jaar langer dan overeengekomen door te werken en zij zien hun pensioenuitkering met eenzelfde periode van 5 jaar uitgesteld. Zij konden voorheen op de leeftijd van 55 jaar met vervroegd pensioen krachtens de zogenaamde SVVP-regeling. Deze mogelijkheid is vervallen. Het ouderdomspensioen werd voorheen op jaarbasis berekend op 1,75 procent per pensioenjaar bij een pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar en 2 procent per pensioenjaar bij een pensioengerechtigde leeftijd van


Rechtspraak

60 jaar. Zij hebben aldus een pensioenrecht van 2 procent per jaar opgebouwd en volgens wordt dit voor het verleden teruggebracht tot 1,75 procent per jaar. De werkgever kan niet zomaar verandering aanbrengen in de arbeidsovereenkomst en de op grond van die overenkomst verkregen rechten, waaraan niet kan afdoen dat de vakorganisaties met wijziging van de CAO hebben ingestemd. In ieder geval kan dit degenen die geen lid van enige vakorganisatie zijn niet binden. Overigens stellen de vakorganisaties zich op het standpunt dat nog geen overeenstemming is bereikt over het vraagstuk van de (opgebouwde) pensioenrechten. Het arrest-Barber noopt gedaagden niet om gelijkstelling tussen mannen en vrouwen te bewerkstelligen door de voor vrouwen geldende gunstiger regeling te laten vervallen en voor hen de voor mannen geldende ongunstiger regeling toepasselijk te verklaren. De regeling van art. 119 EEG-Verdrag beoogt juist de gediscrimineerde groep, en dat zijn in het algemeen de vrouwen, te beschermen. Hier zou op zijn minst een overgangsregeling getroffen moeten worden en de redelijkheid en billijkheid kunnen met zich meebrengen dat aan vrouwen een keuzemogelijkheid wordt gegeven. Het is voorts twijfelachtig of de CAO wel rechtsgeldig is gewijzigd. Blijkens art. 3 van de Wet op de CAO kan een CAO slechts worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte en krachtens art. 5 van deze wet geldt hetzelfde voor wijziging van een CAO. Een briefwisseling is niet genoeg en een akte ontbreekt. Niet voor niets vraagt de directeur van de Dienst collectieve arbeidsvoorwaarden in zijn brief van 4 januari om toezending van een door alle partijen ondertekend exemplaar van de CAO-wijziging. De CAO houdt voorts in dat, indien een der partijen door bijzondere omstandigheden wijziging van de overeenkomst noodzakelijk mocht oordelen, dit aan de andere partijen schriftelijk zal worden meegedeeld en dat partijen hierover onverwijld onderhandelingen zullen openen. Bijzondere omstandigheden ontbraken, immers de CAO is pas ondertekend op 27 juni 1990, dus na het wijzen van het arrest-Barber. Van onderhandelingen is geen sprake geweest. Voorzover de CAO wel rechtsgeldig mocht zijn gewijzigd, komt de wijziging in strijd met de artt. 8 en 26 van het BuPo-Verdrag, immers het zijn enkel vrouwen die hun rechtspositie aangetast zien en zij worden dus gediscrimineerd, terwijl de maatregelen voorts neerkomen op een eenzijdige verlenging van de duur van het arbeidscontract en daarmee 'verplichte arbeid' in de zin van art. 8 opleveren. Dit laatste wordt ook bij art. 4 van het EVRM verboden. Verder verzetten

geest en strekking van de Pensioenen Spaarfondsenwet tegen het laten vervallen van opgebouwde pensioenrechten. Krachtens art. 32 PSW mag een pensioen of een aanspraak op pensioen niet worden afgekocht en het ontnemen van reeds opgebouwde pensioenrechten is nog kwalijker dan het afkopen hiervan. Art. 8 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de bevoegdheid om bepalingen onverbindend te verklaren, indien het algemeen belang zulks vereist. Gezien het vorenstaande bestaat hiervoor aanleiding. Gedaagde onder 1 zou niet als een goed werkgever handelen indien zij onder deze omstandigheden de werkneemsters zou houden aan de CAO-wijziging. Dit temeer nu de werkneemsters op grond van het CAO-boekje en de voorlichtingsbrochures van Philips erop mochten vertrouwen dat in ieder geval voor 1 januari 1992 op pensioengebied niets zou veranderen en dat de overgangsmaatregelen die in een aanhangig wetsontwerp voorzien waren, gevolgd zouden worden. Eiseressen hebben van het Pensioenfonds een pensioenoverzicht per 1 januari 1990 ontvangen, waarin uitdrukkelijk vermeld is per welke datum ieder van hen pensioengerechtigd zou zijn. Enigen van hen zijn 55 of 57 jaar oud. Met twee oudere vrouwen is door gedaagden een speciale regeling getroffen. Tenslotte nog het volgende: In de individuele arbeidsovereenkomsten wordt verwezen naar de geldende collectieve arbeidsovereenkomst. In die arbeidsovereenkomsten heeft de werkgever zich niet het recht voorbehouden daarin wijzigingen aan te brengen en de arbeidsovereenkomsten worden dan ook nog steeds beheerst door wat destijds werd overeengekomen, dus inclusief de inhoud van de destijds geldende CAO. Een wijziging van de CAO kan in de relatie tussen de individuele werkneemsters en de werkgever geen wijziging brengen. De oudste van de bij gedaagde onder 1 in dienst zijnde eiseressen is 55 jaar, Gedaagden stellen hiertegenover het volgende. De CAO is rechtsgeldig gewijzigd. Krachtens art. 4 van de Wet op de Loonvorming treedt de wijziging van de CAO in werking met ingang van de dag, volgende op die waarop de in het tweede lid van dit artikel bedoelde kennisgeving is verzonden. Dat de akte pas later wordt ondertekend, doet daaraan niet af. Eiseressen zijn aan de CAO en dus ook aan de wijziging gebonden krachtens de verwijzing in de individuele arbeidsovereenkomsten. Het is duide-

1992 nr 1

lijk dat de verwijzing naar de CAO in die arbeidsovereenkomsten niet bedoelt dat de ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomsten geldende CAO de rechtsverhouding tussen partijen blijft beheersen ook nadat die CAO is gewijzigd of vervallen of vervangen door een andere. De geldende CAO maakt deel uit van de individuele arbeidsovereenkomsten. De wijziging in de CAO was nodig geworden door het arrest-Barber. Dat was wel degelijk een bijzondere omstandigheid die reden voor wijziging van de CAO opleverde. Weliswaar was de CAO pas op 27 juni 1990 ondertekend, maar die ondertekening was niet meer dan een formaliteit en de vaststelling van de CAO had plaatsgevonden voor het arrest-Barber was gewezen. De vakorganisaties zijn met de voorgestelde wijziging akkoord gegaan en onderhandelingen behoefden dus niet plaats te vinden. Van discriminatie of verplichte arbeid in de zijn van het BuPo-verdrag is geen sprake en evenmin van strijd met de Pensioen- en Spaarfondsenwet. Het is ook niet aannemelijk dat de Minister de wijziging onverbindend zal verklaren. Een voorlichtingsbrochure schept geen rechten. De situatie is nu eenmaal door het arrest-Barber grondig gewijzigd en gedaagden moesten zich bij de nieuwe situatie aanpassen. Ook kunnen eiseressen geen rechten ontlenen aan het hen toegezonden pensioenoverzicht, vermeldende de datum waarop zij krachtens de oude regeling pensioengerechtigd zouden zijn. Het betreft bier, zoals de mededeling vermeldt, slechts een informatieve opgave op grond van de toen geldende regeling. De werkgever handelt geenszins in strijd met redelijkheid en billijkheid door de gewijzigde CAO, ook ten aanzien van eiseressen, toe te passen. Anders dan eiseressen stellen komt de nieuwe regeling, in samenhang met andere geldende regelingen, voor hen zelfs voordeliger uit. De vordering onder 1 moet worden ontzegd, waarbij nog opgemerkt kan worden dat eiseressen geen enkel belang hebben bij intrekking van de brief van 14 december 1990. Evenmin hebben eiseressen belang bij de vordering onder 2. De voorgestelde wijzigingen waren, voorzover het werknemers betrof die op 31 december 1990 in loondienst waren, slechts van tekstuele aard. In de oude tekst werd bepaald dat onder de pensioengerechtigde leeftijd wordt verstaan de in de CAO voor de aangeslotene van kracht zijnde pensioneringsleeftijd van 60 of 65 jaar en in de nieuwe tekst wordt vermeld dat onder de pensioengerechtigde leeftijd van de aangeslotene wordt verstaan de leeftijd van 65 jaar, indien de aangeslotene op of na 1 januari 1991 in dienst van Philips is getreden en de leeftijd van 60 of 65 jaar conform de

17

Rechtspraak

voor de aangeslotene geldende CAO indien de aangesloten op 31 december 1990 in dienst van Philips was. Voor eiseressen maakt dit geen verschil. Voor het treffen van overgangsmaatregelen achtte het College van Beheer, dat voor 50 procent uit werknemers is samengesteld, geen redenen aanwezig. De vordering onder 3 is zo onbepaald dat hij reeds om die reden niet toewijsbaar kan zijn. Voorzover belangenafweging aan de orde mocht komen, wijzen gedaagden erop dat het arrest-Barber met zich meebracht dat de oude pensioenregeling nietig was geworden en dat spoedige aanpassing noodzakelijk was, omdat anders mannen hadden kunnen eisen op 60-jarige leeftijd gepensioneerd te worden. Aanpassing van de regeling voor mannen aan die voor de vrouwen zou tot financieel onaanvaardbare gevolgen leiden. Toewijzing van de vorderingen zou betekenen dat gedaagden wanprestatie jegens de vakorganisaties plegen. Inderdaad is met twee vrouwen een speciale regeling getroffen, maar dat is gebeurd voordat de wijziging in de CAO tot stand was gekomen. (...)

wijziging reeds tamelijk dicht genaderd waren, waarbij in het midden kan blijven waar precies de grens getrokken moet worden. Het komt voorshands aannemelijk voor dat hier door gedaagden te weinig aandacht aan deze effecten gegeven is. Zo valt op dat gedaagden bij de behandeling van het kort geding hebben aangevoerd dat de nieuwe regeling in sommige opzichten voor eiseressen gunstiger uitkomt dan de oude. Van enige voorlichting betreffende de effecten van invoering van de nieuwe regeling, in het bijzonder voor oudere werkneemsters, blijkt echter niet.

lijk voor. Het is moeilijk aan te nemen dat eiseressen zelf zouden geloven dat de wijziging een discriminatie in de zin van art. 26 van het BuPo-Verdrag betekent of zou neerkomen op verplichte arbeid in de zin van art. 8 van dat verdrag of art. 4 van het EVRM. Ook komt niet aannemelijk voor dat de strekking van de Pensioen- en Spaarfondsenwet zich tegen een wijziging als de onderhavige verzet, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat, zoals hiervoor overwogen, de wijziging van de CAO los staat van de vraag welke rechten eiseressen op grond van de voordien geldende CAO hebben.

De vordering onder 1 is niet toewijsbaar. Het recht op een pensioneringsleeftijd van 60 jaar kan niet als verworven recht worden beschouwd. Voor intrekking van de brief van 14 december 1990 bestaat geen reden.

Voorshands komt eveneens aannemelijk voor dat eiseressen aan de wijziging gebonden zijn. Hoewel de tekst van de individuele arbeidsovereenkomst een interpretatie als daaraan door eiseressen gegeven mogelijk maakt, komt deze interpretatie zozeer in strijd met de kennelijke bedoeling van de desbetreffende bepaling dat deze uitleg als onaannemelijk moet worden beschouwd. In de loop der jaren hebben nieuwe CAO's veelal de rechtspositie van de werknemers verbeterd en het door eiseressen ingenomen standpunt zou dan tot gevolg hebben dat zij op die verbeteringen rechtens geen aanspraak zouden kunnen doen maken omdat voor hen nog steeds de CAO gold die van toepassing van ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomsten.

De beoordeling van het geschil (...) Bij de beoordeling van het geschil moet duideüjk onderscheid worden gemaakt tussen de wijziging van de CAO (voor de toekomst) en de vraag welke rechten voor eiseressen verbonden zijn aan de voordien geldende CAO. Een wijziging van de CAO kan geldende rechten niet aantasten. Het komt voorshands dan ook aannemelijk voor dat de door eiseressen opgebouwde pensioengrondslag, op basis van 2 procent per jaar, in stand is gebleven.

De omstandigheid dat de wijziging van de CAO rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, impliceert niet dat de werkgever jegens de individuele werknemer of jegens bepaalde groepen werknemers niet verplicht tot meer zou kunnen zijn dan in de gewijzigde CAO is bepaald. Het betrof hier immers een nogal ingrijpende wijziging, waarbij de pensioengerechtigde leeftijd werd verschoven van 60 naar 65 jaar, met alle daaraan verboden gevolgen voor wat betreft het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gelding van andere regelingen, zoals overgangsregelingen voor vervroegd uittreden. Het zal duidelijk zijn dat men iemand die 59 jaar is en verwacht het volgend jaar met pensioen te gaan niet zonder meer die verwachting kan ontnemen door de pensioengerechtigde leeftijd naar 65 jaar op te schuiven. Het is de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in een dergelijk geval niet met zich meebrengen dat de werkgever de effecten van de wijziging voor betrokkenen, individueel en eventueel ook groepsgewijs, beziet en, indien die effecten zwaar uitpakken, overgangsmaatregelen of individuele oplossingen voorstelt. Hetzelfde geldt voor anderen die de leeftijd van 65 jaar ten tijde van de invoering van de CAO-

Voorshands komt aannemelijk voor dat de CAO rechtsgeldig gewijzigd is. Het arrest-Barber was een bijzondere omstandigheid die reden voor wijziging van de CAO opleverde, waaraan niet kan afdoen dat dit arrest ten tijde van de ondertekening van de CAO reeds bekend was, immers die ondertekening is inderdaad niet meer dan een formaliteit en de overeenstemming tussen werkgever en vakbonden was reeds voor het wijzen van dit arrest bereikt. Weliswaar schrijft de CAO voor dat onderhandelingen gevoerd moeten worden wanneer men een wijziging wenst, maar het is duidelijk dat voor het voeren van onderhandelingen geen noodzaak bestaat wanneer partijen het reeds direct met elkaar eens zijn. Dat de wijziging nietig zou zijn of dat voor de Minister aanleiding zou bestaan tot onverbindendverklaring van de wijziging, komt niet aanneme-

18

Voor toewijzing van de vordering onder 3 bestaat evenmin reden Terecht hebben gedaagden aangevoerd dat deze vordering wel erg algemeen is geformuleerd, maar hij beoogt kennelijk de mogelijkheid te geven om, wanneer het onder 1 en 2 gevorderde niet toewijsbaar zou zijn, iets van minder strekkende aard dan het onder 1 en 2 gevorderde te bepalen. Daartoe acht ik echter onvoldoende reden aanwezig. Aangenomen mag worden dat tussen de vakorganisaties en gedaagde onder 1 nog verder onderhandeld zal worden over de opgebouwde pensioenrechten. Verder komt het aannemelijk voor dat gedaagde onder q bereid zal zijn met de als incidenteel eiseres opgetreden informele vereniging nader te overleggen over de gevolgen van de wijzigingen. Hoewel de vorderingen moeten worden ontzegd vind ik in de omstandigheid dat voor de verontrusting van eiseressen wel enige aanleiding blijkt te bestaan reden om de proceskosten te compenseren. De beslissing De President, rechtdoende in kort geding: verklaart incidenteel eiseres niet-ontvankelijk in haar vordering tot tussenkomst of voeging; verklaart eiseressen onder 5, 6 en 7 niet-ontvankelijk in haar vorderingen; ontzegt de overige eiseressen haar vorderingen; compenseert de proceskosten van de hoofdprocedure aldus dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Nr225 Verzoekschrift Kantonrechter Amsterdam, 30 augustus 1991 Mevrouw C.J.M. Steenman-Vollebregt, eiseres, advocaten mr I. Corbey


Rechtspraak

en mr. W. Witte tegen J. de Slegte B.V., gedaagde, advocaat mr P.W.J.M. Sliepenbeek. Aanvullende pensioenregeling detailhandel. Directe discriminatie vrouwen. Periode vóór 17 mei 1990. Artikel 119 EEG-Verdrag. Verzoekschrift. (...) Feiten Steenman-Vollebregt is vanaf 1 mei 1986 in dienst bij J. de Slegte BV. De Slegte BV neemt als boekhandel deel aan een - door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht gestelde - bedrijfspensioenregeling van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel. Administrateur van de stichting Pensioenfonds voor de Detailhandel is de Detam. Tot 1 januari 1991 bepaalde art. 8 lid 1 van de Statuten van de Stichting dat mannelijke werknemers op hun 23-ste jaar tot de regeling toetreden en ongehuwde vrouwelijke werknemers op hun 27-ste jaar. Gehuwde vrouwen zijn van deelneming uitgesloten. Deelname van een ongehuwde vrouwelijke werknemer eindigt zodra zij in het huwelijk treedt. Art. 8 lid 5 biedt onder meer vrouwelijke deelnemers die in het huwelijk treden de mogelijkheid om op vrijwillige basis aan de regeling te blijven deelnemen. In dat geval dienen zij zelf mede het werkgeversaandeel in de pensioenpremie te betalen (werknemersaandeel 1 procent van de premiegrondslag; werkgeversaandeel 4,6 procent van de premiegrondslag). Toen Steenman-Vollebregt bij De Slegte BV in dienst trad, was zij nog geen 27 jaar oud, derhalve op grond van het bepaalde in art. 8 lid 1 nog uitgesloten van toetreding tot de pensioenregeling. Vanaf 1 mei 1987, toen zij 27 jaar werd, zijn zijzelf en De Slegte BV voor haar premie gaan betalen aan het Bedrijfspensioenfonds. De premiebetaling is gestaakt met ingang van 1 september 1989 in verband met het huwelijk van SteenmanVollebregt op 28 september van dat jaar. Zij heeft de deelneming niet vrijwillig voortgezet. Met ingang van 1 januari 1991 is de pensioenregeling gewijzigd, in die zin dat de toetredingsleeftijd voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (al dan niet gehuwd) 25 jaar werd. Gehuwde vrouwen werden niet langer uitgesloten. Met ingang van 1 januari 1991 trad Steenman-Vollebregt derhalve weer Joe tot de pensioenregeling. Overgelegd worden hierbij: -aanstellingsbrief van 15 april 1986 -aanstellingsbrief van januari 1987 -tekst artikel 8 Statuten van de Stichting Pensioenfonds voor de Detail-

handel, zoals deze luidde tot 1 januari 1991. Nadat de deelneming in de pensioenregeling op 1 september 1989 in verband met haar huwelijk beëindigd was, richtte Steenman-Vollebregt op 23 november 1989 een verzoek aan de Commissie Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid om een oordeel uit te spreken over de vraag of J. de Slegte BV jegens haar in strijd handelde met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen door het hanteren van een pensioenregeling voor haar werknemers die een voor mannen en vrouwen verschillende toetredingsleeftijd bevatte en die voorts gehuwde vrouwen uitsloot van deelneming. De Commissie oordeelde op 3 april 1991 dat J. de Slegte BV te Amsterdam jegens Steenman-Vollebregt inderdaad onderscheid heeft gemaakt in strijd met art. 1637 ij BW door toepassing van een hogere toetredingsleeftijd dan voor mannelijke werknemers en door beëindiging van haar deelname aan haar pensioenregeling in verband met haar huwelijk. Het oordeel van de Commissie wordt hierbij overgelegd (zie RN 1991, nr 185) Bij schrijven van 23 april 1991 verzocht Steenman-Vollebregt de werkgeef ster om gezien het oordeel van de Commissie, haar pensioenschade ongedaan te maken. Bij schrijven van 28 juni 1991 deelde de gemachtigde van De Slegte BV mede dat de werkgeefster geen gehoor zal geven aan dit verzoek. Bovengenoemde brieven worden hierbij overgelegd. Gronden Steenman-Vollebregt meent dat J. de Slegte BV jegens haar handelt in strijd met nationale en internationale bepalingen die discriminatie verbieden. Met name handelt de werkgeefster in strijd met art. 119 EEG-verdrag alsmede in strijd met art. 1637 ij lid 1 BW jo. art. 7 Wet Gelijke Behandeling. Ad art. 119 EEG-verdrag Sedert de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Defrenne JJ (43/75 JUT 1976,455) staat onomstreden vast dat art. 119 EEG-verdrag rechtstreekse en horizontale werking toekomt. Dit betekent dat burgers van EG-lidstaten dit artikel voor de nationale rechter, ook tegenover elkaar, kunnen inroepen. (...) Uit het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Defrenne I (80/70 Jur 1971,445) blijkt dat ook toekomstige voordelen door de werkgever

1992 nr 1

betaald, onder het loonbegrip van art. 119 EEG-verdrag vallen. In genoemd arrest heeft het Hof een aantal criteria opgesomd, die aangeven in welke gevallen art. 119 EEG-verdrag niet van toepassing is. Uit deze criteria bleek dat een ouderdomspensioen, krachtens een regeling die middels overleg binnen de betrokken onderneming of bedrijfstak is vastgesteld, en die voortvloeit uit de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer, onder de werkingssfeer van art. 119 EEG-verdrag valt. Een en ander werd bevestigd in het arrest van het Hof in de zaak Büka (170/84, Jur 1986, pag. 1607). De in die zaak voorgelegde pensioenregeling werd getoetst aan de criteria van Defrenne I, waarbij doorslaggevend voor het oordeel dat de betreffende pensioenregeling onder art. 119 EEG-verdrag viel was: dat de regeling consensueel van oorsprong was, dat zij was vastgesteld voor een bijzondere categorie werknemers, die bij een bepaalde werkgever werken, en dat de toekenning van het pensioen voortvloeide uit de arbeidsverhouding tussen deze werkgever en deze werknemer. In de zaak Barber (C 262/88) van 17 mei 1990 (gepubliceerd in Nemesis 1990 nr. 4 pag. 210 tot 213) bepaalde het Hof dat een pensioenregeling onder de werking van art. 119 EEG-verdrag valt, wanneer de regelingen voortvloeien uit een afspraak tussen de sociale partners of uit een eenzijdig besluit van de werkgever, wanneer zij hetzij door de werkgever, hetzij door de werkgever en de werknemers gefinancierd worden zonder dat de overheid hieraan bijdraagt, zij slechts door bepaalde ondernemingen te werk gestelde werknemers betreffen, zodat de aansluiting bij deze regelingen noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de arbeidsverhouding met een bepaalde werkgever en zodoende door eigen regels worden beheerst. Het feit dat een regeling is ondergebracht in een pensioenfonds en beheerd wordt door tegenover de werkgever onafhankelijke besturen, doet volgens het Hof niets af aan de toepasselijkheid van art. 119, aangezien dit artikel ook ziet op voordelen die de werkgever indirect aan de werknemer betaalt (r.o. 25 - 29). Op grond van de hierboven genoemde jurisprudentie moet geconcludeerd worden dat de pensioenregeling waaraan De Slegte BV deelneemt, onder de werkingssfeer van art. 119 EEGverdrag valt: ' de regeling is tot stand gekomen door overleg tussen werknemers- en werkgeversorganisaties in de betrokken bedrijfstak; zij wordt door werkgevers en werknemers gefinancierd: zij wordt door eigen regels beheerst, zij geldt voor een specifieke bedrijfstak, namelijk de detailhandel, is dus alleen van toepassing op werknemers die bij

19

Rechtspraak

De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel van 3 april 1991 de in art. 1637 ij lid 1 BW en art. 7 lid 2 Wet Gelijke Behandeling gemaakte uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen zo opgevat, dat slechts die pensioenregelingen die volgens het EG-Hof niet onder het loonbegrip vallen, van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten. De Commissie motiveert haar oordeel met verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de gelijke behandelingswetgeving, waaruit blijkt dat de nationale wetgever met genoemde wetgeving mede een volledige uitwerking heeft willen geven aan art. 119 EEG-verdrag. Met name verwijst de Commissie naar de overwegingen van het EG-Hof in de zaak Von Colson/Kamann van 10 april 1984 (14/83, ECR 1984, 1891), waaruit blijkt dat het Hof van mening is dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn bekleed, gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstelling van - in dit geval art. 119 EEG-verdrag. In het arrest Dekker - het betrof hier een vordering uit artikel 1401 BW van 8 november 1990 (177/88, RN 1991, 132) besliste het EG-Hof dat, wanneer een lidstaat verkiest om bij een inbreuk op het discriminatieverbod de mogelijkheid van civielrechtelijke sancties te openen, de inbreuk als zodanig reeds moet volstaan en er geen aanvullende eisen zoals schuld of in het nationale recht voorziene rechtvaardigheidsgronden mogen Steenman-Vollebregt meent dat de worden gesteld. In het Marleasing-arpensioenregeling waarin J. de Slegte rest van 13 november 1990 (106/89, BV deelneemt, door tot 1 januari 1991 nog niet gepubliceerd) gaat het Hof een verschillende toetredingsleeftijd zelfs zover dat het de nationale rechter voor mannen en vrouwen te hanteren verbiedt om zijn nationale recht anen door gehuwde vrouwen uit te sluiders dan gemeenschapsrecht-conform ten van deelneming, voorwaarden bete interpreteren. vat die in strijd zijn met art. 119 EEGverdrag. Steun voor deze opvatting vindt zij behalve in bovengenoemde In het licht van bovengenoemde jurisarresten van het EG-Hof tevens in de prudentie van het EG-Hof meent uitspraak van de Commissie Gelijke Steenman-Vollebregt dat de CommisBehandeling van 3 april 1991. sie Gelijke Behandeling een volkomen juiste interpretatie heeft gegeven van art. 1637 ij lid 1 BW alsmede van (...) art. 7 lid 2 Wet Gelijke Behandeling en dat de in genoemde artikelen gemaakte uitzondering niet van toepassing is op de pensioenregeling waarin Met ingang van Nemesis 1989 nr. De Slegte BV deelneemt. Derhalve is 2 zijn rechterlijke uitspraken en de regeling in strijd met art. 1637 ij lid ontwikkelingen op het gebied 1 BW, zoals het artikel sedert 15 maart van wetgeving zonodig en zomo1980 luidt, alsook na de wijziging per gelijk van annotaties voorzien. 1 juli 1989. Tevens is de regeling in Annotatoren zijn de vaste medestrijd met art. 7 Wet Gelijke Behandewerksters en de redactie van Neling, zoals dat op 1 juli 1989 in wermesis. king is getreden. Sinds Nemesis 1988 nr. 1 zijn de uitspraken genummerd. AanbeLid 8 van art. 1637 ij BW bepaalt dat volen citeerwijze: RN 1991,38. elk beding welke een verboden onderscheid, als bedoeld in het Ie lid of het 7e lid van dat artikel, bevat nietig is.

ondernemingen in deze bedrijfstak werken en toekenning van het pensioen vloeit derhalve voort uit de arbeidsverhouding tussen deze werkgever en deze werknemer. Art. 119 EEG-verdrag bevat niet alleen een discriminatieverbod ten aanzien van direct en indirect betaalde voordelen, doch ook een verbod van discriminatie ten aanzien van de voorwaarden waaronder die voordelen worden uitbetaald. Zie art. 1 van de Richtlijn van de EG van 10 februari 1975 (75/117/EEG) betreffende het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Deze Richtlijn is een uitwerking van het beginsel van gelijke beloning in art. 119 van het EEG-verdrag. Volgens art. 1 van de Richtlijn houdt dit beginsel in: 'dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van van alle elementen en voorwaarden van de beloning.' Voorts volgt dit uit de hierboven genoemde arresten Bilka en Barber, die beide ook betrekking hadden op toekenningsvoorwaarden voor het pensioen, n.1. resp. het hebben van een bepaald arbeidsverleden en het bereikt hebben van een bepaalde leeftijd. In beide gevallen heeft het Hof het toepassen van deze voorwaarden in strijd geacht met art. 119 EEG-verdrag. Te wijzen valt ook op r.o. 32 in het Barberarrest, dat luidt: 'Article 119prohibits any discrimination with regard to pay as between men and women, whatever the system which gives rise to such inequality'.

20

Derhalve is het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de statuten van de Stichting Pensioenfonds voor de Detailhandel zoals dat luidde tot 1 januari 1991, dat mannelijke werknemers op hun 23-ste jaar en ongehuwde vrouwelijke werknemers op hun 27-ste jaar tot de regeling toetreden, nietig. Eveneens is nietig de uitsluiting van gehuwde vrouwen. Door de toepassing van deze nietige bepalingen heeft Steenman-Vollebregt een achterstand in pensioenopbouw geleden, die in de toekomst tot een lagere pensioenuitkering zal leiden dan zij zou hebben gehad wanneer zij een man was geweest in dezelfde omstandigheden. Gelet op art. 119 EEG-verdrag dient de werkgever te waarborgen dat aan mannelijke en vrouwelijke werknemers onder dezelfde voorwaarden pensioenuitkeringen wordt verstrekt. Door ten aanzien van Steenman-Vollebregt ongelijke voorwaarden - en derhalve nietige voorwaarden - te hanteren, is de Slegte BV haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en uit de wet, met name artikel 119 EEG-verdrag en artikel 1637 z BW, niet nagekomen. Steenman-Vollebregt meent dan ook dat De Slegte BV gehouden is haar pensioenschade op zodanige wijze te herstellen dat voor haar in de toekomst eenzelfde pensioenuitkering gewaarborgd is als wanneer zij een man zou zijn geweest van dezelfde leeftijd die op dezelfde datum in dezelfde functie tegen eenzelfde salaris bij De Slegte BV in dienst was getreden. Reeds in het arrest Defrenne II bepaalde het Hof dat het ongedaan maken van de gevolgen van discriminatie niet mocht resulteren in het 'penaliseren' van de meest begunstigde groep. Derhalve kan de benadeelde groep op grond van de rechtstreekse werking van het EG-recht aanspraak maken op het gunstige regime (zie ook het FNV-arrest van 27 juni 1990, gepubliceerd (deels) in Nemesis januari/februari 1991 nr. 1 onder 131; het arrest Cotter en McDermott van 13 maart 1991, nog niet gepubliceerd). (...) Samenvattend: Steenman-Vollebregt meent dat vanaf 1 mei 1986 jegens haar verboden onderscheid is gemaakt door De Slegte BV. Zij heeft daardoor pensioenschade ondervonden, nader aan te geven bij staat, die met terugwerkende kracht gerepareerd dient te worden om te voorkomen dat in het verleden gemaakt verboden onderscheid in de toekomst zal doorwerken. REDENEN WAAROM Steenman-Vollebregt zich tot U wendt met het verzoek:


Rechtspraak

1. Dag en uur te bepalen waarop deze zaak ter zitting zal worden behandeld; 2. Bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, De Slegte BV te veroordelen tot: a. het ten behoeve van Steenman-Vollebregt, binnen 3 maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis, treffen van een voorziening die ertoe leidt dat zij eenzelfde aanspraak op pensioen in de toekomst zal hebben, als ware zij een man geweest met dezelfde leeftijd, die in dezelfde functie tegen eenzelfde salaris op 1 mei 1986 in dienst is getreden bij De Slegte BV; b. betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen salaris gemachtigde. Noot De drie hierboven aangehaalde pensioenzaken zijn een greep uit de vele pensioengeschillen die na het Barberarrest (zie RN 1990, 116) aanhangig gemaakt werden. Over zowat alles wat er aan pensioendiscriminatie bestaat, loopt ergens in Europa inmiddels wel een zaak. Mannen, zoals de heer Moroni, procederen om eenzelfde bedrag aan pensioenuitkering te verwerven op dezelfde leeftijd als vrouwelijke werknemers. Een soortgelijke zaak is door het Industrial Tribunal van Leeds op 13 mei 1991 naar het EG-Hof verwezen in de zaak David NeathIHugh Steeper LTD. Het Industrial Tribunal vraagt aan het EGHof of art. 119 EEG-Verdrag en het Barber-arrest tot gevolg hebben dat een mannelijke werknemer wiens dienstverband op of na 17 mei 1990 geëindigd is recht heeft op hetzelfde pensioen als een vrouw in vergelijkbare omstandigheden. Dezelfde vraag wordt gesteld met betrekking tot de facultatieve rechten die de pensioenregeling van Hugh Steeper biedt en de voor mannen en vrouwen ongelijke effecten van het gebruik van actuariële berekeningsmethoden. Vrouwen procederen om hun eerdere pensioenleeftijd - die hen met een beroep op het Barber-arrest werd ontnomen - te behouden (Philips). Andere Nederlandse vrouwen willen alsnog net als mannen vijfjaar later met pensioen te gaan maar dan wel de jaren daaraan voorafgaand een VUT-uitkering inclusief premievrije pensioenopbouw ontvangen, net als mannelijke collega's. Zie daarover de zaak van mevrouw te R. bij de Commissie gelijke behandeling, die treffend illustreert dat ongelijke pensioenleeftijden in Nederland vaak geen bevoordeling van vrouwen vormen. Wanneer de werkgever een riante VUT-regeling in het leven roept, worden vrouwen die voor de VUT-gerechtigde leeftijd pensioengerechtigd zijn de facto uitgesloten. Verder procederen ook steeds meer vrouwen over het ongedaan ma-

ken van de gevolgen van direct discriminerende bepalingen a la de hierboven aangehaalde zaak Steenman-Vollebregtlde Slegte (zie hierover ook RN 1991, nr 185). De Dienstenbond FNV steunt bij de Kantonrechter te Utrecht de zaak van mw. Vroege die als gevolg van een drempelbepaling voor deeltijdwerkers in de pensioenregeling van haar werkgever bijna 15 jaren pensioenopbouw misliep. Mannen procederen tegelijkertijd over de vraag of zij bij de werkgever van hun overleden echtgenote kunnen aankloppen voor een weduwnaarspensioen. Daarbij gaat het vooral om de vraag of die echtgenote ook voor 17 mei 1990, de datum van het Barberarrest, overleden mag zijn (zie hierover de zaak Ten Oever/Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, RN 1991, nr 186, m.n. Sacha Prechal). In alle procedures gaat het om de vraag of art. 119 EEG-vVerdrag met zich meebrengt dat een lid van het ene geslacht met ingang van 17 mei 1990, of al eerder, recht heeft op (het uitzicht op) precies dezelfde pensioenuitkering als een lid van het andere geslacht in vergelijkbare omstandigheden. En verder draait het om de vraag wat de term 'entiüement to a pension' zoals het EG-Hof die in het Barber-aiest gebruikte, betekent: recht op (uitzicht op) een gelijke pensioenuitkering of recht op gelijke pensioenopbouw? Alle tekenen wijzen erop dat het EGHof een eenduidige visie op het gelijkheidsbeginsel heeft, ui het recente Verholen-aiKst (zie RN 1991, nr 212) oordeelde het EG-Hof immers ondubbelzinning dat het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot de wettelijke stelsels van sociale zekerheid met zich meebrengt dat nawerking van oude discriminerende - bepalingen na verstrijking van de omzettingstermijn van de 3e EG-Richtlijn verboden is. Er is geen reden om aan te nemen dat het Hof met betrekking tot de bovenwettelijke sociale zekerheid, waaronder begrepen de aanvullende pensioenregelingen voor werknemers, anders zou oordelen. Onduidelijkheid bestaat over de vraag of de werking van art. 119 EEG-verdrag anders is voor de vormen van ongelijke behandeling (namelijk ongelijke pensioenleeftijden, pensioenen aan nagelaten betrekkingen en actuariële berekeningselementen) waarvan de opheffing in art. 9 van de 4e EG-Richtlijn (Richtlijn 86/378) van een uitstelmogelijkheid werden voorzien en de andere vormen van ongelijke'behandeling, waarvoor geen uitstelmogelijkheid werd getroffen. Deze rechtsvragen zijn inmiddels van een politiek antwoord voorzien. De pensioenfondsen van Europa hadden

1992 nr 1

namelijk weinig fiducie in een voor hen gunstige financiële afloop van de affaire op basis van juridische argumenten. Zij vreesden wel degelijk geconfronteerd te worden met een rechterlijke uitspraak die inhield dat zij al diegenen die zij discrimineerden zouden moeten gaan compenseren met een uitkering gelijk aan het spiegelbeeld van de groepen werknemers die niet werden uitgesloten van een bepaald recht. Er werd een krachtige lobby op touw gezet om binnen de geëigende kringen te bewerkstelligen dat art. 119 EEG-verdrag alsnog niets anders zou inhouden dan dat gelijke beloning bestaat uit gelijke opbouw van pensioenaanspraken tijdens dienstverbanden na 17 mei 1990. Hetgeen geschiedde. Tijdens de Eurotop in Maastricht op 9 en 10 december 1991 werden twee Protocollen opgesteld, met als doel art. 119 EEG-verdrag in twee opzichten te wijzigen. In de eerste plaats zal een protocol aangehecht worden aan het EEG-verdrag, dat conform art. 239 van het verdrag van toepassing zal zijn in alle lidstaten. In dit protocol wordt bepaald dat bovenwettelijke uitkeringen (dus onder andere aanvullende pensioenen) niet onder het loonbegrip van art. 119 vallen voor zover het gaat om aanspraken voorvloeiend uit dienstbetrekkingen voor 17 mei 1990. Deze beperking geldt niet voor diegenen die voor 17 mei 1990 procedures aanhangig gemaakt hebben of daartoe stappen ondernamen. In de tweede plaats is een Protocol betreffende de Sociale Politiek opgesteld dat aan art. 119 een nieuw lid 3 toevoegt: 'Dit artikel belet niet dat een Lid-Staat maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door vrouwen te bevorderen of om nadelen in hun beroepsloopbaan te voorkomen ofte compenseren'. Dit protocol is onderschreven door elf van de twaalf lidstaten. Doordat het Verenigd Koninkrijk zichzelf in Maastricht uit de sociale politiek van de EG terugtrok, zal dit nieuwe verdragsartikel niet van toepassing zijn in dat land. Hetgeen is te kwalificeren als een enorme blunder van de Britse onderhandelaars, nu er geen ander Europees land te vinden is waar ongelijke pensioenleeftijden op zo'n grote schaal voorkomen als in het Verenigd Koninkrijk. Een en ander zal op termijn ook leiden tot een novum in de rechtspraak van het EG-Hof: nog niet eerder is het voorgekomen dat een onderdeel van een verdragsartikel met ingang van een bepaalde datum in één van de lidstaten niet van toepassing is. Zodra beide protocollen geratificeerd zijn door alle nationale parlementen, zullen de verdragswijzigingen in werking treden.

21

Rechtspraak

Dat leidt tot de conclusie dat wij ons nu in een overgangsperiode bevinden. In Nederland zullen de voorstellen, tesamen met het EMU- en het EPU-Verdag in januari of februari 1992 door de Tweede Kamer worden behandeld. In andere lidstaten (zoals in Ierland) verplicht de grondwet tot een referendum bij overdracht van nationale bevoegdheden aan supra-nationale organen (zoals in het kader van het EMU- en EPU-Verdrag geschiedt). Het kan daarom nog wel even duren voordat art. 119 EEG-verdrag in zijn gekortwiekte vorm rechtskracht bezit. En hoe zal het EG-Hof reageren op deze onbeschaamde beperking van zijn jurisdictie? Totdat de protocollen in werking treden is in ieder geval het huidige art. 119 en de jurisprudentie van het Hof leidraad. Dat betekent dat het EG-Hof in alle zaken die thans aanhangig zijn (Ten Oever, Moroni, Neath) de handen vrij heeft om door te gaan op de weg die is ingeslagen. Uitspraken van het EG-Hof in genoemde zaken zijn begin 1992 te verwachten. Nationale rechters kunnen niet anders dan die uitspraken vervolgens toepassen in de zaken die bij hen aanhangig zijn. Dat leidt ertoe dat iedereen die thans een zaak aanhangig maakt grote kans maakt op een gunstiger uitspraak dan degene die wacht tot de protocollen van Maastricht in werking treden. Om die reden drukt Nemesis hierboven, met dank aan de Utrechtse advocates Ingrid Corbey en Willy Witte, het verzoekschrift af in de zaak Steenman-Vollebregtlde Slegte, waarnaar kan worden verwezen bij het aanhangig maken van soortgelijke zaken en dat als basis kan worden gebruikt voor het opstellen van verzoekschriften in vergelijkbare discriminatiezaken. Maar door de politieke bemoeienissen met de werking van art. 119 EEG-verdrag en met name als gevolg van de codificatie van voorkeursbehandeling van vrouwen, komen een aantal van de thans aanhangige zaken in een ander en mijns inziens realistischer perspectief te staan. In de uit Duitsland afkomstige Moroni-zaak speelt de kwestie van voorkeursbehandeling een rol. Moroni is een 'slaper', iemand die de werkgever waarbij hij de pensioenaanspraken opbouwde, heeft verlaten. Moroni heeft uitzicht op een pensioen 'bij beëindiging van zijn 65ste levensjaar' (aldus de letterlijke officiële vertaling; JD) en terwijl vrouwen daar bij beëindiging van hun 60-ste levensjaar recht op hebben. Het Duitse recht biedt een mannelijke werknemer onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om vervroegd met 60 - met pensioen te gaan, maar in dat geval wordt wel een actuariële korting toegepast. Deze korting bestaat uit een vaste actuariële korting en een pro-rata korting voor de jaren die men niet in dienst is geweest bij

22

het bedrijf tot het 65-ste levensjaar. Een vrouwelijke werknemer krijgt een dergelijke korting niet. Zowel het Duitse Bundessozialgericht als het Bundesverfassungsgericht hebben deze gang van zaken gewogen en in orde bevonden, met een beroep op voorkeursbehandeling (Bundessozialgericht 9 september 1981, Betriebsberater 1983,64; Bundesverfassungsgericht 28 januari 1987, BVerfGER, Vol 74, p. 163-182). Deze rechters oordeelden dat het verschil in behandeling van mannen en vrouwen gerechtvaardigd was ter compensatie van de discriminatie die vrouwen wordt en werd aangedaan op de arbeidsmarkt, alsmede als compensatie voor de dubbele belasting van huishoudelijk werk in combinatie met een baan. Vooral dit onderdeel van de Moroni-zaak, dat tot nu toe nooit zo expliciet werd voorgelegd aan het EG-Hof, is interessant geworden na 'Maastricht'. Het kan ertoe leiden dat de jurisprudentie van het EG-Hof rekening zal gaan houden met het feit dat toepassing van art. 119 als sekse-neutraal beginsel in Europese landen die zonder uitzondering een rijke traditie van loondiscriminatie van vrouwen hebben, ertoe leidt dat de voorsprong die mannen al hadden op vrouwen alleen maar groter wordt. Door voorkeursbehandeling als remedie in te zetten, kan het historische perspectief van vrouwendiscriminatie tot zijn recht komen. Hetzelfde geldt voor de in de Ten Oever-zaak aangesneden kwestie van weduwnaarspensioenen. Het toekennen van weduwenpensioen geschiedde immers vanuit de sociale doelstelling om de achterstand in economische zelfstandigheid van gehuwde vrouwen te compenseren, in geval van overlijden van hun kostwinner. Met een dergelijke opvatting van het gelijkheidsbeginsel, één die niet voorbijgaat aan de sociale werkelijkheid van discriminatie, zou ook het oordeel van de Commissie gelijke behandeling in de zaak van mevrouw te R. anders zijn uitgevallen (CGB 24 mei 1991, oordeel 337-91-30, dossier 90337). Naar mijn mening was niet zozeer het niet bieden van een keuzemogelijkheid aan mannen in 1983 discriminerend, maar het naderhand instellen van het VUT-regeling die een groot deel van het vrouwelijk werknemersbestand uitsloot. Soortgelijke conclusie geldt ook voor de zaak van de Philips-medewerksters. Het oordeel van de President van de Rechtbank Den Bosch wil ik op deze plaats niet verder bespreken. Het geeft een goede en uitgebreide samenvatting van de feiten, maar duidelijk is dat deze kort-geding rechter zich niet zeer in de juridische merites van de zaak wenste te verdiepen. Sympathie voor die arme vrouwen had hij wel, getuige bijvoorbeeld zijn opmerking dat het'(...) zondermeer duidelijk [is,

JD] dat men iemand die 59 jaar is en verwacht het volgend jaar met pensioen te gaan niet zonder meer die verwachting kan ontnemen door de pensioengerechtigde leeftijd naar 65 jaar op te schuiven. Het is de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat (...) de werkgever (...) overgangsmaatregelen of individuele oplossingen voorstelt'. Het nieuwe lid 3 van art. 119 EEG-verdrag biedt een sterke basis om precies dat te doen. De bodemprocedure in de Philips-zaak is inmiddels aanhangig gemaakt. Hoe het EG-Hof tenslotte na de ratificatie van de Maastrichtse protocollen te werk zal gaan, is nog maar de vraag. Het betreft hier immers een onversneden geval van 'leveling down', binnen het Verdrag zelve en als rechtstreeks uitvloeisel van de jurisprudentie van het Hof zelve. In ieder geval is duidelijk dat de ingreep van de Europese regeringsleiders niet zal leiden tot minder procedures. De regeringsleiders hebben van de werkingssfeer van art. 119 een machtsstrijd gemaakt, die voorlopig onbeslist is. Janny Dierx

Nr226 President Rechtbank Haarlem, 23 juli 1991 rolnr. KG 980/1991 KG 1991, nr. 285. X te Haarlem, eiseres, procureur mr H.J.F.A. Mutsaers, tegen Y te Haarlem, gedaagde, procureur mr JJ.G. Weel-Krimp. Eiseres vordert dat gedaagde haar broer, meewerkt aan een bloedproef om te kunnen vaststellen of hij de vader is van haar 17-jarige kind. De President weigert de gevorderde voorziening omdat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Zie hierover in dit nummer Theo de Roos Prima vonnissen maar geen gidsuitspraken. 1. Verloop van de procedure 1.1. Ter terechtzitting van lOjuli 1991 heeft eiseres bij conclusie van eis overeenkomstig de gerectificeerde dagvaarding gesteld en gevorderd dat de President bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal veroordelen om binnen 14 dagen nadat het ten deze te wijzen vonnis aan hem zal zijn betekend, mee te werken aan een bloedproef waaruit kan worden gedestilleerd of gedaagde de verwekker van de in de dagvaarding genoemde R.is, welke bloedproef gehouden zal dienen te


Rechtspraak

worden in een door eiseres in de regio Haarlem aan te wijzen ziekenhuis, dan wel in het Centraal Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse Rode Kruis in Amsterdam, zulks op straffe van ƒ 500,- voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen. (...) 2. Het geschil van partijen 2.1. De vaststaande feiten In dit geding kan van de volgende feiten worden uitgegaan: A. Eiseres is de moeder van D. (geboren in 1971) en van R. (geboren op 30 juli 1974); b. Beide kinderen zijn natuurlijke kinderen; c. D. is erkend door H.; d. H. voornoemd heeft op 2 april 1991 schriftelijk verklaard niet de vader van R. te zijn; e. Eiseres is voogdes over R.; f. Sinds drie jaar is eiseres gehuwd met J.; g. Rond de geboorte van de beide kinderen was eiseres ernstig verslaafd aan alcohol, in verband met welke verslaving eiseres herhaaldelijk was opgenomen in Sancta Maria. Tussen de opnames door verbleef zij in haar ouderlijk huis; h. Kort na de geboorte van R., heeft gedaagde, broer van eiseres en verblijvend in het ouderlijk huis, de zorg voor beide kinderen van eiseres op zich genomen; i. D. en R. wonen nog altijd bij gedaagde. Regelmatig zoeken zij eiseres op; j . Ongeveer vijftien jaar geleden heeft eiseres een verklaring geschreven met de volgende inhoud: 'Aan de broer A.W.K. Hierbij verklaard ik dat ik alles gelogen heb over mijn broer dat betekent dat hij niet de vader is van R.K. De echte vader is H. Ik heb dit gedaan om de kinderen weer te zien en te ontvangen. Want toen in die tijd kon ik geen kant meer uit en ik wist absoluut geen raad meer zodoende heb ik dit gedaan ik hoop dat je me nu begrijpt en vergeeft. Ik heb inderdaad hele groten fouten gemaakt en daar ben ik ook telang voor geboet. Ik hou van ze en dat meen ik met heel m'n hart.' De verklaring was ondertekend door eiseres en voor 'gezien' getekend door (een) medewerker van het MOB aan de Koninginneweg. 2.2. De grondslag van de vordering Eiseres baseert haar vordering op onrechtmatig handelen van gedaagde, bestaande in diens weigering mee te werken aan een bloedonderzoek

waaruit zou kunnen blijken of gedaagde de verwekker van R. is. Eiseres stelt door deze weigering, die haar in het onzekere laat over het vaderschap van R., psychische schade te lijden, waarmee tevens de spoedeisendheid van de vordering is gegeven. 2.3. Het verweer Gedaagde voert tot zijn verweer aan: a. Eiseres heeft geen spoedeisend belang bij een onderzoek naar het vaderschap van R. Hij ontkent vader van R. te zijn. b. Eiseres heeft geen belang bij de medewerking van gedaagde aan een bloedonderzoek, dan wel is haar belang niet groter dan het belang van gedaagde bij handhaving van het recht op de onaantastbaarheid van het lichaam. c. Zonder medewerking van R. zal een onderzoek van gedaagde zonder resultaat blijven. d. De kosten van een bloedonderzoek, zo gedaagde tot medewerking daaraan zou worden veroordeeld, behoren voor rekening van eiseres te komen, evenals de kosten van dit geding. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Naar het oordeel van de President heeft eiseres onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. 3.2. Op geen enkele wijze heeft eiseres immers aangetoond - bijvoorbeeld aan de hand van een verklaring van een haar behandelende arts - dat de onzekerheid over de identiteit van de vader van R., 17 jaar na R.'s geboorte, eiseres thans zodanige psychische schade toebrengt dat ingrijpen van de President door middel van de gevraagde voorziening geboden is. In tegendeel: naar eiseres ter terechtzitting heeft verklaard, heeft de aan de GG & GD verbonden medewerker, die eiseres in verband met haar alcoholproblematiek al lange tijd meemaakt, eiseres aangeraden in haar eigen belang haar pogingen om achter de identiteit van R.'s vader te komen te laten rusten. Eiseres heeft voorts desgevraagd ter zitting laten weten, dat zij volstrekt zeker is van het vaderschap van gedaagde, zodat het onderhavige geding - anders dan zij aanvankelijk heeft gesteld - niet door haar is aangespannen om een bestaande onzekerheid op te lossen, maar omdat zij - zoals zij verklaarde - 'haar recht wil', hetgeen een ander licht op haar vordering werpt. 3.3. Wegens het ontbreken van een spoedeisend belang moet derhalve de gevraagde voorziening worden geweigerd. 3.4. Ten overvloede - veronderstellenderwijs een spoedeisend belang

1992 nr 1

aannemende - overweegt de President het volgende. 3.5. Gedaagde beroept zich op het belang dat hij heeft bij handhaving van zijn recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Toewijzing van de vordering van eiseres zou een inbreuk op dit grondwettelijk recht betekenen. Voorzover al daartoe zou kunnen worden besloten zonder wettelijke basis - waarvan niet zonder meer kan worden uitgegaan - zou tenminste moeten worden geoordeeld dat het belang van gedaagde bij eerbiediging van bedoeld recht ondergeschikt is aan het belang dat eiseres heeft bij medewerking van gedaagde aan het door eiseres gewenste bloedonderzoek. 3.6. Eiseres voert als belang aan haar dringend verlangen naar bevestiging van haar zekerheid over de identiteit van R.'s vader. 3.7. Dit op zich te respecteren verlangen moet voor een afweging van belangen als hiervoor bedoeld worden bezien tegen de achtergrond van de volgende - mede door gedaagde bij zijn verweer betrokken - feiten en omstandigheden: a. Eiseres heeft haar stelling dat gedaagde haar in het verleden heeft verkracht, ter zitting laten varen. Zij heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld, waaruit een - laat staan een zwaarwegend - vermoeden kan worden geput dat gedaagde de vader is. Er is slechts sprake van een door eiseres geopperde mogelijkheid. In dit verband kan ook de door eiseres indertijd geschreven, onder 2.1. sub j geciteerde, verklaring niet zonder betekenis blijven. b. Het door eiseres verlangde bloedonderzoek heeft niet alleen gevolgen voor partijen maar ook voor R. Weliswaar heeft eiseres aangegeven dat ook R. nieuwsgierig is wie zijn vader is maar niet is onderzocht of R. de uiteindelijke resultaten van een bloedonderzoek wel onder ogen wil c.q. kan zien. De emotionele effecten op R. van welke uitslag van het bloedonderzoek ook laten zich slechts raden. c. Over een jaar kan R. zelfstandig in dit verband elke actie ondernemen die hem gewenst voorkomt. d. Een weigering van R. om mee te werken aan een bloedonderzoek maakt ook een eventuele medewerking van gedaagde nutteloos. Het door eiseres beoogde resultaat (gedaagde is - met de grootst mogelijke zekerheid - wel/niet de vader van R.) is alleen te bereiken na onderzoek van eiseres, gedaagde èn R. Het is in het geheel niet zeker of R. aan een onderzoek wil meewerken. Gedaagde heeft ter zitting zelfs verklaard dat R. daartoe niet bereid is. 3.8. In het licht van het voorgaande zou ook een eventuele afweging van de belangen van partijen, mede afgezet tegen het onzekere belang van R.

23

Rechtspraak

als direct betrokkene, moeten leiden tot de conclusie dat de gevraagde voorziening - zo deze al geoorloofd zou zijn — moet worden geweigerd. 3.9. Nu partijen broer en zuster zijn, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.

geding, ook met een verdergaande terugwerkende kracht dan een jaar, op zichzelf niet onmogelijk maakt.

Motivering (...)

Eiser heeft in casu terecht tot uitgangspunt genomen dat 24 april 1989 de dag is waarop de aanvraag om uitkering ingevolge de AAW is ingediend en dat ingevolge de eerste volzin van het tweede lid van art. 25 van de AAW de uitkering in beginsel niet vroeger kan ingaan dan een jaar voor 24 april 1989.

Na het indienen van het aanvullend beroepschrift is eiser evenwel van zijn standpunt teruggekomen. Eiser heeft daaromtrent de volgende toelichting gegeven: 'Inmiddels heeft de Centrale Raad van Beroep zich in zijn uitspraken van 30 januari 1991 uitgesproken over het beleid van de Sociale Verzekeringsbank ten aanzien van art. 25 lid 5 AWW, betreffende de pensioentoekenning aan weduwnaars met terugwerkende kracht. In de aan de orde zijnde gevallen is de CRvB van oordeel dat wel sprake is van een bijzonder geval, waarbij het de SVB vrij staat om, gelet op de discretionaire aard van de bevoegdheid langere terugwerkende kracht te verlenen, voor de betreffende groep weduwnaars een beleid te ontwikkelen aangaande de (wijze van) hantering van die bevoegdheid. De CRvB heeft daaromtrent opgemerkt zich te kunnen verenigen met een beleid, inhoudende dat slechts een eerdere (dan 1 jaar voor de aanvraagdatum) ingangsdatum van de uitkering vastgesteld wordt, indien er anders sprake zou zijn van een bijzondere hardheid jegens de uitkeringsgerechtigde.

4. Beslissingen De President, rechtdoende in kort geding, 4.1. Weigert de gevraagde voorziening; 4.2. Compenseert de kosten van het geding in dier voege, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

SOCIALE ZEKERHEID AAW Nr 227 * Centrale Raad van Beroep, 15 augustus 1991 AAW 1990/350 Mrs S.V. Hoogendijk-Deutsch, voorzitter, mrs N.J. Haverkamp en G.A.J. van den Hurk, leden. Het Bestuur van de Bedrijfsvereniging van Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen, eiser, tegen mevrouw M.C.A. de B., wonende te Apeldoorn, gedaagde, gemachtigde mr A.C. Cornelissen.

De Raad stelt vervolgens vast dat tussen partijen thans niet meer in geschil is dat er in casu sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in de tweede volzin van art. 25, tweede lid. De Raad vindt geen grond om anders te oordelen en gaat er dan ook van uit dat voor eiser de bevoegdheid aanwezig was om de uitkering vóór 24 april 1989 te doen ingaan. Ten aanzien van de gebruikmaking van die discretionaire bevoegdheid heeft eiser recentelijk algemene beleidslijnen vastgesteld, welke de gemachtigden van eiser ter terechtzitting van de Raad hebben geschetst. Eiser is voornemens aan de hand van deze beleidslijnen tot een herbeoordeling van onder meer het onderhavige geval te komen.

Naar ons oordeel hebben de betreffende uitspraken van de CRvB ook consequenties voor onze beleidsuitgangspunten aangaande de toepassing van art. 25 lid 2 AAW voor de categorie gehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden voor 1 januari 1979. Gelet op de overeenkomsten tussen de positie van bedoelde weduwnaars en gehuwde vrouwen dient naar ons oordeel alsnog te worden aangenomen dat in onze zaken sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in art. 25 lid 2 AAW. Dit laatste betekent echter niet dat de betreffende verzekerden zonder meer in aanmerking zullen worden gebracht voor een AAW-uitkering met een langere terugwerkende kracht. Wij zijn daarom thans bezig een beleid te ontwikkelen aan de hand waarvan per geval -rekening houdende met bijzondere omstandigheden- kan worden beoordeeld of sprake is van bijzondere hardheid jegens de uitkeringsgerechtigde. Alleen indien een zodanige hardheid bestaat zal er aanleiding bestaan tot een langere terugwerkende kracht te beslissen.'.

Ingangsdatum AAW-uitkering. Bijzonder geval. Art. 25 lid 2. Art. 2 IVBPR. Aan gedaagde is terzake van haar sinds 1973 bestaande volledige arbeidsongeschiktheid een uitkering ingevolge de AAW naar rato van 80 tot 100 procent arbeidsongeschiktheid toegekend met ingang van 24 april 1988, een jaar voor de melding van de arbeidsongeschiktheid. De beslissing van de Detam dat in casu geen sprake is van een bijzonder geval, heeft de Raad van Beroep vernietigd. In hoger beroep is de Detam op haar standpunt teruggekomen en heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad over de ingangsdatum van de AWW-uitkering voor weduwnaren van 30 januari 1991 (RN 1991,161) besloten dat ook in het geval van arbeidsongeschikte gehuwde vrouwen die na de uitspraak van de Centrale Raad van 5 januari 1988 (RN 1988, 2) alsnog een AAW-uitkering hebben aangevraagd, sprake is van een bijzonder geval. De Centrale Raad heeft in hoger beroep de uitspraak bevestigd en geoordeeld dat er sprake is van een bijzonder geval. Over de terzake door de Detam ontwikkelde beleidslijnen heeft de Centrale Raad geen oordeel gegeven.

Gelet op dit voornemen komt het de Raad aangewezen voor de aangevallen uitspraak, waarin de bestreden beslissing is vernietigd en opdracht voor een nadere beslissing is gegeven, in stand te laten, zij het met enige wijziging van gronden. Voor het reeds thans geven van een oordeel over de aanvaardbaarheid van de geschetste beleidslijnen, als door eiser gevraagd, ziet de Raad geen aanleiding, reeds omdat het geven van een oordeel over beleidslijnen in abstracto, zonder aan de rechter in een gerechtelijke procedure voorgelegde beslissingen die daarop worden geënt, niet tot 's Raads taak behoort. (...)

De Raad overweegt het volgende. De Raad stelt voorop de regeling van art. 25, tweede lid voor gevallen als het onderhavige op zichzelf niet in strijd te achten met het IVBPR, en met name niet met art. 2 van dit verdrag, reeds omdat art. 25, tweede lid het honoreren van aanspraken als thans in

24

Nr228 * Raad van Beroep 's-Hertogenbosch, 17 december 1991 AAW 88/93. Mr A.W. Govers, voorzitter, mr P.P. de Koning en H.M. Verbeme, leden. Mevrouw A.M. ven Gemert-Derks, wonende te Beek en Donk, klaagster, tegen het Bestuur van de Nieuwe Industriële Bedrijfsvereniging, verweerder. Klaagster, die sinds 1972 een wasserette dreef, is in februari 1982 arbeidsongeschikt geworden en ont-


Rechtspraak

ving sinds 31 januari 1983 een AAW-uitkering. Deze uitkering is per 1 oktober 1987 ingetrokken aangezien aan haar per die datum vanwege het overlijden van haar echtgenoot een (lagere) AWW-uitkering is toegekend. Tegen deze intrekking heeft klaagster beroep ingesteld. (Een eerdere uitspraak van de Raad van Beroep te 's-Hertogenbosch over deze kwestie is door de Centrale Raad van Beroep vernietigd in zijn uitspraak van 23 mei 1991, RN 1991,198.) De Raad heeft besloten prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EG. De allereerste vraag stelt de kwestie aan de orde of het toekennen van een AWW-uitkering aan weduwnaren op grond van art. 26 IVBPR in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht, nu het gebied van het wettelijk nabestaandenpensioen (tijdelijk) is uitgezonderd van de bevoegdheid van de Gemeenschap. De overige vragen hebben betrekking op de anticumulatiebepaling met betrekking tot AAW/AWW-uitkering. (...) 3. Overwegingen De raad zal eerst enige beschouwingen wijden aan de krachtens jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep tot stand gekomen gelijkstelling van weduwnaars met weduwen voor de toepassing van de AWW en vervolgens aan de toepassing van art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW. 3a. Gelijkstelling van weduwnaars voor de AWW De Nederlandse AWW is in 1959 in werking getreden en kent volgens de tekst uitsluitend prestaties ten behoeve van weduwen (en ook ten behoeve van wezen, welke categorie hier buiten beschouwing blijft). Die prestaties bestaan uit weduwenpensioen (art. 8 en volgende van de AWW) en uit een (hier eveneens verder buiten bespreking blijvende) tijdelijke weduwenuitkering met een duur van tenminste 6 maanden (art. 13 e.v. AWW). Een eerste voorwaarde voor het recht op weduwenpensioen is deze, dat de echtgenoot respectievelijk de ex-echtgenoot ten tijde van zijn overlijden verzekerd was krachtens de AWW (art. 8, lid 1, aanhef, van die wet). AWW-verzekerd zijn - globaal gezegd - alle ingezetenen van Nederland. Nadere voorwaarden voor het recht op weduwenpensioen staan vermeld in art. 8 van de AWW, welke voorwaarden kort samengevat hierop neerkomen dat de weduwe ofwel een eigen ongehuwd kind moet hebben

ofwel arbeidsongeschikt moet zijn, ofwel een bepaalde leeftijd moet hebben bereikt (te weten: 40 jaar of, in bepaalde gevallen, 35 jaar). Deze regeling is geënt op een maatschappelijke situatie waarin gehuwde mannen/weduwnaars doorgaans (volledig) participeren op de arbeidsmarkt, een eigen inkomen hebben, en waarin dit ten aanzien van gehuwde vrouwen/weduwen in een veel mindere mate het geval is. In de loop der jaren groeide echter in Nederland het besef dat ook voor weduwnaars - en in het bijzonder voor weduwnaars met jonge kinderen - enigerlei wettelijke voorziening zou moeten worden getroffen (zie in dit verband het op bladzijde 5 van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 1988, AWW 1987/17, geciteerde deel van de memorie van toelichting bij het initiatief-wetsvoorstel Doelman-Pel, T.K. 1987/1988, nr. 20 571). De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn zojuist genoemde uitspraak daaruit de conclusie getrokken dat reeds ruimschoots vóór 6 april 1986 (de datum waarop de echtgenote van de betrokken weduwnaar was overleden) het moment was aangeboren waarop de in de AWW vervatte beperking tot weduwen (met betrekking tot het nabestaandenpensioen voor echtelieden) in strijd kwam met art. 26 van het Bupo-verdrag. In zijn latere uitspraak van 30 januari 1991, AWW 1989/31, heeft de Centrale Raad van Beroep dat moment nader gepreciseerd op 23 december 1984, de datum waarop de uitvoeringstermijn van EEG-Richtlijn 79/7 (betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid) was geëindigd, en zulks vooral op grond van praktische overwegingen. Consequentie van deze uitspraken is dat weduwnaars vanaf een bepaald tijdstip op dezelfde voet als weduwen aanspraak verkrijgen op een nabestaandenpensioen krachtens de AWW. Inderdaad verleent het Nederlandse uitvoeringsorgaan - de Sociale Verzekeringsbank - thans onder dezelfde voorwaarden als die welke voor weduwen gelden een nabestaandenpensioen krachtens de AWW aan weduwnaars. Het is alleen nog onzeker in hoeverre een dergelijk pensioen met terugwerkende kracht moet worden verleend.

Het Bupo-verdrag (en het daarbij behorende Facultatief Protocol dat het zogenaamde individuele klachtrecht bij de Commissie voor de Rechten van de Mens regelt) is in het kader van de Verenigde Naties tot stand gekomen en op 19 december 1966 te New York opengesteld voor ondertekening door (onder meer) Staten die lid zijn

1992 nr 1

van die volkenrechtelijke organisatie. Krachtens art. 48 van dat verdrag (en art. 8 van het Facultatief Protocol) kunnen die Staten akten van bekrachtiging of van toetreding neerleggen bij de Secretaris-Generaal van de VN. Het verdrag treedt krachtens art. 49, lid 1, in werking 3 maanden na de datum van nederlegging van de 35ë akte van bekrachtiging of toetreding. Dit is geschied op 23 maart 1976, 3 maanden na de bekrachtiging door Tsjechoslowakije op 23 december 1975 (zie: Tractatenblad [Tb.] 1978, 177). Voor iedere Staat die na nederlegging van de 35e akte van bekrachtiging of van toetreding het verdrag bekrachtigt of daartoe toetreedt, treedt dit verdrag (krachtens art. 49, lid 2) in werking drie maanden na de datum van nederlegging van zijn akte van bekrachtiging of van toetreding. De volgende EEG Lid-Staten hebben het Bupo-verdrag bekrachtigt of zijn daartoe toegetreden: -Denemarken (op 6 januari 1972, Tb. 1975,60); -Bondsrepubliek Duitsland (op 17 december 1973, Tb. 1975,60); -Het Verenigd Koninkrijk (op 20 mei 1976, Tb. 1978,177); -Spanje (op 27 april 1977, Tb. 1978, 177); -Portugal (op 15 juni 1978, Tb. 1978, 177); -Italië (op 15 september 1978, Tb. 1978,177); -Nederland (op 11 december 1978, Tb. 1978,177); -Frankrijk (op 4 november 1980, Tb. 1984,19); -België (op 21 april 1983, Tb. 1984, 19); -Luxemburg (op 18 augustus 1983, Tb. 1984,19). Naar de raad heeft begrepen uit de feiten welke ten grondslag lagen aan het arrest van het Hof van Justitie van 18 oktober 1989, nummer 374/87 (Jurisprudentie van het Hof van Justitie 1989, met name de bladzijden 3294, rechter-kolom en 3334, rechter-kolom) heeft inmiddels ook Ierland het Bupo-verdrag geratificeerd, zodat thans alleen Griekenland (nog) niet aan dat verdrag zou zijn gebonden. Het Facultatief Protocol bij het Bupoverdrag treedt krachtens art. 9, lid 1, van dat protocol in werking 3 maanden na de datum van nederlegging van de 10e akte van bekrachtiging of van toetreding. Dit is geschied op 3 januari 1976, 3 maanden na de bekrachtiging van dat protocol door Jamaica op 3 oktober 1975 (Tb. 1978, 177). Krachtens een andere bepaling is het Facultatief Protocol echter pas op 23 maart 1976, tegelijk met het Bupoverdrag zelf, in werking getreden. Voor elke Staat die na nederlegging van de 10e akte van bekrachtiging of

25

Rechtspraak

van toetreding het Facultatief Protocol bekrachtigt of daartoe toetreedt, treedt het Protocol (krachtens art. 9, lid 2) in werking 3 maanden na de datum van nederlegging van zijn akte van bekrachtiging of van toetreding. De volgende EEG Lid-Staten hebben het Facultatief Protocol bekrachtigt of zijn daartoe toegetreden: -Denemarken (op 6 januari 1972, Tb. 1975, 60); -Italië (op 15 september 1978, Tb. 1978, 177); -Nederland (op 11 december 1978, Tb. 1978, 177); -Portugal (op 3 mei 1983, Tb. 1984, 19); -Luxemburg (op 18 augustus 1983, Tb. 1984, 19).

toekenningsvoorwaarden (met name: bepaalde leeftijdsgrenzen) worden verzwaard en zal er voor de gescheiden vrouw wier ex-echtgenoot is overleden geen recht meer op weduwenpensioen bestaan.

Gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie op het stuk van de verhouding tussen het Gemeenschapsrecht en het ('gewone') volkenrecht - als onder meer vervat in het AETR-arrest van 31 maart 1971, zaak 22/70, het derde International Fruit Companyarrest van 12 december 1972, zaak 21-24/72 en het Kramer-arrest van 14 juli 1976, zaak 3,4 en 6/76 - heeft de raad stil gestaan bij de vraag of de nationale rechters niet gehouden zijn art. 26 van het Bupo-verdrag op het punt van gelijke behandeling man/vrouw bij nabestaandenpensioenen zo veel mogelijk uniform en naar de stand van de Europese rechtsontwikkeling te interpreteren. Het gaat hier immers om een gebied dat - zoals hierboven gemotiveerd is aangegeven - slechts tijdelijk van de bevoegdheid van de Gemeenschap is uitgezonderd, terwijl (art. 26 van) het Bupo-verdrag voor (tenminste) 11 van de 12 EEG Lid-Staten in werking is getreden. Indien art. 26 van het Bupo-Verdrag op het hier aan de orde zijnde punt vanuit een uniforme Europese optiek zou worden geïnterpreteerd, zou men wellicht tot de conclusie (moeten) komen dat dat artikel thans (dat wil zeggen vanaf 23 december 1984) nog geen volledige gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van het wettelijk nabestaandenpensioen eist.

Art. 26 van het Bupo-verdrag luidt in de Engelse tekst (die, anders dan de Nederlandse, authentiek is) als volgt: 'All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination tot the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.' Dit artikel omvat ook het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, een terrein dat in ieder geval sinds 23 december 1984 (de datum waarop de uitvoeringstermijn van EEG-Richtlijn 79/7 was geëindigd) valt onder de bevoegdheid van de Gemeenschap. Art. 3, lid 2, van de Richtlijn 79/7 bepaalt evenwel dat die richtlijn (onder meer) niet van toepassing is op de bepalingen betreffende de prestaties aan nagelaten betrekkingen. Dit deelgebied is thans derhalve nog uitgezonderd van de bevoegdheid van de Gemeenschap, maar die uitzondering zal, naar het de raad voorkomt, slechts tijdelijk zijn. In de eerste plaats valt er op te wijzen dat gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot prestaties aan nagelaten betrekkingen wèl reeds is opgenomen in EEG-Richtlijn 86/378 (betrekking hebbende op ondememings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid) en dat het ongerijmd üjkt indien de Gemeenschap dan geen verantwoording zou gaan nemen voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij wettelijke stelsels inzake prestaties aan nagelaten betrekkingen. Bovendien heeft de Commissie op 27 oktober 1987 bij de raad een ontwerp-richtlijn ingediend die onder meer betrekking heeft op gelijke behandeling van mannen en vrouwen in genoemde wettelijke stelsels (Publicatieblad 19 november 1987, C309).

Die Europese optiek zou in kunnen houden dat - gegeven de maatschappelijke constellatie waarin nog steeds in het bijzonder vrouwen in hun inkomenspositie worden getroffen door het overlijden van de huwelijkspartner - het nog gedurende geruime tijd na 22 december 1984 gerechtvaardigd is om op het stuk van het nabestaandenpensioen voor weduwnaren een minder vergaande voorziening te treffen dan voor weduwen (bijvoorbeeld door met name tegemoet te komen aan de financiële problemen van weduwnaren met jonge kinderen). Deze visie zou nog worden gesteund door het gegeven dat het (voortijdig) forceren van volstrekte gelijkheid van vrouwen en mannen met betrekking tot het nabestaandenpensioen, gegeven de beperkte financiële middelen, bijna onvermijdelijk leidt tot aantasting van het pensioen voor weduwen. Dit laatste zal dan ook in Nederland gaan gebeuren bij de binnenkort te verwachten invoering van de nieuwe Algemene Nabestaandenwet (welke wet een direct uitvloeisel is van de hierboven genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 1988, AWW 1987/17). Bij die nieuwe wet zal onder meer de hoogte van het pensioen voor nabestaanden met kinderen worden verlaagd, zal het nabestaandenpensioen op een bepaalde manier inkomensafhankelijk worden gemaakt, zullen bepaalde

26

Gezien het vorenstaande zou men enige twijfels kunnen koesteren omtrent het antwoord op de vraag of de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 1988, AWW 1987/17, wel geheel past binnen de Europese rechtsontwikkeling. Weliswaar zal er doorgaans geen bezwaar zijn aan te voeren tegen het 'vooruit lopen' van het nationale recht op het Gemeenschapsrecht, doch er is hier sprake van een andere situatie. Het 'vooruit lopen' vindt hier plaats door middel van interpretatie en toepassing van een internationaal verdrag waaraan tenminste 11 van de 12 EEG LidStaten zijn gebonden. De rechters c.q. wetgevers in andere EEG-Lidstaten waar nog geen volstrekte gelijkheid tussen weduwen en weduwnaars op het stuk van het wettelijk nabestaandenpensioen is bereikt staan nu voor de moeilijke keus om öf de interpretatie van de Centrale Raad van Beroep van art. 26 van het Bupo-verdrag te volgen - dat wil zeggen dat aan weduwnaars in die Lid-Staten vanaf 23 december 1984 in beginsel volstrekt dezelfde rechten moeten worden toegekend als aan weduwen - öf om die interpretatie niet te volgen — met als gevolg een niet-uniforme toepassing van art. 26 van het Bupo-verdrag. Het ligt voor de hand dat er verschillende keuzen zullen worden gemaakt, waardoor er gevaar bestaat dat de wettelijke regelingen op het gebied van het nabestaandenpensioen binnen de EEG (verder) zullen gaan divergeren. En dit laatste bemoeilijkt weer de totstandkoming van een communautair beleid op dit terrein. Aldus rijst de vraag of een interpretatie van art. 26 van het Bupo-Verdrag als gegeven door de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 7 december 1988, AWW 1987/17, niet op gespannen voet staat met het bepaalde in art. 5 van het EEG-Verdrag. Tevens wil de raad het onderhavige probleem nog vanuit de volgende, mogelijk zeer belangrijke, gezichtshoek belichten. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie moeten fundamentele mensenrechten welke zijn opgenomen in door (bijna) alle EEG-Lid-Staten geratificeerde internationale verdragen (tevens) worden beschouwd als grondbeginselen van de communautaire rechtsorde. Men kan zich zelfs afvragen of de Gemeenschap als zodanig niet aan dergelijke verdragen gebonden is. Uitgaande van de door de Centrale Raad van Beroep gegeven interpreta-


Rechtspraak

tie van art. 26 van het Bupo-Verdrag zou dat kunnen betekenen dat de uitzondering in EEG Richtlijn 79/7 met betrekking tot prestaties aan nagelaten betrekkingen vanaf 23 december 1984 ongeldig of zonder betekenis is, zulks op grond van genoemd art. 26 of op grond van het (daarmee corresponderende) cornmunautairrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Indien een andere interpretatie van art. 26 van het Bupo-verdrag mogelijk is lijkt die dan vanuit communautair oogpunt te prefereren, zo niet geboden. De raad wil overigens nog benadrukken dat er tot aan de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 1988 in Nederland met betrekking tot wettelijk nabestaandenpensioen geen enkele voorziening voor weduwnaars was getroffen. Het zou wellicht op de weg van de Nederlandse wetgever hebben gelegen om al ver vóór 7 december 1988 - zonder volstrekte gelijkheid met weduwen na te streven - een tijdelijke voorziening te treffen voor bepaalde groepen weduwnaars. In dit licht bezien is een rechterlijk ingrijpen waarbij volledige gelijkstelling van weduwen en weduwnaars wordt geëffectueerd op zichzelf genomen goed voorstelbaar. Al het vorenstaande heeft de raad aanleiding gegeven tot het formuleren van de eerste, hieronder in rubriek 4 vermelde, prejudiciële vraag. Een ontkennend antwoord op die vraag maakt de tweede prejudiciële vraag overbodig, omdat dan de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 1988, AWW 1987/17 (en ook de uitspraak van dat college van 30 januari 1991, AWW 1989/31) geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden en aldus niet kan worden gezegd dat art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW sedert 23 december 1984 rechtens ook betekenis heeft voor mannen. Dan kan zonder meer worden aangenomen dat die bepaling discriminerend werkt ten opzichte van vrouwen en sedert 23 december 1984 wegens strijd met art. 4, lid 1, van Richtlijn 79/7 (geheel of gedeeltelijk) buiten toepassing moet blijven. Bij het voorgaande merkt de raad nog op dat een eventueel ontkennend antwoord op de eerste prejudiciële vraag naar verwachting niet rechtstreeks nadelige gevolgen zal hebben voor Nederlandse weduwnaars. Door de binnenkort in te voeren nieuwe Algemene Nabestaandenwet is het weduwnaarspensioen immers wettelijk geregeld, terwijl de reeds voordien (op grond van uitspraken van de Centrale Raad van Beroep) verstrekte weduwnaarspensioenen niet zullen kunnen worden teruggevorderd.

3b. Artikel 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW

gelegen vóór 1 december 1987, tot de uitzonderingen zullen gaan behoren.

Zoals hierboven aangegeven treft de tekst van art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW uitsluitend de (volledig) arbeidsongeschikte weduwe en niet de (volledig) arbeidsongeschikte weduwnaar met een inkomensachteruitgang. De Centrale Raad van Beroep heeft echter in zijn hierboven genoemde uitspraak van 23 mei 1991, AAW 1986/322 overwogen dat die bepaling sedert 23 december 1984 ook voor mannen leidt tot intrekking van de AAW-uitkering indien zij recht verkrijgen op een weduwnaarspensioen.

Op het tijdstip dat de AAW-uitkering van mevrouw Van Gemert-Derks met toepassing van art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW werd ingetrokken - 1 oktober 1987 - trof de met toepassing van die bepaling gepaard gaande inkomensachteruitgang dus alle (volledig) arbeidsongeschikte weduwen en slechts een zeer gering percentage van de (volledig) arbeidsongeschikte weduwnaars (die immers voor het overgrote deel nog geen recht hadden op weduwnaarspensioen, zodat zij hun hogere AAW-uitkering behielden). Daargelaten of er van 23 december 1984 tot 1 december 1987 sprake was van een formele gelijkheid tussen (volledig) arbeidsongeschikte weduwen en (volledig) arbeidsongeschikte weduwnaars (de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 mei 1991, AAW 1986/322, impliceert dat er sinds 23 december 1984 sprake zou zijn van zulk een formele gelijkheid) was er naar het oordeel van de raad in die periode met betrekking tot de toepassing van art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW in ieder geval sprake van een feitelijke ongelijkheid tussen die twee groepen.

Te dien aanzien merkt de raad op dat het slechts in uitzonderlijke gevallen voor zal komen dat een weduwnaar daadwerkelijk reeds vanaf 23 december 1984 weduwnaarspensioen krachtens de AWW ontvangt. Ingevolge art. 25, lid 3, van de AWW (voorzover hier van belang) kan het nabestaandenpensioen namelijk niet vroeger ingaan dan een jaar voor de eerste dag van de maand waarin de aanvraag werd ingediend. En aanvragen om weduwnaarspensioen werden (een enkele uitzondering daargelaten) pas ingediend na de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 1988 (AWW 1987/17), waarbij op grond van art. 26 van het Bupoverdrag ook weduwnaars onder de werking van de AWW werden gebracht. Normaliter werden of worden de krachtens die uitspraak te verlenen weduwnaarspensioenen dan ook op zijn vroegst toegekend met ingang van 1 december 1987. Weliswaar verleent art. 25, lid 5, van de AWW aan de Sociale Verzekeringsbank de bevoegdheid om voor bijzondere gevallen een eerdere (dan één jaar voor de eerste dag van de aanvraagmaand gelegen) ingangsdatum te hanteren en is er volgens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 januari 1991, AWW 1989/31, ten aanzien van weduwnaars inderdaad sprake van een bijzonder geval, doch blijkens diezelfde uitspraak behoeft de Sociale Verzekeringsbank die bevoegdheid (in het algemeen) slechts te hanteren indien er anders sprake zou zijn van een bijzondere hardheid jegens de uitkeringsgerechtigde. Hoewel de Sociale Verzekeringsbank blijkens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 januari 1991, AWW 1989/31, zich nog zal moeten bezinnen op een beleid met betrekking tot de zojuist genoemde bevoegdheidshantering, acht de raad het verantwoord reeds thans de constateren dat gevallen waarin een weduwnaarspensioen zal worden toegekend met ingang van een datum,

1992 nr 1

Die feitelijke ongelijkheid wordt nog verscherpt door de omstandigheid dat in die gevallen waarin aan AAW-uitkering genietende weduwnaars met langere terugwerkende kracht weduwnaarspensioen wordt toegekend, er geen of slechts beperkte mogelijkheden bestaan tot terugvordering van de beweerdelijk ten onrechte genoten AAW-uitkering, zodat de weduwnaars beide uitkeringen (gedurende enige tijd) naast elkaar ontvangen, zulks in tegenstelling tot arbeidsongeschikte weduwen. In het geval waar meergenoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 mei 1991, AAW 1986/322, betrekking op had sprak genoemde feitelijke ongelijkheid bovendien nog in het bijzonder nu het daar ging om een arbeidsongeschikte weduwe aan wie slechts een gedeeltelijk, via de regels van EEG-Verordening nr. 1408/71 geprorateerd weduwenpensioen krachtens de AWW was toegekend en zij derhalve - in tegenstelling tot vergelijkbare weduwnaars - (per 1 maart 1985)) een zeer forse inkomensachteruitgang onderging (haar geprorateerde weduwenpensioen bedroeg ƒ 674,69 bruto per maand en haar volledige, ingetrokken, AAW-uitkering omstreeks ƒ 1.300,bruto per maand). Gezien dit laatste zou er in zulk een geval ook al sprake kunnen zijn van een inkomensachteruitgang bij gedeeltelijke arbeidsonge-

27

Rechtspraak

schiktheid en een gedeeltelijke AAWuitkering.

Laat en H.A. van Nieuwenhuyzen, leden. Mevrouw H. Steenhorst-Neerings, wonende te Oosterhout, klaagster, tegen het Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen, verweerder.

Het zojuist overwogene heeft de raad aanleiding gegeven tot de derde hieronder in rubriek 4 vermelde prejudiciële vraag.

Het vorenstaande heeft de raad er toe gebracht de tweede hieronder in rubriek 4 vermelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te formuleren.

4. Beslissing De raad bepaalt dat aan het Hof van Justitie op grond van art. 177 van het EEG-Verdrag de volgende prejudiciële vragen worden voorgelegd:

Indien die tweede vraag (of de eerste prejudiciële vraag) ontkennend zou worden beantwoord, dient de raad nog te beslissen over het punt of art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW dan geheel en al buiten toepassing dient te blijven (zoals onder meer de raad reeds heeft beslist in zijn hierboven in rubriek 2 genoemde uitspraak van 30 oktober 1986, AAW 86/939) dan wel dient te worden gelezen als een aftrekbepaling in die zin dat in voorkomend geval de AAW-uitkering slechts wordt uitbetaald voorzover deze het AWWpensioen overtreft (zoals enkele andere raden van beroepen hebben beslist). Voorshands is de raad (nog steeds) van oordeel dat deze laatste benadering in wezen een wetswijziging inhoudt (en bovendien complicaties oplevert, nu de aftrek doorgaans in bruto-bedragen plaatsvindt en het hier (onder meer) gaat om een netto-inkomensverschil) en daarom op of over de grens van de rechterlijke bevoegdheid ligt. Weliswaar dient de nationale rechter niet voor een dergelijke benadering terug te deinzen indien een effectvolle toepassing van het Gemeenschapsrecht zulks verlangt, doch de raad ziet voorshands niet in dat daarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn.

Klaagster, van 1945 tot september 1952 gewerkt hebbende bij de suikerwarenfabriek Jamin, heeft sindsdien haar arbeid wegens arbeidsongeschiktheid moeten staken. Klaagster heeft na de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, waarin werd beslist dat gehuwde vrouwen ook recht hebben op een AAW-uitkering, op 17 mei 1988 een aanvraag ingediend die aan haar per 17 mei 1987 is toegekend. Bij de toekenning werd tevens beslist dat de AOW-toeslag die haar echtgenoot ontving, in mindering werd gebracht. Per 1 juli 1989 is haar AAWuitkering ingetrokken omdat zij sinds die datum recht heeft op een (lagere) AWW-uitkering. In de onderhavige uitspraak is aan de orde het beroep tegen de ingangsdatum (17 mei 1987) van de AAW-uitkering en het beroep tegen de intrekking van de AAW-uitkering per 1 juli 1989. (Voor de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep over deze kwesties wordt verwezen naar de hierboven opgenomen uitspraak en RN 1991,198 en 199.) De Raad heeft: besloten prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EG.

1. Is het verenigbaar met het Gemeenschapsrecht dat de nationale rechter art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten - waaraan (tenminste) 11 van de 12 EEG Lid-Staten zijn gebonden - aldus interpreteert dat dat artikel sedert 23 december 1984 volledige gelijke behandeling van vrouwen en mannen op het gebied van het wettelijk nabestaandenpensioen voorschrijft, terwijl dat terrein slechts tijdelijk van de bevoegdheid van de Gemeenschap is uitgezonderd? 2. Is een bepaling van nationaal recht als vervat in art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW - welke bepaling volgens de Centrale Raad van Beroep sedert 23 december 1984 niet meer direct discriminerend zou werken ten aanzien van vrouwen omdat 'het effect van een lager uitkeringsbedrag als gevolg van de overgang van een AAW-uitkering op een AWW-uitkering zich sindsdien immers evenzeer bij mannen kan voordoen' - verenigbaar met art. 4, lid 1, van EEG-richtlijn 79/7 zolang die nationale bepaling feitelijk nog steeds een inkomensachteruitgang te weeg brengt voor alle (volledig of in voorkomend geval ook gedeeltelijk) arbeidsongeschikte weduwen en slechts bij uitzondering (te weten: in gevallen waarin een 'bijzondere hardheid' tot toekenning van weduwnaarspensioen met langdurige terugwerkende kracht zou nopen èn er een mogelijkheid bestaat tot terugvordering van de AAW-uitkering) voor vergelijkbare weduwnaars?

Het zou wellicht eerder zo kunnen zijn dat een effectvolle toepassing van het Gemeenschapsrecht verlangt dat een nalatige wetgever wordt geconfronteerd met de volle consequenties van zijn (niet-)handelen en de nationale rechter zich niet op of over de grens van zijn bevoegdheid begeeft teneinde die consequenties te verzachten. Aan het voorgaande wil de raad nog toevoegen dat (de hoogte van) het AWW-pensioen geheel onafhankelijk is van overige inkomsten van de betrokkene. Met name staat het de AWW-pensioengerechtigde vrij om inkomen uit arbeid te verwerven. En nu een AAW-uitkering doorgaans een uitkering is die voorziet in weggevallen inkomsten uit arbeid, is het niet zonder meer evident dat zulk een uitkering niet naast een AWW-pensioen zou kunnen of mogen worden genoten. Ook vanuit dit gezichtspunt is er geen dwingende reden voor de rechter om hoe dan ook samenloop van beide uitkeringen te voorkomen door art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW te transformeren in een aftrekbepaling.

(...) 3a. De ingangsdatum van de AAWuitkering

3. Indien vraag 1 of vraag 2 ontkennend wordt beantwoord: Laat het Gemeenschapsrecht de nationale rechter vrij om een nationale bepaling als bedoeld in de tweede vraag naar keuze geheel en al buiten toepassing te laten dan wel te lezen als een aftrekbepaling? Zo neen, welke keuze is dan het meest in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht?

Nr229 * Raad van Beroep 's-Hertogenbosch, 17 december 1991 AAW 89/4739, 89/4751. Mr A.W. Govers, voorzitter, M. de

28

Art. 25, lid 2, van de AAW bepaalt (voorzover hier van belang) dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering niet vroeger kan ingaan dan een jaar vóór de dag waarop de aanvraag werd ingediend en tevens dat de bedrijfsvereniging voor bijzondere gevallen daarvan kan afwijken. Met betrekking tot arbeidsongeschikte gehuwde vrouwen die door de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 in beginsel vanaf 1 januari 1980 aanspraak op AAW-uitkering hebben verkregen is respectievelijk wordt er thans door de bedrijfsverenigingen beleid ontwikkeld op het punt van de ingangsdatum van die uitkering. Gehuwde vrouwen hebben namelijk (enkele uitzonderingen daargelaten) pas aanvragen om AAW-uitkering ingediend na het bekend worden van genoemde uitspraken van 5 januari 1988. Verwonderlijk is dit niet, want vóór die datum gedane aanvragen werden steevast afgewezen omdat de uitvoeringsorganen en de Nederlandse regering zich des-


Rechtspraak

tijds op het standpunt stelden dat er in de AAW geen discriminatie meer plaatsvond tussen (gehuwde) vrouwen en mannen. De Raad acht het verantwoord om aan te nemen dat dit misleidende standpunt voldoende is om te spreken van een 'bijzonder geval' in de zin van art. 25, lid 2, van de AAW. De Centrale Raad van Beroep heeft in gelijke zin geoordeeld in een uitspraak van 8 augustus 1991, AAW 1990/287, waarbij overigens nog geen oordeel werd gegeven over het beleid van een bedrijfsvereniging om slechts in geval van 'bijzondere hardheid' jegens de uitkeringsgerechtigde de AAW-uitkering eerder te doen ingaan dan een jaar vóór de aanvraagdatum. De vraag die nog resteert is dus of en zo ja, in hoeverre de bedrijfsverenigingen gebruik dienen te maken van hun bevoegdheid om de AAW-uitkering van arbeidsongeschikte gehuwde vrouwen eerder te doen ingaan dan een jaar vóór de dag van aanvraag. Er is aanleiding om te veronderstellen dat de bedrijfsverenigingen daartoe slechts in een beperkt aantal gevallen zullen (moeten) overgaan. Bij het zoeken naar een antwoord op de zojuist aan de orde gestelde vraag zal de Raad art. 26 van het BuPo-verdrag (welk artikel volgens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 met zich meebrengt dat vrouwen als betrokkene vanaf 1 januari 1980 aanspraak op AAW-uitkering konden doen gelden) terzijde laten. De Raad constateert dat vrouwen als betrokkene met ingang van 23 december 1984 door de werking van EEG-richtlijn 79/7 (betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid) aanspraak konden maken pp AAW-uitkering. Voorts constateert de Raad dat de Nederlandse regering en de Nederlandse uitvoeringsorganen vóór die datum herhaaldelijk, vroegtijdig en duidelijk waren gewaarschuwd voor bedoeld effect van de Richtlijn 79/7. De Raad wijst in dit verband allereerst op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 april 1981, AAW 1980/850, gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering (RSV) 1981 nummer 198. (...) Ook overigens is vóór 23 december 1984 in juridische publicaties gewezen op de nog resterende discriminatie van de gehuwde vrouw in de AAW. Bij wijze van voorbeeld wijst de Raad hier op de volgende publicaties: -het artikel van mr A.F.M. Brenninkmeijer: 'De ongelijke behandeling van vrouwen en mannen in de AAW' in het Nederlands Juristenblad van

23 juni 1981, blz. 613 tot en met 620; -het voor de gezamenlijke vergadering van de Vereniging voor Arbeidsrecht en de Vereniging voor Europees Recht op 27 november 1981 uitgebrachte preadvies van mr A.W. Govers; - 'Gelijkheid van vrouw en man in het Europees Sociaal Recht', blz. 66 (nr. 6 in de serie 'Geschriften van de Vereniging voor Arbeidsrecht', Samsom uitgeverij Alphen aan de Rijn, 1981); -het artikel van L. van Buitenen, J. Ebbens. M.E. Diepstraten en M. Westerveld: 'Gelijkberechtiging van mannen en vrouwen in de AAW?' in Sociaal Maandblad Arbeid van september 1983, blz. 502 tot en met 517. Met het vorenstaande wil de Raad overigens niet suggereren dat het ontbreken van duidelijke waarschuwingen een Lid-Staat zou excuseren voor het niet correct uitvoeren van een richtlijn; het illustreert slechts de nalatigheid van de Nederlandse regering (onder meer) met betrekking tot het verlenen van AAW-uitkering aan gehuwde vrouwen die voor 1 oktober 1975 arbeidsongeschikt zijn geworden. Men kan zich overigens ook op het standpunt stellen dat de in art. 25, lid 2, van de AAW omschreven aanvraagtermijn in gevallen als het onderhavige in het geheel niet mag worden gesteld, zodat men niet toekomt aan de beoordeling of er sprake is van een 'bijzonder geval' waarin van die termijn zou moeten worden afgeweken. De Raad denkt hierbij met name aan het arrest van het Hof van Justitie van 25 juli 1991, nummer C-208/90 (arrest Emmott). Uit rechtsoverweging 22 van dat arrest meent de Raad te kunnen afleiden dat pas vanaf het moment waarop de Lid-Staat een richtlijn correct heeft uitgevoerd aan justitiabelen termijnen kunnen worden gesteld waarbinnen zij hun desbetreffende rechten geldend kunnen maken. En op 17 mei 1988 (de dag waarop mevrouw Steenhorst-Neerings een AAW-uitkering heeft aangevraagd) was er van een volledig correcte uitvoering van Richtlijn 79/7 door de Nederlands wetgever nog geen sprake (men kan zelfs verdedigen dat daarvan tot op de dag van vandaag nog geen sprake is). De Raad ziet voorshands geen reden waarom het in het arrest Emmott neergelegde oordeel van het Hof van Justitie zich zou beperken tot (in dat arrest aan de orde zijnde) termijnen waarbinnen een rechterlijke procedure moet worden aangespannen en niet evenzeer zou gelden voor termijnen waarbinnen een uitkering bij een uitvoeringsorgaan moet worden aangevraagd.

1992 nr 1

Al het voorgaande heeft de Raad er toe gebracht om de eerste hieronder in rubriek 4 vermelde prejudiciële vraag te formuleren. 3b. Artikel 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW Art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW - waarvan de tekst kort samengevat bepaalt dat de AAW-uitkering van een vrouw wordt ingetrokken wanneer zij recht verkrijgt op weduwenpensioen krachtens de AWW is besproken in rubriek 3b van 's Raads verwijzingsbevel van heden in de zaak Van Gemert-Derks, AAW 88/93 (opgenomen in dit actualiteitenkatern, LA). Zoals is beschreven in het verwijzingsbevel Van GemertDerks moet volgens de Centrale Raad van Beroep de door die bepaling veroorzaakte inkomensachteruitgang sinds 23 december 1984 geacht worden te gelden zowel voor arbeidsongeschikte weduwen als voor arbeidsongeschikte weduwnaars. Dat standpunt van de Centrale Raad van beroep vloeit voort uit zijn jurisprudentie op het gebied van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot het wettelijke nabestaandenpensioen, aan welke jurisprudentie in het verwijzingsbevel Van Gemert-Derks eveneens ruime aandacht is besteed (zie rubriek 3a van dat bevel). In het verwijzingsbevel Van GemertDerks is voorts aangegeven dat - in verband met het feit dat het nabestaandenpensioen krachtens de AAW behoudens bijzondere gevallen niet eerder kan ingaan dan (kort gezegd) een jaar vóór de aanvraag - normaliter pas met ingang van 1 december 1987 daadwerkelijk aan weduwnaars een nabestaandenpensioen wordt toegekend. Derhalve zou art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW ook pas vanaf 1 december 1987 het feitelijke effect hebben dat zowel bij arbeidsongeschikte weduwen als bij arbeidsongeschikte weduwnaars de (hogere) AAW-uitkering wordt vervangen door het (lagere) AWW-pensioen, zulks ondanks het feit dat de tekst van die bepaling slechts spreekt over (AAW-uitkering genietende) vrouwen aan wie een AWW-pensioen is toegekend. Het is echter goed mogelijk dat dat feitelijke effect pas op een nog latere datum is ingegaan, omdat terugvordering van de door de betrokken weduwnaars sinds 1 december 1987 genoten AAW-uitkering (vaak) niet mogelijk blijkt. In dit laatste geval is er dan zelfs sprake van een veel grotere ongelijkheid tussen arbeidsongeschikte weduwnaars en arbeidsongeschikte weduwen, nu de eerste groep (gedurende een bepaalde periode vanaf 1 december 1987) AAW-uitkering

29

Rechtspraak

en AWW-pensioen naast elkaar geniet, terwijl de tweede groep slechts het lagere AWW-pensioen ontvangt.

niet feitelijk is en wordt toegepast op arbeidsongeschikte weduwnaars, zulks in weerwil van de slechts op vrouwen betrekking hebbende tekst.

Vanaf 1 december 1987 of vanaf een latere datum - maar in ieder geval, naar de Raad aanneemt, vanaf 1 juli 1989, de datum met ingang waarvan de AAW-uitkering van mevrouw Steenhorst-Neerings met toepassing van art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW werd ingetrokken - is er dus met betrekking tot dat artikelonderdeel sprake van een bepaling die naar de tekst arbeidsongeschikte weduwen discrimineert, doch die volgens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 mei 1991, AAW 1986/322 (gevoegd bij het verwijzigingsbevel Van Gemert-Derks en aldaar besproken in de rubrieken 2 en 3b) als rechtsgevolg van de in andere uitspraken van de rechtscollege uitgesproken gelijkstelling van weduwnaars met weduwen, feitelijk ook voor arbeidsongeschikte weduwnaars leidt tot intrekking van de AAW-uitkering. De Raad is er niet zeker van dat de zojuist omschreven, sinds 1 december 1987 of sinds een latere datum geldende situatie zich verdraagt met het Gemeenschapsrecht. Hierbij heeft de Raad in het bijzonder het oog op het arrest van het Hof van Justitie van 4 april 1974, nummer 167/73. Jurisprudentie Hof van Justitie 1974, blz. 366 e.v. In dat arrest was er een bepaling aan de orde - art. 3, tweede alinea van de Franse Code du travail maritime die weliswaar naar de tekst discrimineerde (naar nationaliteit), doch welke (althans volgens de Franse regering) krachtens administratieve instructies in de praktijk niet discriminerend werd toegepast. Het Hof van Justitie heeft in dat geval geoordeeld - onder meer met verwijzing naar de door die situatie geschapen onzekerheid - dat Frankrijk door de ongewijzigde handhaving van die bepaling de daar aan de orde zijnde communautaire verplichtingen niet was nagekomen.

dan 60 jaar, heeft op 11 juli 1988 een WWV-uitkering aangevraagd. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van het overgangsrecht WW per 1 januari 1987 recht heeft op een WW-uitkering. De bedrijfsvereniging heeft de aanvraag afgewezen, aangezien klaagster op 31 december 1986 geen recht had op een WWV-uitkering en dus op grond van art. 8 IWS jo art. 12 Besluit Overgangsregels Werkloosheidswetten geen aanspraak kon maken op een WW-uitkering. De Voorzitter verklaart het beroep bij beschikking gegrond. Het verzet tegen de uitspraak is ingetrokken. De staatssecretaris heeft bij brief van 26 september 1991, PS 1991, 643, laten weten dat vrouwen van 60 jaar en ouder aan wie alsnog een WWV-uitkering wordt toegekend, op grond van het overgangsrecht per 1 januari 1987 in aanmerking komen voor een WW-uitkering. (...)

4. Beslissing De Raad bepaalt dat aan het Hof van Justitie op grond van art. 177 van het EEG-Verdrag de volgende prejudiciële vragen worden voorgelegd; 1. Verlangt het Gemeenschapsrecht dat met terugwerkende kracht tot 23 december 1984 (de datum waarop de uitvoeringstermijn van EEG-Richtlijn 79/7 was geëindigd) aan vóór 1 oktober 1975 arbeidsongeschikt geworden gehuwde vrouwen uitkering krachtens de AAW wordt toegekend, indien die vrouwen om redenen welke in het verwijzingsbevel staan vermeld pas na 5 januari 1988 (de datum van op gelijke behandeling van mannen en vrouwen betrekking hebbende uitspraken van de Centrale Raad van Beroep) een aanvraag om een dergelijke uitkering hebben ingediend?

3. Motivering

2. Is een bepaling van nationaal recht als vervat in art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW verenigbaar met art. 4, lid 1, van EEG-Richtlijn 79/7 indien die nationale bepaling (vanaf op zijn vroegst 1 december 1987) weliswaar feitelijk zowel op arbeidsongeschikte weduwen als op arbeidsongeschikte weduwnaars wordt toegepast, doch naar de tekst uitsluitend betrekking heeft op arbeidsongeschikte weduwen? (...)

WWV Nr230 * Raad van Beroep Zwolle, 2 september 1991 Reg.nr. (N)WW 90/377/27. Mevrouw mr M.A. Pach, voorzitter. X, wonende te Deventer, klaagster, gemachtigde mevrouw J. van Tilborg, tegen het Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten, verweerder.

Tenslotte merkt de Raad in dit verband nog op dat hem thans geen voornemen van de Nederlandse regering bekend is om de tekst van art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW te wijzigen.

Gelijke behandeling WWV, WW, overgangsrecht

Het voorgaande is voor de Raad aanleiding geweest om de tweede hieronder in rubriek 4 vermelde prejudiciële vraag te formuleren. Beantwoording van die vraag blijft naar de mening van de Raad van belang, ook indien de eerste prejudiciële vraag in het verwijzingsbevel Van Gemert-Derks ontkennend zou worden beantwoord. Er is namelijk geen reden om aan te nemen dat in die situatie art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van de AAW (vanaf op zijn vroegst 1 december 1987)

Aan klaagster kan niet worden verweten dat zij pas in juli 1988 een WWVuitkering heeft aangevraagd. Aangezien per 23 december 1984 de uitsluitingsgrond voor gehuwde vrouwen niet aanvaardbaar meer werd geacht, heeft zij vanaf die datum recht op een WWV-uitkering en dus ook op 31 december 1986. Gelet op het overgangsrecht heeft zij per 1 januari 1987 recht op een WW-uitkering.

In dit geding is tussen partijen in geschil en derhalve moet worden beslist over de vraag of klaagster aanspraak kan maken op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet, zoals deze luidt sedert 1 januari 1987. Allereerst moet worden vastgesteld of klaagster op 31 december 1986 recht had op uitkering ingevolge de WWV. Op grond van de volgende overwegingen wordt deze vraag bevestigend beantwoord. Blijkens vaste rechtspraak inzake de WWV staat het een werkloze werknemer vrij een aanvraag om uitkering ingevolge de WWV in te dienen op een hem convenierend tijdstip, dat niet hoeft samen te vallen met het tijdstip van het intreden van de werkloosheid; dit in tegenstelling tot de desbetreffende regeling in de Werkloosheidswet. Evenmin behoeft het tijdstip van aanvraag samen te vallen met het ontstaan van het recht op WWV (zie bijvoorbeeld CRvB 19mei 1988, jursv 1989,499). Vervolgens dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de voorwaarden voor het ontstaan van een recht op uitkering en het bestaan van uitsluitingsgronden die het ontstaan van het recht verhinderen (zie bijvoorbeeld CRvB 24 juli 1990, RSV 1990, 350). Doet zich ten tijde van het ontstaan van het recht op uitkering tevens een uitsluitingsgrond voor dan zal deze laatste omstandigheid verhinderen dat het recht op dat moment ontstaat. De situatie van klaagster dient als volgt te worden gezien: ten tijde van het einde van klaagsters recht op uitkering ingevolge de (0)WW zou voor klaagster (vermoedelijk) een recht op uitkering ingevolge de WWV zijn ontstaat, ware het niet dat zich op dat moment (20 april 1979) tevens een uitslui-

Klaagster, op 1 januari 1987 ouder

30


Rechtspraak

tingsgrond voordeed - klaagster was immers gehuwd en geen kostwinner. Aangenomen moet worden dat deze uitsluitingsgrond heeft voortbestaan tot 24 december 1984, de datum met ingang waarvan op grond van het internationale recht het bestaan van genoemde uitsluitingsgrond niet meer aanvaardbaar werd geacht. Zou klaagster op of na 24 december 1984 uitkering ingevolge de WWV hebben aangevraagd, dan zou haar die - mits zij aan de overige voorwaarden voor uitkering voldeed - zijn toegekend. Er kan klaagster echter geen verwijt worden gemaakt dat zij pas in juli 1988 tot het aanvragen van uitkering is overgegaan. Derhalve moet worden geconcludeerd dat klaagster weliswaar sedert 24 december 1984 recht had op uitkering ingevolge de WWV, doch dat zij dit recht pas op 11 juli 1988 heeft geldend gemaakt. Ook op 31 december 1986 had klaagster dan ook recht op uitkering ingevolge de WWV. Hieruit vloeit voort dat klaagster op grond van het overgangsrecht en wel in het bijzonder het bepaalde in art. 12 BOWS - in afwijking van de hoofdregel dat er een doorgaand recht op WWV zou zijn - gelet op haar leeftijd (op 1 januari 1987 was zij ouder dan 60 jaar) in aanmerking dient te worden gebracht voor uitkering ingevolge de WW. Gelet op het vorenstaande kan de bestreden beslissing niet in stand blijven. (...)

STRAATVERBOD Aidstest Nr231 * President Rechtbank Amsterdam, 11 juli 1991 Rolnr. KG 91/1286A Mr B.J. Asscher. A, B en C, eiseressen, procureur mr G. van Driem, tegen X, gedaagde, procureur mr W.M. Blaauw. Immateriële schadevergoeding. Straatverbod. Verkrachting. AIDStest. Grondrechten. Art. 10 en 11 Grondwet. Art. 8 EVRM. Art. 1401 BW. Eiseressen vorderen een voorschot op de geleden materiële schade en een straat- en contactverbod. Deze eisen worden toegewezen. Een van de eiseressen vordert bovendien dat gedaagde een AIDS-test moet laten uitvoeren. In casu is sprake van een botsing van grondrechten: het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, het recht op lichamelijke integriteit en het recht op eerbiediging van het privé-leven. De president beslist dat na afweging van de wederzijdse be-

langen de gedaagde een inbreuk op zijn lichamelijke integriteit zal moeten dulden. (...) Gronden van de beslissing 1. Uitgegaan wordt van de punten 1 tot en met 4 van het lichaam van de dagvaarding en voorts van het volgende: a. X bevindt zich thans voor een psychiatrisch onderzoek in het Pieter Baancentrum in Utrecht. Binnenkort zal hij zich tegenover de strafrechter moeten verantwoorden. 2. A c.s. stellen onweersproken dat zij door het gebeurde niet meer 's avonds alleen op straat durven te komen, dat zij studievertraging hebben opgelopen en voorts last van angsten, nachtmerries en een verstoord zelfbeeld hebben. Als voorschot op de geleden immateriële schade vordert A een voorschot van ƒ 5.000,- en B en C elk een bedrag van ƒ 3.000,-. Daarnaast wensen A c.s. hun psychische trauma te verwerken en niet de kans te lopen dat zij X zullen tegenkomen dan wel anderszins met hem in contact te komen. Daarom vorderen zij een contacten een straatverbod, als nader aangegeven in het petitum van de dagvaarding. 3. X heeft verweer gevoerd tegen het gevorderde contacten straatverbod. Hij betoogt dat voor toewijzing hiervan de aanwezigheid van een reële dreiging van onrechtmatig handelen vereist is. Nu hij voorlopig niet op vrije voeten zal komen dient deze vordering geen enkel redelijk doel en hebben A c.s. hierbij geen spoedeisend belang. Voorts verweert X zich tegen de reikwijdte van het gevorderde straatverbod nu dit een groot deel van Amsterdam beslaat. 4. Anders dan X meent behoeft er in de gegeven omstandigheden geen sprake te zijn van een reële dreiging van onrechtmatig handelen zijnerzijds om te komen tot het opleggen van een contacten straatverbod. Van doorslaggevend belang bij de beoordeling van deze vordering is het genoegzaam vaststaande gegeven dat A c.s. een zeer traumatische ervaring hebben opgelopen door toedoen van X en dat bij hen een zeer grote angst voor hem bestaat. Voor de verwerking van een en ander hebben zij er dan ook grootbelang bij dat een voorziening wordt getroffen die ertoe strekt dat zij van ieder contact met X - waaronder ook toevallige ontmoetingen - verstoken zullen kunnen blijven. Het enkele gegeven dat zij willekeurige slachtoffers van hem

1992 nr 1

waren kan hierbij geen factor van betekenis zijn. Dat X momenteel niet op vrije voeten is, staat aan toewijzing van deze vordering niet in de weg. Immers, op eventueel aan X te gunnen schorsingen en proefverloven kunnen A c.s. geen invloed uitoefenen. Het bezwaar van X tegen de omvang van het gevorderde straatverbod wordt gepasseerd. Hij heeft nagelaten subsidiair aan te geven voor welk gebied dit zich in zijn visie dan wel zou moeten uitstrekken. Aan X wordt derhalve een contacten straatverbod als gevorderd opgelegd, zij het dat het verbod aan hem om zich te bevinden binnen een straal van 200 meter van het Amstelstation te Amsterdam te vaag omschreven is. Dit deel van de vordering is derhalve slechts toewijsbaar voor het Amstelstation zelf en het direct daaraan grenzende terrein met de haltes voor het openbaar vervoer. Aan de verboden wordt een termijn van twee jaar verbonden, nu er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat hiermee de belangen van A c.s. genoegzaam worden gediend. De dwangsom wordt als volgt gematigd. 5. Ten aanzien van de gevorderde voorschotten op schadevergoeding betoogt X dat hij de mogelijkheid om schade te vergoeden nooit van de hand heeft gewezen. Hij genoot echter tot aan zijn detentie een RWW-uitkering en is dus niet in staat om een bedrag van in totaal ƒ 11.000,- te voldoen. 6. Dit betoog kan hem niet baten. A c.s. hebben door het gebeurde grote psychische schade opgelopen. Door toekenning van een zeker bedrag aan schadevergoeding wordt hun de mogelijkheid geboden tot het ontplooien van activiteiten die wellicht tot een verlichting van hun trauma kunnen leiden. In dit kader moet de hoogte van de gevorderde bedragen als een passend voorschot op hun totale schade worden aangemerkt. X's huidige financiële positie kan hierbij geen factor van doorslaggevende betekenis zijn in die zin dat afwijzing zou moeten volgen. 7. A vordert in dit geding voorts dat X een test, uit te voeren door de GG & GD, zal ondergaan op aanwezigheid van het HIV-virus in zijn bloed en de uitslag hiervan zal meedelen aan haar raadsvrouwe, op verbeurte van een dwangsom. Zij vreest dat zij door de verkrachting een besmetting met het HlV-virus heeft opgelopen. Drie maanden na de verkrachting heeft zij zelf een dergelijke test ondergaan, waarvan de uitslag negatief was. Haar is daarna meegedeeld dat zij, na het verstrijken van een periode van zes maanden, deze

31

Rechtspraak

opnieuw zal moeten ondergaan om zekerheid te verkrijgen over een eventuele besmetting met het HTV-virus. Zij stelt een tweede test echter emotioneel niet aan te kunnen en acht X gehouden om deze ter vermindering van haar schade en om haar een volgende traumatische ervaring te besparen te ondergaan (zij ziet dit als een vorm van schadevergoeding in natura), opdat een negatieve uitslag van dat onderzoek haar de gewenste zekerheid verschaft en zij pas bij gebleken seropositiviteit van X zelf opnieuw getest zal moeten worden.

voor iedere dag dat hij nalaat aan (enig onderdeel van) de onder 4 gegeven veroordeling te voldoen, met een maximum van ƒ 50.000,-. 6. Veroordeelt X om aan A ƒ 5.000,en aan B en C elk ƒ 3.000,- te voldoen. (...)

hetgeen op zichzelf genomen een betrekkelijk onbetekenende ingreep is. Voor A betekent deze ingreep echter een onoverkomelijke emotionele barrière, zoals blijkt uit de in dit geding overgelegde verklaringen. Hoewel zij bij gebleken seropositiviteit van X alsnog een onderzoek zal moeten ondergaan, is haar belang thans hierin gelegen dat haar een dergelijke ingreep, voor zover dit ook maar enigszins mogelijk is, bespaard blijft. Daar staat tegenover dat X als enig belang heeft aangevoerd geen kennis te willen dragen van de eventueel bij hem te constateren aanwezigheid van het HTV-virus. Die wetenschap kan hem echter op eenvoudige wijze bespaard blijven. Onder deze omstandigheden moet het belang van A prevaleren boven dat van X en kan de vordering worden toegewezen. Hieraan worden na te melden termijnen verbonden, terwijl voorts aan de wens van X om geen kennis te nemen van de uitslag van het onderzoek zal worden tegemoetgekomen.

8. Bij de beoordeling van deze vordering staat voorop dat er sprake is van een botsing tussen de zowel aan A als aan X toekomende grondrechten als neergelegd in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, inhoudende het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en onaantastbaarheid van het lichaam, en het hun beiden toekomende in art. 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het privé-leven. Het recht van A op bescherming van haar lichamelijke integriteit is niet slechts geschonden door het feit van de verkrachting, maar tevens door het scheppen van een tengevolge van de frequente sexuele contacten van X niet te verwaarlozen risico dat bij haar een besmetting met het HTV-virus tengevolge van die verkrachting is ontstaan. De beschermingsomvang van dit recht omvat derhalve mede deze consequentie van de door X gepleegde inbreuk. In dit kader heeft A er een rechtens te respecteren belang bij dat zij kennis zal kunnen dragen omtrent het feit van die besmetting. Ter verkrijging van die kennis dient een bloedonderzoek plaats te vinden, dat - gelet op de huidige stand van de medische wetenschap - eerst na verloop van een periode van zes maanden na de eventuele besmetting hieromtrent uitsluitsel zal kunnen geven. Aan A zal de door haar gewenste zekerheid op twee manieren kunnen worden verschaft, namelijk door zelf dit onderzoek te ondergaan - de periode van zes maanden is thans verstreken - dan wel door een onderzoek van het bloed van X, indien de uitslag daarvan zal zijn dat hij niet seropositief is. Bij zijn gebleken seropositiviteit staat immers niet zonder meer de besmetting van A vast en zal zij zelf nog eens een onderzoek moeten ondergaan.

VLUCHTELINGEN Nr232 * Hoge Raad, 14 december 1990 Nr. 14329 Mrs Snijders, De Groot, Hermans, Boekman, Heemskerk. A-G Mok. R. R. te Sri Lanka, eiseres tot cassatie, advocaat mr J.M. Barendrecht, tegen de Staat der Nederlanden te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, advocaat mr H.A. Groen.

10. Een en ander leidt tot de volgende beslissing, waarbij het bedrag tot voldoening waarvan X wordt veroordeeld geldt als voorschot op hetgeen hij A c.s. ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn. X wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, met de proceskosten van A c.s. belast. Beslissing 1. Verbiedt X gedurende twee jaar na de betekening van dit vonnis met A c.s. telefonisch contact op te nemen, hen aan te spreken dan wel op straat te volgen dan wel op enige andere wijze contact met hen op te nemen. 2. Verbiedt X gedurende twee jaar na de betekening van dit vonnis zich te begeven naar en/of zich te bevinden: (...) 3. Bepaalt dat X voor iedere overtreding van (één van) de hiervoor onder 1 en 2 gegeven verboden een dwangsom verbeurt van ƒ 500,-. 4. Veroordeelt X binnen een week na de betekening van dit vonnis een bloedonderzoek op de aanwezigheid van het HlV-virus te ondergaan, uit te voeren door de GG & GD, dan wel door enige andere tot dit onderzoek bevoegde instantie of arts, en veroordeelt hem voorts om - ter keuze van X - de uitslag hiervan binnen twee dagen na het bekend worden hiervan schriftelijk mee te delen aan de raadsvrouwe van A, dan wel om een machtiging te verlenen aan de arts of de dienst die het onderzoek verricht of doet verrichten om binnen gelijke termijn de uitslag hiervan schriftelijk aan de raadsvrouwe van A mee te delen.

9. Ter beantwoording van de vraag wie van hen beiden tot voormeld doel een inbreuk op de lichamelijke integriteit zal moeten dulden, dient een afweging van de wederzijdse belangen plaats te vinden. De inbreuk als zodanig beperkt zich tot het laten afnemen van enig bloed,

5. Bepaalt dat X ten behoeve van A een dwangsom van ƒ 1.000,- verbeurt

32

Willekeurige vervolging. Seksueel geweld als vorm van vervolging. Art. 3 EVRM onmenselijke behandeling. Vrees van Tamil-vrouw voor verkrachting door de strijdende legers op Sri Lanka is onvoldoende voor het vluchtelingenschap. Er is geen sprake van collectieve vervolging van Tamil-vrouwen op Sri Lanka. De individuele omstandigheden van de vrouw zijn niet van dien aard dat er twijfel bestaat omtrent het vluchtelingenschap. De conclusie van A-G Mok strekte ondermeer tot vernietiging van het arrest van het hof. Als Tamil-vrouwen op Sri Lanka gevaar lopen voor sexueel geweld, zou van 'prima facie vluchtelingschap' gesproken kunnen worden. Zie ook Mieke Vosman, Vluchten voor sexueel geweld, Nemesis 1988 nr. 4, pag. 133-134; Rechtspraak Nemesis 1988 nr 21, President Rechtbank Haarlem 10 juni 1988, en Rechtspraak Nemesis 1989 nr 67, Hof Amsterdam 25 mei 1989.) De conclusie van A-G Mok (...) 6. Sexueel geweld 6.1. Onderdeel 6 van het middel, dat niet voorkomt in het middel tegen het arrest in de zaak-Subramaniam, keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen r.o. 2.10. Volgens het onderdeel steunt de veronderstelling dat het gevaar slachtoffer te worden van sexueel geweld, geen vrees voor vervolging zou kunnen meebrengen, op een onjuiste opvatting van het begrip 'vrees voor vervolging', bedoeld in art. 1 (A) van het Vluchtelingenverdrag en in (onder meer) art. 15 Vw. Voorts noemt het onderdeel het onjuist dat in een geval, waarin vast zou


Rechtspraak

staan dat de bevolkingsgroep waartoe de asielzoeker behoort voor een behandeling als omschreven in de genoemde wettelijke bepalingen te vrezen heeft, die asielzoeker voor een beroep op vluchtelingschap aannemelijk zou moeten maken daar persoonlijk voor te vrezen te hebben. 6.2. In r.o. 2.10 overweegt het hof dat, indien er van zou moeten worden uitgegaan dat Tamil-vrouwen (op Sri Lanka) het gevaar lopen het slachtoffer te worden van sexueel geweld van de IPKF (üidian Peace Keeping Forces) of het Srilankaanse leger, dit op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot de conclusie dat eiseres persoonlijk gegronde reden heeft om te vrezen voor vervolging. 6.3. Het slachtoffer worden van sexueel geweld (lees: verkrachting) is een vorm van vervolging. In beginsel kan elke inbreuk op een of meer internationaal erkende rechten van de mens vervolging opleveren. Wel moet de ingreep in het persoonlijk leven van een bepaalde zwaarte of gewicht zijn. Het lijdt geen twijfel dat sexueel geweld als een (zware) inbreuk op de onschendbaarheid van de persoon en als een onmenselijke en onterende behandeling in de zin van de artt. 3 en 5 Universele Verklaring en van art. 3 EVRM moet worden beschouwd. 6.4. Het hof is er in de r.o. 2.1. en 2.2. van uitgegaan dat het behoren tot een bepaalde groep (Tamils, dan wel [jonge] vrouwelijke Tamils), die in het land van herkomst voor vervolging te vrezen heeft, voldoende is om een beroep op de vluchtelingstatus te kunnen doen. De benadering in r.o. 2.10, waar wordt overwogen dat het behoren tot de met vervolging bedreigde groep niet voldoende is om te leiden tot de conclusie dat eiseres persoonlijk gegronde reden heeft om te vrezen voor vervolging, is met het in de vorige alinea aangeduide uitgangspunt in strijd en daarom onbegrijpelijk. Het lijkt mij bovendien evident dat niet vol te houden is dat in redelijkheid geen twijfel kan bestaan dat een vrouw die behoort tot een groep die in het land van herkomst met verkrachting wordt bedreigd, niet voldoet aan de omschrijving van vluchteling. Ik zou juist menen dat als Tamil-vrouwen op Sri Lanka het gevaar lopen van sexueel geweld, van 'prima facie vluchtelingschap' zou kunnen worden gesproken. 6.5.1. Dit leidt tot de bevinding dat de in het zesde onderdeel tegen r.o. 2.10 aangevoerde bezwaren gegrond zijn. Nu heeft de landsadvocaat daar in zijn schriftelijke toelichting tegenover gesteld dat r.o. 2.10 slechts een overweging ten overvloede bevat, zodat eise-

res geen belang bij onderdeel 6 zou hebben. 6.5.2. Van een overweging ten overvloede is mijns inziens in die zin sprake dat de beslissing steunt op twee pijlers (in r.o. 2.8. en in r.o. 2.10), die elk voor zich - in de opvatting van het hof - die beslissing kunnen dragen. 6.5.3. In r.o. 2.8. wordt besproken of de feiten moeten worden ontleend aan de oorspronkelijke verklaring van eiseres ten overstaan van de contactambtenaar, of aan verklaringen die eiseres later, met name voor de rechtbankpresident, heeft afgelegd. Evenals de president had gedaan kiest het hof voor eerstgenoemde verklaring. De president heeft in r.o. 3.24. van zijn vonnis het volgende overwogen: 'Eiseres heeft nog gesteld dat zij als vrouw het gevaar loopt het slachtoffer te worden van sexueel geweld in Sri Lanka. Met gedaagde is de President van oordeel dat dit niet een beroep op de asielstatus rechtvaardigt. Gezien de algemene situatie in Sri Lanka is het immers helaas niet uitzonderlijk dat vrouwen slachtoffer worden van sexueel geweld. De President wijst in dit verband op eiseresses verklaring ten overstaan van de contactambtenaar: 'Vele vrouwen werden door de soldaten verkracht.' In de dagvaarding heeft eiseres bovendien nog gesteld dat alle vrouwen vanaf ongeveer 15 tot ongeveer 45 jaar reden hebben om zich op dit punt bedreigd te voelen. Eiseres verkeert derhalve op Sri Lanka niet in een uitzonderlijke positie.' Het verschil tussen eiseres' oorspronkelijke verklaring voor de contactambtenaar en de latere schuilt, naar het hof in r.o. 2.8. ook uitdrukkelijk overweegt, daarin dat eiseres oorspronkelijk wel gewag heeft gemaakt van verkrachting van vele vrouwen door de soldaten (volgens het hof: het Srilankaanse leger), maar niet van sexueel geweld door de IPKF jegens Tamil-vrouwen. De relevantie van dat verschil kan ik niet inzien. Evenmin kan ik inzien dat van belang is dat, zoals de president heeft overwogen en het hof kennelijk heeft aanvaard, volgens eiseres' eigen verklaringen alle jongere vrouwen reden hadden zich bedreigd te voelen. Gezien het feit dat eiseres destijds 28 jaar oud was, behoorde zij tot die groep en dat maakte de bedreiging van de groep voldoende om aan te nemen dat eiseres de eindbeslissing op haar verzoek om een verblijfsrecht in Nederland, op grond van het desbetreffende beleidscriterium van de Vreemdelingencirculaire in Nederland zou mogen afwachten; In verband met het in de beide vorige alinea's behandelde wijs ik nog op een door de raadslieden van eiseres aan een Duits boek ontleende vergelijking

1992 nr 1

met de situatie van Joden in Duitsland in de jaren dertig. Het feit dat zij allen bedreigd werden, rechtvaardigt niet de conclusie dat de enkeling slechts op grond van bijzondere persoonlijke omstandigheden een beroep op de vluchtelingenstatus zou kunnen doen. Evenmin was daarvoor van betekenis dat de bedreiging van de groep van landgenoten uitging. (...) Het arrest van de Hoge Raad (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. De grondslag van de vordering van eiseres - een jeugdige (vrouwelijke) Tamil - komt, voorzover in cassatie nog van belang, hierop neer dat naar haar stellingen de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door haar, als asielzoekster, niet in Nederland de uitkomst te laten afwachten van het door haar bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State ingestelde beroep ter zake van de weigering van de Stdat haar als vluchteling toe te laten. De president heeft bij zijn afwijzing van de vordering, zoals deze toen aan hem was voorgelegd, tot uitgangspunt genomen: a. dat van groepsvervolging van Tamils in Sri Lanka geen sprake is, en b. dat voor de vraag of eiseres als vluchteling dient te worden beschouwd derhalve uitsluitend de persoonlijke omstandigheden van eiseres van belang zijn. In hoger beroep is het debat ter zake van beide uitgangspunten voortgezet. 3.2. De onderdelen 1-3 van het middel hebben betrekking op de verwerping door het Hof van de grieven gericht tegen het onder a. vermelde uitgangspunt. Het Hof heeft die grieven verworpen op de grond dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat jeugdige (vrouwelijke) Tamils als zodanig, los van persoonlijke gedragingen en omstandigheden, in Sri Lanka te vrezen hebben onder meer voor vervolging, in de zin van het Vluchtelingenverdrag, wegens godsdienstige of politieke overtuiging, nationaliteit dan wel wegens het behoren tot een bepaald ras of tot een bepaalde sociale groep (r.o. 2.2 in samenhang met r.o. 2.1). Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Die klacht is gegrond. Voor het antwoord op de vraag of asielzoekers in Nederland de uitkomst mogen afwachten van de door hen ingestelde rechtsmiddelen tegen een weigering tot toelating als vluchteling, is ingevolge het bepaalde in

33

Rechtspraak

Hoofdstuk B 7 van de Vreemdelingencirculaire 1982, zoals dat luidt na de wijziging van april 1987/januari 1988, maatstaf of 'er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat betrokkene niet voldoet aan de omschrijving van vluchteling in art. 1 (A) van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen en bijbehorend Protocol van New York, zoals ook neergelegd in art. 15, eerste lid Vreemdelingenwet'. Zoals voortvloeit uit hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 1990, RvdW 1990, 140, heeft overwogen, moet deze maatstaf niet anders worden verstaan dan die welke eerder in HR 22 juni 1984, NJ 1985, 82 was aangegeven, te weten dat er tussen redelijk denkende mensen geen twijfel over kan bestaan, dat de vreemdeling zich, objectief bezien, niet in een vluchtsituatie bevindt. Aan deze maatstaf is niet voldaan indien reeds de omstandigheid dat de vreemdeling het gestelde gevaar 'onvoldoende aannemelijk' heeft gemaakt, tot een negatief antwoord op bovengenoemde vraag zou leiden; dat enkele onvoldoende aannemelijk maken behoeft immers de in de maatstaf bedoelde twijfel niet uit te sluiten.

in een land, waar tengevolge van binnenlandse onlusten legereenheden van twee legers actief zijn, niet met vervolging gelijkstelt - en kan voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst, omdat het gebaseerd is op 's Hofs waardering van de feiten. Het is niet onbegrijpelijk, noch behoefde het nadere motivering. Onderdeel 6 faalt derhalve.

vige geval voor, nu volgens vaste rechtspraak van de Afdeling rechtspraak het enkele behoren tot de bevolkingsgroep van de jeugdige Tamils onvoldoende grondslag vormt voor gegronde vrees voor vervolging (vergelijk de uitspraken van 24 februari, 2 augustus en 14 september 1988, RV 1988, 4, 5 en 6). Dit brengt mee dat eiseres bij haar voormelde klacht geen belang heeft, nu ook bij gegrondheid van deze klacht geen andere uitkomst mogelijk is dan waartoe het Hof is gekomen. Op dezelfde grond kunnen ook onderdeel 2, dat 's Hofs oordeel met een motiveringsklacht bestrijdt, en onderdeel 3, dat zich richt tegen dat oordeel voor zover het betrekking heeft op het beroep van eiseres op art. 3 EVRM, niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. (...) Noot Vluehtelingrechtelijke aspecten

3.4. De overige onderdelen hebben betrekking op het hiervoor in 3.1 onder b bedoelde uitgangspunt. De onderdelen 4 en 5 betreffen 's Hofs oordeel dat het met betrekking tot de persoonlijke feiten en omstandigheden van eiseres niet kan uitgaan van latere verhalen van eiseres en daarom (enkel) aan de hand van haar vluchtrelaas bij de contactambtenaar zal onderzoeken of er in redelijkheid twijfel over kan bestaan dat eiseres zich objectief bezien in een vluchtsituatie bevindt (r.o. 2.8 slot). Daartoe heeft het Hof overwogen dat het zich verenigt met de door de President in zijn r.o. 3.21 geformuleerde maatstaf waarbij deze als vuistregel heeft aanvaard dat op een later afgelegde verklaring die op meer dan ondergeschikte punten van het relaas ten overstaan van de contactambtenaar afwijkt, dan wel ermee strijdig is, slechts acht kan worden geslagen wanneer door de betrokken asielzoeker naar behoren feiten en omstandigheden worden gesteld die de discrepantie tussen de verschillende lezingen verklaren; voorts heeft het Hof geoordeeld dat eiseres zodanige feiten en omstandigheden niet heeft gesteld (r.o. 2.7 en 2.8). 's Hofs oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen andere motivering. De onderdelen stuiten hierop af.

3.3. De gegrondheid van deze klacht kan echter niet tot cassatie leiden. In het voorgaande ligt besloten dat in de rechtsoverwegingen waartegen deze klacht zich richt, uitsluitend aan de orde is of in Sri Lanka sprake is van kort gezegd - vervolging van de jeugdige - Tamils als bevolkingsgroep, tot welke groep ook eiseres behoort. Het antwoord op de vraag of er tussen redelijk denkende mensen geen twijfel over kan bestaan dat de vreemdeling zich, objectief bezien, niet in een vluchtsituatie bevindt, kan niet los worden gezien van wat door de Afdeling rechtspraak als rechter die ter zake van toelating als vluchteling beslist, voor het zich bevinden in een vluchtsituatie beslissend wordt geacht. Zolang het oordeel van deze rechter te dier zake nog onbekend is dan wel ruimte voor twijfel laat, zal de burgerlijke rechter in kort geding met betrekking tot de vraag of er tussen redelijk denkende mensen geen twijfel mogelijk is, een zelfstandig oordeel dienen te geven. Indien evenwel op het punt waarom het in het gegeven geval gaat - hier, kort gezegd, de vraag of sprake is van groepsvervolging van jeugdige Tamils in Sri Lanka - , het oordeel van de Afdeling rechtspraak op grond van eerdere, op het betreffende punt identieke zaken bekend en duidelijk is, staat daarmee tevens voor de rechter in kort geding, bij gebreke van wezenlijk nieuwe feiten, vast dat tussen redelijk denkende mensen twijfel op dit punt uitgesloten moet worden geacht. Die situatie doet zich in het onderha-

3.5. Onderdeel 6 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat Tamilvrouwen het gevaar lopen het slachtoffer te worden van sexueel geweld van de IPKF (Indian Peace Keeping Forces) of het Srilankaanse leger, dit op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot de conclusie dat eiseres persoonlijk gegronde reden heeft om te vrezen voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting - met name ook niet waar het een risico van verkrachting

34

De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat in de kort geding procedure, bij gebreke aan wezenlijk nieuwe feiten, twijfel omtrent de groepsvervolging van Tamils uitgesloten is. Verwezen wordt naar de vaste rechtspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, dat het enkel behoren tot de bevolkingsgroep der Tamils onvoldoende grondslag vormt voor gegronde vrees voor vervolging (RV 1988 4,5 en 6). De bedoelde rechtspraak heeft echter betrekking op de situatie op Sri Lanka voordat het vredesakkoord met India werd gesloten op 29 juli 1987. Met ingang van die datum escaleerde de situatie op Sri Lanka door toedoen van de Indiase vredesmacht (IPKF). De gewelddadigheden jegens Tamils namen toe, zowel van de zijde van het Srilankaanse leger als van de IPKF. Verkrachtingen van Tamilvrouwen waren daar onderdeel van. De rechtspraak van de Afdeling over de situatie vóór juli 1987 hoeft niet bepalend te zijn voor de beantwoording van de vraag of in de periode juli 87 en mei 88 sprake is van groepsvervolging van Tamils. Bovendien heeft de Afdeling zich in de bedoelde rechtspraak niet expliciet uitgesproken over eventuele groepsvervolging van Tamilvrouwen op grond van het behoren tot een sociale groep of hun etniciteit. Er waren in deze casus wel degelijk nieuwe wezenlijke feiten, die het mogelijk maakten in kort geding te oordelen over een wezenlijk nieuwe vraag: bestaat er in redelijkheid twijfel omtrent de vrees voor vervolging (verkrachting) op grond van het behoren tot de sociale groep van Tamilvrouwen in de situatie na juli 1987? Het Hof hanteerde, ook volgens de Hoge Raad, een onjuiste maatstaf bij de beantwoording van de vraag of de vrouw de beroepsprocedure in Nederland mocht afwachten. De klacht over het hanteren van een onjuist schorsingscriterium had wel tot cassatie kunnen leiden, als de Hoge Raad er


Rechtspraak

van uit was gegaan dat de toen beschikbare jurisprudentie van de Afdeling een andere situatie betrof (namelijk die van voor het vredesakkoord) en geen betrekking had op de specifieke positie van vrouwen. En juist bij een eigen weging van de situatie van vrouwen na het vredesakkoord kwam het er nauw op aan welk criterium werd aangelegd. De Hoge Raad keurt het niet meewegen van de latere verklaringen van de vrouw goed. De vuistregel dat de asielzoek(st)er de discrepantie tussen verschillende verklaringen naar behoren dient te verklaren is volgens de Hoge Raad verdedigbaar, evenals het oordeel van het hof dat de vrouw in casu daar niet in geslaagd is. De vuistregel is naar ons idee erg streng toegepast. Er is alle aanleiding voor een Tamilvrouw (en andere asielzoeksters) om zich op de vlakte te houden over seksueel geweld tegenover een mannelijke contactambtenaar. Individuele ervaringen met (vrees voor) seksueel geweld zijn moeilijk bespreekbaar en zeker niet op de dag van aankomst na de vlucht. Toch zien wij de oplossing niet in de aanpassing van de vuistregel op zich. Met de Hoge raad zijn wij van mening dat die verdedigbaar is. Waar het om gaat is dat alle asielzoek(st)ers de tijd krijgen zich voor te bereiden op het interview, met behulp van informatie over de asielprocedure en de steun van een rechtshulpverlener. Vrouwelijke asielzoekers zouden bovendien door vrouwelijke contactambtenaren gehoord moeten worden, tenzij de voorkeur uitgaat naar een man. De checklijst van vragen moet aangepast worden en een niet-westerse culturele scholing is geen overbodige luxe voor contactambtenaren, evenals een cursus gesprekstechnieken. Een correctierecht voor de asielzoek(st)er is op zijn plaats. Voor deze procedurele waarborgen is de politiek echter verantwoordelijk. De Hoge Raad maakt geen beleid. Artikel 3 EVRM De Hoge Raad behandelt de vraag of de uitzetting van de Tamilvrouw in strijd is met art. 3 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) niet zelfstandig. Als de Hoge Raad heeft beargumenteerd waarom niet van groepsvervolging gesproken kan worden (r.o. 3.3), vervolgt hij met te zeggen dat de uitzetting om dezelfde reden niet strijdig is met art. 3 EVRM. De Hoge Raad had hier zeer wel een andere redenering kunnen volgen. De Afdeling rechtspraak heeft immers beslist dat hij niet kan toetsen aan art. 3 EVRM (Afdeling rechtspraak van de Raad van State 22 maart 1989, RV 1989 nr. 2, m.n. Femhout). Omdat art.

3 EVRM rechtstreekse werking heeft en er toch een rechter moet zijn die daaraan toetst, moet de burgerlijke rechter dat doen. Die kan zich dan niet verschuilen achter het oordeel van de Afdeling, die toetst immers niet aan art. 3 EVRM. Het is denkbaar dat iemand geen vluchteling is, maar dat uitzetting toch in strijd is met art. 3 EVRM. Voor vluchtelingschap is namelijk vereist dat de dreigende vervolging stoelt op één van de in het Vluchtelingenverdrag genoemde gronden: ras, religie, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging. Art. 3 EVRM vereist niet dat de onmenselijke behandeling om één van deze redenen plaatsvindt, en is daarom ruimer dan het Vluchtelingenverdrag (zie hierover B.P. Vermeulen, NAV 1990, pag. 196 e.v.). Juist in Tamilzaken zijn de beslissingen van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens tot nu toe vrij opzienbarend (zie bijvoorbeeld het rapport van 8 mei 1990, RV 1990, 13). Dus zelfs als de Hoge Raad geen ruimte had gehad om te beslissen dat uitzetting in strijd was geweest met het schorsingscriterium, dan nog lag de weg open om te beslissen dat er goede gronden waren om aan te nemen dat deze Tamilvrouw bij terugzending naar Sri Lanka een reëel risico van onmenselijke behandeling liep. De Hoge Raad had voor dit standpunt steun kunnen zoeken bij de conclusie van de A-G en bij het standpunt van de grootst mogelijke minderheid van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (zie rapport ECRM van 8 mei 1990, RV 1990, nr. 13). Terzijde zij er nog op gewezen dat de Hoge Raad in r.o. 3.5 spreekt van 'een risico van verkrachting'. Door deze woorden te gebruiken loopt de Hoge Raad om zo te zeggen langs de rand van de afgrond. Het criterium van art. 3 EVRM is immers of sprake is van een reëel risico. De conclusie moet zijn dat de Hoge Raad het risico niet reëel vindt. Maar de Hoge Raad mag zich niet inlaten met de beoordeling van de feiten; daarvoor is het Hof de hoogste instantie. De vraag is dus of de Hoge Raad niet zijn toetsingskader heeft verlaten door, waar het Hof nog sprak van 'het gevaar' van verkrachting, over te stappen op 'een (niet-reëel) risico'. . Cassatietechniek Een laatste mogelijkheid is nog dat de Hoge Raad niet anders kon dan deze beslissing nemen, omdat hij als cassatierechter uitsluitend mag toetsen of het recht niet geschonden is, c.q. of de motivering niet onbegrijpelijk is. Het lijkt ons dat deze verdediging van de Hoge Raad, hoe goed bedoeld ook, faalt. Het belangrijke feit, namelijk dat er een gevaar voor verkrachting

1992 nr 1

bestond, was door het Hof - veronderstellenderwijs - als uitgangspunt genomen. Het ging bij de Hoge Raad uitsluitend om de vraag of dat gevaar voldoende was om aan het schorsingscriterium te voldoen, c.q. om uitzetting strijdig te maken met art. 3 EVRM. Dat zijn vragen naar de juiste toepassing van het recht. Er waren voor de Hoge Raad dus geen belemmeringen, gelegen in het toetsingskader dat de wet de Hoge Raad geeft, om niet één van de hierboven aangegeven opties te kiezen. De integriteit van de Hoge Raad In de besprekingen van het arrest zijn twee sporen te zien. Het eerste is dat van de morele verontwaardiging. Het tweede is juridisch: men legt de Hoge Raad uit dat hij, helaas, het geldend recht verkeerd begrepen heeft (zie de noot van Femhout, RV 1990 nr 9; Vermeulen bij MR 91, 28; Boeles, NJB 1991, pag. 1057-1058; E. van Blokland en H. Simons, NAV 1991 nr 1, bijlage 4.2). Wij houden het er op dat de Hoge Raad zich, gezien zijn positie in het Nederlandse staatsbestel, niet kan vergissen. In vluchtelingenzaken kan alleen de Afdeling rechtspraak de Hoge Raad verbeteren; annotatoren kunnen dat niet. Als de Hoge Raad iets uitmaakt, is dat tot nader order geldend recht. Men kan het daarmee hoogstens nog oneens zijn. Maar zoals wij hierboven hebben betoogd had de Hoge Raad ook zeer wel een andere beslissing kunnen nemen. Geeft de uitspraak enig houvast over de vraag waarom dan toch voor deze oplossing is gekozen? Is de uitspraak zo te interpreteren dat hij concludent is? Wij denken van wel. De Hoge Raad spreekt van 'een risico van verkrachting in een land waar tengevolge van binnenlandse onlusten legereenheden van twee legers actief zijn'. De Hoge Raad geeft met deze woorden aan dat het gevaar van verkrachting in de concrete situatie op Sri Lanka eigen is aan die binnenlandse onlusten. Er was op Sri Lanka een burgeroorlog; dan vliegen er kogels rond; en er vinden verkrachtingen plaats. Dat je in zo'n situatie een granaatscherf in je lijf kan krijgen is verre van aangenaam, maar het maakt je niet tot vluchteling. En je kan ook verkracht worden, daarvoor geldt in de visie van de Hoge Raad hetzelfde. De Hoge Raad vindt dus dat verkrachting in de gegeven omstandigheden een ongetwijfeld treurig, maar ook vanzelfsprekend, haast 'natuurlijk' verschijnsel is. Als we er van uitgaan dat de Hoge Raad daar zo tegenaan kijkt, dan is de uitspraak coherent. De boze annotatoren geven aan deze uitspraak een veel te verstrekkende interpretatie. De Hoge Raad heeft niet gezegd dat verkrachting geen daad

35

Rechtspraak

van vervolging kan zijn. Hij heeft alleen beslist dat het gevaar van verkrachting in deze concrete situatie daarmee niet gelijk gesteld kon worden. De Hoge Raad heeft ook niet beslist dat systematische verkrachting in een oorlogssituatie geen vervolging kan zijn. In deze uitspraak gaat het slechts om een risico van verkrachting. Het feitelijk uitgangspunt in deze uitspraak is eenvoudigweg dat er geen sprake was van systematische verkrachting. Verder heeft de Hoge Raad zich in het geheel niet uitgelaten over de verhouding tussen het gevaar van verkrachting en art. 3 EVRM. Wat dat betreft is de Conclusie van Advocaat-Generaal Mok, hoe sympathiek ook, teleurstellend. Terwijl de relevantie van sexueel geweld in asielzaken al jaren onderwerp was van verhitte discussies, stapt Mok er met zevenmijlslaarzen doorheen. Zijn standpunt is honorabel; maar omdat het zijn wens was dat de Hoge Raad zijn standpunt overnam, had hij de situatie beter moeten analyseren en een effectievere argumentatie aan de Hoge Raad moeten aanbieden. Stellen dat iets 'evident' is en beladen verwijzingen naar de jaren dertig helpen de zaak van vrouwelijke vluchtelingen niet. Ze doen weinig anders dan aantonen dat Mok een welwillende man is.

Wetgeving

Literatuur

Wijziging art. 119

Smartegeld, Uitspraken van de Nederlandse rechter over de vergoeding van immateriële schade, Verkeersrecht Den Haag, ANWB, lle druk 1991, 178 pag.

EEG-Verdrag Art. 119 EEG-Verdrag is gewijzigd maar de definitieve tekst ligt nog niet vast. Er zijn diverse teksten in omloop. Een hiervan is de volgende: Protocöle ad article 119 du traite instituant la Communauté européenne 1. Aux fins de 1'application de 1'article 119 du traite instituant la Communauté européenne, des prestations en vertu d'un régime professionnel de sécurité ne seront pas considérées comme rémuneration si et dans la mesure oü elles peuvent être attribuées aux periodes d'emploi antérieures au 17 mai 1990, exception faite pour les travailleurs ou leurs ayants droits qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou introduit une réclamation équivalente selon Ie droit national applicable.

Protocol betreffende de sociale politiek Bijlage IV overeenkomst tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk

Kortom: wat ons betreft had de Hoge Raad een andere uitspraak gedaan. Dat was juridisch goed mogelijk geweest. Elders is betoogd dat uit de bewoordingen van deze uitspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de Hoge Raad zich wat ongemakkelijk voelt bij haar eigen oordeel (pleitnota van Thomas Spijkerboer voor de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 25 juli 1991, NAV 1991). De Hoge Raad vindt dat hij niet anders kan; het is een netelige kwestie, de schade is beperkt. De Hoge Raad is voorzichtig te werk gegaan.

Art. 119 1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid wordt toegepast. 2. Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt. Gelijkheid van beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in: a) dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt voorgesteld op basis van een zelfde maatstaf, b) dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor een zelfde functie. 3. Dit artikel belet niet dat een lidstaat maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door vrouwen te bevorderen of om nadelen in hun beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren.

Annelies Schutte en Thomas Spijkerboer

36

Dit boek biedt een actueel overzicht van uitspraken van de Nederlandse rechter op het gebied van de immateriële schadevergoeding. Lichamelijk letsel blijft de voornaamste feitelijke grond voor vergoeding van immateriële schade, niet alleen bij verkeers- of arbeidsongevallen, maar ook bij medische fouten en mishandeling. In de rubriek 'smartegeld na mishandeling' worden verschillende zaken vermeld waarin aan mishandelde vrouwen immateriële schadevergoeding is toegekend. Ook wordt in dit hoofdstuk ingegaan op schadevergoedingen bij 'letsel tengevolge van verkrachting en incest'.

Ine Bastiaens, Regelgeving rond oudere vrouwen en arbeid: Belemmeren leeftijdsgrenzen oudere vrouwen bij de toegang tot de arbeidsmarkt, de arbeidsvoorwaarden en het einde van de dienstbetrekking? Rijksuniversiteit Leiden, Wetenschapswinkel, juü 1991, 62 pag., ƒ 15,-. Ondanks het feit dat de levensverwachting voor vrouwen nog steeds stijgt en het aandeel van de bevolking boven de 50 jaar voor meer dan de helft uit vrouwen bestaat, is de zeer geringe arbeidsmarktparticipatie van de huidige generatie oudere vrouwen in het oog springend. Ook is de inkomenspositie van deze vrouwen meestal veel lager dan die van mannen op gelijke leeftijd. In dit rapport is onderzocht welke leeftijdsgrenzen in wetten en andere regelgeving oudere vrouwen beletten tot het deelnemen aan de arbeid buitenshuis en welke argumenten zijn aangevoerd om deze leeftijdsgrenzen te hanteren. In het arbeidsrecht zijn voor de leeftijdsgrenzen vele argumenten gebruikt, die deelname van ouderen aan het arbeidsproces kunnen beletten. Hierbij is echter geen verschil gevonden in de benadering van mannen en vrouwen. Wel ondervinden vooral vrouwen belemmeringen door bepalingen in CAO's betreffende VUT- en pensioenregelingen.



len van behoorlijk bestuur hem in de visie van de Hoge Raad dwingen en dan ook geen centimeter verder. Dit standpunt leidt tot de voor niet-deskundigen onbegrijpelijke uitwerking waarin het uitsluitend werknemers is toegestaan de aftrek toe te passen. Een echtpaar waarvan bijvoorbeeld de man een onderneming drijft en de vrouw free-lance werkzaamheden verricht, blijft dus van de aftrek verstoken. Overigens heeft de staatssecretaris bepaald, dat een werknemer die kosten voor kinderopvang maakt bij de bepaling van het bedrag dat niet mag worden afgetrokken, wèl de winst uit onderneming of ander arbeidsinkomen buiten loondienst van zijn echtgenoot/partner moet laten meewegen, terwijl een werkgever die een vergoeding verstrekt voor de belastbaarheid van die vergoeding geen rekening behoeft te houden met het inkomen van de partner van de werknemer. Deze uitwerking lijkt in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Wanneer beide echtgenoten of ongehuwde partners in loondienst zijn, rijst vervolgens de vraag bij wie de aftrek wordt toegepast. Ze blijken volgens de resolutie te kunnen kiezen wie van hen beiden de aftrek claimt. Ook kunnen ze de aftrek verdelen naar verhouding van hun bruto-arbeidsinkomen. Dat wordt rekenen, want het inkomen van man en vrouw valt niet altijd in dezelfde tariefschijf, terwijl bovendien moet worden nagegaan welk bedrag aan kostenaftrek niet kan worden geëffectueerd doordat deze onderduikt in de vaste 4 procent-kostenaftrek die iedere werknemer zonder meer kan toepassen. Verder heeft de staatssecretaris aangekondigd dat voor 1992 de bestaande mogelijkheid tot belastingvrije vergoeding van kinderopvangkosten zal worden gewijzigd. Vermoedelijk zal die vergoeding worden gemaximeerd tot ƒ 20.000 per jaar. Een hogere vergoeding zal dan als loon worden beschouwd. Indien dit zo zou worden geregeld, bedraagt de maximale aftrek van kosten vóór kinderopvang in 1992 ƒ 20.000, verminderd met de inkomensafhankelijke normbedragen. Voor oude jaren is uitsluitend aftrek mogelijk in die gevallen waarin een aanslag inkomstenbelasting op 12 december 1990 (de datum van het arrest van de Hoge Raad) nog niet onherroepelijk vaststond. Wie aftrek wil, moet gedateerde rekeningen voor kinderopvang overleggen, waaruit blijken: naam en adres van de instelling of de persoon die de kinderopvang heeft verzorgd, naam en leeftijd van elk opgevangen kind, de periode(n) waarin kinderopvang heeft plaats gevonden en de in totaal in rekening gebrachte bedragen. Ten slotte moeten de echtgenoten/partners schriftelijk verklaren bij wie en hoe de aftrek moet plaats vinden. Wellicht dat Kluwer en Elsevier binnen hun fiscale automatiseringsprogramma's binnenkort een markt zien voor een kinderopvangdiskette. Ik heb voor deze regeling geen goed woord over. Rapport commissie-Stevens, onderdeel Leefvormen Het rapport van de commissie-Stevens kwam hiervoor al terloops aan de orde. De commissie wil de

1992 nr 1

Harm Mobach

huidige basisaftrek vervangen door een heffingskorting, ook wel basiskorting of tax-credit genoemd en verlengt de eerste schijf tot ƒ 57.000. Overigens zal de heffingskorting tussen partners overdraagbaar blijven; het kostwinnersvoordeel blijft dus gehandhaafd. Omzetting van de basisaftrek in een heffingskorting juich ik toe. Ik was daar ook binnen de commissieOort een voorstander van, maar er was toen geen meerderheid voor aanwezig. Realisering van het voorstel betekent dat er een einde komt aan de situatie dat de basisaftrek bij een goed verdienende kostwinner meer waard is dan bij diens minst verdienende partner. Zoals de commissie terecht constateert bevordert dit de arbeidsparticipatie van vrouwen. De omstandigheid dat die heffingskorting in guldens een hoger kostwinnersvoordeel betekent dan de huidige basisaftrek, doet daaraan weer af. In hoeverre er in vergelijking met het huidige systeem van een verslechtering sprake zal zijn, kan op dit moment nog niet worden beoordeeld. In het rapport wordt de (overdraagbare) heffingskorting naar cijfers 1990 op ƒ 2.175 berekend. De uiteindelijk vast te stellen heffingskorting en het daarmee samenhangende inkomensequivalent waarbij de minstverdienende partner (lees: de gehuwde vrouw) de eigen heffingskorting terugkrijgt, zal vooral worden beïnvloed door de hoogte van het tarief voor de premieheffing volksverzekeringen, dat na invoering van het plan-Simons verder zal stijgen. De invorderingsvrijstelling onder het regime-Stevens Onduidelijk is hoe inkomsten buiten loondienst, wanneer die van bescheiden omvang zijn, in het heffingssysteem van de commissie-Stevens zullen worden behandeld. Thans geldt daarvoor de zogeheten invorderingsvrijstelling, een regeling die bewerkstelligt dat over niet-looninkomen geen belasting en premie is verschuldigd, voor zover dat inkomen beneden 150 procent van de belastingvrije som blijft. Bij niet-looninkomens tussen 150 procent en 250 procent van de belastingvrije som vindt gedeeltelijke invordering plaats. Om te bereiken dat bij 250 procent van de belastingvrije som de invordering volledig is, moet de niet ingevorderde belasting worden ingehaald. Daartoe bedraagt het tarief in het inkomenstraject tussen 150 procent en 250 procent van de belastingvrije som anderhalf maal de verschuldigde belasting. In de praktijk kan de regeling tot hinderlijke schokeffecten aanleiding geven wanneer bescheiden inkomsten buiten loondienst worden genoten door een minstverdienende partner die de basisaftrek aan haar/zijn partner heeft overgedragen. In dit geval beschikt de minstverdienende partner dus niet over een belastingvrije som en zou eigenlijk vanaf de eerste gulden verdiend inkomen moeten worden geheven. Desondanks is de invorderingsvrijstelling van toepassing met dien verstande dat bij een inkomen gelijk aan of groter dan de basisaftrek de overdracht van de basisaftrek aan de meestverdienende partner komt te vervallen.

15


Een voorbeeld kan de gang van zaken verduidelijken. Van een echtpaar wordt de man op verzoek ingedeeld in tariefgroep 3 (kostwinner, tweemaal basisaftrek) en de vrouw in tariefgroep 1 (geen basisaftrek). De vrouw heeft bescheiden inkomsten als alpha-hulp en/of gastouder (inkomen buiten loondienst), waarover zij geen belasting behoeft te betalen zolang zij maar minder verdient dan de basisaftrek (1991: ƒ 4.660, 1992: ƒ 5.225). Wanneer het inkomen van de vrouw het bedrag van de basisaftrek bereikt of overschrijdt (in plaats van ƒ 4.659 verdiende ze in 1991 ƒ 4.660) betekent die ene gulden meer inkomen dat haar man eenmaal de basisaftrek kwijtraakt. Beide echtgenoten worden nu gerangschikt in tariefgroep 2. Zelf kan de vrouw buiten loondienst nog tot 150 procent van de basisaftrek verdienen, zonder dat ze belasting verschuldigd wordt, wat de schade kan beperken. In 1991 kost verlies van de basisaftrek de man, berekend naar het tarief van de eerste schijf, ƒ 1.665. In 1992 zal - door verhoging van de basisaftrek - dit nadeel ƒ 2.014 bedragen. Het schokeffect kan uiteraard worden vermeden wanneer de vrouw afziet van overdracht van de basisaftrek, maar dat komt in de praktijk weinig voor. Aan het begin van het jaar weet de vrouw vaak niet tot welk bedrag inkomsten als alpha-hulp, gastouder en dergelijke zullen worden genoten en mannen staan niet te trappelen om het kostwinnersvoordeel in te leveren. Hoe de invorderingsvrijstelling onder het plan-Stevens zal worden uitgewerkt, is op dit moment nog onduidelijk. Wel stelt de commissie voor om ondernemers en instellingen te verplichten in een aantal gevallen op hun betalingen aan personen die niet in dienstbetrekking zijn een voorheffing naar het tarief van de eerste schijf in te houden.22 Sommige inkomsten buiten loondienst die nu nog onder de invorderingsvrijstelling vallen, zouden daardoor voortaan worden belast. Mogelijkheid van een optioneel splitsingsstelsel opengehouden De door de commissie-Stevens voorgestelde verlenging van de eerste schijf tot ƒ 57.000 is positief te waarderen. Zodoende vermindert het verschil in belastingdruk tussen de verschillende leefvormen, waardoor het belang van het splitsingsstelsel verder afneemt. Voor de duidelijkheid eerst een eenvoudig voorbeeld van toepassing van het splitsingsstelsel. Vader verdient ƒ 100.000, moeder doet het huishouden, vader en moeder worden elk volgens een algemeen tarief belast naar ƒ 100.000 : 2 = ƒ 50.000. Een pure belastingvermindering dus voor kostwinners met een hoog inkomen. Er bestaan varianten, waarbij het inkomen van man en vrouw niet door 2 wordt gedeeld maar door een lagere splitsingsfactor, bijv. 1,8. Stel man inkomen ƒ 60.000, vrouw inkomen ƒ 30.000, dan worden beiden niet belast voor ƒ 45.000, maar ieder voor ƒ 90.000 : 1,8 = ƒ 50.000. Een dergelijk systeem

16

Harm Mobach

wordt overigens in het rapport van de commissieStevens door de voorstanders van het splitsingsstelsel afgewezen. Men wil uitsluitend 'full splitting'. Het splitsingsstelsel is thans slechts voor een beperkte groep belastingplichtigen van belang. Wie onder de het tarief van de eerste schijf valt (75 procent van de belastingbetalers) heeft voor- noch nadeel van het splitsingsstelsel. Bij realisering van het plan-Stevens kan dat 80 procent worden, zodat uitsluitend de 20 procent belastingplichtigen die in de tweede schijf vallen belang bij splitsing kunnen hebben. De argumenten pro en contra het splitsingsstelsel zijn in het rapport van de commissie (hoofdstuk 21.5) uitvoerig beschreven en ik ga die daarom hier niet herhalen. Van de bij een deel van de commissie levende gedachte dat ook welvarende samenwonende ongehuwden de mogelijkheid zouden moeten krijgen om het belastingvoordeel van splitsing binnen te halen, heb ik met verbazing kennis genomen. Er is bij mijn weten geen land ter wereld waar een optioneel splitsingsstelsel voor ongehuwden bestaat. Vermoedelijk betreft het hier een opleving van de uit de jaren zeventig bekende gedachte: 'Nederland Gidsland'. Overigens spreekt de commissie zich niet voor of tegen het splitsingsstelsel uit, maar volstaat ze met het etaleren van de diametraal tegenover elkaar staande opvattingen. Toch is het jammer dat de voorstanders van het splitsingsstelsel hebben verzuimd in het rapport de budgettaire consequenties van invoering op te nemen. Het Koninklijk Nederlands Ondernemers Verbond heeft hier wel naar geïnformeerd en kreeg van het Ministerie van Financiën te horen dat voor het jaar 1991 met invoering van het splitsingsstelsel uitsluitend voor gehuwden - 5 miljard gulden zou zijn gemoeid. Om de operatie budgettair neutraal te laten verlopen zou het tarief in de tweede schijf moeten worden verhoogd tot 60 procent en de derde schijf tot het ongebruikelijke percentage van 103. Dit laatste zou kunnen worden vermeden in een twee schijventarief, waarbij het huidige percentage in de tweede schijf (50) wordt verhoogd tot 69. Invoering van het splitsingsstelsel lijkt dan ook geen serieuze optie. Slot Dit artikel begon met een relativering van de draagkrachtgedachte en eindigt daarmee. Met twee tarieven, zoals voorgesteld door de commissie-Stevens (33,6 procent en 55 procent) is er van progressie weinig meer over. Daar komt nog bij dat bij invoering van het plan-Simons de AWBZcomponent in de premies volksverzekeringen geleidelijk aan mogelijk met zo'n 7 procentpunt zal stijgen, waardoor het tarief in de eerste schijf tot ca. 45 procent kan oplopen. Dit lijkt de mogelijkheid tot geleidelijke afbouw van het - in de voorstellen van de commissie-Stevens gehandhaafde - kostwinnersvoordeel te bemoeilijken. Ook voor 1992

NEMESIS


werd immers tariefsverhoging in de eerste schijf gecompenseerd door structurele verhoging van de belastingvrije som, wat tot verhoging van het kostwinnersvoordeel leidt. De weg naar geëmancipeerd belastingrecht is lang. Noten 1. Zie hierbij het actualiteitenkatem van Nemesis 1991, nr. 6, blz. 30 e.v. met een samenvatting door Hieke SnijdersBorst van een aantal voorstellen van de commissie-Stevens. Het Rapport van de Commissie voor de Belastingherziening verscheen onder het motto Graag of niet bij Sdu Juridische & Fiscale Uitgeverij. Er is inmiddels een tweede (verbeterde) druk verschenen. 2. HR 19 april 1978, BNB 1978/132. 3. HR 29 maart 1961, FED JB'41:Art. 28:41 4. Hof Arnhem 12 januari 1981, nr. 481/1979, V-N 1982, blz. 1016. 5. Hof Leeuwarden 12 januari 1989, nr. 490/88, Infobulletin 89/290. 6. Resolutie 31 mei 1990, nr. DB90/3111, Vakstudie Nieuws 1990, blz. 1805. 7. Graag of niet, Rapport van de Commissie voor de Belastingheiziening, Sdu Juridische en Fiscale Uitgeverij, 2e druk, blz. 164. 8. Ook Hieke Snijders-Borst (zie a.w. noot 1) wijst daarop. Bovendien signaleert zij dat de commissie botweg de bestaande tariefverlichting voor werkende alleenstaande ouders met een kind beneden 12 jaar (de aanvullende alleenstaande-ouderaftrek) wil afschaffen. 9. Nota van 5 oktober 1979, Tweede Kamer, vergaderjaar 1979-1980, nr. 15 835.

1992 nr 1

Harm Mobach

10. F.G. van Herwaarden en CA. de Kam, De fiscale behandeling van leefvormen, 1970-1990, Weekblad voor fiscaal recht, 8 maart 1990, blz. 321 e.v. 11. Zie hierover uitvoeriger de desbetreffende passages uit het rapport van de Commissie Stevens, opgenomen in het actualiteitenkatem van Nemesis, november/december 1991, nr 6. 12. M. Bruyn-Hundt, Van kostwinnersvoorzieningen naar economische zelfstandigheid voor vrouwen: drie modellen, Sociaal Maandblad Arbeid, november 1990, blz. 614 e.v. 13. Zie PS, Periodiek voor sociale verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht, maart 1989 (Themanummer Ooit), blz. 72 e.v. 14. CRvB 19 april 1990, PS 1990, nr. 13, blz. 839. 15. Resolutie staatssecretaris van Financiën 25 juli 1991, nr. DB91/3846, Vakstudie Nieuws 1991, blz. 2250 e.v. 16. Zie H. Mobach/L.W. Sillevis, Cursus belastingrecht (inkomstenbelasting), 5.O.3.C. onder b. 17. Nu de Commissie-Stevens voorstelt de alleenstaande ouder dezelfde heffingskorting te geven als de alleenverdiener (2 maal ƒ 2.175, cijfer 1990) zou co-ouderschap op grond van BNB 1990/138 tot viermaal de heffïngskorting leiden. 18. HR 27 januari 1982, met conclusie van Adv.-Gen. Mok, BNB 1982/75. 19. HR 12 december 1990, BNB 1991/76 met noot van P. den Boer. 20. Zie Resolutie 9 januari 1990, nr. DB89/6416, BNB 1990/112. Bij het ter perse gaan van dit artikel was de tabel 1992 nog niet gepubliceerd. 21. Resolutie 31 oktober 1991, nr. DB91/1259, Vakstudie Nieuws 14 november 1991, blz. 3160 e.v. 22. Zie a.w. noot 8, blz. 108.

17

Recht uit het hart

Reacties op Aidstestvonnis De verplichting tot het ondergaan van een Aidstest die de Amsterdamse President in kort geding oplegde aan de 'Rembrandtpark-verkrachter' (RN 1992 nr 231) deed de emoties hoog oplaaien. Opnieuw was de vraag of de kort gedingrechter de grondrechten mag beperken. De president als dorpsoudste die recht spreekt op basis van 'oog-om-oog, tand-om-tand' lag onder vuur in het NJB (1991, 29 en 34).

Van Maarseveen verweet de critici van het vonnis tranen te plengen voor het geschonden mensenrecht van een verkrachter. Volgens hem zullen de uitspraken van de President gidsuitspraken in vrouwenzaken blijken te zijn. Voor Dorien Pessers was de aidsuitspraak aanleiding te bekijken of er van de grondrechten van vrouwen überhaupt iets terecht komt, met name van de geestelijke en lichamelijke in-

tegriteit en de vrijheid van meningsuiting (NJB 1991,44). In deze Nemesis komt een drietal auteurs aan het woord over de aidszaak. De advocate van de eiseressen in het bewuste kort geding, mr Gabi van Driem, de advocaat/hoogleraar met een ópen oog voor de belangen van de verdediging in strafzaken, mr Theo de Roos en Heikelien Verrijn Stuart, redacteur van dit blad.

Gedwongen aidstest: hoe ver mag de rechter gaan? Een studente keert na middernacht op de fiets huiswaarts. Bij het niet meer werkende stoplicht ziet ze een blonde jongeman staan. Hij staat er erg verloren. Ze denkt: wat vreemd, dat die daar staat, het stoplicht werkt immers niet meer, maar ach het lijkt een ongevaarlijk type en ze fietst rustig door. Even later wordt ze van achter gegrepen, van haar fiets gesleurd en onder bedreiging met een mes in het park meermalen verkracht. De man gebruikt geen condoom en komt in haar klaar. Een aantal maanden later wordt diezelfde man gearresteerd. Hij heeft een groot aantal vrouwen aangerand en twee vrouwen verkracht. De studente heeft inmiddels een aidstest laten afnemen. De wachtperiode na de test (pas na 14 dagen is er uitslag) is voor haar traumatisch. Ze wordt telkens aan de verkrachting herinnerd, is ontzettend bang een besmetting te hebben opgelopen en krijgt angstaanvallen. Als haar de uitslag van de test wordt meegedeeld, krijgt ze te horen dat ze de test na drie maanden moet herhalen, omdat pas zes maanden na het contact zekerheid over een besmetting is te geven.

Het trauma dat ze na het sexueel geweld heeft en dat na de test vergroot is, is van dien aard dat ze besluit de dader in kort geding tot een aidstest te laten veroordelen. Ze vindt het belachelijk dat zij, die al zoveel leed heeft doorstaan, nu opnieuw aan de test moet worden onderworpen. Ofschoon deze bloedtest niet meer is dan een prik in de vinger, zoals president mr Asscher in zijn vonnis overweegt, zijn de consequenties van het weten van de uitslag voor ieder mens mogelijk afschuwelijk. In het vonnis dat de President van de rechtbank, mr Asscher, op 11 juli 1991 wees, bood hij de man de gelegenheid om desgewenst niet zelf kennis te nemen van de uitslag doch deze via zijn arts aan het slachtoffer door te geven. Dat de President die mogelijkheid schiep, lijkt mij overbodig. Het had de man vrijgestaan om de uitslag van de test via zijn advocaat aan het slachtoffer te laten weten. Niet valt in te zien waarom de President een dergelijke beschermende uitspraak voor de gedaagde zou geven. Mogelijk heeft de President dat gedaan teneinde de aantasting van het grondrecht op lichame-

18

lijke integriteit en privacy van de man enigszins te verzachten. Ik ben het daar niet mee eens, want mijns inziens had de dader geen recht om op dat moment tegenover het slachtoffer gebruik te maken van die grondrechten. Hij heeft haar grondrechten op lichamelijke integriteit en privacy dermate bruut geschonden, dat hij daarmee zijn eigen grondrechten (althans ten opzichte van haar) heeft verbruid. Het grondrecht van privacy en lichamelijke integriteit (en trouwens evenmin andere grondrechten) is bepaald niet bedoeld om door de sterkere partij tegen de zwakkere te worden ingeroepen. De oorsprong van de klassieke grondrechten is immers dat de (zwakkere) burger deze tegenover de (machtige) staat kan inroepen. A fortiori dient ook de toebedeling van horizontale grondrechten deze oorspronkelijk zwakkerenbescherming te honoreren. De dader heeft door zijn daad het slachtoffer de mogelijke (ziekte)consequenties van zijn daad bezorgd. Dan moet die dader voorzover dat mogelijk is - zelf de gevolgen daarvan op zich nemen teneinde het slachtoffer ten-

NEMESIS

Recht uit het hart

minste dit nieuwe trauma te besparen. In casu betekent het dat hij zelf op de blaren moet zitten (en de HlV-test gedwongen ondergaan). Zo is hem ook terecht een contacten straatverbod ten opzichte van dit slachtoffer opgelegd, hetgeen ook een aantasting van een van zijn grondrechten (op bewegingsvrijheid) is. Je kunt je afvragen hoever de aantasting van het grondrecht van de dader ten gunste van het slachtoffer mag gaan. Hebben we met het gedwongen aidstestvonnis de grenzen van toegestane inbreuken bereikt? De denk dat de grens nog niet is bereikt. Iedere onrechtmatige daad die ingrijpt in de lichamelijke integriteit van een ander, vraagt in feite om een tegenactie. De tegenactie is mijns inziens toegestaan, zolang er proportionaliteit is tussen aangedaan leed en effectiviteit van de actie. Er is een evenwicht verstoord en het recht dient de middelen te verschaffen om dit evenwicht te herstellen. De wijze waarop het strafrecht leed toebrengt aan de dader blijkt voor het slachtoffer geenszins bevredigend. Zijn gevangenisstraf of eventueel tbs beschouwt zij niet als een wezenlijke aantasting van zijn integriteit, die de weegschaal opnieuw in evenwicht brengt. De strafrechtelijke reactie is de reactie van de samenleving, daar heeft het slachtoffer geenszins de hand in. (De sluit niet uit dat het strafrechtelijk reageren voor een slachtoffer wel bevredigend is, als zij daarin zélf meer te zeggen krijgt.) Het slachtoffer dient met name de mogelijkheid te hebben om zelf te reageren met enige actie. Omdat ze dat in de strafrechtelijke procedure niet kan eisen, tracht zij dit langs civiele weg te

bewerkstelligen. Zij kan vaak na jarenlang civiel procederen een schadevergoeding krijgen. Voor deze mogelijkheid wordt weinig gekozen. Wel kiezen steeds meer slachtoffers voor de mogelijkheid om in kort geding van de dader een voorschot op hun schade of contactverbod te eisen. In die zin is de gedwongen aidstest niet slechts noodzakelijk teneinde het slachtoffer op de hoogte te stellen van mogelijke medische risico's die zij loopt, doch komt het vonnis voor een deel ook tegemoet aan de behoefte een daad te stellen die de dader diep in zijn psyche/integriteit treft. Té lang hebben vrouwen lijdzaam toegezien hoe daders met zijden handschoentjes werden aangepakt, hoe het gehele strafrechtelijke circuit hen in de watten van psychiaters, maatschappelijk werkers en gogen wikkelde, waardoor op de terechtzitting veeleer de ellendige jeugd van de verdachte wordt belicht dan het leed van het voor haar leven getekende slachtoffer. Waarmee telkens weer benadrukt wordt dat de vrouw, juist als slachtoffer van een geweldsdelict, geen werkelijke bescherming van de maatschappij krijgt. Deze gang van zaken was voor het slachtoffer dermate funest, dat er nu een heel andere roep is ontstaan. Gerechtigheid is niet alleen de straf die de dader krijgt, deze dient ook psychisch te voelen wat hij het slachtoffer heeft berokkend. Netter geformuleerd is de gedwongen aidstest te beschouwen als een harde vorm van schadevergoeding in natura. De dader dient heel te maken dat wat hij kapotgemaakt heeft, en dat kan soms slechts door zijn eigen lijden tot stand komen. Jarenlang durfden slachtoffers niet te zeggen dat zij wraakgevoelens koesteren, daar komt nu eindelijk een einde aan. Ze koes-

1992 nr 1

teren die terecht en hebben er alle recht op dat het recht hen de mogelijkheid biedt om vergoeding van hun leed in natura te eisen. Dat blijkt voor veel slachtoffers de beste manier om goed over het trauma heen te komen. Pas wanneer er binnen het recht meer ruimte voor die gevoelens komt, zullen vrouwen het idee krijgen dat ze voor vol worden aangezien en dat recht niet langer langs hen heen gaat. Binnen het civiele recht betekent het dat zij de grenzen van hun grondrechten en die van hun belager steeds meer zullen trachten af te tasten en binnen het strafrecht dat slachtoffers binnen de strafrechtelijke procedure een actievere rol toebedeeld willen krijgen teneinde zich desgewenst te kunnen uitlaten over de (mate van betrouwbaarheid van) afgelegde getuigenverklaringen, de gevorderde straf, de al dan niet voorlopige invrijheidstelling of schorsing uit de voorlopige hechtenis. Het recht is immers voor hen de enige strohalm waar ze zich aan vast kunnen klampen. Gerechtigheid ziet er voor vrouwen die slachtoffer van sexueel geweld zijn, heel anders uit dan de wijze waarop met name het strafrecht zich momenteel voltrekt. Daarom is een aanvulling via het civiele recht noodzakelijk. Door de aidstest gedwongen te ondergaan kan de dader zijn' slachtoffer mogelijk een stukje leed ontnemen. (Als hij negatief is, behoeft zij de test niet voor de tweede maal te ondergaan, want dan kan er geen besmetting tot stand zijn gekomen.) Maar even belangrijk is dat hij aldus tot iets gedwongen wordt waar hij een doodsangst voor heeft, en dat is (min of meer) vergelijkbaar met wat hij eerder zijn slachtoffer zelfheeft aangedaan. Gabi van Driem advocate te Amsterdam

19

Recht uit het hart

Prima vonnissen maar geen 'gidsuitspraken' Het roemruchte Aidstestvonnis van de Amsterdamse president in kort geding gewezen op 11 juli 1991 heeft inmiddels enerzijds groot gejuich, anderzijds luid geweeklaag uitgelokt. De juichers prezen mr Asscher als kampioen van de vrouwenbeweging, de klagers wraakten hem als schender van grondrechten. De suggestie is gewekt, dat deze uitspraak grensverleggend zou zijn, een overwinning van de rechtvaardigheid op grondrechtsfetischisten en formalistische neuzelaars. Van Maarseveen liet zelfs de term 'rechtsverwerking' in dit verband vallen, hetgeen De Meij in de pen deed klimmen voor een waarschuwing tegen aanstormend totalitarisme. Waarop Van Maarseveen veel woorden nodig had om uit te leggen wat hij nu eigenlijk had bedoeld (NJB 1991, blz. 1193 e.v. en 1379 e.v.). Inmiddels was de kwestie waar het om ging wat uit het zicht geraakt.

1991, blz. 1192 e.v.) en bestudering van het vonnis zelf blijf ik bij die eerste indruk. Daarbij speelt in de eerste plaats een rol, dat het hier om een civiele vordering gaat tegen iemand die onherroepelijk is veroordeeld wegens verkrachting en de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten niet betwist - noch de schadeveroorzakende, noch de schadebepalende feiten. Het gaat dus niet om een strafvervolging tegen een ontkennende verdachte. Ik vind dat nogal een verschil. Mij is dan ook niet duidelijk waarom Van Maarseveen de strafrechtbeoefenaars generaliserend ter sprake brengt in zijn lofzang op mr Asschers uitspraak: 'Dat soort tranen (namelijk over het 'geschonden' grondrecht van de verkrachter, TdR) zijn we gewend vanuit vooral de strafrechthoek, waar het juridisch denken verkokerd is tot dader-denken en het slachtoffer juridisch-processueel nauwelijks telt'. Zelfs als polemische uitschieter is deze zinsnede misplaatst. Denk aan het oeuvre van Hulsman, de dissertatie van Mare Groenhuysen (Schadevergoeding aan slachtoffers van delicten, Nijmegen 1985), de wetgevingsinitiatieven met betrekking tot de processuele rechten van het slachtoffer en de schadevergoedingsstraf. Bovendien: het gaat niet alleen om 'dader-denken' (vergeüjk het prachtige proefschrift van Han Janse de Jonge, Om de persoon van de dader, Arnhem 1991) maar ook om 'verdachte-denken'. Daarbij komen beginselen als het vermoeden van onschuld en nemo tenetur aan de orde. Ons strafprocesrecht is een zorgvuldig op dergelijke beginselen (mede) gebaseerd bouwwerk. Andere rechtspolitieke keuzen, met een andere positie voor het slachtoffer, zijn zeer wel denkbaar en in diverse buitenlanden ook tot stand gekomen. Maar wie zich in die stelsels verdiept moet tot de conclusie komen, dat het fundamentele verdachte-slachtoffer-conflict nog veel moeilijker oplosbaar is dan het daderslachtoffer-conflict. Tenzij men

Mijn eerste reactie op krantenberichten over dit vonnis (die de inhoud ervan zoals gebruikelijk verminkt weergaven) was nogal instemmend. Iemand heeft zware schade toegebracht aan een ander, hij is in staat om iets van die schade enigszins te herstellen door mee te werken aan een medisch onderzoek, dat voor het slachtoffer als zeer kwellend wordt ervaren. Die medewerking heeft voor hem zelf geen nadelige consequenties en is in redelijkheid te vergen. Er is een spoedeisend belang. Kortom: een misschien onalledaagse, maar toch ook weer niet buitensporige kort-gedingcasus. Het overtuigende van de uitspraak zat voor mij dus niet in vermeend juridisch activisme van de president (Van Maarseveen sprak in dit verband van 'gidsuitspraken'!) maar in het 'normale', evident-rechtvaardige ervan. Ik voelde dus evenmin de spanning tussen 'juridisch discutabel' en 'juweel van gerechtigheid' (Victor Lebesque, De Volkskrant 13 juli 1991). Na kennisneming van diverse polemieken (zie ook de kritiek van H. Simon, NJB

20

de zaak wil forceren, met onoverzienbare consequenties voor alle burgers. Maar nogmaals - deze kwesties speelden in het Aidstestvonnis helemaal geen rol. Mr Asscher heeft met deze bijdrage aan de rechtsvorming geen groene zeep aangebracht op het hellende vlak naar het totalitarisme. Zo kom ik op mijn tweede punt. De gedaagde in deze zaak had zich uitsluitend beroepen op zijn belang 'geen kennis te willen dragen van de eventueel bij hem te constateren aanwezigheid van het HIV-virus.' Welnu, zegt de president, daar valt wel een mouw aan te passen. Anders gezegd: bij de belangenafweging die volgens alle geleerden, ook wanneer het gaat om een inbreuk op grondrechten in civilibus, een geoorloofde rechterlijke activiteit is - legt dit belang van de gedaagde nauwelijks gewicht in de schaal. Daartegenover staat het - door de gedaagde niet betwiste! - belang van eiseres: 'Hoewel zij bij gebleken seropositiviteit van M. alsnog een onderzoek zal moeten ondergaan, is haar belang thans hierin gelegen dat haar een dergelijke ingreep, voor zover dit ook maar enigszins mogelijk is, bespaard blijft'. En die ingreep zou haar inderdaad bespaard blijven wanneer de uitslag van de gevorderde test negatief zou zijn.1 Me dunkt, een duidelijk omschreven en gewichtig belang. In de derde plaats mag enige betekenis worden toegekend aan het feit, dat bij eventuele executie van de uitspraak geen rechtstreekse inbreuk op de lichamelijke integriteit van de veroordeelde komt kijken. De dwang, door middel van een mogelijke dwangsomexecutie blijft een indirect karakter behouden. Ook dat is een verschil met de toepassing van de voorgenomen wettelijke bloedafname voor de strafrechtelijke DNA-test. Kwesties vanuit een oogpunt van de medische ethiek zie ik daarom nog niet rijzen. De veroordeelde kan beschikken over een effectief rechtsmiddel, ook al is het vonnis uitvoerbaar

NEMESIS

Recht uit het hart

bij voorraad: wanneer hij in hoger beroep zou winnen (en eventueel in cassatie), kan hij de verbeurde dwangsom als schadevergoeding in een bodemprocedure terugvorderen, wanneer zij is geëxecuteerd, en anders kan hij de door executiemaatregelen jegens hem veroorzaakte schade vorderen. Blijft over het punt van de gevraagde voorziening. Schiet eiseres er wel wat mee op? Haalt zij zich niet veel meer ellende op de hals? De beken dat ik dat niet kan overzien. Ik kan alleen maar zeggen dat dat een dilemma is bij zeer vele civiele procedures. En verder ben ik van mening, dat er wel een zekere objectivering van het gestelde belang moet plaatsvinden. Simpel gezegd: het uitsluitende motief om een tik terug te geven ter emotionele bevrediging is onvoldoende om een vordering toe te wijzen. Ons recht kent geen punitive damages. Daaraan lijkt me ook geen behoefte te bestaan, omdat het civiele schadevergoedingsrecht vele mogelijkheden biedt, waaronder - zoals in deze zaak toegepast - de mogelijkheid van (partieel) schadeherstellende verrichtingen. Maar aan de eis van objectivering is in het aidstestvonnis voldaan. Dat lag anders in een Haarlems kort geding-vonnis van 23 juli 1991 (KG 1991, nr. 285), dat ten onrechte nauwelijks de aandacht heeft getrokken. Daar was gevorderd dat de gedaagde zou meewerken aan een bloedproef om te kunnen uitmaken of hij (broer van eiseres) vader was van een kind van eiseres. Een beschuldiging van verkrachting werd tijdens het geding ingetrokken. De eis werd afgewezen omdat het spoedeisend belang onvoldoende aannemelijk was

gemaakt. Eiseres had - zo leert het vonnis - ter zitting laten weten dat zij omtrent het vaderschap volstrekt zeker was, maar de test wilde afdwingen omdat zij 'haar recht wilde'. Een tik terug dus. Maar daar doet de president niet aan mee. Geen 'gidsuitspraak in vrouwenzaken', om de termen van Van Maarseveen te gebruiken, maar het lijkt me onzin om te beweren dat mr Terwee-van Hilten, zich in dit vonnis minder feministisch betoont dan haar mannelijke collega mr Asscher. De casus ligt gewoon heel anders. Interessant zijn de overwegingen ten overvloede in dit vonnis, kennelijk opgenomen om de eiseres althans juridisch het volle pond te geven. Ook wanneer wel van een spoedeisend belang zou zijn gebleken zou de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komen. Daarbij laat de presidente uitdrukkelijk in het midden of voor de gevraagde voorziening een wettelijke grondslag nodig is daarvan kan 'niet zonder meer worden uitgegaan', maar wanneer die basis niet nodig is (of al aanwezig is in de vorm van art. 1401 BW, maar daar rept het vonnis niet van) moet belangenafweging plaatsvinden. Het belang van eiseres is haar dringend verlangen naar bevestiging van haar zekerheid over de identiteit van R's vader, zoals het vonnis het nogal tegenstrijdig formuleert (er zal toch enige onzekerheid moeten zijn, anders is er immers per definitie geen belang bij bevestiging). Daar staat natuurlijk tegenover het belang van gedaagde bij een ongestoorde persoonlijke levenssfeer en meer in het bijzonder bij een ongeschonden lichamelijke integriteit. Maar in deze zaak speelt nog het belang van

1992 nr 1

een derde een rol: het kind, dat 17 jaar is en dus over een jaar 'zelfstandig in dit verband elke actie (kan) ondernemen die hem gewenst voorkomt'. Dit kind zou zich immers ook moeten laten testen, wilde de gevraagde voorziening niet zinloos zijn. Ten processe was volkomen onduidelijk gebleven hoe het tegenover de gevorderde test stond. De moraal van deze verhalen: ook 'maatschappelijk gevoelige' rechters (het begrip is van Van Maarseveen; voor mij is het synoniem met 'goede rechters') zijn rechters, die alle relevante belangen binnen het toepasselijk juridisch kader moeten afwegen. Daarbij hebben zij zeker enige vrijheid, maar zij moeten zich niet door ideologische hersenschimmen laten leiden. Voor het overgrote deel is de uitkomst van gedingen afhankelijk van stellingen en verweren die partijen zelf aandragen, en van de consequenties die toewijzing van een vordering voor nauw betrokken derden zou (kunnen) hebben. En dat moet zo blijven. Theo de Roos Hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht Rijksuniversiteit Limburg en advocaat in Amsterdam Noten 1. Het is mij een raadsel wat H. Simon (NJB 1991, blz. 1192) bedoelt met de zinsnede: '(...) test gedaagde negatief, dan geeft dat in het geheel geen uitsluitsel over zijn HlV-status. Derhalve ook niet over de HTV-status van eiseres'. De verkrachtingen vonden plaats op ruim negen maanden voor de uitspraak. De cruciale driemaandenfase is dus al lang voorbij.

21

Recht uit het hart

Kort geding is geen travestie van het strafrecht Er loopt een vloeiende lijn van de zaak van de 'aanrander-metde-hond' naar de zaak van de aidstest. De straatverboden hebben zich gesettled in het Nederlandse recht en de geboden en verboden van de kort gedingrechters jegens degenen die zich schuldig maken aan sexueel geweld, misbruik en lastigvallen nemen vele gedaanten aan. Het woonverbod, het studieverbod, het verbod bloemen te sturen, het contactverbod, het telefoonverbod, het gebod actief contact te vermijden en dan recentelijk het gebod een aidstest te ondergaan. Aanvankelijk viel er enige onwennigheid te ontwaren in de reacties op het arrest van de Hoge Raad met betrekking tot de 'aanrander-met-de-hond'. Zie de annotaties van Brunner en Alkema bij HR 24 mei 1984, NJ 1985,1; G.H.A. Schut, De President in kort geding: rechter of dorpsoudste? in: RM Themis 1985, pag. 145-149; A.M. Donner, Gelden grondrechten niet t.a.v. voorzieningen in kort geding? NJB 1985/11, pag. 352-353; Jenny E. Goldschmidt, Bewegingsvrijheid, Nemesis 1985 nr. 4, pag. 199 e.v. Ook de zoektocht van de Leijten in zijn conclusie bij de aanrander-met-de-hondzaak biedt een mooie illustratie van de juridische onzekerheden. Maar geleidelijk traden gewenning en acceptatie en ook positieve waardering in waarvoor de verontrusting over de beperking van grondrechten die dergelijke verboden met zich plegen mee te brengen moest wijken. J. Doornen en R. Kotting, Straatverboden in kortgeding. NJB 1985,4, pag. 109-115; H. Verrijn Staart, Straatverbod: gebod om 'uit de buurt te blijven', Nemesis 1985 nr. 6, pag. 293 e.v. en Straatverboden in kort geding. Een ordemaatregel. Nemesis 1984 nr. 2 pag. 104 e.v.; Joyce Hes, Het straatverbod in kort geding als 'ultimum remedium', Nemesis 1985 nr. 3, pag. 130 e.v. Tot de aidsuitspraak van de Amsterdamse President in kort geding. De emoties liepen plotseling hoog op en alle discussiethema's leken weer ac-

tueel. Mag in kort geding een grondrecht worden beperkt? Is hier sprake van grondrechtencollisie? Hoe punitief is het karakter van de actie uit art. 1401 BW? Is de president in kort geding niet meer - ook niet minder - dan een dorpsoudste als hij zo soepel en persoonlijk met het recht omspringt. Hoe verhoudt de onrechtmatige daadsactie in kort geding zich ten opzichte van het strafrecht? Mag een grondrecht worden beperkt voor het enkele doel van schadevergoeding? Gaat het in dit soort kort gedingen om de horizontale of de verticale werking van grondrechten? En niet alleen provocerend bedoeld kwam de vraag aan de orde of aan vrouwen de bescherming van de grondrechten wel toekomt. Zie H. Simon en J.M. de Meij in discussie met Henc van Maarseveen in het NJB 1991, 29 en 34, en Dorien Pessers, De vrijheid van oorverdovende sexuele expressie, NJB 1991,44, pag. 1782 e.v. Het is voor mij niet geheel duidelijk waarom nu juist de aidsuitspraak de gemoederen zo heftig beroerde. Is het de magie van het begrip aids dat de metafoor van al onze existentiële angsten is geworden, waren het 'tranen om het mensenrecht van de lichamelijke integriteit van de verkrachter', zoals Van Maarseveen malicieus veronderstelde of is het omdat hier een afweging plaatsvond tussen de grondrechten van een man en een vrouw, waarbij die van de laatste prevaleerden, wat haaks staat op een nog steeds diep geworteld sexisme. Het kan ook zijn dat de 'verontrusten' aanvoelden dat het nu 'menens' wordt, dat de achterliggende motivering voor de vordering van de vrouw was gelegen in de behoefte het de man eens goed te laten voelen - een punitieve dus. Bij lezing van het stuk van de advocate van de vrouw in de aidsuitspraak, Gedwongen aidstest: hoe ver mag de rechter gaan?, blijkt dit op zijn zachtst gezegd goed aangevoeld te zijn. Zij schrijft met zoveel woorden: dat de aidstest 'niet slechts noodzakelijk is teneinde het slachtof-

22

fer op de hoogte te brengen van de mogelijke risico's die zij loopt, doch het vonnis komt voor een deel ook tegemoet aan de behoefte een daad te stellen, die de dader diep in zijn psycheAntegriteit treft.' En even later: 'De dader dient heel te maken, dat wat hij kapot gemaakt heeft en dat kan soms slechts door zijn eigen lijden tot stand komen, hij dient 'psychisch te voelen wat hij het slachtoffer heeft berokkend', 'aldus wordt hij gedwongen tot iets waar hij doodsangst voor heeft, en dat is (min of meer) vergelijkbaar met wat hij eerder zijn slachtoffer heeft aangedaan.' Zelf voegt Van Driem eraan toe 'netter geformuleerd is de gedwongen aidstest te beschouwen als een harde vorm van schadevergoeding in natura'. Ik zou zeggen dat het een cynische manier is van pleiten voor oog-om-oog, tand-om tand. Asser schrijft in zijn Grenzen aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken. Heiligt het doel de middelen? (Deventer, 1991) dat twijfelachtig is of de rechter de 'slechtheid' van de wederpartij mag meewegen. Men mag niet de duivel met Beëlzebub uitdrijven, aldus Asser. Mooie woorden, maar de vraag is of het indruk maakt op de raadsvrouw van de slachtoffers die meent dat er terecht een einde aan is gekomen dat slachtoffers niet durfden zeggen dat zij wraakgevoelens koesteren en dat deze er alle recht op hebben dat het recht hen de mogelijkheid biedt om vergoeding van hun leed in natura te eisen. Het meest onthutsend is misschien wel dat Van Driem betoogt dat het strafrecht aan deze behoefte niet voldoende tegemoet komt omdat daar de slachtoffers niet zelf de hand hebben in de bestraffing — gevangenisstraf en tbs zouden door de slachtoffers niet worden gevoeld als een wezenlijke aantasting van de integriteit van de dader. Nee, dan het civiele recht - daar kan lekker alles! Dergelijke extreme stellingnamen - enerzijds de tranenplengers en anderzijds de triomfante-

NEMESIS

Recht uit het hart

lijke vergelders - dwingen tot een strijd op twee fronten. Pessers richt haar pijlen op de blindheid van mannen voor de schadelijke effecten van - in horizontale verhoudingen - onbeperkt opeisbare grondrechten, die vaak is te herleiden tot doofheid voor de meningsuiting van vrouwen in kwesties van sexualiteit en sexueel geweld. Zij noemt de angst voor de beperking van de grondrechten van mannen, zoals in de aidsuitspraak een Pavlov-reactie. Ik denk dat zij gelijk heeft en dat de 'laconieke' benadering van Burkens in Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, Zwolle 1989 en van Alkema in Studies over Europese grondrechten, Deventer 1978, en de noot bij het aanrander-met-dehond-arrest van grote realiteitszin getuigen. De belangenafwegingen zoals die worden gemaakt in de straatverbod uitspraken en in het aidstest kort geding brengen ons niet op een 'hellend vlak', de rechtsstaat komt niet in gevaar. Zolang we tenminste mogen aannemen dat de blatante oog-om-oog aanpak niet representatief is voor de 'feministische rechtspolitiek'. Net zomin als de reacties van De Meij en Simon in het NJB representatief zijn voor de mensenrechten- en strafrechtsjuristen. De Roos meent dat de aidsuitspraak 'normaal' evident rechtvaardig is. En dat is precies de terminologie die past bij de hieren-nu benadering van de presidenten in kort geding. De beroering rond het aidsvonnis mag dan heftig zijn geweest, au fond ligt deze zaak duidelijker dan de aanrander-met-dehond-zaak. Er is zonder meer sprake van collisie van grondrechten, dat wil zeggen een situatie waarin een grondrechtsgerechtigde zich beroept op een grondrecht tegenover een grondrechtelijke aanspraak van een andere grondrechtsgerechtigde (Burkens). In casu is er zelfs sprake van een botsing van dezelfde grondrechten althans zeer verwante grondrechten, te weten die van art. 10 en 11, GW inhou-

dende het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het lichaam en het recht op bescherming van het privéleven ex. art. 8 EVRM. De grondslag van de vordering ligt in art. 1401 BW dat daarmee als een sleutel werkt, die de deur opent voor de belangenafweging. De rechter weegt de belangen af, die door de grondrechten worden beschermd. De man heeft als belang naar voren gebracht dat hij 'niet wilde weten'. Het belang van de vrouw is gebaseerd op de verkrachting èn op het daaruit voortvloeiende risico dat zij met het HTV-virus is besmet. Zij heeft belang bij kennisneming van die eventuele besmetting en wel op een manier die zo min mogelijk schade aanricht. Wat had de President anders kunnen doen dan één van de twee partijen gelijk geven? Hij had moeilijk kunnen zeggen: 'Zoek het zelf maar uit, want als er grondrechten in het spel zijn moet ik er met mijn vingers afblijven.' Volgens Burkens is er hier geen sprake van een horizontale werking - het is de rechter die als overheidsinstantie de beperking oplegt (o.c. pag. 150). Alex Sas, die in het NJCM-bulletin van 16 juni 1991 de grondrechtenkluwen voor ons ontrafelt, brengt een verfijning aan in de vraagstelling of het in deze zaken om een horizontale of een verticale relatie gaat. 'De rechter maakt deel uit van de overheid. Dus het ingeroepen grondrecht werkt direct (verticaal) ten opzichte an de rechter', maar 'dat neemt niet weg dat beperking door middel van art. 1401 BW in dit soort gevallen, waar het grondrecht via de rechter tegen de eiser caramboleert, door de regering is erkend. Deze opvatting wordt bovendien in de rechtspraak met betrekking tot een aantal grondrechten reeds gevolgd. De regel zou wellicht moeten luiden, dat art. 1401 BW een beperkingsgrond van grondrechten kan zijn als er een horizontale vordering aan ten grondslag ligt.' Een andere benadering dan de bovenomschrevene die ruimte laat aan de rechter is ook niet te verwachten. De wetgever kan

1992 nr 1

niet iedere mogelijke beperking van grondrechten regelen; het ziet er zelfs naar uit dat de wetgever welbewust nieuwe collisieproblemen creëert, door de Algemene wet gelijke behandeling bijvoorbeeld. In de aanrander-met-de-hond procedure ligt de verhouding in zoverre minder duidelijk dat daar het niet in de Grondwet neergelegde recht op bewegingsvrijheid - maar wel in art. 12 EVRM en art. 2 Protocol 4 EVRM - tegenover het recht op bescherming van de fysieke integriteit stond. Hier moest worden bekeken of art. 1401 wel een beperking bij 'law' biedt. Het antwoord luidde bevestigend, zowel van de rechter als van Alkema in zijn noot en Burkens in zijn 'Algemene leerstukken'. Blijft over dat art. 1401 BW wel flink uitgerekt werd door de Hoge Raad om tot het gewenste doel te komen. Dat de grondslag van de vordering in de onrechtmatige daad moest worden gevonden was iedereen behalve de Amsterdamse president duidelijk. Deze laatste meende dat in dergelijke conflicten een ordemaatregel oftewel een zuivere belangenafweging zonder specifieke rechtsgrond mocht plaatsvinden. (Heikelien Verrijn Stuart, Des rechters, kort geding. Nemesis 1986, pag. 231-232, en Argumenten of stenen, een interview met de president van de Amsterdamse rechtbank, Nemesis 1986, pag. 274-284.) Het probleem was ontstaan, omdat er geen reële dreiging was dat de 'aanrander-met-de-hond' opnieuw - welbewust - hetzelfde slachtoffer zou lastigvallen. Er dreigde aldus geen onrechtmatige daad, zoals meestal het geval was in straatverbod kort gedingen, waarin het ging om bijvoorbeeld ex-partners die de eiseres voortdurend lastigvielen. Het straatverbod als preventieve maatregel leek af te vallen. Het Hof accepteerde de ordemaatregel niet en de A-G bij de Hoge Raad zocht zijn heil in de schadevergoeding 'in natura'. Hoewel Leijten vond dat door de onrechtmatige daad in het verleden het gedrag van de man wel eerder onrechtmatig zou zijn tegen-

23

Recht uit het hart

over de vrouw, trok hij, mede gelet op het recht op bewegingsvrijheid toch een grens: de dreiging dat niet uitgesloten is dat ze elkaar zouden tegenkomen was onvoldoende onrechtmatig. Ook Leijten echter was niet verrukt van de schoonheid van de schadevergoeding in natura constructie. Hij noemde het een vreemd soort schadevergoeding: beperking van iemand in zijn grondrecht van bewegingsvrijheid hoewel niet aannemelijk is dat hij dat grondrecht zal gebruiken om dit van anderen in de toekomst (weer) aan te tasten en 'slechts' omdat op die wijze schade wordt vergoed. De Hoge Raad omzeilde al deze zorgen door te bepalen dat van de man mag worden gevergd dat hij actief moeite doet om uit de buurt te blijven. De zorgvuldigheidsplicht voor de toekomst is extra zwaar omdat de onrechtmatige daad uit het verleden een zeer ernstige was, zo mag men opmaken uit dit arrest, waarmee de Hoge Raad terug was bij het straatverbod ter voorkoming van dreigend onrechtmatig gedrag. Er is nu nog maar een nuance verschil met de ordemaatregel. Immers, de redenering komt er in beide gevallen op neer dat de vrouw er gezien de pijn en vernedering door de aanranding belang bij heeft de zekerheid te hebben dat zij de aanrander niet zal tegenkomen, en dat de man gezien de schade die hij zijn slachtoffer heeft berokkend de plicht heeft te doen wat hij kan om hieraan tegemoet te komen. Oftewel: als iemand zoiets ernstigs heeft gedaan als een vrouw aanranden, dan is het niet meer dan fatsoenlijk als hij vervolgens doet wat hij kan om uit haar buurt te blijven.

straatverbod wordt opgelegd als preventieve maatregel of als schadevergoeding in natura, het zijn beide middelen om de geestelijke of lichamelijke integriteit van het slachtoffer te respecteren. Het belang bij schadevergoeding is in casu meer dan het belang bij een geldelijke genoegdoening, het is schadevergoeding met een zware intrinsieke waarde. Tegen de Rembrandtpark-verkrachter werden twee vorderingen ingesteld: tot een straat- en contactverbod en tot de aidstest. Ten aanzien van de eerste vordering lijkt de President de door de Hoge Raad in het arrest van 24 mei 1985 uitgezette weg te volgen. Ook al is er geen reële dreiging dat de man opnieuw jegens deze vrouwen onrechtmatig zal handelen, toch hebben de vrouwen er groot belang bij dat zij van ieder contact met de man waaronder ook toevallige ontmoetingen - verstoken zullen blijven. Over 'actief vermijdingsgedrag' rept de President echter met geen woord, zodat het mogelijk is dat ook hij het contactverbod als een vorm van schadevergoeding heeft gezien. Ten aanzien van de aidstest zegt de President slechts dat de eiseres het als een vorm van schadevergoeding in natura ziet. Of hij dat zelf ook doet, laat hij in het midden. Na de constatering dat hier grondrechten botsen en na een afweging van de achterliggende belangen, waarbij het belang van de vrouw is geplaatst in het kader van de verkrachting en het daaruit voortvloeiende risico besmet te zijn met het HTV-virus, laat de President het belang van de vrouw prevaleren. Hij had hier met zoveel woorden kunnen bepalen dat gezien de ernst van de onrechtmatige daad en de consequenties daarvan de man zich actief moet inspannen door zelf de aidstest te ondergaan -, zich fatsoenlijk te gedragen en haar recht op lichamelijke en geestelijke integriteit te respecteren door haar een nieuwe traumatische ervaring te besparen. Dan had de President het gebod als preventieve maatregel opgelegd. Het kan ook zijn dat de President het gebod heeft op-

Nog anders gezegd: de man mag de schade niet nog groter maken, of: hij dient de schade te beperken, zoveel hij kan. Het zijn in situaties als deze zeer kleine verschillen. Aldus blijkt ook dat in deze situaties, waarin de president een zeer ernstige onrechtmatige daad als startpunt heeft, de vraag of een grondrecht wel mag worden beperkt met het doel schadevergoeding, niet erg cruciaal is. Immers, of nu het

24

gelegd ter vermindering van de schade in de zin van schadevergoeding in natura. Als de schadevergoeding in natura bedoeld is om de schade aan de grondrechten van de slachtoffers van sexueel geweld te beperken of zelfs enigszins te herstellen dan behoeft Leijten zich niet bezorgd te maken dat een grondrecht van de één wijkt voor 'slechts' schadevergoeding voor de ander. Als echter schadevergoeding in natura een 'netter' begrip is voor het effectueren van wraakgevoelens, zoals Van Driem schrijft dan neemt de kort geding procedure dermate strafrechtelijke vormen aan dat een zeer kritische benadering op zijn plaats is. Dan is er iets geheel anders aan de hand dan een grondrechtencollisie. Het kort geding verwordt dan tot een procedure waarin kan wat in het strafproces niet kan: straffen zonder enige formeel - of bewijsrechtelijke garantie. Ik heb altijd het grootste voordeel van het kort geding gevonden dat de eiseres zich volkomen gelijkwaardig opstelt tegenover de gedaagde, zij kan hem in haar eigen woorden confronteren met de pijn en de vernedering die hij haar heeft aangedaan, zij verschuilt zich niet achter de rokken van de Officier van Justitie, maar vertoont zich als persoon. Vooral dit laatste is wezenlijk, immers juist sexueel geweld objectiveert vrouwen. De plegers van sexueel geweld zijn vaak niet in staat een vrouw te zien als persoon, als individu. Een procedure die recht doet aan het verhaal en de persoon van de vrouw kan bijdragen aan het doorbreken van de stilte rond sexueel geweld. Als echter het doel van het slachtoffer een zuiver punitieve is dan zouden garanties en beschermende regels van het strafrecht naar het kort geding moeten worden overgeheveld. Alleen al art. 6 EVRM zal dat vereisen, zoals Alkema in zijn noot bij het aanrander-met-de-hond arrest schreef. De Roos bespreekt in dit verband de uitspraak in kort geding van de Haarlemse President (23 juli 1991 KG 1991-285). Een vrouw eiste dat de gedaagde een bloedproef zou ondergaan om

NEMESIS

Recht uit het hart

vast te stellen dat hij de vader van haar kind is. De President wees de vordering af, omdat de vrouw op de zitting had laten weten dat zij volstrekt zeker was van het vaderschap en dat het kort geding alleen was aangespannen omdat zij 'haar recht wil'. Ik weet niet of ik dit als een 'punitieve' behoefte van de vrouw zou bestempelen. Lc kan me heel goed voorstellen dat zij, zoals dat ook bij slachtoffers van incest en ander sexueel geweld vaak het geval is, wil dat de man wéét, weet wat hij heeft gedaan, wat hij haar aandoet. Ik heb altijd gedacht dat het kort geding veel beter geschikt is voor het bewerkstelligen van een bewustwordingsproces dan het strafrecht, maar misschien is dat wishful thinking. De bewustwording van de man kan bijdragen tot de verwerking door de vrouw en in die zin is het niet punitief, niet in de bedoeling en niet in het effect.

We kunnen alleen maar hopen dat de Presidenten in kort geding niet vanaf nu alle vorderingen tot straatverboden en aanverwanten tegen het licht van de extreme uitlatingen van Van Driem zullen houden. Temeer niet omdat de verhouding van het straatverbod tot de strafrechtelijke maatregelen altijd al een gevoelige is geweest. Tot op heden is in de uitspraken meestal een duidelijk eigen functie aan het civielrechtelijke straatverbod toegeschreven. Zo erkende de President in de aanrander-met-de-hond procedure dat het straatverbod een verdergaande bescherming biedt dan de schorsing van het bevel tot gevangenhouding, omdat het eiseres zelf is die kan beslissen over het hanteren van de dwangmiddelen en omdat de combinatie van dwangsom en politiehulp een grotere preventieve werking zou hebben. Ook na de veroordeling in het strafproces kan een

straatverbod worden opgelegd, zoals de student ondervond die na het uitzitten van zijn straf niet terug mocht naar het Instituut waar zowel hij als zijn slachtoffers studeerden (President Rechtbank Amsterdam, 15 mei 1986). In de aidsuitspraak overwoog de President dat het feit dat de man op dat moment vastzat niet aan een contacten straatverbod in de weg stond, omdat de slachtoffers op eventuele schorsingen en proefverloven geen invloed kunnen uitoefenen. De kort gedingprocedure is de vrijplaats bij uitstek waar de grondrechten ook voor vrouwen inhoud krijgen. Daarom is het van het grootste belang dat deze procedure haar eigen(zinnige) functie behoudt en geen travestie van het strafrecht wordt. Heikelien Verrijn Stuurt

Wat bezielt het NJCM? Het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten heeft een klacht ingediend bij de Europese Commissie terzake van de overdraagbare basisaftrek bij de premieheffing voor de volksverzekeringen. Deze overdraagbare basisaftrek zou kostwinners bevoordelen boven niet-kostwinners en een indirecte discriminatie tussen mannen en vrouwen, nu vooral mannen - als kostwinners - voordeel hebben van de overdraagbaarheid van de basisaftrek. Volgens het NJCM is er sprake van schending van art. 4 eerste lid van de EG-richtlijn inzake de sociale zekerheid en behoort de Europese Commissie stappen te ondernemen teneinde de Nederlandse wetgeving op dit punt te laten wijzigen. Het NJCM stelt een infractieprocedure voor. Dit voorstel verbaast ons eigenlijk niets. Voorzover het bulletin van het NJCM een uitdrukking is van de rechtspolitieke ideeën van het Comité, is het opvallend dat een formele benadering van gelijkheidsvraagstukken voorop

staat. Voor de materiele gevolgen van formele juridische gelijkheid heeft het NJCM over het algemeen weinig aandacht. Ook de klacht inzake de overdraagbare basisaftrek getuigt opnieuw van een formele gelijkheidsfixatie, met voorbijgaan aan de werkelijke belangen van vrouwen, voor wie het NJCM beweert op te komen. Want waarover gaat het eigenlijk bij de overdraagbare basisaftrek? De overdraagbare basisaftrek is primair bedoeld om de laagste inkomensposities van (bijna) alleenverdieners te ontzien. Dat van deze basisaftrek ook de hogere alleenverdieners-inkomensgroepen profiteren, doet weliswaar af aan de logica van de solidariteitsgedachte, maar niet aan het feit dat de laagste inkomensgroepen ook wérkelijke inkomensbescherming ondervinden. Het behoud van die inkomensbescherming behoort zwaarder te wegen dan de interne logica van de premieheffïngsstructuur. Bekommernis om een

1992 nr 1

consistent belasting-en premieheffingsysteem mag dan een mooie eigenschap van wetgevingsjuristen zijn, een organisatie ter bescherming van mensenrechten behoort zich andere voorwerpen van zorg aan te trekken. Te meer daar de recente Nederlandse geschiedenis heeft geleerd dat onder het mom van gelijkheids wetgeving een grote aanslag kan worden gepleegd op de inkomensposities van degenen die toch al het slechtste af zijn in onze samenleving. Niet gehinderd door overwegingen van sociale rechtvaardigheid of door het politieke ervaringsfeit dat de wetgever keer op keer een opportunistisch gebruik maakt van het gelijkheidsdictaat, geeft het NJCM de suspecte wetgever opnieuw argumenten in handen om een eventueel volgende verslechtering van de positie van vrouwen te legitimeren. Dit is des te opmerkelijker nu het NJCM geen infractieprocedure voorstelde toen het om de indirect discriminerende bepalingen ging ter wijziging van de WWV,

25

Recht uit het hart

de WUV en de AAW of waar het bijvoorbeeld het voortbestaan van pensioendiscriminaties betreft die in strijd zijn met het Barberarrest. Deze bepalingen betreffen wèl een evidente materiele benadeling van vrouwen. Waar het echter de overdraagbare basisaftrek betreft, wijst de praktijk uit dat de overdraagbaarheid aan vrouwen (en hun gezinnen) in de laagste inkomensgroepen ten goede komt. Als de basisaftrek niet overdraagbaar zou zijn - wat het NJCM dus wil - dan daalt het inkomen van de kostwinner tot onder het minimum en moet er aanvullende bijstand worden verleend, die inmiddels gepaard gaat met een sollicitatieplicht. Hoe het NJCM hier een discriminatie van vrouwen heeft kunnen construeren is ons een raadsel, of het zou om een studeerkamerdiscriminatie moeten gaan. Hoogstens zou er van een positieve discriminatie van vrouwen gesproken kunnen worden, maar die wordt beschermd door de Europese richtlijnen.

Vrouwen voor economische zelfstandigheid op de Nota 'Op weg ...'. Nu de overheid zich beperkt tot het heffen van belasting, is het toch het minste dat ook deze vrouwen gebruik kunnen maken van de belastingvrije ruimte door de overdraagbaarheid van de basisaftrek. Dat sinds Oort door de overheid belasting en premies tezamen worden geheven, doet hieraan niets af. Voor het NJCM moet de bevordering van de arbeidsparticipatie van vrouwen voorop hebben gestaan toen het besloot tot deze onzinnige procedure. Maar ook hier slaat het NJCM de plank mis. Sinds Oort is er in het belastingstelsel nauwelijks meer sprake van een drempel. Als beide partners belasting betalen volgens dezelfde tariefschijf, en dit geldt voor het gros van de gevallen (tot 1,25 x modaal inkomen), dan is er geen verschil in (marginaal) tarief. Pas als één van beide partners volgens een hogere tariefschijf belasting betaalt, ontstaat er verschil in belastingdruk en kan er een drempel zijn om arbeid te verrichten. Maar door maximering van de premies valt dit verschil weg voor de te betalen premies volksverzekeringen.

In feite worden twee groepen vrouwen tegen elkaar uitgespeeld. De ene groep bestaat uit vrouwen die werken en niet in aanmerking komen voor overdraagbaarheid van de basisaftrek, omdat zij geen kostwinner zijn van een partner zonder inkomen. De andere groep betreft de vrouwen die geen betaalde arbeid verrichten. Voor iedereen geldt dat over een basisinkomen, dat nu nog slechts afgerond ƒ 4.500,- bedraagt, geen belasting is verschuldigd. Dit geldt dus ook voor vrouwen die geen inkomen hebben. In het verleden heeft de vrouwenbeweging ervoor gepleit overeenkomstig het Oostenrijkse stelsel te werken met kortingen op de te betalen belasting, zodat iedereen evenveel profiteert van de belastingvrije ruimte. Indien er geen inkomen is, zou het kortingsbedrag moeten worden uitbetaald in de vorm van een 'negatieve' belastingaanslag. Vergelijk het belastingplan van de Rooie Vrouwen in de Partij van de Arbeid 'Rooie Sien betaalt belasting' en de reactie van het Breed Platvorm

De arbeidsparticipatie van vrouwen wordt echt niet bevorderd door de afschaffing van de drempel van de basisaftrek, zoals inmiddels door talloze onderzoeken is aangetoond, maar door herverdeling van de onbetaalde arbeid, door kinderopvang, door aanpassing van vakantietijden aan werktijden en door een adequaat verzorgingsverlof en calamiteitenverlof.1 En bovendien is gebleken dat pas een hoger nettoloon bij vrouwen een hoger arbeidsaanbod uitlokt.2 Het paternalisme van het NJCM is daarom moeilijk te verklaren. Het zou inmiddels toch ook tot het NJCM moeten zijn doorgedrongen dat de wens van vrouwen om betaald werk te verrichten in de loop van de jaren ondergeschikt is gemaakt aan beleidsmatige motieven die louter van economische aard zijn.

26

Dat heeft tot gevolg gehad dat de economische zelfstandigheid van vrouwen slechts gerealiseerd wordt binnen de zeer enge marges van een opportunistische economische politiek. De eerste voorwaarde voor de arbeidsmarktparticipatie van vrouwen is de herverdeling van de onbetaalde arbeid. Van deze herverdeling is niets, maar dan ook niets terecht gekomen. De druk op vrouwen om naast de zorgarbeid ook loonarbeid te verrichten is daarentegen sterk toegenomen. Deze druk zal binnen afzienbare tijd in een plicht veranderen wanneer het minimumloon zal zijn geindividualiseerd en verlaagd. Hetzelfde geldt reeds voor uitkeringen uit de sociale zekerheid. Het voorspelbare gevolg zal zijn dat vrouwen gedwongen worden om de slechtst betaalde banen in de minst beschermde regionen van de arbeidsmarkt te accepteren. Maar ook vrouwen in banen met een betere arbeidsbescherming zullen worden geconfronteerd met een ernstig gebrek aan kinderopvang, werktijden die niet aansluiten op schooltijden en vakantietijden, afwezigheid van verzorgings- en calamiteitenverlof. En voor alle vrouwen geldt dat zij naast de loonarbeid verantwoordelijk blijven voor de zorgarbeid. We verwijzen korheidshalve naar de Sociale Atlas van de Vrouw en naar de andere rapporten van het Sociaal Cultureel PLanbureau voor een overzicht van de grote verschillen tussen mannen en vrouwen in het opzicht van werken tijdbelasting. Alleen vrouwen in de hoogste inkomensgroepen kunnen zich aan deze verschillen onttrekken door hun zorgarbeid aan minder bedeelde vrouwen uit te besteden. Het zijn deze onverzettelijkheden in de arbeidspatronen tussen mannen en vrouwen enerzijds en de volledige afwezigheid van wettelijke maatregelen die de combinatie van loon- en zorgarbeid mogelijk maken anderzijds, die vrouwen ervan weerhouden de arbeidsmarkt te betreden in de grote getale die het NJCM kennelijk wenselijk acht. Het afschaffen van de overdraagbaarheid van de basisaftrek

NEMESIS

Recht uit het hart

zal de via de Bijstandswet uitgeoefende druk op vrouwen om loonarbeid te verrichten verder doen toenemen zonder dat daar enige verlichting in of tegemoetkoming aan de dubbele belasting van vrouwen tegenover staat. Gegeven de sociale context van de arbeidsmarktparticipatie van vrouwen en de eenzijdige verdeling van de arbeidslasten over mannen en vrouwen die daarvan het gevolg is, getuigt het van onnozelheid om te menen dat de afschaffing van de overdraagbare basisaftrek een drempel is voor de arbeidsparticipatie van

vrouwen. Eerder is deze overdraagbaarheid een bescherming van vrouwen in de laagste inkomensklasse en een drempel voor uitbuiting van deze vrouwen op de arbeidsmarkt. Groepsacties zijn mooi, maar dan moet het procederende orgaan wel representatief zijn voor de groep waarom het gaat. We maken ons sterk dat het NJCM geen enkele weldenkende vrouw kan vinden die deze procedure individueel zou willen aanspannen/ondersteunen.

Noten 1. Zie bijvoorbeeld Frank den Butter en Jan van Ours Arbeidsparticipatie en vacaturevervulling, ESB, afl. van 3 april 1991. 2. Zie bijvoorbeeld J.J.M. Theeuwes, Arbeid en Belastingen, Preadviezen Koninklijke Vereniging voor Staathuishoudkunde, 1988, blz. 129.

Len Andringa en Dorien Pessers

Een nieuwe wet, een nieuwe ongelijkheid Binnenkort zal de Tweede Kamer het wetsontwerp in behandeling nemen voor de Algemene Nabestaandenwet. Deze wet zal in de plaats komen van de Algemene Weduwen- en Wezenwet. Directe aanleiding voor de nieuwe wet is de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in december 1988, dat voortaan ook weduwnaars recht hebben op uitkering. Daarnaast beoogt de wet, inspelend op de veranderende maatschappelijke situatie, samenwonenden gelijk te stellen met gehuwden. Van diverse kanten is reeds kritiek geweest op het wetsvoorstel, met name op de inkomensachteruitgang die er het gevolg van is voor vele weduwen. Opmerkelijk is dat tot nu toe nauwelijks aandacht is geweest voor een ander onderdeel van de wet dat mijns inziens minstens zo ingrijpend is, namelijk het vervallen van een uitkering voor gescheiden vrouwen. Onder de oude wet hebben gescheiden vrouwen na het overlijden van hun ex-partner recht op een nabestaandenuitkering, dit is de uitkering aan de zogenaamde pseudoweduwen. Niet zo gek omdat immers de zorgplicht van de man jegens zijn gezin zich na de echtscheiding voortzet door middel van de alimentatieverplichting. In principe ontstaat er dus na diens overlijden dezelfde zorgbehoefte als bij niet gescheiden vrouwen. Deze regeling zal

nu vervallen omdat, zoals de regering stelt, er in de pseudoweduwen-regeling er een oneigenlijk element schuilt. Er ontstaat óók aanspraak op AWW indien er bij leven geen alimentatie meer werd betaald en er dus in feite geen zorgplicht meer is. De regering vreest, nu ook mannen en in de toekomst ook samenwonenden recht hebben op een nabestaandenuitkering, het hek van de dam is. Deze vrees is niet onbegrijpelijk, onder andere gezien de bewijsproblemen van niet-huwelijkse (ex)relaties. Door nu de hele pseudonabestaanden-regeling te schrappen, gooit de regering echter met het badwater het kind weg. Letterlijk want juist de vrouwen worden erdoor getroffen die vanwege de zorg voor de kinderen niet in staat zijn om geheel in eigen onderhoud te voorzien. Door verlies van alimentatie zonder compensatie hiervoor op basis van de AWW raken zij door de nieuwe wet onvermijdelijk op de bijstand aangewezen. Maar niet alleen gescheiden vrouwen zijn de dupe. Ook al is er geen scheiding uitgesproken en is bijvoorbeeld de man bij zijn vriendin gaan wonen, dan is dat al voldoende reden om de aanspraak op een uitkering te verliezen. Ronduit onverteerbaar in zo'n geval is dat de nieuwe vriendin, vanwege de gelijkstelling van gehuwden en samenwonenden, die uitkering wel krijgt, ook al heeft zij een eigen inko-

1992 nr 1

men en kip noch kraai te verzorgen. Met de keuze van de regering om het recht op nabestaandenuitkering uitsluitend te verlenen aan de partner met wie op het moment van overlijden wordt samengewoond, negeert zij de maatschappelijke realiteit. Enerzijds betekent samenwonen al lang niet meer automatisch wederzijdse zorgplicht (en dat wordt van overheidswege ook gestimuleerd), anderzijds bestaan er in toenemende mate zorgverplichtingen zonder dat er sprake is van een gezamenlijk huishouden. Al genoemd is de onderhoudsverplichting van gescheiden (meest) mannen jegens ex-vrouw en kinderen. Daarnaast is er een nieuwe, groeiende groep die aandacht verdient. Het gaat om partners die nooit hebben samengewoond, maar die wel gezamenlijk zorg dragen voor kinderen, de zogenaamde LAT-ouders. LAT-ouders In de grote verscheidenheid aan leefvormen die de samenleving rijk is, is de LAT-relatie met kinderen een toenemend verschijnsel. Het krijgen van een kind is lang niet altijd (voldoende) reden om een gezamenlijk huishouden op te zetten. Soms gebeurt dit na enige tijd toch, soms kiest men definitief voor ge-

27

Recht uit het hart

scheiden huishoudens. Dit laatste zal zeker het geval zijn bij homosexuele mannen die ervoor kiezen om in co-ouderschap met de moeder de kinderen groot te brengen. Ook in Surinaamse kringen is het niet ongebruikelijk dat de vader, hoewel hij de kinderen erkent en er voor zorgt, geen deel uitmaakt van het huishouden van de vrouw. Hoe men ook moge denken over deze ontwikkeling, het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van de Verenigde Naties gebiedt in art. 8 de overheid de inrichting van ieders privé-leven te respecteren. Ook LAT-ouders hebben bij overlijden geen aanspraak op uitkering. Dat is niet zo vanzelfsprekend als het lijkt, omdat door overlijden van de partner de materiële en immateriële zorg voor de kinderen wordt verdubbeld. De mogelijkheid om te werken wordt drastisch verminderd of er moeten hoge kosten worden gemaakt voor kinderopvang. In tegenstelling tot alleenstaande ouders wiens partner niet is overleden, heeft de achterblijvende LAT-ouder niet voor het één-ouderschap gekozen, noch is er verhaal mogelijk op de (ex)partner. Een volledige nabestaandenuitkering ligt weliswaar niet in de rede omdat beide partners geacht mochten worden in eigen levensonderhoud te voorzien. Hierin onderscheiden zij zich van gescheiden vrouwen die door het huwelijk de eigen verdiencapaciteit dikwijls voor een groot deel hebben ingeleverd.

onderscheid kan worden gerechtvaardigd in het licht van art. 26 van het IVBPR. Dit artikel verbiedt ongelijke behandeling van welke aard ook. In dit geval gaat het om de zorgplicht die de overledene is aangegaan ten opzichte van zijn kinderen. In principe kan deze plicht geheel los worden gezien van de relatie die hij onderhield met de moeder. En toch is juist deze relatievorm het onderscheidend criterium voor de vraag of de overheid dan wel de achterblijvende ouder de lasten dient te dragen die ontstaan door het overlijden van de partner. Halfwezenpensioen De oplossing voor de geschetste problemen is niet eenvoudig. Enerzijds is de vrees van de regering voor een oeverloze uitbreiding van het aantal gerechtigden op een nabestaandenuitkering begrijpelijk, anderzijds is de botte uitsluiting van ex-partners en kinderen uit een LAT-relatie onaanvaardbaar. Toch wil ik een poging doen. Van verschillende kanten (onder andere het Breed Platvorm voor Ekonomische Zelfstandigheid) is een splitsing bepleit van de nabestaandenuitkering in een partnerdeel en een deel voor de kinderen (halfwezenpensioen). Dit voorstel heeft tot nu toe tijdens de (schriftelijke) kamerbehandeling niet de aandacht gekregen die het mijns inziens verdient. Splitsing doet recht aan de maatschappelijke werkelijkheid waarin de zorgplicht jegens de partner niet langer onverbrekelijk is verbonden aan die jegens de kinderen. Een vader kan zijn kind erkennen en onderhouden zonder (onderhouds)verantwoordelijkheid te nemen voor de moeder. Praktisch heeft splitsing het voordeel dat het kindsdeel niet fraudegevoelig is. Het kan worden toegekend óók als er ten aanzien van de rechten op het partnerdeel twijfel bestaat. Dit maakt het mogelijk om ten aanzien van de

IVBPR Door gescheiden vrouwen en LAT-ouders uit te sluiten van de nabestaandenwet wentelt de overheid de zorgtaak die de overledene had jegens zijn kinderen af op de achterblijvende ouder. In het geval van gehuwden en samenwonenden neemt de overheid deze taak wèl voor haar rekening. De vraag is of dit

28

kinderen van een overleden ouder één lijn te trekken, ongeacht de leefsituatie van de (ex)-partners. Tenslotte past splitsing goed hi de samenleving van de toekomst waarin elk individu zelfstandige rechten en plichten heeft. In deze samenleving zal de zorgbehoefte van de partner steeds minder betekenis hebben terwijl die van de kinderen recht overeind blijft. Een halfwezenpensioen zou in principe per kind moeten worden uitgekeerd en, omdat het gaat om een overgehevelde plicht van de overledene jegens zijn kinderen, onafhankelijk van het overige inkomen van de achterblijvende ouder. Het is niet voldoende als het halfwezenpensioen alleen de (helft van de) directe kosten zou dekken. Ook het verlies aan verdiencapaciteit (dan wel kosten voor kinderopvang) moet worden verdisconteerd. Omdat dit reeds optreedt bij één kind en nauwelijks méér bij meerdere kinderen, zou de uitkering voor het eerste kind hoger moeten zijn dan voor volgende kinderen, bijvoorbeeld 30 procent van het minimumloon. Tenslotte zou, om ongewenste cumulatie van de halfwezenpensioenen in één gezin te voorkomen, een plafond ingesteld kunnen worden van bijvoorbeeld 50 procent van het minimumloon. Het halfwezenpensioen zou een groot deel van de geschetste problemen oplossen. Niet echter van de pseudonabestaanden die door leeftijd of door het huwelijk niet meer in staat kunnen worden geacht haar eigen inkomen te verdienen. Omdat het hier om een met de tijd afnemend probleem gaat, zou de oplossing gevonden moeten worden in overgangswetgeving. Deze groep moet de rechten die zij had onder de oude wet behouden. Joke Bol studente rechten aan de Universiteit van Amsterdam en bestuurslid Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

NEMESIS

v:

ARTIKEL 119 EEG-VERDRAG DE WAARDE VAN DE WEDUWE BOTSING VAN GRONDRECHTEN Het Aidstestvonnis

Recommend Documents