ARBITRAGE] 1 JÜRGEN VANPRAET EN KAREL-JAN VANDORMAEL. Wet 10 oktober 1967 Gerechtelijk Wetboek (B.S., 31 oktober 1967) Inhoudsopgave

tree 3688 sport.book Page 653 Friday, March 29, 2013 10:51 AM

Deel 1 • VIII. Geschillenbeslechting • C. Arbitrage Wet 10 oktober 1967 - Ger. W.

JÜRGEN VANPRAET EN KAREL-JAN VANDORMAEL In twee arresten van 19 januari 2005 (schorsingszaak) en 20 oktober 2004 (vernietigingszaak) diende het Grondwettelijk Hof zich uit te spreken over de vraag of de publicatie op een website van disciplinaire schorsingen van sportbeoefenaars in overeenstemming is met het recht op privacy (GwH 20 oktober 2004, nr. 162/2004 (schorsingsberoep) en GwH 19 januari 2005, nr. 16/2005 (vernietigingsberoep)). De verzoeker vorderde de vernietiging en de schorsing van artikel 40, § 6, tweede lid van het decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, ingevoegd door artikel 31 van het decreet van 19 maart 2004 tot wijziging van het decreet van 27 maart 1991 inzake medisch verantwoorde sportbeoefening, dat luidt: “De disciplinaire schorsingen van meerderjarige sportbeoefenaars worden voor de duur van de schorsing bekendgemaakt op de hiertoe door de regering gepubliceerde website en via de officieel door de sportfederaties opgerichte communicatiekanalen. Deze bekendmaking omvat naam, voornaam en geboortedatum van de sportbeoefenaar, begin en einde van de schorsingsperiode en de sportdiscipline waarin de overtreding werd vastgesteld”. De bekendmaking van persoonsgegevens op een dergelijke algemene wijze houdt volgens het Grondwettelijk Hof een inmenging in van het recht op eerbiediging van het privéleven zoals gewaarborgd bij artikel 22 van de Grondwet en bij de voormelde verdragsbepalingen. Opdat een dergelijke inmenging toelaatbaar is, is vereist dat ze noodzakelijk is om een bepaald wettig doel te bereiken, hetgeen onder meer inhoudt dat een redelijk verband van evenredigheid moet bestaan tussen de gevolgen van de maatregel voor de betrokken persoon en de belangen van de gemeenschap. Bovendien dient de decreetgever rekening te houden met artikel 22, 1ste lid van de Grondwet, volgens hetwelk enkel de federale wetgever kan bepalen in welke gevallen en onder welke voorwaarden het recht op eerbiediging van het privéleven en het gezinsleven kan worden beperkt. Weliswaar doet de omstandigheid dat een inmenging in het privéleven het gevolg is van de regeling van een welbepaalde aan de decreetgever toegewezen aangelegenheid geen afbreuk aan diens bevoegdheid, maar de decreetgever is gehouden door de algemene federale regelgeving die als minimumregeling geldt in welke aangelegenheid ook. In zoverre de bestreden bepaling de publicatie beoogt van persoonsgegevens, impliceert dit dat de decreetgever gehouden is door de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens. Een beperkte vorm van elektronische publicatie ten behoeve van de toezichthoudende ambtenaren en de verantwoordelijken van de sportverenigingen kan noodzakelijk worden geacht om de effectieve naleving van de aan sportbeoefenaars opgelegde sancties te verzekeren en dient een wettig doel. De door het decreet voorgeschreven verspreiding van persoonsgegevens op een niet-beveiligde en dus voor eenieder toegankelijke website gaat evenwel verder dan die doelstelling vereist. Een dergelijke publicatie heeft niet enkel tot gevolg dat eenieder van die gegevens kennis kan nemen, ook al strekt dit hem tot geen enkel nut, maar ze maakt het ook mogelijk dat de bekendgemaakte gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt en verder worden verwerkt, waardoor zij ook nog verspreid kunnen worden nadat de sancties zijn afgelopen en de publicatie van de bedoelde website is verdwenen. Doordat, enerzijds, blijkt dat de bestreden publicatie niet noodzakelijk is om de door de decreetgever nagestreefde wettige doelstelling te bereiken, vermits die doelstelling ook op een voor de betrokkenen minder nadelige wijze kan worden gerealiseerd en, anderzijds, de gevolgen van de maatregel onevenredig zijn met die doelstelling, oordeelde het Grondwettelijk Hof dat het aangevochten decreet strijdig is met artikel 22 van de Grondwet en met de verdragsbepalingen die een analoge draagwijdte hebben.

Wet 10 oktober 1967 Gerechtelijk Wetboek (B.S., 31 oktober 1967) }1. Ingevoegd bij art. 1 wet 10 oktober 1967, B.S., 31 oktober 1967

Inhoudsopgave Blz. Zesde deel. – Arbitrage (art. 1676). . . . . . . . . . . .

653

(Uittreksel) }1

[ZESDE DEEL

ARBITRAGE]1 }1. Opschrift ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

Larcier – Wet en Duiding Sport (1 februari 2013) – © Larcier

653


Deel 1 • VIII. Geschillenbeslechting • C. Arbitrage Wet 10 oktober 1967 - Ger. W. (Art. 1676)

GUIDO DE CROOCK Vooraf De arbitrage in sportzaken als middel om snel een beslissing te bekomen is algemeen bekend. Het Tribunal Arbitral du Sport (TAS) te Lausanne wordt zowat beschouwd als het hoogste internationale Sporttribunaal (http://www.tas-cas.org). Het TAS werd opgericht in 1984 en kende een steeds toenemend aantal geschillen. De uitspraken van het TAS worden algemeen erkend en spelen een belangrijke rol in de ontwikkeling van de “lex sportiva”. Naast de zetel te Lausanne zijn er nog twee afdelingen, één te Sydney en één te New York. Verder is er steeds een “ad hoc” afdeling van het TAS ter gelegenheid van de Olympische spelen. Voor sportgeschillen is er op Belgisch niveau het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) (www.bascbas.be), opgericht op 1 oktober 1991 en grondig vernieuwd met ingang van 23 januari 2012. Het BAS is belast met de arbitrage in sportaangelegenheden voor zover de statuten of reglementen van een sportvereniging, of een bijzondere overeenkomst hierin voorzien. Het BAS is tevens belast met de arbitrage in die aangelegenheden waar een wet of decreet verplichtend in arbitrage bij het BAS voorzien. De arbitrage kan als voorwerp hebben het beroep tegen een beslissing van een sportbond, wanneer deze beroepsmogelijkheid in de statuten of reglementen ervan is bepaald. De arbitrage kan ook betrekking hebben op elk ander geschil in sportaangelegenheden dat de partijen in laatste aanleg door arbitrage willen beslechten (art. 1 reglement BAS). De bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek hebben uiteraard alleen betrekking op de arbitrage welke in België plaatsheeft. Gelet op de mondialisering van de sportsector en het belang van het TAS, wordt bij de bespreking van de verschillende artikels ook waar relevant aandacht besteed aan de beslissingen van het TAS en de rechtspraak van het Federaal Gerechtshof in Zwitserland. In heel wat arbitrages in sportaangelegenheden zal immers de toepassing van het Zwitsers recht aan de orde zijn, zeker in arbitrages voor het TAS. }1 [Art. 1676. 1. Elk geschil dat reeds is ontstaan of nog kan ontstaan uit een bepaalde rechtsbetrekking, waarover een dading mag worden aangegaan, kan bij overeenkomst aan arbitrage worden onderworpen.

2. }2[Ieder die bekwaam of bevoegd is om een dading aan te gaan, kan een overeenkomst tot arbitrage sluiten. De publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen, onverminderd het bepaalde in de bijzondere wetten, slechts een overeenkomst tot arbitrage sluiten indien de overeenkomst de beslechting van een geschil betreffende de totstandkoming of de uitvoering van een overeenkomst tot doel heeft. De voorwaarden die golden voor het slui-

ten van het contract waarvan de uitvoering aan arbitrage wordt onderworpen gelden eveneens voor het sluiten van de overeenkomst tot arbitrage. Daarenboven mogen de publiekrechtelijke rechtspersonen in alle aangelegenheden, bepaald bij wet of bij een in Ministerraad overlegd koninklijk besluit, overeenkomsten tot arbitrage sluiten. Het besluit mag eveneens de voorwaarden en de regels van totstandkoming van de overeenkomst bepalen.]2 3. Het bepaalde in de voorgaande leden laat de uitzonderingen die elders in de wet voorkomen onverlet.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 2 vervangen bij art. 3 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1676, lid 1 Ger.W.: Objectieve arbitreerbaarheid van een geschil Arbitrage is een vorm van private geschillenbeslechting waarbij partijen verkiezen om hun geschil definitief te laten beslechten door een onafhankelijk en onpartijdig scheidsgerecht en het bijgevolg onttrekken aan een beslissing door een door de overheid ingestelde rechtsmacht (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 27; D. DEMEULEMEESTER, “Wraking en institutionele arbitrage”, NJW 2005, 650; T. LYSENS en L. NAUDTS, “Deskundige. Verzoener, bemiddelaar of arbiter”, NJW 2010, 343; B. TILLEMAN, Dading, APR, Antwerpen, Kluwer, 2000, 14, nr. 21). De vrijheid van partijen om hun geschil aan arbitrage te onderwerpen is echter niet onbeperkt. De voornaamste beperking heeft betrekking op het voorwerp van het geschil, dat vatbaar moet zijn voor arbitrage (B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676. 1 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk Recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 171, nr. 13). Artikel 1676, lid 1 Ger.W. bepaalt op een algemene wijze onder welke voorwaarden een geschil kan worden onderworpen aan arbitrage. In wat volgt worden de belangrijkste elementen van de zogenaamde ‘objectieve arbitreerbaarheid’ van een geschil nader toegelicht.

1.1. Voorwaarden voor objectieve arbitreerbaarheid 1.1.1. Het geschil moet vatbaar zijn voor het sluiten van een dading Om arbitreerbaar te zijn moet de materie waarop het geschil betrekking heeft vatbaar zijn voor het sluiten van een dading. Dit is slechts het geval indien partijen vrij kunnen beschikken over een bepaald recht, dat met andere woorden in de handel moet zijn (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 104; B. DEMEULENAERE, “Arbitrabiliteit in het Belgische arbitragerecht anno 1998”, TPR 1998, 646). In de regel is een materie arbitreerbaar en is de niet-arbitreerbaarheid de uitzondering. Bovendien is het algemeen aanvaard in rechtsleer en rechtspraak dat wette-

654




lijke bepalingen die de niet-arbitreerbaarheid van een materie behelzen, restrictief dienen te worden geïnterpreteerd (B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676. 1 Ger.W.”, o.c., 171, nr. 15).

1.1.1.1. Arbitrage en openbare orde Over rechten of aangelegenheden die de openbare orde raken, kan in principe geen dading worden afgesloten (M. PIERS en H. VERBIST, “Concessiegeschillen en arbitrage. Welk recht bepaalt vatbaarheid voor arbitrage?”, NJW 2005, 619). Dit is anders voor rechten die van dwingende aard zijn, waarover in de regel een dading kan worden afgesloten nadat het geschil reeds is ontstaan. De scheidingslijn tussen beide categorieën van rechten is echter niet altijd even duidelijk te trekken. In de rechtsleer wordt klassiek een aantal domeinen onderscheiden die in principe niet vatbaar zijn voor arbitrage: strafrechtelijke aansprakelijkheid, geschillen die binnen de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank vallen (zie art. 1678, lid 2 Ger.W. en art. 13 en 69 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, hierna verkort: “Arbeidsovereenkomstenwet”) of wanneer de staat van een persoon het voorwerp van het geschil is. Een arbiter kan zich derhalve bijvoorbeeld niet uitspreken over de strafrechtelijke aansprakelijkheid in het kader van een verkeersongeval (Pol. Stavelot 11 december 1989, JLMB 1990, 773). Echter, aangezien artikel 2046 BW bepaalt dat een dading kan worden aangegaan over de burgerlijke belangen die uit een misdrijf ontstaan, kan een geschil met betrekking tot deze aangelegenheid wel aan arbitrage worden onderworpen (Rb. Charleroi 15 november 1991, JT 1992, 226; M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1250).

1.1.1.2. Een toepassingsgeval: Arbitrage en Europees mededingingsrecht Een belangrijk leerstuk in dit verband is de verhouding tussen arbitrage en Europees mededingingsrecht. In dit verband dient men zich de vraag te stellen of een geschil dat betrekking heeft op de toepassing van artikel 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (de vroegere art. 81 en 82 van het EGVerdrag) (“VWEU”) vatbaar is voor arbitrage. In de oudere rechtsleer werd de stelling verdedigd dat het een arbiter niet was toegestaan om de Europese mededingingsregels toe te passen indien het geschil betrekking had op de geldigheid van een overeenkomst, aangezien deze regels van openbare orde zijn (voor een gedetailleerde bespreking zie: O. CAPRASSE, Les sociétés et l’arbitrage, Brussel, Bruylant, 2002, 33-140). Dit impliceerde dat een arbiter zich onbevoegd moest verklaren telkens een partij (mogelijk zelfs ongerechtvaardigd) opwierp dat de overeenkomst waar het geschil betrekking op had, nietig was wegens strijdigheid met artikel 81 EG-Verdrag (d.i. het huidige art. 101 VWEU) (H. VAN HOUTTE, “Distribution arbitration and European competition law” in CEPINA, L’arbitrage et la distribution commerciale, Brussel, Bruylant, 2005, 94). Na verloop van tijd heeft de rechtsleer een flexibelere houding aangenomen: een geschil is enkel niet vatbaar voor arbitrage indien het voortvloeit uit een overeenkomst die strijdig is met het Europees mededingingsrecht (B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676. 1 Ger.W.”, o.c., 180, nr. 29). Deze (ondertussen niet langer gangbare) visie impliceerde dat een arbiter de initiële bevoegdheid heeft om het geschil in behandeling te nemen en te onderzoeken, maar dat hij, op het moment dat hij een schending van een norm van openbare orde vaststelt, zich alsnog onbevoegd moest verklaren (O. CAPRASSE, o.c., 92). Het Hof van Justitie heeft duidelijkheid gebracht in zijn Eco Swiss-arrest (HvJ, Eco Swiss v. Benetton, zaak C126/97): “Wanneer een nationale rechter volgens de regels van zijn nationale procesrecht een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van strijd met nationale regels van openbare orde moet toewijzen, moet hij dat ook doen wanneer dat vonnis zijns inziens in strijd met artikel 81 EG-Verdrag [het huidige artikel 101 VWEU] is”. Bijgevolg moeten arbiters het Europees mededingingsrecht toepassen, aangezien dit domein behoort tot de regels van openbare orde binnen de lidstaten, onverminderd de bevoegdheden die exclusief werden toegekend aan de Europese Commissie (door de decentralisatie als gevolg van de inwerkingtreding van Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de art. 81 en 82 van het verdrag, zijn voormelde exclusieve bevoegdheden aanzienlijk afgenomen) of nationale mededingingsautoriteiten (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c.,116). Vandaag bestaat er een algemene tendens in de rechtsleer waarbij de arbitreerbaarheid van dergelijke geschillen wordt erkend (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 114). Zo kan een arbiter bijvoorbeeld uitspraak doen over de verenigbaarheid van een overeenkomst met artikel 101 VWEU (en desgevallend de nietigheid ervan uitspreken) of een misbruik van machtspositie vaststellen overeenkomstig artikel 102 VWEU (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 115 en 120). Bovendien kan de arbiter desgevallend uitspraak doen over een verzoek tot toekenning van schadevergoeding aan een partij die beweert schade te hebben geleden als gevolg van het mededingingsbeperkend handelen van haar tegenpartij.


655



GUIDO DE CROOCK Ook arbiters in een procedure voor het TAS moeten het Europees mededingingsrecht toepassen wanneer dit op de zaak van toepassing is (M. COCCIA, “Applicable law in CAS proceedings: what to do with EU law?” in M. BERNASCONI en A. RIGOZZI (ed.), Sport Governance, Football Disputes, Doping and CAS Arbitration, Berne, Weblaw, 2009, 69-93). Zelfs wanneer het toepasselijk recht niet dat is van een lidstaat van de EU, omdat bijvoorbeeld partijen voor de toepassing van het Zwitsers recht op hun overeenkomst kozen, moeten de arbiters de Europese mededingingsregels toepassen wanneer ze op de Europese markt betrekking hebben. Ze moeten dit volgens de meeste auteurs zelf ambtshalve toepassen, weliswaar na partijen op dit punt te hebben gehoord (M. COCCIA, o.c., 90).De arbitreerbaarheid van Europese mededingingsregels is door het Zwiters Federaal Gerechtshof erkend (ATF 28 april 1992, 118 II 193, te consulteren op www.bger.ch/fr/index/juridiction). De verkeerde toepassing van het Europese mededingingsrecht door het TAS is echter op zich geen reden tot vernietiging van de beslissing door het Zwitsers Federaal Gerechtshof (M. COCCIA, o.c., 91). Schending van de openbare orde is volgens artikel 190, lid 2, e van “la loi fédérale sur le droit international privé” (LDIP) van 18 december 1987 een reden tot vernietiging. Het Zwitsers Federaal Gerechtshof heeft het begrip openbare orde in artikel 190, lid 2, e LDIP sterk afgebakend. Het onderstreepte dat alleen het schenden van de openbare orde tot vernietiging kan leiden, wanneer de beslissing essentiële regels schendt die volgens opvattingen in Zwitserland de basis vormen van elk rechtssysteem en volgens het Federaal Gerechtshof horen mededingingsregels daar niet onder (TF 8 maart 2006, 4P.278/2005, ATF 28 april 1992, 132 III 389.). Het Hof overwoog dat “les dispositions du droit de la concurrence, quel qu'il soit, ne font pas partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique”. Arbiters bij het TAS hoeven dus niet per se een vernietiging te vrezen bij verkeerde toepassing van de Europese mededingingsregels.

JEROEN STEVENS 1.1.1.3. Beoordeling en gevolg van niet-arbitreerbaarheid In de eerste plaats komt het aan de arbiter zelf toe om te beoordelen of een geschil dat hem is voorgelegd arbitreerbaar is (cf. art. 1697, lid 1 Ger.W.). Het laatste woord zal evenwel toekomen aan de overheidsrechter in het kader van een eventuele vernietigingsprocedure van de arbitrale uitspraak op grond van artikel 1704 Ger.W. Indien de geadieerde overheidsrechter tot het besluit komt dat een arbiter – ondanks zijn onbevoegdheid daartoe – uitspraak heeft gedaan over een niet-arbitreerbaar geschil, zal hij de nietigheid van deze arbitrale sententie moeten uitspreken (cf. art. 1704, lid 2, Ger.W.). Een arbiter die wordt geconfronteerd met een geschil dat niet-arbitreerbaar is, moet zich zonder rechtsmacht verklaren (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 137). De nietigheidsvordering overeenkomstig artikel 1704, lid 2, b Ger.W. dient niet in limine litis (d.i. vóór alle andere rechtsmiddelen) te worden opgeworpen. De overheidsrechter kan de vernietiging ook ambtshalve uitspreken. Deze controle door de gewone rechter betreft een wettelijkheidscontrole (naar analogie met de controle door het Hof van Cassatie in gewone zaken) en leidt niet tot een hervorming van de arbitrale uitspraak (L. MATRAY en P. MARTENS, “Arbitrage en openbare orde”, TPR 1998, 213). De interventie van de overheidsrechter is bijgevolg beperkt tot de loutere vernietiging van de arbitrale uitspraak.

1.1.2. Wettelijke uitsluitingen of beperkingen (art. 1676, lid 3 Ger.W.) Artikel 1676, lid 3 Ger.W. impliceert dat de principiële arbitreerbaarheid van een geschil geen afbreuk doet aan wettelijke bepalingen ter zake. Hieronder worden een aantal wettelijke bepalingen opgesomd die de arbitreerbaarheid van bepaalde materies uitsluiten of beperken.

1.1.2.1. Arbeidsovereenkomstenwet en betaalde sportbeoefenaars Artikel 13 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat “werknemers en hun werkgevers zich niet vooraf kunnen verbinden om geschillen die uit de overeenkomst kunnen ontstaan, aan scheidsrechters voor te leggen”. Deze regel wordt bevestigd door artikel 1678, lid 2 Ger.W. dat de beslechting van geschillen die onder meer ontstaan uit een arbeidsverhouding, voorbehoudt voor de arbeidsrechtbanken (cf. art. 578 t.e.m. 583 Ger.W.). Een arbitrageovereenkomst die wordt gesloten na het ontstaan van het geschil is echter wel geoorloofd. Artikel 69 van de Arbeidsovereenkomstenwet voorziet verder in een specifieke uitzondering op het principe van niet-arbitreerbaarheid voor de arbeidsovereenkomst van hogere bedienden met een jaarloon boven een bepaalde drempel (de Arbeidsovereenkomstenwet voorziet in een drempel van 32.200 euro; overeenkomstig art. 131 van de Arbeidsovereenkomstenwet wordt dit loonbedrag jaarlijks geïndexeerd: vanaf 1 januari 2012 is dit bedrag vastgesteld op 62.934 euro). In dergelijk geval kan de arbeidsovereenkomst wel een arbitragebeding bevatten. Hetzelfde principe geldt voor betaalde sportbeoefenaars die hun werkzaamheden in dienstverband verrichten. Artikel 9 van de wet van 24 februari 1978 betreffende de arbeidsovereenkomst voor betaalde sportbeoefenaars (BS 9 maart 1978) leest als volgt: “De betaalde sportbeoefenaars en hun werkgevers mogen zich niet bij voorbaat verbinden om de geschillen die uit de toepassing van deze wet ontstaan aan scheidsrechters voor te leggen”. Be-

656




taalde sportbeoefenaars mogen zich dus niet bij voorbaat verbinden om de geschillen die ontstaan uit de toepassing van deze wet aan arbitrage te onderwerpen (D. DEDECKER, Overeenkomsten in het sportrecht, Gent, Story Publishers, 2009, 31). Ook voor niet-professionele sportbeoefenaars die vallen onder het toepassingsgebied van het decreet van 24 juli 1996 tot vaststelling van het statuut van de niet-professionele sportbeoefenaars geldt deze regel (zie art. 7 van het decreet dat in de nietigheid voorziet van iedere overeenkomst tot arbitrage, gesloten vóór het ontstaan van het geschil waartoe de toepassing van het decreet aanleiding kan geven). Deze algemene regel komt tevens tot uiting in, bijvoorbeeld, het reglement van de Koninklijke Belgische Voetbalbond (KBVB). Zo bepaalt artikel 1761, overweging 13 van het KBVB-reglement dat geschillen inzake arbeidsovereenkomsten van trainers of spelers enkel aan arbitrage kunnen worden onderworpen mits beide partijen de arbitrage aanvaarden in een na het ontstaan van het geschil gesloten arbitrageovereenkomst (zie ook: Arbrb. Brussel 8 maart 1982, JTT 1982, 268-269; Arbrb. Hasselt 24 juni 1974, RW 1975-76, 372-375; M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 61).

1.1.2.2. Wet op de landverzekeringsovereenkomst De wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst (BS 20 augustus 1992) bepaalt in artikel 36, § 1 dat “het beding waarbij de partijen bij een verzekeringsovereenkomst zich vooraf verbinden de geschillen die uit de overeenkomst zouden ontstaan, voor te leggen aan scheidsrechters, voor niet geschreven wordt gehouden”. Aangezien het gaat om een wettelijke bepaling van dwingende aard, is een arbitrageovereenkomst die wordt gesloten nadat het geschil is gerezen, principieel geldig (B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676. 1 Ger.W.”, o.c., 184, nr. 43; H. CLAESSENS, “Arbitrage en private verzekeringen” in M. STORME en F. DE LY (eds.), Verzekeringen en geschillenbeslechting, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1994, 8; M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1251).

1.1.2.3. Alleenverkoopwet Over de arbitreerbaarheid van geschillen die ontstaan in het kader van de wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop (BS 5 oktober 1961, hierna verkort: “Alleenverkoopwet”) is er in de rechtsleer reeds veel gezegd en geschreven (zie onder meer de volgende bijdragen: M. PIERS en H. VERBIST, o.c., 619-626; L. MERTENS, “Arbitrabilité des litiges concernant la résiliation des concessions de vente exclusive soumises à la loi belge du 27 juillet 1961: la bouteille à encre est-elle enfin épuisée?”, TBH 2007, 890-898; M. TRAEST, “De beoordeling van de arbitreerbaarheid van een geschil bij een exceptie van rechtsmacht: het Hof van Cassatie kiest voor de lex fori”, TBH 2005, 492-498; P. HOLLANDER, “L’arbitrabilité des litiges en matière de résiliation de concessions de vente soumises à la loi du 27 juillet 1961: fin de la controverse?”, TBH 2005, 498-504; D. MERTENS, “Over de arbitreerbaarhied van concessiegeschillen. Eindelijk een uitgemaakte zaak?” (noot onder Cass. 14 januari 2010), RW 2010-11, 1087-1091; K. SWERTS en B. VOLDERS, “Over de arbitreerbaarheid van agentuurgeschillen” (noot onder Cass. 3 november 2011), RABG 2012, 422-423). Uit artikel 4 van de Alleenverkoopwet volgt dat, in geval van beëindiging van een verkoopconcessie met uitwerking op het (gehele of gedeeltelijke) grondgebied van België, de benadeelde concessiehouder (als beschermde partij) de concessiegever kan dagvaarden in België en dat de Belgische rechtbank uitsluitend het Belgische recht zal toepassen (zie ook D. MERTENS, o.c., 1088; A. HANSEBOUT, “De vijftigjarige Alleenverkoopwet: een tandeloos oud vrouwtje of een dynamische jonge dame?”, RW 2011-12, 431). Luidens artikel 6 van de Alleenverkoopwet zijn de bepalingen van de Alleenverkoopwet van dwingend recht (zie ook Cass. 9 juni 1977, Arr.Cass. 1977, 1041; Gent 19 november 2007, RW 2009-10, 635; A. HANSEBOUT, o.c., 431). Artikel 6 van de Alleenverkoopwet impliceert dat een arbitrageovereenkomst die is gesloten na het ontstaan van het geschil in principe arbitreerbaar is (D. MERTENS, o.c., 1090). Toekomstige geschillen inzake de eenzijdige beëindiging van concessies van alleenverkoop die uitwerking hebben op (minstens een gedeelte van) het Belgisch grondgebied, zijn principieel niet arbitreerbaar. Dit principe geldt evenwel enkel voor geschillen die voortvloeien uit de eenzijdige beëindiging van een concessie van onbepaalde duur, niet voor geschillen met een ander voorwerp, bijvoorbeeld de weigering van een concessiegever om een concessie van bepaalde duur te hernieuwen (Kh. Brussel 29 oktober 1991, TBH 1993, 1118, noot A. NUYTS; zie ook M. NEUT, “De beoordeling door de Belgische rechter, ten tijde van het opwerpen van de exceptie van onbevoegdheid, van de arbitreerbaarheid van een geschil inzake de eenzijdige beëindiging van een alleenverkoopconcessie” (noot onder Kh. Leuven 14 september 1999), RW 1999-2000, 1304). In zijn Audi-NSU arrest van 28 juni 1979 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat voornoemde geschillen niet arbitreerbaar zijn als het arbitragebeding werd overeengekomen vóór het beëindigen van de concessieovereenkomst en tot doel en gevolg heeft dat een buitenlandse wet wordt toegepast (Cass. 28 juni 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1303, RW 1980-81, 539, noot R. VANDER ELST en Pas. 1979, I, 1260; D. MERTENS, o.c., 1088). In de praktijk komt het courant voor dat een buitenlandse concessiegever in een concessieovereenkomst met een Belgische concessienemer een arbitragebeding opneemt waarin een buitenlands rechtsstelsel toepasselijk wordt verklaard in geval er een geschil zou rijzen. De vraag die tot de nodige controverse in de rechtsleer en rechtspraak heeft geleid, is of een Belgische rechter die wordt geconfronteerd met een exceptie van arbitrage, de geldigheid van een arbitragebeding dient te beoordelen overeenkomstig de lex contractus (d.i. het rechts-


657



stelsel waarnaar de arbitrageovereenkomst verwijst) of de lex fori (d.i. het eigen rechtsstelsel van de betrokken rechter of arbiter) (A. HANSEBOUT, o.c., 436). In eerste instantie dient hiervoor te worden gekeken naar de mogelijke toepasselijkheid van internationale verdragsbepalingen. Het (VN-)Verdrag van New York van 10 juni 1958 betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (BS 15 november 1975, hierna verkort: “Verdrag van New York”) bevat echter geen expliciete bepaling inzake het toepasselijke rechtsstelsel met betrekking tot een exceptie van rechtsmacht. Dit in tegenstelling tot de erkenning en tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke uitspraken, voor dewelke de lex fori toepasselijk wordt verklaard (art. V.2 van het Verdrag van New York). In een arrest van 15 oktober 2004 oordeelde het Hof van Cassatie dat artikel 2, lid 3 van het Verdrag van New York “toelaat dat de rechter aan wie die vraag [d.i. of het geschil vatbaar is voor arbitrage] wordt onderworpen, de vraag aan zijn rechtstelsel toetst en zodoende de grenzen bepaalt waarin private rechtspraak over bepaalde materies verenigbaar is met de wettelijke orde” (Cass.15 oktober 2004, NJW 2005, 630; RW, 1063). Het geschil is dus pas arbitreerbaar als dit zowel volgens het eigen recht (de lex fori) als het gekozen recht (lex contractus) arbitreerbaar is (A. DESTRYCKER, “Actualia Concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS, Actualia handelstussenpersonen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 118-119). Blijkens de gekozen formulering leek het Hof van Cassatie de feitenrechter een beoordelingsvrijheid toe te kennen inzake de al dan niet toepassing van de lex fori (D. MERTENS, o.c., 1089). In zijn arrest van 16 november 2006 heeft het Hof van Cassatie echter duidelijk gemaakt dat de rechter de lex fori in acht moet nemen in zijn beoordeling: “Wanneer het arbitragebeding onderworpen is aan een vreemde wet, dient de overheidsrechter aan wie een exceptie van rechtsmacht wordt opgeworpen de arbitreerbaarheid uit te sluiten wanneer het geschil op basis van de lex fori niet aan de rechtsmacht van de nationale rechtbanken mag worden onttrokken” (Cass. 16 november 2006, TBH 2007, 889-890, noot L. MERTENS). In zijn arrest van 14 januari 2010 heeft het Hof van Cassatie bevestigd dat artikel 2 van het Verdrag van New York niet belet dat de rechter de arbitreerbaarheid van het geschil toetst aan de dwingende regels van zijn interne rechtsorde en dat, wanneer de arbitrageovereenkomst aan een vreemde wet is onderworpen, de rechter de arbitrage moet uitsluiten wanneer het geschil “krachtens alle relevante rechtsregels van de lex fori niet aan de rechtsmacht van de nationale rechter mag worden onttrokken” (Cass. 14 januari 2010, Justelnr. F20100114-6, www.juridat.be; D. MERTENS, o.c., 1089; A. HANSEBOUT, o.c., 436). Een geschil over de eenzijdige beëindiging van een concessie van alleenverkoop is in ieder geval arbitreerbaar wanneer (buitenlandse) scheidsrechters verplicht zijn om de dwingende bepalingen van de Alleenverkoopwet toe te passen of, indien een buitenlands rechtsstelsel van toepassing is op het gerezen geschil, dit regime een equivalente bescherming biedt aan de concessiehouder (P. HOLLANDER, o.c., 501; L. MERTENS, o.c., 898; D. MERTENS, o.c., 1090).

GUIDO DE CROOCK 1.1.3. Bijzonderheden inzake de arbitreerbaarheid in het sportrecht 1.1.3.1. “The field of play decision” In de sport zijn feitelijke beslissingen van de scheidsrechters in beginsel niet vatbaar voor betwisting, zogenaamde “field of play decisions” zijn derhalve niet vatbaar voor arbitrage noch voor betwisting voor de gewone rechter. De scheidsrechter moet de spelregels toepassen, maar de feiten die hij daarvoor in aanmerking neemt, kunnen niet het voorwerp zijn van het geschil. Als voorbeeld kan worden verwezen naar het duidelijk met de hand gescoorde doelpunt door Thierry Henry in de kwalificatiewedstrijd Ierland – Frankijk voor het Wereldkampioenschap in Zuid-Afrika. Alhoewel gans de wereld op televisie het handspel zag, merkte de scheidsrechter niets op en valideerde het doelpunt. Ook al zou men bijvoorbeeld via televisiebeelden het bewijs leveren van het handspel, dan nog zou dit niet baten om de beslissing van de scheidsrechter teniet te doen. In de jurisprudentie van het TAS werd de “field of play decisions”-leer herhaaldelijk bevestigd (TAS 8 september 2005, 2004/A/727, Vanderlei De Lima & Brazilian Olympic Committee (BOC) v. International Association of Athletics Federations (IAAF); TAS 20 mei 2008, 2008/A/1483, Asian Handball Federation (AHF), Kazakhstan Handball Federation (KzHF), Kuwait Handball Association (KHA) v. International Handball Federation (IHF); TAS 6 maart 2009, 2008/A/164, Netherlands Antilles Olympic Committee (NAOC) v. International Association of Athletics Federations (IAAF) & United States Olympic Committee (USOC), al deze beslissingen op www.tas-cas.org/jurisprudencearchives). In de triatlon voor dames op de Olympische Spelen te Londen 2012 besliste de fotofinish over goud en zilver tussen de Zwitserse Nicolas Spirig en de Zweedse Lisa Norden, deze laatste werd tweede geklasseerd en vocht deze beslissing aan bij de ad hoc afdeling van het TAS op de Spelen. Het arbitragecollege verwierp de klacht onder verwijzing naar de leer van de “field of play decision”(TAS 12 augustus 2012, OG 12/10, Swedish National Olympic comittee/Swedish triathlon federation/ International Triathlon Federation/International Triathlon UnionN. Spirig- L. Norden- I.O.C, www.tas-cas.org/recent-decision). Op dit beginsel bestaat alleen een uitzondering indien de scheidsrechterlijke beslissing is aangetast door fraude of louter arbitrair is. De betwisting in verband met een verkeerde toepassing door de scheidsrechter van de spelregels is daartegen wel mogelijk en kan dus eventueel wel via arbitrage worden beslecht (L. SILANCE, Les Sports et le droit, Brussel,

658




De Boeck & Larcier, 1998, 406-407.). Zo werd in 2005 door de wereldvoetbalbond FIFA beslist tot het herspelen van de kwalificatiewedstrijd voor het wereldkampioenschap tussen Oezbekistan en Bahrein. De scheidsrechter had bij vergissing een vrije trap gegeven aan Bahrein, daar de spelers van Oezbekistan bij het nemen van een strafschop door Bahrein te vroeg de strafschopzone inliepen, terwijl de scheidsrechter eigenlijk de strafschop had dienen te laten hernemen.

1.1.3.2. De uitputting van de interne rechtsmiddelen Een andere beperking eigen aan het sportrecht is dat eerst de interne rechtsmiddelen dienen uitgeput te zijn alvorens beroep kan worden gedaan op arbitrage, wanneer er binnen de sportfederatie organen zijn die ingevolge het reglement als bevoegd orgaan zijn aangeduid om het geschil te beslechten. De erkenning van de autonomie van de vereniging impliceert de erkenning van deze rechtsorde. Zowel de rechtbanken als de arbitragecolleges hebben dit principe herhaaldelijk onderlijnd (Rb. Tongeren 26 mei 2000, Sportrechtspraak, Brugge, die Keure, 2006, 202; Rb. Brussel 28 november 2000, Sportrechtspraak, Brugge, die Keure, 2006, 76). Het beginsel dat eerst de interne rechtsmiddelen dienen te worden uitgeput, geldt echter slechts voor zover deze interne rechtsmiddelen schorsende werking hebben (Voorz. Rb. Antwerpen 24 juni 1993, in S. VAN MULDERS, C. COOMANS, J. MAESCHALCK en L. SILANCE, Sportrechtspraak, Brugge, die Keure, losbl. 2.2.3., nr. 44; Voorz. Rb. Gent 28 april 2011, E.C. – G., A.R. 11/686/B, onuitg.; P. LEMMENS, “Het beroep op de rechter in sportzaken” in A. DE BECKER (ed.), Sport en Recht, Antwerpen, Kluwer,1986, 93-94).

1.1.3.3. Marginale toetsing De arbitreerbaarheid van het geschil betekent niet dat het geschil volledig aan de beoordeling van de scheidsrechters wordt onderworpen. In beginsel moet rekening gehouden worden met het principe van de marginale toetsing. Dit impliceert dat de rechter of de arbiter slechts de binnen de federatie genomen beslissing zal vernietigen wanneer deze beslissing de eigen reglementen schendt, wanneer ze strijdig is met wetten van openbare orde of goede zeden of in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen of wanneer de beslissing, gelet op de feiten, in redelijkheid niet kon worden genomen (zie nopens het begrip marginale toetsing, J. RONSE, “Marginale toetsing in het privaatrecht”, TPR 1977, 211). Externe arbitragecolleges oefenen dus slechts een wettigheidstoezicht uit en geen opportuniteitscontrole. Herhaaldelijk werd dit eveneens bevestigd door de rechtspraak (Voorz. Rb. Brussel 7 juli 1997, in C. COOMANS, F. HENDRICKX, J. MAESCHALK en P. PAQUAY, Sportrechtspraak, Brugge, die Keure, 2006, 112; Voorz. Rb. Turnhout 12 oktober 2000, C. COOMANS, F. HENDRICKX, J. MAESCHALCK en P. PACQUAY, Sportrechtspraak, Brugge, die Keure, 2006, 116; Voorz. Rb Mechelen 25 januarie 2001, in C. COOMANS, F. HENDRICKX, J. MAESCHALK en P. PAQUAY, Sportrechtspraak, Brugge, die Keure, 2006, 118; Rb. Mechelen, 2 oktober 2001, in C. COOMANS, F. HENDRICKX, J. MAESCHALK en P. PAQUAY, Sportrechtspraak, Brugge, die Keure, 2006, 81). Ook in het licht van artikel 6 EVRM volstaat een wettigheidstoezicht op de bestreden beslissing, voor zover dit toezicht een controle op de feitelijke grondslag en op de proportionaliteit ervan omvat. Het is niet vereist dat de rechter zich inlaat met de opportuniteit van de bestreden beslissing (P. LEMMENS, “Het beroep op de rechter in sportzaken” in A. DE BECKER (ed.), Sport en Recht, Antwerpen, Kluwer, 1986, 96.). Van het beginsel van de marginale toetsing kan echter worden afgeweken in het reglement van de federatie. In dat geval is het arbitragecollege een orgaan met volle rechtsmacht. Zo is de beslissing van de Licentiecommissie voor Hoger Beroep van de KBVB enkel vatbaar voor verhaal bij het Belgisch Arbitragehof voor de Sport, dat de zaak in zijn geheel herneemt, zowel in rechte als in feite met volheid van rechtsmacht (art. 416 KBVB-reglement). Ook in de beroepsprocedure voor het TAS wordt de zaak in zijn geheel hernomen zowel in feite als in rechte (R. 57 TAS-Code – Tas-Code te raadplegen op http://www.tas-cas.org/arbitragereglement).

JEROEN STEVENS 1.1.4. Een bestaand of toekomstig geschil Uit de tekst van artikel 1676, lid 1 Ger.W. blijkt dat zowel bestaande als toekomstige geschillen kunnen worden onderworpen aan arbitrage. Arbitrageovereenkomsten worden traditioneel in twee categorieën opgedeeld: in het geval dat een arbitrageovereenkomst wordt gesloten op het ogenblik dat er reeds sprake is van een bestaand geschil spreekt men van een ‘compromis’, terwijl in geval dat een arbitragebeding betrekking heeft op mogelijke toekomstige geschillen die uit een gesloten overeenkomst zouden voortvloeien, men van een ‘clause compromissoire’ spreekt (B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676. 1 Ger.W.”, o.c., 166, nr. 1). Overeenkomstig artikel 18, lid 1 Ger.W. moet het geschil daadwerkelijk bestaan op het moment dat een arbitrageprocedure wordt ingesteld bij het scheidsgerecht. De gedinginstellende partij moet met andere woorden een actueel belang hebben bij het instellen van de procedure (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 84). Echter, men dient hierbij tevens artikel 18, lid 2 Ger.W. in acht te nemen, dat bepaalt dat een rechtsvordering kan worden toegelaten indien zij is ingesteld “om schen-


659



ding van een ernstig bedreigd recht te voorkomen”, hetgeen een feitenkwestie is en door de arbiter dient te worden beoordeeld.

1.1.5. Het geschil is ontstaan uit een bepaalde rechtsbetrekking Het geschil in kwestie moet van juridische, en niet van feitelijke aard zijn (M. PIERS, “Arbitreerbaarheid en toepasselijk recht: is de controverse nu ten einde?”, RW 2004-05, 1050). Hoewel (het voorwerp van) het geschil niet hoeft te worden gespecificeerd in de arbitrageovereenkomst, moet het geschil dat men wil onderwerpen aan arbitrage zijn ontstaan uit een ‘bepaalde’ rechtsbetrekking, hetgeen impliceert dat partijen niet geldig kunnen overeenkomen dat al hun bestaande en toekomstige geschillen in eender welk verband aan arbitrage worden onderwerpen (B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676. 1 Ger.W.”, o.c., 170, nr. 12). Het geschil dat aan arbitrage wordt onderworpen moet niet noodzakelijkerwijze zijn ontstaan uit een contractuele relatie, maar kan even goed uit een onrechtmatige daad of een andere buitencontractuele verhouding voortvloeien. Hier dient evenwel een onderscheid te worden gemaakt tussen natuurlijke personen en privaatrechtelijke rechtspersonen enerzijds, en publiekrechtelijke rechtspersonen anderzijds, aangezien geschillen die zijn gebaseerd op niet-contractuele gronden voor publiekrechtelijke rechtspersonen in principe niet arbitreerbaar zijn (B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676.2 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk Recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 200, nr. 18; zie hierover de commentaar bij art. 1676, lid 2 Ger.W.).

1.1.6. Verschil tussen arbitrage en bindende derdenbeslissing Net zoals bij arbitrage, wordt in geval van een bindende derdenbeslissing aan een derde persoon de bevoegdheid toegewezen om een geschil tussen partijen bindend en onherroepelijk te beslechten (Luik 22 oktober 2010, DAOR 2011, 501-504; J. LAENENS, K. BROECKX EN D. SCHEERS, o.c., 106-107). In geval van een bindende derdenbeslissing doen partijen enkel beroep op een derde om een bindende beoordeling te geven van één of meerdere feitelijke aspecten van hun juridische verhouding, niet van het geschil in zijn geheel (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 113). Het verschil tussen beide methodes van geschillenbeslechting ligt verder in de juridische kracht en afdwingbaarheid van de gewezen beslissing (Luik 22 oktober 2010, DAOR 2011, 501-504; voor een gedetailleerde bespreking, zie B. TILLEMAN, o.c., 14-18). Indien een in het ongelijk gestelde partij weigert om de bindende derdenbeslissing na te leven, kan de in het gelijk gestelde partij zich enkel tot de rechtbank wenden om de uitvoering van de beslissing te vorderen in een procedure ten gronde, waarbij de rechter deze beslissing in de regel zal bevestigen: hij heeft immers slechts een marginaal toetsingsrecht (Antwerpen 18 oktober 2006, RW 2007-08, 829-830; H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, o.c., 113). In het geval een arbitrale uitspraak niet vrijwillig wordt nageleefd, voorziet het Gerechtelijk Wetboek in een bijzondere procedure met oog op de tenuitvoerlegging van dergelijke uitspraak, de zogenaamde ‘exequaturprocedure’. Het betreft evenwel geen procedure ten gronde (E. VAN DEN WIJNGAERT, “De rol van de rechter in de internationale arbitrage”, [email protected] 2002, nr. 3, 139; M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1309). De bevoegde rechter kan de tenuitvoerlegging derhalve enkel toestaan of (op limitatief opgesomde gronden) weigeren (cf. art. 1710, lid 3 Ger.W. voor Belgische arbitrale uitspraken en art. 1723 Ger.W. voor buitenlandse arbitrale uitspraken).

2. Artikel 1676, lid 2 Ger.W.: Subjectieve arbitreerbaarheid 2.1. Natuurlijke personen en privaatrechtelijke rechtspersonen Artikel 1676, lid 2 Ger.W. handelt over de ‘subjectieve arbitreerbaarheid’, waarmee de voorwaarden worden bedoeld waaraan een persoon moet voldoen om een geldige arbitrageovereenkomst te kunnen sluiten (B. DEMEULENAERE, “Arbitrabiliteit in het Belgisch arbitragerecht anno 1998”, TPR 1998, 646). Volgens artikel 1676, lid 2 Ger.W. is “ieder die bekwaam of bevoegd is om een dading aan te gaan” bevoegd om een overeenkomst tot arbitrage te sluiten. Een arbitrale uitspraak die voortvloeit uit een arbitrageovereenkomst die werd gesloten door een niet-bekwame of onbevoegde persoon, kan worden vernietigd op grond van artikel 1704, lid 2, c Ger.W. Wat de vereiste van bekwaamheid betreft, kan worden verwezen naar de gemeenrechtelijke bepaling van artikel 1108 BW dat stelt dat men bekwaam moet zijn om een overeenkomst aan te gaan. Deze algemene norm geldt a fortiori ook voor het aangaan van een arbitrageovereenkomst (G. CLOSSET-MARCHAL, “Le juge étatique et l’instance arbitrale”, JT 2010, 245). Minderjarigen kunnen bijgevolg geen geldige arbitrageovereenkomst aangaan, behoudens vertegenwoordiging door de ouders met gerechtelijke machtiging (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1252). Een gefailleerde verliest krachtens artikel 16 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 (BS 28 oktober 1997) het beheer over al zijn goederen vanaf de faillietverklaring. Een arbitrageovereenkomst die werd afgesloten na de datum van faillietverklaring is bijgevolg niet tegenstelbaar aan de faillissementsboedel (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 65). Voor een meer ge-

660




detailleerde bespreking in dit verband wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 1688 Ger.W. en de aldaar geciteerde rechtsleer en rechtspraak.

2.2 Publiekrechtelijke rechtspersonen Oorspronkelijk ging de wetgever (en de rechtspraak) uit van de principiële onbekwaamheid van publiekrechtelijke rechtspersonen tot het sluiten van een arbitrageovereenkomst (B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676.2 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk Recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 197, nr. 13). Zo oordeelde het Hof van Cassatie in zijn arrest van 10 oktober 1996 dat alleen de hoven en rechtbanken bevoegd zijn om kennis te nemen van geschillen waarbij een publiekrechtelijke rechtspersoon is betrokken, zelfs als die rechtspersoon de rechthebbende is van een privaatrechtelijke rechtspersoon die een overeenkomst tot arbitrage betreffende de overgedragen zaak heeft gesloten (Cass. 10 oktober 1996, Arr.Cass. 1996, 911 en RW 1996-97, 996). Sinds de inwerkingtreding van de wet van 19 mei 1998 tot wijziging van (een aantal van) de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de arbitrage (BS 7 augustus 1998) bepaalt artikel 1676, lid 2 Ger.W. uitdrukkelijk dat de Staat en publiekrechtelijke rechtspersonen principieel bekwaam zijn om een arbitrageovereenkomst te sluiten (H. VERBIST, De rechtsbescherming van partijen in privaatrechtelijke handelsarbitrage, Gandaius publicaties, Antwerpen, Intersentia, 2011 69-75). Het betreft weliswaar een beperkte bekwaamheid, aangezien de bekwaamheid zich beperkt tot (i) geschillen die betrekking hebben op “de totstandkoming van een overeenkomst of [die] de uitvoering van een overeenkomst tot doel hebben” en (ii) aangelegenheden bepaald bij wet of Koninklijk Besluit. Alle geschillen die voortvloeien uit deze overeenkomsten kunnen aan arbitrage worden onderworpen, zoals bijvoorbeeld de interpretatie van de contractuele voorwaarden die zijn vervat in de overeenkomst (B. DEMEULENAERE, o.c., 200, nr. 18). Niet-contractuele geschillen (bijvoorbeeld geschillen met betrekking tot onrechtmatige daad) zijn echter per definitie uitgesloten, behoudens uitzondering bij wet of Koninklijk Besluit.

GUIDO DE CROOCK Wanneer een disciplinair orgaan van de Vlaamse Gemeenschap (bv. de disciplinaire commissie of disciplinaire raad medisch verantwoord sporten) een beslissing neemt inzake een dopingovertreding en de internationale federatie beroep aantekent bij het TAS, kan de Vlaamse overheid aan deze arbitrageprocedure niet deelnemen vermits dit geschil niet valt onder het toepassingsgebied van art. 1676, lid 2 Ger.W. In een zaak van een atleet vrijgesproken door de disciplinaire commissie van de Vlaamse Gemeenschap tekende de internationale atletiekfederatie beroep aan via arbitrage bij het TAS. De arbitrage was gericht tegen de Vlaamse Gemeenschap en de betrokken atleet. De Vlaamse Gemeenschap kon niet deelnemen aan deze arbitrageprocedure. Het TAS schorste de atleet levenslang, welke beslissing enkel gelding had buiten Vlaams grondgebied (TAS 27 mei 2007, 2006/A/1159, IAAF/Ligue Royale Belge d’Athlétisme & R.E.S., onuitg.). }1 [Art. 1677. Een overeenkomst tot arbitrage behoort te zijn vervat in een door partijen ondertekend geschrift, of in andere hen bindende stukken, waarin zij blijk heb-

ben gegeven van hun wil om het geschil aan arbitrage te onderwerpen.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

JEROEN STEVENS 1. Een arbitrageovereenkomst is een consensuele overeenkomst Naar Belgisch recht komt een overeenkomst in de regel solo consensu tot stand. De loutere wilsovereenstemming tussen partijen volstaat om van een geldige overeenkomst te kunnen spreken. Een arbitrageovereenkomst is een voorbeeld van een consensuele overeenkomst, daar artikel 1677 Ger.W. niet voorziet in een sanctie in geval een geschrift zou ontbreken. Het ontbreken van een geschrift zal desgevallend wel tot bewijsproblemen kunnen leiden. Het geschrift inzake arbitrage geldt derhalve enkel ad probationem en niet ad validatem (Brussel 4 november 1991, JT 1992, 60; Gent 7 januari 2011, NJW 2011, 503-504; M. LOOYENS, “Artikel 1677 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 80, nr. 2; M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1253). Om het bestaan van een arbitrageovereenkomst te bewijzen, vereist de wet niet dat een formeel geschrift bestaat. Een rechter kan het bestaan van een arbitrageovereenkomst tevens afleiden uit stukken, zelfs niet-ondertekende, die hem worden voorgelegd en waaruit de wilsovereenstemming tussen partijen blijkt om hun geschil aan arbitrage te onderwerpen (Cass. 27 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 992; G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 138; T. LYSENS en L. NAUDTS, “Deskundige. Verzoener, bemiddelaar of arbiter”, NJW 2010, 344). Het bestaan van een arbitrageovereenkomst kan eveneens worden afgeleid uit de vrijwillige uitvoering van de overeenkomst door de partijen die


661



vrijwillig verschijnen voor het arbitraal college (Antwerpen 15 maart 2000, AJT 2000-01, 915; G. CLOSSET-MARCHAL, “Le juge étatique et l’instance arbitrale”, JT 2010, 247, nr. 4). Artikel II.2 van het Verdrag van New York van 10 juni 1958 inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (BS 15 november 1975), waarbij België (alsook, onder meer China, Frankrijk, India, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten) Verdragsstaat is, bepaalt dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’ tevens tussen partijen gewisselde brieven en telegrammen moet worden begrepen. Deze regel werd bevestigd door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 27 oktober 1995 (Cass. 27 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 922 en RW 1995-96, 1097). Andere voorbeelden van dergelijke stukken zijn briefwisseling tussen partijen, faxen, bestelbonnen of facturen. Ook briefwisseling tussen raadslieden van partijen waarin arbiters worden aangeduid, kan als bewijs van wilsovereenstemming tussen partijen dienen (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 123).

2. Arbitragebeding in algemene voorwaarden Een vraagstuk waaraan in de rechtsleer nogal wat aandacht wordt besteed, is de al dan niet tegenwerpelijkheid van een arbitrageclausule die is opgenomen in de algemene voorwaarden van een contractspartij (zie in dit verband onder meer: M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 95-98; M. LOOYENS, o.c., 82, nr. 6; B. DEMEULENAERE, “De tegenwerpelijkheid van arbitrale clausules vervat in algemene contractvoorwaarden” (noot onder Arbit.Besl. 20 januari 1987), DCCR 1989, 122-129). Als uitgangspunt dient te worden vooropgesteld dat de bepalingen van artikel 1677 Ger.W. in ieder geval niet beletten dat een arbitragebeding wordt opgenomen in algemene voorwaarden (Gent 7 januari 2011, NJW 2011, 503-504; Kh. Hasselt 15 februari 1999, Limb.Rechtsl. 1999, 121; J. SCHRAEYEN (ed.), Algemene voorwaarden, Gent, Larcier, 2012, 256, nr. 524). Met betrekking tot de tegenstelbaarheid van een arbitragebeding dat is opgenomen in algemene voorwaarden rijst de vraag of er sprake is van een geldige aanvaarding van de algemene voorwaarden door de andere contractspartij(en). Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de gemeenrechtelijke criteria inzake tegenstelbaarheid van algemene voorwaarden (Brussel 4 november 1991, JT 1992, 60). Algemene voorwaarden (en het arbitragebeding in het bijzonder) moeten voldoen aan de volgende criteria: de tegenpartij moet effectief kennis hebben genomen of kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden en (iii) de algemene voorwaarden moeten zijn aanvaard door de andere contractspartij (S. ONGENA, Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 4; M. PIERS, Sectorale arbitrage, o.c., 96; J. SCHRAEYEN, o.c., 11, nr. 35). Of een partij daadwerkelijk de gelegenheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden dient steeds in concreto aan de hand van de feitelijke omstandigheden te worden beoordeeld. Zo oordeelde het hof van beroep te Antwerpen dat een arbitrageding vervat in algemene voorwaarden afgedrukt op de achterzijde van een overeenkomst (van 1 bladzijde) de partijen bindt (Antwerpen 18 juni 1998, nr. 1997 AR 3198, onuitg., http://law.kuleuven.be/ipr/eng/arbitration/Onuitgegeven%20rechtspraak/1998-06-18%20, Antwerpen.html; Kh. Hasselt 4 december 2002, P&B 2004, 160, noot M. PIERS). Een belangrijk element in het kader van de beoordeling van de tegenstelbaarheid van algemene voorwaarden betreft de hoedanigheid van partijen. De voorwaarden voor tegenstelbaarheid worden door de rechter strikter geïnterpreteerd ten aanzien van consumenten, gelet op artikelen 4 en 40 van de wet van 6 april 2010 betreffende markpraktijken en consumentenbescherming (BS 12 april 2010). Van handelaars mag immers worden aangenomen dat zij enige onderlegdheid en kennis hebben van het opstellen van overeenkomsten, alsmede van de gevolgen ervan op het vlak van uitvoering en gebondenheid (Gent 7 januari 2011, NJW 2011, 503-504). Indien het geschil een grotere waarde heeft dan 375 euro, is bovendien een geschrift vereist, wil men het bewijs van een rechtshandeling leveren tegen een particulier (cf. art. 1341 BW), dit in tegenstelling tot het bewijs in handelszaken, dat in principe vrij is (cf. art. 25 W.Kh). Ten aanzien van consumenten verbiedt artikel 74, 21° van de wet van 6 april 2010 betreffende markpraktijken en consumentenbescherming daarnaast bedingen die ertoe strekken de bewijsmiddelen waarop een consument zich kan beroepen op ongeoorloofde wijze te beperken of de consument een bewijslast op te leggen die normaliter op de andere partij bij de overeenkomst rust (voor een uitgebreide bespreking over de verhouding tussen arbitrage en (Europees) consumentenrecht, zie M. PIERS, “Europees consumentenrecht en arbitrage”, TPR 2010, 1321-1379). In een recent arrest oordeelde het hof van beroep te Gent tevens dat een arbitrale clausule die in duidelijke bewoordingen is opgenomen in een door de opdrachtgever voor akkoord ondertekende offerte inzake aanneming geldig is, zelfs al was deze arbitrale clausule in iets kleinere – maar voldoende grote – letters opgesteld. Volgens het hof maakte de arbitrale clausule een voorwaarde uit waaronder de aannemer wenste te contracteren, en was hij er derhalve door gebonden (Gent 18 maart 2008, TGR 2008, 267-270). Andere relevante elementen ter beoordeling van de tegenstelbaarheid van algemene voorwaarden zijn het al dan niet courant karakter van een bepaalde clausule vervat in de algemene voorwaarden en langdurigheid van de handelsrelatie tussen partijen. Een contractspartij die gebruik wenst te maken van haar algemene voorwaarden, en meer bepaald van het erin vervatte arbitragebeding, doet er dus goed aan om haar algemene voorwaarden op een duidelijke, leesbare ma-

662




nier te formuleren en expliciet naar het bestaan van dergelijke algemene voorwaarden te verwijzen (voor een gedetailleerde bespreking over de tegenstelbaarheid van algemene voorwaarden, zie J. SCHRAEYEN (ed.), o.c., 11-29). Een toepassingsgeval hiervan zijn de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het arrest van het hof van beroep te Gent van 1 december 2009 (Gent 1 december 2009, 2006/AR/2029, TBH 2010, 445, noot K. COX). Appellante had een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen geïntimeerde tot betaling van een factuur. Geïntimeerde had de betrokken factuur geprotesteerd houdende dat de kosten aan een andere partij hadden moeten worden doorgerekend. Geïntimeerde stelde dat zij geen contract had gesloten met appellante en weigerde mee te werken aan de arbitrageprocedure. Later vorderde geïntimeerde de vernietiging van de arbitrale uitspraak, aangezien er volgens geïntimeerde geen geldige arbitrageovereenkomst werd gesloten. Geïntimeerde argumenteerde dat haar protest tegen de factuur diende te worden beschouwd als een protest tegen de algemene factuurvoorwaarden, en bijgevolg ook tegen het daarin opgenomen arbitragebeding. Het hof van beroep te Gent oordeelde dat een arbitragebeding moet worden beschouwd als een ongebruikelijk beding, hetgeen tot gevolg heeft dat de stilzwijgende aanvaarding ervan niet wordt vermoed. Volgens het Hof “moet uit de stukken, die tussen de partijen zijn uitgewisseld, met zekerheid kunnen worden afgeleid dat partijen ontegensprekelijk voor arbitrage hebben gekozen” en strekt het protest van een factuur zich uit tot alle vermeldingen van de factuur en dus ook tot de algemene verkoopsvoorwaarden. Het hof concludeerde dat het op de factuur voorkomende arbitragebeding geen gevolg kan hebben, wanneer de ontvanger van de factuur beweert niet contractueel gebonden te zijn met de afzender van de factuur (K. COX, “Rechtspraak/Jurisprudence – Arbitrage”, TBH 2010, 445-446).

3. Arbitrage in de sportsector Sportclubs, zowel op professioneel als op recreatief niveau, zijn doorgaans als lid aangesloten bij een sportbond, liga of federatie. Sportbonden hebben een regelgevende functie: zij vaardigen een reglement uit dat de sportclubs bindt. Ter handhaving van hun reglement is het gebruikelijk dat sportbonden over (een) rechtsprekende instantie(s) beschikken (L. SILANCE, “De nationale en internationale organisatie van de sport” in X. (ed.), Handboek voor sportrecht, Brugge, die Keure, 1995, 31).

GUIDO DE CROOCK In het kader van deze regelgevende en rechtsprekende functie voorzien bepaalde sportbonden in hun reglement op rechtstreekse of onrechtstreekse wijze in een interne arbitrageregeling. Het reglement van de Koninklijke Belgische Voetbalbond (KBVB, beschikbaar op http://www.belgianfootball.be/nl/bondsreglement) bevat een eigen, specifieke arbitrageregeling (zie art. 1761 KBVB-reglement). Deze interne arbitrageregeling strekt ertoe geschillen tussen clubs en aangeslotenen via arbitrage te beslechten. Geschillen tussen clubs/spelers en de federatie zelf kunnen natuurlijk niet door de interne organen van de federatie worden beslecht. Voor deze geschillen voorzien de reglementen van veel federaties externe arbitrage. De Koninklijke Belgische Basketbalbond, duidt het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (of een andere commissie) aan als rechtsprekende instantie (zie art. 69 van het reglement van de Koninklijke Belgische Basketbalbond beschikbaar op www.basketbelgium.org/nl/statuten). Dergelijke externe arbitrage is ook opgenomen in artikel 117, 13 van het reglement van de KBVB dat als volgt luidt: “De KBVB en, door hun aansluiting, de clubs en hun aangeslotenen, verbinden zich ertoe elk geschil, na de uitputting van de interne middelen voor zover deze in huidig reglement zijn voorzien, te beslechten via scheidsrechterlijke procedure bij het Belgisch Arbitragehof voor de Sport en volgens de reglementen van dit Hof. De KBVB en, door hun aansluiting, de clubs en hun aangeslotenen, verbinden er zich ook toe om in te stemmen met devrijwillige tussenkomst van elke andere belanghebbende partij”. Soms bevat het reglement een specifieke referentie naar arbitrage bij een extern orgaan. Zo voorziet artikel 20.23 van het reglement van de KBVB dat de sporter beroep kan aantekenen tegen de beslissing van het Vlaams dopingtribunaal bij het TAS. Ook komen arbitrale bedingen voor in de statuten van clubs van de federatie, ingevolge de verplichting hen door het reglement van de federatie opgelegd. Zo bepaalt artikel 306, 22 van het KBVB-reglement dat de statuten van de clubs een clausule moeten bevatten die bepaalt dat na uitputting van de voorgeschreven statutaire procedure een scheidsrechterscollege, samengesteld uit drie leden van de Rechtscommissie, alle geschillen zal beslechten nopens het beheer van de club die binnen de club ontstaan en die onder de toepassing van het reglement vallen. De bij de KBVB aangesloten club is verplicht haar statuten ter goedkeuring voor te leggen aan het uitvoerend comité. Via het reglement wordt dus arbitrage verplicht voor geschillen in de schoot van de club die onder toepassing van het reglement vallen. De clubs worden tevens verplicht in hun statuten op te nemen dat geschillen met betrekking tot FIFA-statuten, -reglementen en -richtlijnen in eerste instante zullen beslecht worden binnen de arbitrageorganen van FIFA en in hoger beroep bij TAS (art. 306, 22 KBVB-reglement). Clubs die wensen deel te nemen aan een door de sportbond erkende en georganiseerde competitie zijn doorgaans verplicht om het door die sportbond uitgevaardigde reglement, met inbegrip van de geschillenbeslechting via arbitrage, te aanvaarden. Met andere woorden, de clubs die lid zijn of zich willen aansluiten bij de KBVB zijn verplicht om de rechtsmacht van de interne arbitrageorganen van de KBVB te aanvaarden (M. PIERS, Sectorale arbi-


663



trage, o.c., 125). Zij zijn ook verplicht in geval van geschil met de federatie, dit geschil te laten beslechten via arbitrage bij het Belgisch Arbitragehof voor de Sport. Ook spelers die in competitieverband wensen aan te treden zijn principieel verplicht zich akkoord te verklaren met de reglementen van de betrokken sportbond, die voor bepaalde materies externe of interne arbitrage opleggen. Piers stelt in dit verband dat het er in feite op neerkomt dat door de arbitrage te weigeren, de speler ook zijn kans om deel te nemen aan wedstrijden verlaagt (M. PIERS, Sectorale arbitrage, o.c., 130). Paulsson spreekt in dergelijk geval van een “purported consent” die vaak louter fictief is (J. PAULSSON, “Arbitration of international sports disputes”, Arb.Int’l 1993, 359-370). In al deze gevallen kan dan de vraag worden gesteld of het centrale principe van de wilsautonomie steeds gerespecteerd wordt In de rechtsleer werd dan ook geargumenteerd dat, bij ontstentenis van een daadwerkelijke wil om gebonden te zijn door een arbitragebeding, dergelijk beding niet bindend kan zijn (R. VOLCKAERT en F. VOLCKAERT, “Arbitrage in de sport: een must?”, T.Sport 1997, 194; G. SIMON, “L’arbitrage des conflits sportifs”, Rev.Arb. 1995, 185-218). Doorgaans wordt echter aanvaard dat de clubs gebonden zijn door het arbitragebeding dat is opgenomen in het reglement van de sportbond waarbij ze zijn aangesloten. De clubs hebben volgens deze strekking het arbitragebeding wetens en willens aanvaard. De clubs nemen deel aan het bestuur van de federatie. Gesteld wordt dat effectieve clubs via hun afgevaardigden in nationale en provinciale algemene vergaderingen vertegenwoordigd zijn, en zij bijgevolg de inhoud van het reglement en de bepalingen inzake arbitrage mede kunnen bepalen (M. PIERS, Sectorale arbitrage, o.c., 128, nr. 175). Deze stelling moet echter worden genuanceerd. De stemming op de algemene vergadering van een federatie zoals de KBVB gebeurt door de vertegenwoordigers van de liga’s (belangengroepering van clubs spelende in dezelfde afdeling). De liga stemt wellicht conform de meerderheid van haar clubs, maar een individuele club moet zich bij de meerheid neerleggen. Bovendien hebben sommige liga’s een percentage welke hen niet toelaat een stemming te blokkeren (art. 130 KBVB-reglement). Deze getrapte besluitvorming in combinatie met een ongelijk aantal stemmen heeft tot gevolg dat reglementswijzigingen en dus ook een arbitragebeding kunnen worden goedgekeurd zonder het individueel akkoord van een liga of club. Voor de sportbeoefenaar kan de toestemming niet worden afgeleid uit de goedkeuring van het reglement. Individuele sportbeoefenaars hebben geen mogelijkheid om het reglement te wijzigen. De aansluitingskaart of licentie welke de sportbeoefenaar ondertekent verwijst echter vaak naar het aanvaarden van de reglementen van de federatie of bevat zelfs een arbitragebeding. De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Luik aanvaardde dan ook onder verwijzing naar de leer van de toetredingscontracten dat een wielrenner gebonden is door het arbitragebeding gezien hij door zijn toetreding/aansluiting bij de federatie, ook de reglementen van deze federatie heeft aanvaard (Voorz. Luik 27 november 2007, Ius & Actores 2009, 153-168, met kritische noot van L. VANFRAECHEM, “Internationale bevoegdheid in sportzaken”, Ius & Actores 2009, 169-185). In een arrest van het hof van beroep te Brussel in een geschil tussen de liga van tweede afdeling tegen de KBVB wees het hof de vordering af wegens gebrek aan hoogdringendheid. Het hof verwees naar de geldende reglementen van de KBVB, welke voor dit geschil een arbitrage bij het Belgisch Arbitragehof voor de Sport voorzagen. Het hof overwoog dat niet aannemelijk werd gemaakt dat men er niet in slaagde tijdig een arbitragebeslissing ten gronde te bekomen, waardoor het hof op impliciete wijze dan ook de bindende kracht van het arbitragebeding voor de clubs (eisers) aannam in een geschil met de federatie (Brussel 20 januari 2009, AR 2008/KR/253, onuitg.). Vast staat dat in een streng consensualistische visie steeds vragen zullen worden gesteld bij de wilsovereenstemming van de club of de sporter. In een pluralistische visie op het rechtssysteem kan men stellen dat naast de rechtsordes van de staten, ook een sportieve rechtsorde bestaat door de reglementen en rechtspraak van de nationale en internationale sportfederaties. Binnen dit kader moet arbitrage dan ook worden aanvaard (over dit juridisch pluralisme: M. VAN HOECKE, “Konflikterende rechtsorden: sport en recht” in X (ed.), Publiek recht, ruim bekeken. Opstellen aangeboden aan J. Gijssels, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1994, 363-391; A. RIGOZZI, L’arbitrage international en matière de sport, Basel, Bruylant Helbing & Lichtenhahn, 2005, 72-87, nr. 135-156.). Zelfs de wetgever erkent impliciet de verplichte arbitrage in het sportrecht. Het artikel 10 van het decreet van 25 mei 2012 betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport en de artikelen 12 en 13 van het besluit van de Vlaamse regering van 19 oktober 2012 houdende uitvoering van het decreet van 25 mei 2012 betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport voorzien in een beroep bij het TAS tegen een beslissing van WADA houdende de toekenning of weigering van een TTN (toestemming wegens therapeutische noodzaak voor het gebruik van een verboden stof of methode). Het besluit van de Vlaamse regering van 19 oktober 2012 houdende uitvoering van het decreet van 25 mei 2012 betreffende de preventie en bestrijding van doping in de sport voorziet in artikel 80 eveneens in een verhaal voor bepaalde partijen bij het TAS voor betwistingen inzake aangifteverzuim van verblijfgegevens of gemiste dopingcontroles. Bij het arbitragebeding in statuten van nationale of internationale federaties rijst ook onvermijdelijk de vraag of in hoofde van de club of de sporter deze vorm van institutionele arbitrage wel verenigbaar is met de vereisten van artikel 6 EVRM. Artikel 6 EVRM verhindert niet dat partijen, in plaats van zich te wenden tot de klassieke overheidsrechter, kiezen voor arbitrage ter regeling van hun patrimoniale rechten, op voorwaarde dat deze keuze duidelijk is, wettelijk toegelaten en zonder dwang tot stand kwam (EHRM 28 oktober 2010, JLMB 2011, 1080). Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens gaf in geciteerd arrest geen algemeen antwoord

664




op de vraag of arbitrage in statuten of reglementen wel kan worden aanvaard in het licht van artikel 6 EVRM, wanneer men geen partij was bij de opstelling ervan. Het Hof achtte de schending bewezen op basis van de vaststelling dat de arbiters geen onafhankelijk en onpartijdig gerecht waren bij de wet ingesteld waarbij de debatten openbaar waren. De verenigbaarheid van arbitrage opgedrongen via verplichtingen in statuten of reglementen met artikel 6 EVRM blijft voor velen een heet hangijzer (L. MISSON en L. KAËNS, “Arbitrage et droits fondamentaux” (noot onder EHRM 28 oktober2010), JLMB 2011, 1085). Een scheidsrechterlijk beding is nochtans niet in strijd met artikel 6, lid 1 van het EVRM, althans voor zover daarin zonder dwang werd toegestemd (P. LEMMENS, “Het beroep op de rechter in sportzaken” in A. DE BECKER (ed.), Sport en Recht, Antwerpen, Kluwer, 1986, 89; EHRM 27 februari 1980, Deweer v. België, § 49.). Zo in een reglement arbitrage is voorzien voor beslechting van geschillen, moeten deze instanties wel een eerlijk proces waarborgen. Dit veronderstelt goede trouw voorzienbaarheid en gelijkheid van wapens (Voorz. Rb. Namen 7 september 2007, JLMB 2007, afl. 36, 1519.). Vermits heel wat arbitrages in sportzaken uitgaan van het TAS en deze uitspraken enkel kunnen vernietigd worden door het Federaal Gerechtshof in Zwitserland, is de rechtspraak van dit Hof in sportzaken uiteraard zeer belangrijk. Twee Belgische tennissers betwistten de bevoegdheid van het TAS om via arbitrage uitspraak te doen in beroep tegen de beslissing van het Vlaamse Dopingtribunaal en wendden zich tot het Federaal Gerechtshof. Het Federaal Gerechtshof overwoog in beroep dat het consensueel karakter inzake arbitrage in sportzaken met goedwillendheid wordt ontmoet, met de bedoeling de snelle oplossing van geschillen inzake sport te bevorderen door gespecialiseerde rechtbanken zoals het TAS. De rechtspraak van het Federaal Gerechtshof wordt gekenmerkt door zijn grote soepelheid waarmee arbitrageclausules, zoals deze die het TAS aanduiden, worden aanvaard. Het arbitragebeding in reglementen wordt ook als sporttypisch omschreven (TF 13 februari 2012, 428/2011). Hiermee bevestigde het Zwitsers Federaal Gerechtshof zijn eerdere rechtspraak waarbij arbitrage voor de professionele sportbeoefenaar aanvaard werd als een volwaardige wijze van rechtsbedeling en evenwaardig aan de rechtsbedeling via de gewone rechtbank (TF 133 III 235, 245; TF 4A_456/2009 3 mei 2010 overweging 3.3.; TF 4P.253/ 2003 25 maart 2004 overweging 5.4I.; A. RIGOZZI, “Available Remedies against CAS Awards” in M. BERNASCONI en A. RIGOZZI (ed.), Sport Governance, Football Disputes, Doping and CAS Arbitration, Berne, Weblaw, 2009, 129; I. EUSEBIO, “Compétence du TAS et jurisprudence du Tribunal fédéral suisse: perspectives pour les arbitres du TAS” in M. REEB en D. MAVROMATI (ed.), TAS Séminaire 2011, Lausanne, ICAS, 2012, 48.). }1 [Art. 1678. 1. Een overeenkomst tot arbitrage is niet geldig indien daarin aan een van de partijen een bevoorrechte positie bij de aanwijzing van de }2[arbiter]2 of de }2[arbiters]2 is toegekend. 2. Onder voorbehoud van de bij de wet bepaalde uitzonderingen is van rechtswege nietig iedere overeen-

komst tot arbitrage, afgesloten vóór het ontstaan van een geschil, waarvan de arbeidsrechtbank kennis moet nemen krachtens de artikelen 578 tot 583.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Bevoorrechte positie inzake benoeming van arbiter Een arbitrageovereenkomst is een sui generis contract dat is gestoeld op de gelijkheid van contractspartijen (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 22). Dergelijke gelijkheid uit zich onder meer in het recht van beide partijen om vrij te bepalen door welke arbiter(s) zij hun geschil wensen beslecht te zien. De wetgever acht de gelijkheid van partijen inzake de benoeming van arbiters dermate belangrijk dat hij in een sanctie heeft voorzien in het geval aan één van de partijen in de arbitrageprocedure een bevoorrechte positie bij de aanwijzing van de arbiter(s) wordt toegekend: in dergelijk geval bepaalt artikel 1678, lid 1 Ger.W. dat de arbitrageovereenkomst ongeldig is.

GUIDO DE CROOCK Een partij mag de nietigheid echter niet meer inroepen voor de rechter, indien die partij tijdens de arbitrageprocedure op de hoogte was van de ongelijkheid en nagelaten heeft deze op dat moment in te roepen (K. Cox, “Art. 1678.1 Ger. W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2009, 5, nr. 10).

JEROEN STEVENS Het hof van beroep te Gent heeft bevestigd dat de bepalingen van artikel 1678, lid 1 Ger.W. van dwingend recht zijn (Gent 15 maart 2001, AR 1969/48969, http//:law.kuleuven.be/ipr/eng/arbitration /Onuitgegeven%20rechtspraak/2001-03-15%20 Gent.html). Luidens de parlementaire voorbereiding van artikel 1678, lid 1 Ger.W. doelt de notie ‘bevoorrechte positie’ enkel op de situatie waarbij één partij meer rechten krijgt toegewezen bij de benoeming of de samenstelling


665



van het scheidsgerecht, bijvoorbeeld wanneer een partij twee arbiters mag aanwijzen, terwijl de andere partij er slechts één mag aanwijzen (MvT, Parl.St. Kamer 1970-71, nr. 988/1, 11-12). Bepaalde rechtspraak heeft aan het begrip ‘bevoorrechte positie’ in de loop der tijd een ruimere interpretatie gegeven, waarbij onder meer streng wordt geoordeeld wanneer een arbiter lid is van een bepaalde (beroeps)organisatie uit wier midden de arbiter wordt aangeduid en waarvan slechts één van de partijen lid is (Brussel 23 juni 1992, Res Jur.Imm. 1993, 83, noot M. SENELLE; Kh. Leuven 19 september 1989, TBH 1990, 1022, noot H. VAN HOUTTE). De ratio hiervan is de vrees voor een benadeling van de economisch zwakkere partij, welke doorgaans de partij zal zijn die niet is aangesloten bij een (beroeps)organisatie. VAN HOUTTE, COX en COOLS wijzen er evenwel op dat niet alle rechtbanken een even stringente houding aannemen in dit verband (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 134). In een recent arrest oordeelde het Hof van Cassatie dat het (betalende) lidmaatschap van een partij bij de aangewezen arbitrage-instelling niet noodzakelijk impliceert dat er sprake is van een bevoorrechte positie bij de aanwijzing van de arbiters (Cass. 29 mei 2009, TBH 2009, 734). In dergelijk geval moet er in concreto worden nagegaan of het betalend lidmaatschap van een partij een invloed heeft gehad op de keuze van de arbitrageinstelling voor de aangewezen arbiters. Het Hof voegde hier evenwel aan toe dat “de appelrechters niet hebben geoordeeld dat er enkel sprake zou kunnen zijn van een bevoorrechte positie wanneer de arbiter uit het eigen midden wordt aangesteld, zodat zij geen voorwaarde toevoegden aan artikel 1678, lid 1 Ger.W.).” Volgens STORME en VOORDECKERS moet er geen overdreven gewicht worden toegekend aan de regel van artikel 1678, lid 1 Ger.W. (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1257). Zij argumenteren dat arbitrage een bepaalde deskundigheid veronderstelt en dat dit noodzakelijkerwijs moet worden gezocht in de beroepscategorie waartoe één of meerdere van de partijen behoort.

GUIDO DE CROOCK Een bijzonder probleem rijst bij meerpartijen-arbitrage. Vele arbitragereglementen voorzien dat indien er meerdere verweerders zijn, zij zich dienen akkoord te verklaren omtrent de aanduiding van één arbiter. Nochtans hebben de verweerders niet steeds hetzelfde belang. In dat verband is er in de internationale arbitrage het belangrijke arrest “Dutco” van het Franse Hof Van Cassatie van 7 januari 1992 (Cass. Fr. 7 januari 1992, Rev.Arb. 1992, 470; M. DE RUYSCHER, “ICC-arbitragereglement vernieuwd”, NJW 2012, (403) 406.). Het Hof stelde vooreerst dat het beginsel van de gelijkheid van partijen de openbare orde raakt en partijen er niet kunnen aan verzaken voorafgaand het geschil. Het Hof was tevens van oordeel dat de gelijkheid bij de aanduiding van de arbiters geschonden wordt, wanneer een reglement voorziet dat indien meerdere verweerders niet akkoord zijn omtrent één arbiter de Voorzitter van het Arbitrage-instituut in dat geval de arbiter aanduidt in plaats van verweerders. De eiser is immers wel vrij zijn arbiter aan te duiden. In de sector van de sport gebeurt het vaak dat ingevolge reglementaire bepalingen een derde welke bij de procedure in eerste aanleg niet betrokken is, het recht heeft tegen een beslissing in eerste aanleg beroep aan te tekenen. Het gebeurt vaak voor het TAS dat een beroep tegen een beslissing van een nationale dopingorganisatie uitgaat van een derde partij UCI/WADA. Het beroep is dan meestal gericht tegen de nationale dopingorganisatie en de atleet, bijvoorbeeld wanneer de internationale federatie van oordeel is dat de sanctie aan de atleet opgelegd niet voldoende is. In zo een geval zijn er dan meestal twee verweerders, het nationaal orgaan dat de tuchtstraf uitsprak en de atleet. Artikel R.54 van de TAS-code verwijst voor arbitrage met meerdere eisers of verweerders in de beroepsprocedure naar de regels in artikel R.41.1. die gelden voor de gewone arbitrageprocedure voor het TAS. Overeenkomstig artikel R.41.1 van de TAS-code moeten de twee verweerders één arbiter aanduiden. Artikel R.41.1 stelt wel dat indien er drie partijen zijn met verschillend belang en bij gebrek aan akkoord tussen de partijen de Voorzitter van de beroepskamer de scheidsrechters van partijen aanduidt. Het Federaal Gerechtshof (TF 4 augustus 2006, 4P.105/2006.) werd reeds gevat met argumenten ontleend aan de franse “DUTCO”-rechtspraak, maar kwam tot geen principiële uitspraak omdat het opmerkte dat partijen bij hun verschijning voor het TAS uitdrukkelijk hadden verklaard nopens de samenstelling van het arbitraal college geen opmerkingen te hebben (A. RIGOZZI, “Constitution du tribunal arbitrale et indépendance des arbitres”, Gaz.Pal. 13 juli-17 juli 2007, 31-35). Het is echter niet uit te sluiten dat vroeg of laat met meer kans op succes dit middel wordt aangewend, wanneer een partij wel voorbehoud maakt bij zijn verschijning voor het TAS. Het blijft immers een feit dat de vaststelling dat er drie partijen zijn met strijdig belang, in welk geval de voorzitter van de beroepskamer de arbiters aanduidt, een beoordeling vereist van het TAS en omtrent deze beoordeling (bv. wanneer geoordeeld wordt dat er geen strijdig belang is) een partij het niet eens kan zijn. Institutionele Arbitrage in de federatie gebeurt door arbiters door de federatie benoemd. Bij de meeste federaties hebben de sporters zelfs niet op getrapte wijze inspraak in het bestuur van de federatie; het zijn de afgevaardigden van de clubs die de federatie beheren. Deze afgevaardigden benoemen ook vaak de interne arbitrageorganen. Bij het opstellen van de lijsten van de arbiters zal men er dus zorg voor dragen niet enkel arbiters te benoemen komende uit beheersorganen van clubs, maar ook onafhankelijke arbiters welke geen relatie hebben met clubs. Indien de benoeming gebeurt door de federatie, samengesteld enkel uit vertegenwoordigers van clubs,

666




en de benoemde arbiters ook enkel arbiters zijn aangesloten bij clubs, zou men kunnen stellen dat in een geschil tussen een sportclub en de sporter er ongelijkheid is. De arbitragecommissie van het betaald voetbal in de KBVB (art. 262 KBVB-reglement) is een goed voorbeeld hoe op een evenwichtige wijze lijsten best worden samengesteld. Ze is samengesteld uit zestien leden: acht leden die de clubs van het Betaald Voetbal vertegenwoordigen en acht leden die de vakbondsorganisaties van de spelers vertegenwoordigen. Ook bij het opstellen van de lijsten van de BAS en het TAS werd er zorg voor gedragen arbiters te benoemen komende zowel uit federaties en clubs als arbiters welke niet deelnemen aan het bestuur van een federatie/liga of club.

JEROEN STEVENS 2. Geschillen die onder bevoegdheid van arbeidsrechtbank vallen Artikel 1678, lid 2 Ger.W. bepaalt dat een arbitrageovereenkomst die betrekking heeft op een geschil dat tot de materiële bevoegdheid behoort van de arbeidsrechtbanken krachtens de artikelen 578 tot 583 Ger.W. nietig is, althans voor zover dergelijke arbitrageovereenkomst is afgesloten vóór het ontstaan van het geschil (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 12). Het betreft derhalve een bepaling van dwingend recht, hetgeen impliceert dat een arbitrageovereenkomst wel geldig kan worden afgesloten nadat het geschil is ontstaan (Arbit.Besl. 22 februari 1982, TSR 1983, 221, noot A. TRINE). Artikel 1678, lid 2 Ger.W. biedt een waarborg voor de gelijkheid der partijen, en tracht meer bepaald de (economisch zwakkere) werknemers bescherming te bieden. Artikel 1678, lid 2 Ger.W. voorziet verder in een uitzondering in het geval dat een wettelijke bepaling een afwijkende regeling zou voorschrijven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden verwezen naar artikel 69 van de Arbeidsovereenkomstenwet (wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978) dat een werkgever toelaat om een arbitrageovereenkomst af te sluiten met een (hogere) bediende die de in dit artikel bepaalde loondrempel overschrijdt (de Arbeidsovereenkomstenwet voorziet in een drempel van 32.200 euro; overeenkomstig art. 131 van de Arbeidsovereenkomstenwet worden de loonbedragen jaarlijks geïndexeerd: vanaf 1 januari 2012 werd dit bedrag vastgesteld op 62.934 euro). }1[Art. 1679. 1. De rechter bij wie een aan arbitrage onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, verklaart zich, op verzoek van een partij, onbevoegd om daarvan kennis te nemen, tenzij er ten aanzien van dat geschil geen geldige overeenkomst tot arbitrage is of deze is geëindigd; de exceptie moet voor elke andere exceptie of verweer worden voorgedragen.

2. Met een overeenkomst tot arbitrage is niet onverenigbaar dat een partij zich tot de rechter wendt in verband met het nemen van bewarende maatregelen of ter verkrijging van een voorlopige voorziening; dit betekent niet dat die partij van arbitrage afziet.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1679, lid 1 Ger.W.: De exceptie van arbitrage 1.1. De exceptie van arbitrage is een exceptie van rechtsmacht De exceptie van arbitrage is, in tegenstelling tot wat de wettekst doet vermoeden, een exceptie van rechtsmacht, en geen exceptie van onbevoegdheid (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1259). De laatstgenoemde exceptie is pas aan de orde nadat is vastgesteld dat de overheidsrechter rechtsmacht heeft, d.i. wanneer de beslechting van het geschil werd toevertrouwd aan de rechterlijke macht waartoe de rechter behoort (J. LAENENS, “Rechtsmacht versus bevoegdheid”, P&B 1994, 84). Het precieze onderscheid tussen deze twee begrippen is niet altijd even duidelijk. Rechtsmacht is de staatsmacht die door de grondwetgever is opgedragen aan de hoven en de rechtbanken voor het beslechten van geschillen waarbij subjectieve rechten betrokken zijn. Aldus handelt een exceptie van rechtsmacht over de vraag of een geschil tot het imperium van de rechterlijke macht in haar geheel behoort (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 125). Bevoegdheid daarentegen heeft betrekking op de vraag over welke geschillen een Belgische rechter dan precies rechtsmacht heeft (M. PIERS, “De beslissing van de rechter over een exceptie van arbitrage is onmiddellijk vatbaar voor hoger beroep”, TBH 2004, 574). Het begrip rechtsmacht is dus een ruimer begrip dan het begrip bevoegdheid. Op de relevantie van dit onderscheid wordt hierna teruggekomen.

1.2. Opwerping in limine litis Een exceptie van arbitrage zal pas door de rechter in overweging moeten worden genomen indien een partij haar in limine litis, d.w.z. vóór elk ander middel of verweer opwerpt. Aangezien deze aangelegenheid niet tot de openbare orde behoort, kan de gewone rechter een gebrek aan rechtsmacht niet ambtshalve opwerpen (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1261).


667



Zo oordeelde de rechtbank van koophandel te Brussel dat partijen die de verwijzing naar een andere ratione loci bevoegde rechtbank hadden gevraagd onder voorbehoud van alle andere standpunten, waaronder de exceptie van arbitrage, stilzwijgend afstand hadden gedaan van de exceptie van rechtsmacht, en bijgevolg van de exceptie van arbitrage (Kh. Brussel 16 januari 1991, TBH 1992, 137, noot J. LAENENS). In tegenstelling tot de arbitreerbaarheid van een geschil, waarover een geadieerde rechter ambtshalve uitspraak kan doen, kan een rechter zich niet ambtshalve zonder rechtsmacht verklaren indien een partij deze exceptie niet in limine litis heeft opgeworpen, daar deze exceptie de openbare orde niet raakt (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, o.c., 125). Het opwerpen van een exceptie in limine litis veronderstelt een contentieuze fase (M. VERRYCKEN, G. VAN OOSTERWIJCK, J. LAENENS en W. LAMBRECHTS, Taak en bevoegdheid van de vrederechter, Brussel, Ced.Samsom, 1979, 283, nr. 46). Zo verhindert een procedure tot minnelijke schikking in toepassing van artikel 731 Ger.W. niet dat een partij zich in het navolgende geding in limine litis op een arbitragebeding beroept tot afwijzing van de rechtsmacht van de aangesproken rechter (Vred. Zottegem-Herzele, RW 2011-12, 378-379). In casu hadden de eisers geargumenteerd dat de verweerders, door het feit dat de procedure werd voorafgegaan door een gewone verzoeningsprocedure overeenkomstig artikel 731 Ger.W., de bevoegdheid van de vrederechter hadden aanvaard en zij derhalve niet meer konden volhouden dat zij de exceptie in limine litis hadden opgeworpen. Dit argument werd niet weerhouden door de rechter. Aangezien een exceptie van arbitrage betrekking heeft op de (afwezigheid van) rechtsmacht van de overheidsrechter, kan een partij overeenkomstig artikel 1050 Ger.W. onmiddellijk hoger beroep instellen tegen de beslissing van de rechter inzake de opgeworpen exceptie. Artikel 1050, lid 2 Ger.W., dat bepaalt dat tegen beslissingen inzake bevoegdheid slechts hoger beroep kan worden ingesteld samen met het beroep tegen het eindvonnis, is derhalve niet van toepassing (M. PIERS, “De beslissing van de rechter over een exceptie van arbitrage is onmiddellijk vatbaar voor hoger beroep”, TBH 2004, 573-578).

2. Artikel 1679, lid 2 Ger.W.: Arbitrage en kort geding Artikel 1679, lid 2 Ger.W. impliceert dat een exceptie van arbitrage voor de rechter enkel kan worden ingeroepen in een procedure ten gronde (M. LOOYENS, “Artikel 1679.2 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 92, nr. 1). Het staat een partij immers vrij om, ondanks de aanwezigheid van een arbitrageovereenkomst, voorlopige en bewarende maatregelen te vorderen voor de kort geding rechter (J. DECOKER, “Kort geding en arbitrage in drie stappen”, TBH 2005, 88). Dit impliceert niet dat een partij verzaakt of afstand doet van arbitrage (Gent 7 januari 2011, NJW 2011, 504).

2.1. Vereiste van spoedeisendheid Op grond van artikel 584 Ger.W. moet de in kort geding geadieerde rechter nagaan of de zaak ‘spoedeisend’ is. Volgens vaste cassatierechtspraak is er sprake van ‘hoogdringendheid’ in de zin van artikel 584 Ger.W. van zodra de vrees voor schade van een bepaalde omvang of voor ernstige ongemakken een onmiddellijke beslissing wenselijk maakt (zie o.m. Cass. 21 mei 1997, Pas. 1987, I, nr. 565, 1160). Indien de eisende partij geen spoedeisendheid aanvoert in de gedinginleidende akte moet de kort geding rechter zich onbevoegd verklaren (Cass. 11 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1175, Pas. 1990, I, 1050; RW 1990-91, 987, noot J. LAENENS). ‘Spoedeisendheid’ is niet alleen een bevoegdheidsvereiste, maar tevens een gegrondheidsvereiste. Met andere woorden, indien de rechter in kort geding oordeelt dat de in casu gevorderde maatregelen niet urgent zijn, moet hij de vorderingen als ongegrond afwijzen (voor een uitgebreide bespreking van de belangrijkste principes van het civiele kort geding, zie S. BEERNAERT, “Algemene principes van het civiele kort geding”, RW 200102, 1341-1350; D. LINDEMANS, Kort geding, Antwerpen, Kluwer, 1985, 358 p.). In de rechtsleer is het algemeen aanvaard dat een relevant element in de beoordeling van de spoedeisendheid de vergelijking met de duur van de gewone rechtspleging voor de overheidsrechter is, alsmede het tijdsbestek waarbinnen de gevorderde maatregelen kunnen worden toegewezen (J. DECOKER, o.c., 89). In geval van arbitrage dient men dus vast te stellen of een in kort geding gevorderde voorlopige of bewarende maatregel op een even efficiënte en snelle manier kan worden verkregen voor een scheidsgerecht als voor de rechter in kort geding. Een belangrijke overweging in dit verband is dat op het moment dat een geschil ontstaat of de noodzaak tot het vorderen van een spoedeisende maatregel zich voordoet, het scheidsgerecht of de arbiter nog moeten worden benoemd, hetgeen vanzelfsprekend, naargelang de bereidheid tot samenwerking tussen partijen, enige tijd zal vergen (M. LOOYENS, “Artikel 1679.2 Ger.W.”, o.c., 92-93, nr. 2). Zo oordeelde de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Hasselt dat een zaak de facto als spoedeisend is te beschouwen “wanneer aan te nemen valt dat het enige tijd duurt om de arbitrage te organiseren en ondertussen een moeilijk te herstellen nadeel zou kunnen ontstaan” (Voorz. Rb. Kh. Hasselt 16 februari 2004, TBH 2005, 86). De overheidsrechter zal steeds in concreto moeten nagaan of de gevorderde maatregelen op een even efficiënte manier kunnen worden verkregen voor het scheidsgerecht.

668




Een andere relevante overweging in hoofde van partijen is dat een scheidsgerecht niet de mogelijkheid heeft om een bewarend beslag op te leggen aan de andere in het geding betrokken partij (cf. art. 1696, lid 1 Ger.W.; G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 344). Voorts is het een procedureel nadeel dat een beschikking van een arbiter in kort geding nog een uitvoerbaarverklaring (exequatur) behoeft van de overheidsrechter, indien een partij de arbitrale uitspraak niet vrijwillig nakomt (cf. art. 1710 Ger.W.).

2.2. Bestaan van de arbitrageprocedure Het feit dat het scheidsgerecht reeds is samengesteld en de arbitrageprocedure reeds aanhangig is, doet geen afbreuk aan de keuzemogelijkheid die partijen hebben met betrekking tot het vorderen van voorlopige en bewarende maatregelen (Brussel 23 juni 1987, Ann.dr.Lg. 1990, 242; Voorz. Rb. Kh. Hasselt 16 februari 2004, TBH 2005, 86; G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 344-347). In dergelijk geval zal de overheidsrechter er wel over moeten waken dat de door hem opgelegde maatregelen de arbitrageprocedure niet ondermijnen (M. LOOYENS, “Artikel 1679. 2 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 96, nr. 6). Partijen kunnen in hun arbitrageovereenkomst het recht beperken of uitsluiten om voorlopige en bewarende maatregelen te vorderen bij de kort geding rechter (M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 233-236; E. VAN DEN WYNGAERT, “De rol van de rechter in de internationale arbitrage”, [email protected], 2002, nr. 3, 127). Echter, aangezien de voorlopige maatregelen die een scheidsgerecht kan opleggen niet altijd toereikend zijn als gevolg van de beperkingen aan de rechtsmacht van een scheidsgerecht, wordt in bepaalde rechtsleer gesteld dat een afstand van dit recht slechts kan worden overeengekomen wanneer het scheidsgerecht reeds is samengesteld (M. PIERS, o.c., 236-237). Op die manier wordt gewaarborgd dat een partij haar rechten steeds gerechtelijk beschermd ziet, hetzij door het scheidsgerecht, hetzij door de overheidsrechter. De afstand van dit recht kan echter geen afbreuk doen aan het recht van partijen om zich tot de kort geding rechter te wenden teneinde een feitelijke toestand te doen stoppen (G. DE LEVAL, Éléments de procédure civile, Brussel, Larcier, 2005, 455). }1[Art. 1680. Ieder die bekwaam is tot het aangaan van een overeenkomst kan }1[arbiter]1 zijn, met uitzondering van, zelfs ontvoogde, minderjarigen, van personen wie een gerechtelijk raadsman is toegevoegd en van

hen die onherroepelijk zijn uitgesloten van het kiesrecht of in de uitoefening van het kiesrecht zijn geschorst.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Principiële keuzevrijheid van partijen inzake benoeming van arbiters Een belangrijke troef van arbitrage is dat partijen in principe een algemene keuzevrijheid genieten inzake de benoeming van de arbiter(s) (A. FAURES en J. VAN DEN HEUVEL, “Qualités de l’arbitre – Kwaliteitsvereisten van de arbiter” in CEPINA, Macht en onmacht van de arbiter, Brussel, Bruylant, 2003, 26). Dit vloeit voort uit het beginsel van partijautonomie, dat centraal staat in een arbitrageprocedure.

1.1. Wettelijke beperkingen Het Gerechtelijk Wetboek stelt geen bijzondere hoedanigheids- of bekwaamheidsvereisten waaraan een arbiter dient te voldoen. Een algemeen vereiste die de wet stelt, is dat een arbiter bekwaam moet zijn om een overeenkomst te sluiten (cf. art. 1124 BW). Een persoon die niet zelfstandig rechtshandelingen kan stellen, kan geen arbitrale uitspraak vellen (M. DE RUYSSCHER, “Stating the obvious? Een arbiter is geen werknemer” (noot bij UK Supreme Court 27 juli 2011), TBH 2012, 252). Daarnaast zijn volgende categorieën van personen uitgesloten om een mandaat als arbiter op te nemen: (ontvoogde) minderjarigen, personen aan wie een gerechtelijk raadsman is toegevoegd en de personen die onherroepelijk zijn uitgesloten van het kiesrecht of in de uitoefening van het kiesrecht zijn geschorst. Artikel 298 Ger.W. bepaalt verder dat “de leden van de hoven, rechtbanken, parketten en griffies niet tegen bezoldiging in een scheidsgerecht mogen optreden”. De wetgever heeft geoordeeld dat het onverenigbaar is met het ambt van magistraat of griffier om een bezoldigd mandaat van arbiter op te nemen. In dit verband dient te worden opgemerkt dat een cumul van het ambt van magistraat of griffier en een onbezoldigd mandaat van arbiter wel is toegestaan (M. LOOYENS, “Artikel 1687 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 116, nr. 7).

1.2. Conventionele beperkingen Partijen kunnen onderling kwalificatie- of hoedanigheidsvereisten overeenkomen in hun arbitrageovereenkomst of in een latere overeenkomst, alsook bepaalde categorieën van personen daarin uitsluiten (J.-P. FIERENS, “Is een goed advocaat ook een goed arbiter?” in X. (ed.), Liber amicorum Jo Stevens, Brugge, die Keure, 2011, 294). Als voorbeelden van dergelijke (conventionele) hoedanigheidsvereisten kunnen worden genoemd: het hebben van een bepaalde nationaliteit, minimumleeftijd of talenkennis, het behoren tot een be-


669



paalde beroepsgroep of getuigen van een zekere graad van expertise in een bepaald domein (M. DE RUYSSCHER, o.c., 254; A. FAURES en J. VAN DEN HEUVEL, o.c., 26-28). Het verdient voorts opmerking dat enkel natuurlijke personen kunnen worden benoemd als arbiter (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1266; G. KEUTGEN en G.A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 153). Gelet op de technische complexiteit van bepaalde geschillen die het voorwerp uitmaken van een arbitrageprocedure, is het voor partijen aangewezen om bij de keuze van een arbiter in detail na te gaan aan welke criteria die persoon moet voldoen. In het algemeen zal een arbiter blijk moeten geven van bepaalde vaardigheden en competenties die essentieel zijn voor zijn functie: het uitstralen en blijk geven van gezag, zin voor redelijkheid en rechtvaardigheid, ervaring, enz. (A. FAURES en J. VAN DEN HEUVEL, o.c., 28; J.-P. FIERENS, o.c., 296). Partijen doen er dus goed aan om dergelijke kwaliteitsvereisten nader te bepalen in hun arbitrageovereenkomst.

2. Institutionele arbitrage en sportarbitrage In de praktijk worden vaak arbitrage-instellingen belast met de aanwijzing van de arbiters, alsmede de administratieve ondersteuning van de partijen en het bepalen van de procedureregels. In dergelijk geval spreekt men van ‘institutionele arbitrage’, in tegenstelling tot ‘arbitrage ad hoc’, waarbij het de partijen zelf zijn die de organisatorische en procedurele regels van de arbitrage vastleggen. Het voordeel van een institutionele arbitrage is dat partijen beroep kunnen doen op de ervaring en deskundigheid van een professionele instelling en zij zich zelf niet moeten bekommeren om de praktische afhandeling van hun geschil (M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 6). Een nadeel van institutionele arbitrage zijn de kosten die ermee gepaard gaan. België kent meer dan dertig arbitrage-instellingen, die elk hun eigen reglement hebben (M. PIERS, o.c., 6; H. VERBIST, De rechtsbescherming van partijen in privaatrechtelijke handelsarbitrage, in reeks Gandaius publicaties, Antwerpen, Intersentia, 2011, 68). Een bekende Belgische arbitrage-instelling is CEPINA, het Belgisch Centrum voor Arbitrage en Mediatie. Voorbeelden van buitenlandse arbitrage-instellingen zijn het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) en de International Court of Arbitration bij de International Chamber of Commerce (ICC) (voor een gedetailleerde bespreking van het ICC-arbitragereglement, in het bijzonder vanuit een Belgischrechtelijk oogpunt, zie Y. HERINCKX, “Le nouveau règlement d’arbitrage de la CCI: observations de droit belge”, TBH 2012, 207-219). Met betrekking tot de kwalificaties en hoedanigheidsvoorwaarden waaraan een arbiter moet voldoen, schrijft het CEPINA-reglement een eerder algemene norm voor. Zo bepaalt artikel 9, lid 1 van het CEPINA-reglement dat bij de benoeming van de arbiters rekening wordt gehouden met “de beschikbaarheid, de kwalificaties en de bekwaamheid van de arbiter om de arbitrage te voeren […]”. De ICC Arbitration Rules bevatten een gelijkaardige bepaling. Bij het bevestigen of het aanwijzen van arbiters houdt de ‘International Court of Arbitration’ rekening met de beschikbaarheid en de bekwaamheid van een arbiter om de arbitrageprocedure volgens de regels van de ICC af te wikkelen (art. 13.1 ICC Arbitration Rules). Artikel S14 van de ‘Statutes of the Bodies Working for the Settlement of Sports-Related Disputes’ van het Tribunal Arbitral du Sport (TAS) stelt dat bij het selecteren van arbiters onder meer de volgende parameters in acht worden genomen: “full legal training, recognized competence with regard to sports law and/or international arbitration, a good knowledge of sport in general and a good command of at least one CAS [TAS] working language”. Het Reglement van het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) voorziet geen bijzondere vereisten voor de arbiters van het BAS. Ze mogen ingevolge artikel 1 van het reglement wel geen deel uitmaken van de algemene vergadering of raad van bestuur van de vzw BAS of de raad van bestuur van het BOIC.

GUIDO DE CROOCK Naast de inhoudelijke kwaliteitsvereisten waaraan de arbiter dient te voldoen, is ook de mate waarin de arbiter beschikbaar is (gelet op eventuele andere professionele verplichtingen) om de procedure in goede banen te leiden en binnen een redelijke termijn een beslissing te kunnen vellen van belang. Sedert 1 januari 2010 is het voor een arbiter van het TAS verboden nog als advocaat te pleiten voor het TAS. Deze regel werd ingevoerd om te vermijden dat in hoofde van een partij twijfel zou rijzen omtrent de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van het arbitragecollege. Een advocaat die opgenomen is op de lijst van de arbiters bij het BAS mag niet pleiten voor het BAS, en dit tot het verstrijken van de termijn van zes maanden na zijn schrapping op de lijst van de arbiters. }1 [Art. 1681. 1. Een scheidsgerecht moet zijn samengesteld uit een oneven aantal }2[arbiters]2. Het kan uit één }2[arbiter]2 bestaan.

670

2. Voorziet de overeenkomst tot arbitrage in een even aantal }3[arbiters]3, dan wordt een bijkomende }3[arbiter]3 benoemd.




3. Hebben partijen het aantal der }4[arbiters]4 niet in de overeenkomst tot arbitrage bepaald en worden zij het alsnog niet over het aantal eens, dan bestaat het scheidsgerecht uit drie }4[arbiters]4.]1

}1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }4. – Lid 3 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS In principe zijn partijen vrij om het aantal arbiters te bepalen in hun arbitrageovereenkomst. Echter, de wet bepaalt uitdrukkelijk dat een scheidsgerecht moet zijn samengesteld uit een oneven aantal arbiters (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1267). Het risico op patstellingen binnen een scheidsgerecht, die tot de onoplosbaarheid van een bepaald geschil zouden kunnen leiden, werd door de wetgever als te groot ingeschat (M. LOOYENS, “Artikel 1681 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 100, nr. 2). Indien een arbitrageovereenkomst voorziet in de benoeming van een even aantal arbiters, leidt dit niet tot de nietigheid van de arbitrageovereenkomst (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 135; Antwerpen 14 oktober 1987, Pas. 1988, II, 31). In dergelijk geval legt de wet aan partijen de verplichting op om een bijkomende arbiter te benoemen overeenkomstig artikel 1685, lid 1 Ger.W. Indien aan deze verplichting wordt verzuimd, is de latere arbitrale uitspraak vernietigbaar op grond van artikel 1704, lid 2, f Ger.W., aangezien de arbitrale uitspraak in dergelijk geval is gewezen door een ongeldig samengesteld scheidsgerecht. Deze grond tot vernietiging dient door een partij in de loop van het geding te worden opgeworpen, op straffe van onontvankelijkheid van de vordering (art. 1704, lid 4 Ger.W.). Zo oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Bergen dat indien partijen tijdens de arbitrageprocedure op de hoogte waren van het feit dat er slechts twee arbiters waren en geen van beide partijen hiertegen is opgekomen in de loop van de procedure, de relatieve nietigheid van de arbitrale uitspraak was gedekt door de handelswijze van partijen (Rb. Bergen 21 maart 2000, RRD 2001, 55). Indien de arbitrageovereenkomst geen regeling bevat inzake het aantal te benoemen arbiters, en de partijen hieromtrent alsnog geen akkoord kunnen vinden, bestaat het scheidsgerecht uit drie arbiters. In voorkomend geval zal iedere partij in principe één arbiter aanwijzen, die op hun beurt een derde arbiter – tevens voorzitter van het scheidsgerecht – benoemen (cf. art. 1682-1685 Ger.W.). }1 [Art. 1682. Partijen kunnen bij de overeenkomst tot arbitrage of daarna de }1[arbiter]1 of de }1[arbiters]1 aanwijzen dan wel een derde met die aanwijzing belasten. Hebben partijen de }1[arbiters]1 niet aangewezen en zijn zij ook niet overeengekomen op welke wijze deze

moeten worden aangewezen, dan wijst ieder van hen na het ontstaan van het geschil een }1[arbiter]1, of, zo nodig, een gelijk aantal }1[arbiters]1 aan.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. De benoeming van arbiters is een essentieel onderdeel van de arbitrale procedure, aangezien deze benoeming uitmondt in de oprichting van een private jurisdictie die de opdracht heeft om het tussen partijen gerezen geschil te beslechten (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 27). Partijen hebben de keuze inzake de wijze van benoeming van de arbiter(s): ofwel wijzen zij zelf de arbiter(s) aan (die op hun beurt desgevallend een voorzitter aanduiden, tenzij partijen de voorzitter in onderling overleg aanwijzen), ofwel belasten zij een derde met deze aanwijzing (M. DE RUYSSCHER, “Stating the obvious? Een arbiter is geen werknemer” (noot bij UK Supreme Court 27 juli 2011), TBH 2012, 251). In de praktijk zal deze derde vaak een arbitrage-instelling zijn (bv. CEPINA, het Nederlands Arbitrage Instituut of de International Court of Arbitration bij het International Chamber of Commerce, in welk geval men spreekt van ‘institutionele arbitrage’). Bij ontstentenis van een benoeming door partijen of door een arbitrage-instelling kunnen partijen in hun arbitrageovereenkomst ook bepalen dat zij een beroep zullen doen op de gewone rechter voor de aanwijzing van scheidsrechters, zelfs indien de gewone rechter geen bevoegdheid heeft om over de grond van het geschil te oordelen (zie o.m. art. 585, 1°, 588.1° en 594.1° Ger.W.) (Ph. DE BOURNONVILLE en G. VAN DOOSSELAERE, “Statuut van de arbiter” in CEPINA, Macht en onmacht van de arbiter, Brussel, Bruylant, 2003, 64-65). Indien de arbitrageovereenkomst niets bepaalt omtrent de benoemingswijze van de arbiters en indien partijen niet alsnog overeenstemming kunnen bereiken over de benoeming, is de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg bevoegd om de arbiters te benoemen (Voorz. Rb. Namen 2 oktober 1996, JT 1997, 276; E. VAN DEN WYNGAERT, “De rol van de rechter in de internationale arbitrage”, [email protected], 2002, nr. 3, 136). Partijen kunnen zelf bepalen op welk tijdstip zij overgaan tot benoeming van de arbiter(s): hetzij bij het sluiten van de arbitrageovereenkomst, hetzij op een later tijdstip, dat in de meeste gevallen na het ontstaan van het geschil zal zijn (M. LOOYENS, “Artikel 1682 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 104, nr. 2).


671



Het reeds (bij naam) benoemen van de arbiter in de arbitrageovereenkomst wordt afgeraden, daar er zich allerlei omstandigheden kunnen voordoen in de periode tussen het sluiten van de arbitrageovereenkomst en het ontstaan van het geschil die de arbiter mogelijk verhinderen om zijn opdracht te aanvaarden (overlijden, ziekte, onbeschikbaarheid, gebrek aan onafhankelijkheid of onpartijdigheid, enz.) (M. LOOYENS, “Artikel 1682 Ger.W.”, o.c., 104, nr. 2). Bovendien moet de arbiter zelf nog instemmen met de aanvaarding van zijn opdracht. In voorkomend geval vervalt de arbitrageovereenkomst van rechtswege, aangezien zij wordt vermoed een intuitu personae-overeenkomst te zijn, hetgeen impliceert dat zij wordt geacht te staan of te vallen met de persoon van de arbiter (M. LOOYENS, “Artikel 1687 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 117, nr. 9). Indien het geschil wordt beslecht door één arbiter, zal de arbiter in principe in onderling overleg worden gekozen door de partijen. Indien de partijen opteren voor drie arbiters, wijzen beide partijen één arbiter aan, waarna de twee gekozen arbiters gezamenlijk een derde arbiter aanwijzen, die dan normaliter de rol van voorzitter van het scheidsgerecht op zich zal nemen. Indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de aanwijzing van de arbiter, en er geen benoeming van het scheidsgerecht is opgedragen aan een arbitrage-instelling, kunnen partijen zich hiervoor tot de gewone rechter wenden (cf. art. 1684 Ger.W.). }1[Art. 1683. 1. De partij die een geschil bij het

scheidsgerecht aanhangig wil maken, geeft daarvan kennis aan de tegenpartij. In deze kennisgeving wordt naar de overeenkomst tot arbitrage verwezen en voorts het onderwerp van het geschil aangegeven, indien dit laatste niet reeds in de overeenkomst tot arbitrage is geschied. 2. Wanneer er meer dan één }2[arbiter]2 moet worden aangewezen en het aan partijen is om hen aan te wijzen, bevat de kennisgeving eveneens de namen van de }2[arbiter]2 of }2[arbiters]2 die door de partij die zich op de overeenkomst tot arbitrage beroept, zijn aangewezen; in deze kennisgeving wordt tevens de tegenpartij

uitgenodigd om de door haar aan te wijzen }2[arbiter]2 of }2[arbiters]2 op te geven. 3. Is een derde belast met de aanwijzing van de }3[arbiter]3 of van de }3[arbiters]3 en heeft hij zulks nog niet verricht, dan wordt ook aan hem een kennisgeving, als bedoeld in het eerste lid, gedaan, waarin hij wordt uitgenodigd om tot de aanwijzing over te gaan. 4. Is van de aanwijzing van een }4[arbiter]4 eenmaal kennis gegeven, dan kan deze niet meer worden ingetrokken.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 3 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }4. – Lid 4 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Gedinginleiding door middel van kennisgeving De kennisgeving overeenkomstig artikel 1683 Ger.W. is een noodzakelijke vormvereiste voor het aanhangig maken van een geschil (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 19892005”, TPR 2005, 1269; H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (19722006)”, TBH 2007, 138). Deze kennisgeving dient, naast het onderwerp van het geschil, de naam van de arbiter te bevatten die door de gedinginstellende partij werd aangewezen (althans in het geval er meer dan één arbiter is), en nodigt de tegenpartij tevens uit om de naam van de arbiter(s) op te geven die zij wenst te benoemen. Indien een derde (bv. een arbitrage-instelling) werd belast met de aanwijzing van de arbiter(s), en zulks nog niet is gebeurd, dient de kennisgeving door de gedinginleidende partij tevens aan deze derde te gebeuren. Het is derhalve niet relevant wie de kennisgeving doet, wel dat de tegenpartij wordt geïnformeerd over het instellen van de vordering (M. PIERS, “De vernietiging van de arbitrale uitspraak op grond van een schending van de rechten van verdediging”, P&B 2008, 97).

2. Institutionele arbitrage 2.1. CEPINA Indien de arbitrageprocedure tussen partijen overeenkomstig het CEPINA-reglement verloopt en de partijen zijn overeengekomen dat hun geschil door één arbiter wordt beslecht, moeten zij de gezamenlijk door hen aangewezen arbiter ter goedkeuring voordragen aan het benoemingscomité of de voorzitter van CEPINA (art. 9, lid 2 CEPINA-reglement). Indien partijen niet tot een gezamenlijk akkoord kunnen komen omtrent de benoeming van de alleenzetelende arbiter binnen één maand na de kennisgeving van het verzoek tot arbitrage, benoemt het benoemingscomité of de voorzitter ambtshalve een arbiter. Hetzelfde geldt indien de door partijen voorgedragen kandidaat niet wordt aanvaard en de partijen geen nieuwe kandidaat voordragen. Indien partijen hun geschil beslecht wensen te zien door drie arbiters, draagt elk van de partijen een kandidaat ter goedkeuring voor. In principe wordt de derde arbiter benoemd door het benoemingscomité of de voorzitter, tenzij partijen een andere regeling zijn overeengekomen. Deze derde arbiter bekleedt van rechtswege het voorzitterschap van het scheidsgerecht.

672




2.2. ICC Arbitration Rules In het geval partijen hebben geopteerd voor een arbitrage overeenkomstig de ICC Arbitration Rules en zij zijn overeengekomen dat hun geschil wordt beslecht door één arbiter, wijzen zij deze arbiter gezamenlijk aan (art. 12.3 ICC Arbitration Rules). De aanwijzing van de alleenzetelende arbiter dient te worden bevestigd door de ‘International Court of Arbitration’ (art. 12.3 en art. 13 ICC Arbitration Rules). Indien partijen er niet in slagen om een akkoord te bereiken over de persoon van de alleenzetelende arbiter binnen 30 dagen nadat het verzoek tot arbitrage werd ontvangen door de tegenpartij (of na het verstrijken van een eventuele bijkomende periode toegestaan door het secretariaat van ICC), wijst de ‘International Court of Arbitration’ de arbiter aan (art. 12.3 ICC Arbitration Rules). Wanneer het geschil wordt verwezen naar drie arbiters, wijst iedere partij één arbiter aan, waarvan de aanwijzing eveneens moet worden bevestigd door de International Court of Arbitration. De derde arbiter wordt benoemd door de International Court of Arbitration en fungeert als voorzitter van het scheidsgerecht, tenzij partijen een andere aanwijzingsprocedure zijn overeengekomen, in welk geval de benoeming dient te worden bevestigd door de International Court of Arbitration (art. 12.5 ICC Arbitration Rules). Indien de conventionele aanwijzigingsprocedure niet resulteert in een benoeming binnen dertig dagen te rekenen vanaf de benoeming/bevestiging van de co-arbiters (of binnen de periode overeengekomen tussen de partijen of vastgesteld door de International Court of Arbitration), wordt de derde arbiter benoemd door de International Court of Arbitration (art. 12.5 ICC Arbitration Rules).

GUIDO DE CROOCK 2.3. Arbitrage in de sportsector 2.3.1. Tribunal Arbitral du Sport (TAS) De procedureregels voor het TAS verschillen grondig naargelang het gaat om een gewone arbitrage dan wel of het gaat om een arbitrage als beroep tegen een beslissing van een federatie of ander sportorganisme. De gewone arbitragekamer en de beroepskamer worden elk geleid door een voorzitter die onder meer bevoegdheden heeft inzake benoeming van arbiters. In de gewone procedure staat het de partijen volgens artike R40.2 van de TAS-Code vrij om de wijze van benoeming van de arbiters onderling overeen te komen. Het is slechts wanneer de partijen hieromtrent niets hebben bepaald, dat de arbiters worden benoemd volgens de bepalingen van het reglement. Indien het geschil wordt beslecht door een alleenzetelende arbiter, wordt de arbiter benoemd middels gezamenlijk akkoord binnen een termijn van 15 dagen na ontvangst door het TAS van het verzoek tot arbitrage. Bij ontstentenis van een akkoord binnen voormelde termijn, wordt de arbiter benoemd door de voorzitter van de gewone kamer. Ingeval er drie arbiters dienen te worden benoemd, benoemt de verzoeker een arbiter in zijn verzoek tot arbitrage. De verweerder benoemt op zijn beurt een arbiter binnen de door het secretariaat van het TAS bepaalde termijn na ontvangst van het verzoek. Bij ontstentenis van dergelijke benoeming, benoemt de voorzitter van de gewone kamer twee arbiters, die in gezamenlijk akkoord een voorzitter benoemen binnen de door het secretariaat van het TAS bepaalde termijn, bij gebreke waarvan de voorzitter van de gewone kamer de voorzitter benoemt. De aanstelling van de arbiters dient te worden bevestigd door de “Voorziter van de gewone Kamer“ die in dit verband dient na te gaan of de arbiters voldoen aan de vooropgestelde kwalificatie- en hoedanigheidsvereisten (R40.3 TAS-Code). In de beroepsprocedure wordt de zaak in de regel voorgelegd aan drie arbiters (R50 TAS-Code). De appellant dient in zijn beroepsakte de arbiter aan te duiden, te kiezen uit de lijst van de arbiters. De geïntimeerde heeft 10 dagen de tijd vanaf de ontvangst van het beroep om zijn arbiter aan te duiden, bij gebreke waarvan de voorzitter van de beroepskamer de arbiter aanduidt voor geïntimeerde. De zaak kan in de beroepsprocedure ook voorgelegd worden aan één arbiter, indien partijen hierover akkoord zijn of indien de voorzitter van de beroepskamer zulks gelet op de omstandigheden wenselijk acht. De voorzitter van de arbiters, zo er drie arbiters zijn, en de enige arbiter worden in beroepszaken steeds door de voorzitter van de beroepskamer aangeduid (R54 TAS-Code). Bovendien zal de voorzitter van de beroepskamer in geval van arbitrage met drie arbiters, ook de twee arbiters aangeduid door de appellant en de geïntimeerde bevestigen. De voorzitter van de beroepskamer kijkt daarbij na of de door partijen aangeduide arbiters over de vereiste onafhankelijkheid beschikken, de taal van de arbitrage voldoende machtig zijn en voldoende beschikbaar zijn om de arbitrage binnen de vooropgestelde termijn af te werken (R33 TAS-Code). Door het feit dat de voorzitter van het arbitragecollege in beroepszaken wordt aangeduid door de voorzitter van de beroepskamer, kan een zekere eenheid en bestendigheid in de rechtspraak van het TAS worden verzekerd wat in disciplinaire zaken, zoals bijvoorbeeld in dopingzaken, zeer belangrijk is.


673



Bij de “ad hoc” divisie van het TAS ter gelegenheid van de Olympische Spelen geldt een bijzondere, snelle en vereenvoudigde procedure. De arbiters worden aangeduid door de voorzitter van de “ad hoc “divisie en niet door de partijen (art. 11 code ad hoc divisie Olympische Spelen, te raadplegen op www.tas-cas.org/reglementadhoc).

2.3.2. Het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) Overeenkomstig artikel 10 van het reglement van het BAS duiden de betrokken partijen, op verzoek van de secretaris-generaal, elk een arbiter aan onder de leden van het BAS, die op hun beurt de voorzitter van het scheidsgerecht aanduiden onder de leden van het BAS Het scheidsgerecht dient ten minste één jurist te tellen. Bij het BAS hebben de partijen de verplichting de arbiters te kiezen uit de arbiters opgenomen in de lijst van het BAS en die de taal van de arbitrage voldoende kennen. De lijst van de arbiters van het BAS vermeldt de taal welke de arbiters beheersen. Indien er meerdere partijen zijn als eiser of als verweerder, moeten de eisers gezamenlijk en de verweerders gezamenlijk een arbiter kiezen. Indien er geen gezamenlijke voordracht wordt gedaan en indien de partijen het niet eens raken, benoemt de voorzitter van de arbiters een arbiter voor deze partijen. Partijen kunnen zich akkoord verklaren omtrent de aanstelling van één arbiter. In dat geval dragen zij hun enige arbiter voor of laten ze de keuze over aan de voorzitter. De keuze van de enige arbiter is slechts definitief nadat deze aanduiding bevestigd is door de voorzitter. In geval van niet-bevestiging wordt de gewone procedure met drie arbiters gevolgd. De voorzitter van de arbiters heeft bij het BAS de uitsluitende bevoegdheid de arbiters aan te wijzen in “dopingzaken, licentiegeschillen en aanverwante materies, zoals bv. patrimoniumaangelegenheden” (met patrimoniumaangelegenheden wordt bedoeld procedures inzake overdracht van patrimonium als bedoeld in art. 2016 KBVBreglement). Dopingzaken of licentiegeschillen zijn vaak procedures welke een zeker beleid en eenheid van rechtspreken veronderstellen. De bevoegdheid van de voorzitter om de arbiters aan te duiden laat toe om een zekere bestendigheid en eenvormigheid van de rechtspraak van het BAS te bekomen op dat vlak.

JEROEN STEVENS 2.3.3. Koninklijke Belgische Voetbalbond (KBVB) Op initiatief van de meest gerede partij wordt het geschil middels klacht bij de KBVB aanhangig gemaakt (art. 1761, overweging 11). Naargelang de betreffende aangelegenheid wordt het scheidsgerecht overeenkomstig artikel 1761, overweging 12 van het KBVB-reglement samengesteld in de schoot van (i) de Commissie voor het Statuut van de Speler (art. 245 KBVB-reglement), (ii) de Rechtscommissie (art. 248 KBVB-reglement) of (iii) de Arbitragecommissie voor het Betaald Voetbal (zie artikel 262 KBVB-reglement). De Secretaris-generaal van de KBVB verzoekt de partijen om een arbitrageovereenkomst te ondertekenen (volgens het in het reglement opgenomen model) en tegelijkertijd een arbiter aan te duiden (art. 1761, overweging 21 van het KBVB-reglement). De bij de KBVB aangesloten clubs zijn verplicht om de arbitrageovereenkomst te ondertekenen. Artikel 317 van het KBVB-reglement verplicht de clubs immers om “elk geschil betreffende hun rechten die voor arbitrage vatbaar zijn conform artikelen 1676 e.v. Ger.W. te laten beslechten door een scheidsrechterscollege volgens de modaliteiten door huidig reglement voorzien (art. 1761)”) en conform de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek inzake arbitrage (art. 1676 Ger.W.). In dat opzicht geldt huidige bepaling van het reglement als een overeenkomst tot arbitrage die de clubs door hun toetreding hebben aanvaard”). Indien een club binnen de tien werkdagen geen arbiter heeft aangeduid, duidt de voorzitter van de bevoegde commissie er ambtshalve één aan. De twee aangestelde arbiters kiezen daarop gezamenlijk een voorzitter.

}1

[Art. 1684. 1. Heeft de partij of de derde, aan wie een kennisgeving als bedoeld in artikel 1683 is gedaan, niet binnen een maand daarna de door hem aan te wijzen }2[arbiter]2 of }2 [arbiters]2 aangewezen, dan geschiedt de benoeming van die }2 [arbiter]2 of }2 [arbiters]2 op het verzoekschrift van de meest gerede partij door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg.

2. Wanneer partijen zijn overeengekomen dat er één zal zijn en zij deze niet in onderlinge overeenstemming binnen een maand na de in artikel 1683 bedoelde kennisgeving hebben aangewezen, geschiedt de benoeming op de wijze als in het eerste lid bepaald.]1

}3[arbiter]3

}1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1684, lid 1 Ger.W.: Laattijdige benoeming van arbiter Artikel 1684 Ger.W. voorziet in de tussenkomst van de gewone rechter in geval één partij of de derde die werd belast met de benoeming er niet tijdig in slaagt om het scheidsgerecht samen te stellen. Een dergelijke situatie kan zich onder meer voordoen indien één partij het bestaan of de geldigheid van de arbitrageovereenkomst ontkent.

674




Een partij die een kennisgeving overeenkomstig artikel 1683 Ger.W. heeft ontvangen van de gedinginstellende partij, heeft één maand de tijd om het aantal arbiters aan te wijzen waartoe zij op basis van de arbitrageovereenkomst is gerechtigd. Indien een partij niet is overgegaan tot zulke benoeming binnen de voormelde periode, dan heeft ‘de meest gerede partij’ het recht om de benoeming van de arbiter(s) te vragen aan de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Zo wordt vermeden dat één partij het verloop van de arbitrageprocedure kan blokkeren door onredelijk lang te wachten met de benoeming van een arbiter. De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg wordt geadieerd door middel van een eenzijdig verzoekschrift overeenkomstig artikelen 1025 e.v. Ger.W. Luidens artikel 1686, lid 1 Ger.W. staat geen enkele voorziening open tegen de beschikking van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg genomen bij toepassing van artikel 1684, lid 1 Ger.W. (Gent 9 juni 2005, [email protected] 2006, afl. 2, 57, noot K. COX).

2. Artikel 1684, lid 2 Ger.W.: Geen akkoord over alleenzetelende arbiter De rechtsgang naar de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg staat eveneens open in het geval partijen er niet in slagen om een akkoord te sluiten omtrent de persoon van de alleenzetelende arbiter binnen een periode van één maand vanaf de kennisgeving overeenkomstig artikel 1683 Ger.W. }1

[Art. 1685. 1. Wanneer de ingevolge de voorgaande artikelen aangewezen of benoemde }2[arbiters]2 even in aantal zijn, benoemen zij nog een }2[arbiter]2; deze is voorzitter van het scheidsgerecht. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen de }2[arbiters]2 wordt, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, de benoeming op verzoek van de meest gerede partij gedaan door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Het verzoek daartoe kan tot de voorzitter worden gericht na verloop van een maand, nadat de laatste }2[arbiter]2 zijn op-

dracht heeft aanvaard of zodra voordien het ontbreken van overeenstemming is vastgesteld. 2. Wanneer de aangewezen }3[arbiters]3 oneven in aantal zijn, benoemen zij één hunner tot voorzitter van het scheidsgerecht, tenzij partijen een andere wijze van benoeming zijn overeengekomen. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen de }3[arbiters]3 geschiedt die benoeming overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1685, lid 1 Ger.W.: Oneven aantal arbiters vereist Indien blijkt dat er een even aantal arbiters werd benoemd, benoemen de arbiters gezamenlijk één bijkomende arbiter, die tevens de rol van voorzitter van het scheidsgerecht op zich neemt. Een even aantal arbiters kan namelijk nefast zijn voor een vlot verloop van de arbitrageprocedure, aangezien een meerderheidsbeslissing in zulk geval niet altijd zal kunnen worden gerealiseerd (M. LOOYENS, “Artikel 1685 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 110, nr. 1; M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1267). De laatst benoemde arbiter, die in consensus werd benoemd door de arbiters, neemt de rol van voorzitter waar (M. LOOYENS, “Artikel 1685 Ger.W.”, o.c., 111, nr. 4). Indien noch de partijen, noch de arbiters tot een vergelijk kunnen komen inzake de benoeming van een bijkomende arbiter, kan de meest gerede partij beroep doen op de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg ter benoeming van de bijkomende arbiter. Het verzoek overeenkomstig artikel 1685 Ger.W. geschiedt per eenzijdig verzoekschrift (cf. art. 1025 e.v. Ger.W.). De geadieerde voorzitter moet zich beperken tot het aanwijzen van een bijkomende arbiter. Hij is niet gemachtigd om de geldigheid van de arbitrageovereenkomst te onderzoeken (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1270). Het verzoek op grond van artikel 1685 Ger.W. kan worden ingediend zodra is vastgesteld dat de arbiters niet tot een akkoord kunnen komen, en in ieder geval één maand nadat de laatst benoemde arbiter zijn opdracht heeft aanvaard. Dergelijke vaststelling kan bijvoorbeeld blijken uit een mededeling van de arbiters of elk ander rechtsgeldig bewijsmiddel (M. LOOYENS, “Artikel 1685 Ger.W.”, o.c., 111, nr. 3). Deze bepaling lijkt te zijn ingevoerd met het oog op een vlot procedureverloop. Op deze manier wordt vermeden dat onenigheid tussen de arbiters een snelle rechtsbedeling in de weg staat. In de arbitrageovereenkomst kan ook een tussenoplossing worden voorzien, waarbij partijen de benoeming van de bijkomende arbiter opdragen aan bijvoorbeeld een arbitrage-instelling (M. LOOYENS, o.c., 110, nr. 2). Artikel 1685, lid 1 Ger.W. benadrukt dat een arbiter zijn opdracht moet hebben aanvaard, wil er sprake zijn van een geldige benoeming. Dergelijke aanvaarding gebeurt doorgaans middels ondertekening van het arbitercontract (M. DE RUYSSCHER, “De aansprakelijkheid van arbiters in België”, TBH 2010, 835). Aangezien er in geval van arbitrage een contractuele band ontstaat tussen partijen en de arbiter(s), moet er voldaan zijn aan de vereiste van wilsovereenstemming. Vanzelfsprekend kan een arbiter niet worden gedwongen zijn opdracht te aanvaarden. Eens aanvaard, kan de arbiter de aanvaarding van zijn opdracht niet meer herroepen, behoudens toepassing van artikel 1689, lid 1 Ger.W. (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 2007, 24; zie ook de commentaar bij art. 1689, lid 1 Ger.W.).


675



2. Artikel 1685, lid 2 Ger.W.: Benoeming van voorzitter van het scheidsgerecht Indien er een oneven aantal arbiters werd aangewezen, benoemen de arbiters onderling één van hen tot voorzitter, tenzij partijen een andere wijze van benoeming zijn overeengekomen, bijvoorbeeld de aanwijzing van de voorzitter door een derde partij. Indien noch de partijen, noch de arbiters het eens raken over de persoon van de voorzitter, is de procedure van artikel 1685, lid 1 Ger.W. andermaal van toepassing. }1 [Art. 1686. 1. In de gevallen als bedoeld in de artikelen 1684 en 1685 staat tegen de beslissing van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg geen voorziening open.

2. De beslissing van de voorzitter belet niet dat }2[arbiters]2 zich over hun bevoegdheid uitspreken, noch dat een partij de onbevoegdheid van het scheidsgerecht inroept.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1686, lid 1 Ger.W.: Geen voorziening mogelijk tegen beslissing van voorzitter Tegen de beslissing van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg tot benoeming van een arbiter in de gevallen bedoeld in artikel 1684 en 1685 Ger.W. staat geen enkel rechtsmiddel open, ook geen verzet, derdenverzet of een voorziening in cassatie (Cass. 15 december 1977, Arr.Cass. 1978, 470 en JT 1978, 295; Cass. 7 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, 494 en TBH 1990, 1019, noot H. VAN HOUTTE; Cass. 15 december 2000, RW 2001-02, 124; Gent 9 juni 2005, [email protected] 2006, 57, noot K. COX; Ph. DE BOURNONVILLE en G. VAN DOOSSELAERE, “Statuut van de arbiter: benoeming van de arbiter” in CEPINA, Macht en onmacht van de arbiter, Brussel, Bruylant, 2003, 68; F. HENRY, “Les pouvoirs du juge d’appui dans le cadre de la procédure en nomination d’un abitre”, JLMB 2008, 1910; M. LOOYENS, “Artikel 1685 Ger.W.”, o.c, 111, nr. 5; H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 136-137). De wetgever wilde op deze manier vermijden dat een partij eerst haar medewerking zou weigeren tot benoeming van het scheidsgerecht en vervolgens een voorziening zou instellen teneinde de ongeldigheid van de arbitrageovereenkomst op te werpen en op die manier de arbitrageprocedure zou paralyseren (K. COX, “Wie niet horen wil,… moet verzet aantekenen tegen de benoeming van een arbiter door de rechter”, [email protected] 2006, nr. 1, 80; G. KEUTGEN, “Chronique de jurisprudence. L’arbitrage (1987 à 1992)”, JT 1993, 677). In dit kader kan worden verwezen naar een arrest van het hof van beroep te Luik (1e k.) van 19 februari 2008 (Luik 19 februari 2008, JLMB 2008, 196-1914, noot F. HENRY). In casu waren de voetbalclubs Verbroedering Geel en UR Namur, die in het seizoen 2006-07 allebei uitkwamen in de derde voetbalklasse, beide van oordeel dat zij recht hadden om te promoveren naar de tweede voetbalklasse.

GUIDO DE CROOCK EN JEROEN STEVENS UR Namur was immers van oordeel dat Verbroedering Geel niet beschikte over de noodzakelijke licentie om te promoveren. Echter, nadat de Koninklijke Belgische Voetbalbond (KBVB) de licentie (en dus ook de promotie) enkel toekende aan Verbroedering Geel, betwistte UR Namur de geldigheid van die beslissing voor de rechtbank van eerste aanleg van Namen zetelend in kort geding. Aangezien geen van beide clubs het initiatief nam om de zaak ook ten gronde aanhanging te maken, werd de KBVB geconfronteerd met de situatie waarbij de tweede klasse met 1 club te veel (19 i.p.v. 18) diende te worden aangevat. Daarop heeft de KBVB per eenzijdig verzoekschrift aan de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg gevraagd om over te gaan tot benoeming van 2 arbiters, die op hun beurt een derde arbiter zouden aanstellen, met de opdracht om – ten gronde – uitspraak te doen over welk van beide clubs mocht promoveren. Per beschikking van 18 januari 2008 verwierp de voorzitter van de rechtbank het verzoek van de KBVB houdende dat – bij gebrek aan een arbitrageovereenkomst tussen de betrokken partijen zoals vereist door artikel 1677 Ger.W. – het niet bevoegd was om de arbiters te benoemen (nochtans bevat artikel 117 reglement van de KBVB een arbitragebeding (zie supra) voor geschillen tussen clubs en de federatie).

JEROEN STEVENS Hierop stelde de KBVB op grond van artikel 1684 Ger.W., opnieuw per eenzijdig verzoekschrift (cf. art. 1031 Ger.W.) hoger beroep in tegen de beslissing van de voorzitter om geen arbiter(s) te benoemen. Het hof van beroep te Luik verklaarde het hoger beroep van de KBVB ontvankelijk, aangezien artikel 1686 Ger.W. “ne vise que la désignation de l’arbitre qui ne peut être remise en cause”. Echter, aangezien geen van beide clubs vrijwillig is tussengekomen in de procedure, konden zij hun standpunten niet naar voor brengen. De schade die voor de clubs zou ontstaan ingevolge de beslissing tot benoeming van de arbiters zou kunnen worden geremedieerd indien het de betrokken clubs zou zijn toegestaan om derdenverzet in te stellen tegen een dergelijke beslissing. Het hof stelde vast dat dit uitdrukkelijk werd verboden door artikel 1686 Ger.W.

676




In deze context stelde het hof zich de vraag of de bepalingen van artikel 1686 Ger.W. wel verenigbaar zijn met het fundamentele beginsel van het recht op tegenspraak, dat enkel buiten toepassing kan worden gelaten in geval van uiterst dringende noodzakelijkheid (Luik 19 februari 2008, JLMB 2008, 1907). Deze vraag stelt zich volgens het hof eens te meer nu het in eerste instantie de betrokken voetbalclubs zelf zijn die belang hebben bij het verzoek van de KBVB, de verzoekende partij. Het hof achtte het dan ook gepast om de betrokken voetbalclubs te horen. Daar een rechtbank niet ambtshalve kan bevelen dat derde partijen worden betrokken in het geding (cf. art. 811 Ger.W.), heeft het hof de betrokken clubs (en hun raadslieden) kennisgegeven van de beslissing om vrijwillig tussen te komen in het geding om hun standpunten te horen m.b.t. het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst. Met andere woorden, dit arrest illustreert dat het verbod van artikel 1686 Ger.W. enkel ziet op de situatie waarbij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg beslist tot benoeming van een (of meer) arbiter(s), en dergelijk verbod niet van toepassing is wanneer de voorzitter beslist om niet over te gaan tot benoeming van een arbiter. In dergelijk geval kan wel een voorziening worden ingesteld (zie ook, F. HENRY, o.c., 1908-1914). Het is de overheidsrechter verboden om tijdens de arbitrageprocedure uitspraak te doen over de ongeldigheid van een arbitrageovereenkomst, de onontvankelijkheid van een vordering of de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het ontbreken van rechtsmacht of onbevoegdheid van het scheidsgerecht kan slechts na de arbitrale uitspraak worden opgeworpen voor de gewone rechter in het kader van een nietigheidsberoep (cf. art. 1704, lid 2 Ger.W.). Het verbod tot instellen van een voorziening tegen de rechterlijke beslissing noopt tot de vraagstelling wat een partij in arbitrage kan doen indien zij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank. Indien een partij in arbitrage van oordeel is dat er geen (geldige) arbitrageovereenkomst voorhanden is, dient zij dit op te werpen voor het scheidsgerecht zelf (cf. art. 1697 Ger.W.) en kan zij eventueel naderhand trachten de arbitrale uitspraak te doen vernietigen door de rechtbank van eerste aanleg. Indien een partij om een gerechtvaardigde reden niet kan leven met de persoon van de arbiter, kan zij een wrakingsprocedure instellen (cf. art. 1690 Ger.W.). Partijen in een arbitrageprocedure die er niet in slagen een akkoord te bereiken over de benoeming van een bijkomende arbiter (cf. art. 1684 Ger.W.) of de benoeming van de voorzitter (cf. art. 1685 Ger.W.) en die (noodgedwongen) beroep (moeten) doen op de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, verliezen een belangrijke troef van een arbitrageprocedure ten opzichte van een gewone gerechtelijke procedure. De voorzitter van de rechtbank bepaalt in voorkomend geval welke persoon hij zal benoemen tot arbiter en/of voorzitter van het scheidsgerecht. Partijen kunnen bij de benoeming van de arbiter autonoom bepalen welke kwaliteits- of hoedanigheidsvereisten zij van doorslaggevend belang vinden in hoofde van een arbiter (zie commentaar bij artikel 1680 Ger.W. en de aldaar geciteerde rechtsleer). Indien zij hiervoor een beroep (moeten) doen op de voorzitter van de rechtbank, leveren zij (een aanzienlijk deel van) hun autonomie in. Het lijkt aangewezen dat de rechter bij de benoeming van een arbiter de gemeenschappelijke wens of bedoeling van partijen in overweging neemt bij de benoeming van de arbiter, naar analogie met artikel 1687, lid 2 Ger.W. inzake de vervanging van een arbiter. Op deze manier wordt de wilsautonomie der partijen immers zo veel mogelijk gewaarborgd.

2. Artikel 1686, lid 2 Ger.W.: Onderzoek van bevoegdheid Het feit dat de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg op vraag van een partij overgaat tot benoeming van een (bijkomende) arbiter, belet niet dat de arbiter zijn bevoegdheid kan onderzoeken en zich desgevallend onbevoegd verklaart indien hij tot de vaststelling komt dat er geen geldige arbitrageovereenkomst voorhanden is. Hetzelfde geldt voor een partij in de arbitrageprocedure: een partij die van oordeel is dat de benoemde arbiters geen bevoegdheid hebben om het gerezen geschil te beslechten, kan dit steeds inroepen voor het scheidsgerecht. Aangezien het de ‘meest gerede partij’ is die de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg verzoekt om een bijkomende arbiter of voorzitter aan te wijzen (cf. art. 1684 en 1685 Ger.W.) en zij er derhalve van uitgaat dat het geschil dient te worden onderworpen aan arbitrage, zal het in voorkomend geval de andere partij in het geding zijn die de onbevoegdheid van het scheidsgerecht opwerpt. }1

[Art. 1687. 1. Indien een }2[arbiter]2 overlijdt, rechtens of in feite verhinderd is zijn opdracht te vervullen, weigert zijn opdracht te aanvaarden of deze niet uitvoert, dan wel indien aan zijn opdracht in onderlinge overeenstemming tussen partijen een einde is gemaakt, wordt in zijn vervanging voorzien volgens de regels die op zijn aanwijzing of benoeming toepasselijk zijn. Is de }2[arbiter]2 of zijn }2[arbiters]2 evenwel in de overeenkomst tot arbitrage met name genoemd, dan vervalt die overeenkomst van rechtswege.


2. Geschillen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde gevallen worden door de meest gerede partij aanhangig gemaakt bij de rechtbank van eerste aanleg. Beslist deze dat er reden is om een }3[arbiter]3 te vervangen, dan benoemt zij diens vervanger; zij houdt daarbij rekening met de bedoelingen van partijen zoals die uit de overeenkomst tot arbitrage blijken. 3. Partijen kunnen van de bepalingen van dit artikel afwijken.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

677



JEROEN STEVENS 1. Artikel 1687, lid 1 Ger.W.: De vervanging van een arbiter Artikel 1687, lid 1 Ger.W. voorziet in een oplossing indien een arbiter, om welke reden dan ook, zijn opdracht niet kan of wil uitvoeren of indien zijn opdracht vroegtijdig werd beëindigd door partijen. Het Gerechtelijk Wetboek vermeldt een aantal mogelijke oorzaken voor de beëindiging van een mandaat van een arbiter die hetzij eigen zijn aan de arbiter zelf, hetzij buiten zijn wil om bestaan: een arbiter kan overlijden, partijen kunnen de arbitrageovereenkomst in onderling overleg voortijdig beëindigen, de arbiter kan verhinderd zijn om zijn opdracht te aanvaarden, de arbiter kan weigeren om zijn opdracht te aanvaarden of verzuimen om zijn opdracht uit te voeren, enz. (M. LOOYENS, “Artikel 1687 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 114-116, nr. 1-8; M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1271-1272). In al deze gevallen heeft de wetgever voorzien in de vervanging van de betrokken arbiter(s). In principe zijn partijen zelf verantwoordelijk voor de vervanging van een arbiter. Hiervoor kan worden verwezen naar de artikelen 1682 tot en met 1685 Ger.W. Echter, indien de arbiter bij naam wordt genoemd in de arbitrageovereenkomst, vervalt de arbitrageovereenkomst van rechtswege. De achterliggende gedachte van deze bepaling is dat partijen in dergelijk geval worden geacht een intuitu personae overeenkomst te hebben gesloten die staat of valt met de persoon van de arbiter (M. LOOYENS, “Artikel 1687 Ger.W.”, o.c., 117, nr. 9). Hetzelfde geldt mutatis mutandis wanneer de arbitrale instelling die de arbiters moet benoemen heeft opgehouden te bestaan (H. VAN GOMPEL, “Een pathologisch arbitraal beding inzake de benoeming van arbiters: onwerkzaam of remediëring”, Limb.Rechtsl. 2011, 145-146). Zo oordeelde het hof van beroep te Antwerpen bij arrest van 15 september 2010 dat wanneer de door partijen aangeduide scheidsrechtelijke instantie niet meer bestaat, de arbitrageclausule de facto geen uitwerking kan krijgen en aldus dient te worden aanzien als zijnde van rechtswege vervallen, en de gewone rechtbanken bijgevolg rechtsmacht hebben (Antwerpen 15 september 2010, Limb.Rechtsl. 2011, 142-145). Om deze reden wordt het in de rechtsleer afgeraden om de arbiter met naam en toenaam te vermelden in de arbitrageovereenkomst (M. LOOYENS, “Artikel 1682 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 104, nr. 2). Het staat partijen uiteraard vrij om in de loop van de procedure de arbitrageovereenkomst te wijzigen of een vervanger te voorzien in de overeenkomst.

2. Artikel 1687, lid 2 Ger.W.: Geschillen met betrekking tot de vervanging van een arbiter In geval van een geschil tussen partijen met betrekking tot de vervanging van een arbiter, kan dit geschil door de meest gerede partij aanhangig worden gemaakt bij de rechtbank van eerste aanleg. Het is opmerkelijk dat in dit geval de rechtbank van eerste aanleg bevoegd is, terwijl in geval van een geschil met betrekking tot de benoeming van de voorzitter of een arbiter, de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg bevoegd is (cf. art. 1684 en 1685 Ger.W.). Indien de rechtbank van eerste aanleg van oordeel is dat een vervanger dient te worden benoemd, is zij zelf verantwoordelijk voor de benoeming van een vervanger. Overeenkomstig artikel 1687, lid 2 Ger.W. dient de rechter hierbij rekening te houden met de bedoeling van de partijen, zoals die uit de arbitrageovereenkomst zou blijken. Desgevallend kan de rechtbank van eerste aanleg de partijen horen alvorens een vervanger te benoemen (M. LOOYENS, “Artikel 1687 Ger.W.”, o.c., 118, nr. 12). Indien de rechtbank de benoeming van een vervanger niet nodig of opportuun acht, kan deze beslissing achteraf niet worden vernietigd op grond van een vermeende onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht (M. LOOYENS, “Artikel 1687 Ger.W.”, o.c., 118, nr. 13). }1 [Art. 1688. Het overlijden van een partij doet noch de overeenkomst tot arbitrage, noch de opdracht van

}1[arbiters]1 eindigen, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Overlijden van een partij Naar gemeen verbintenissenrecht wordt men geacht niet alleen voor zichzelf, maar ook voor zijn rechtsopvolgers te bedingen (cf. art. 1122 BW). In de regel vervalt een overeenkomst niet in geval één van de partijen overlijdt (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1272). Hetzelfde principe geldt voor een arbitrageovereenkomst: het overlijden van één van de partijen heeft in principe geen invloed op het voortbestaan van de arbitrageovereenkomst, tenzij partijen hebben bedongen dat een overlijden een einde maakt aan de arbitrageovereenkomst (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 256).

678




In geval van overlijden zullen de erfgenamen of de rechtverkrijgenden van de overleden partij de arbitrageovereenkomst moeten overnemen of de arbitrageprocedure verderzetten, indien deze reeds aanhangig is (M. LOOYENS, “Artikel 1688 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, 124, nr. 1). Artikel 1688 Ger.W. spreekt enkel over het overlijden van een partij – natuurlijk persoon. Ook de ontbinding van een partij-rechtspersoon doet in principe geen afbreuk aan de arbitrageovereenkomst (M. LOOYENS, “Artikel 1688 Ger.W.”, o.c., 124, nr. 2).

2. Arbitrage en faillissement In de rechtsleer wordt nogal wat aandacht besteed aan de vraag naar het lot van een arbitrageovereenkomst indien een partij tot de arbitrage failliet wordt verklaard (zie o.m.: B. DEMEULENAERE, “Artikel 1676. 2 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk Recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 191-194, nr. 3-9; V. THIELMAN, “Arbitrage en faillissement”, RW 1990-91, 875-880). In dergelijk geval dient men een onderscheid te maken tussen enerzijds het geval waarin de gefailleerde een arbitrageovereenkomst heeft gesloten vóór het vonnis van faillietverklaring, en anderzijds de situatie waarin een gefailleerde een overeenkomst tot arbitrage is aangegaan na haar faillietverklaring. In het eerste geval dient de curator de arbitrageovereenkomst te respecteren, aangezien het faillissement als dusdanig geen effect kan hebben op de eerder door de gefailleerde gesloten overeenkomsten, behoudens in de gevallen voorzien in artikelen 17 en 18 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 (BS 28 oktober 1997). Een arbitragebeding is derhalve (principieel) faillissementsbestendig (Cass. 8 mei 1998, Arr.Cass. 1998, nr. 229, noot J.S.; B. DEMEULENAERE, “Arbitrabiliteit in het Belgisch arbitragerecht anno 1998”, TPR 1998, 678; E. DIRIX, “Arbitragebeding en ontoereikende faillissementsboedel”, RW 2009-10, 281-283; V. THIELMAN, o.c., 875; F. T’KINT, “Convention d’arbitrage et faillite” in CEPINA (ed.), Arbitrage en vennootschap, Brussel, Bruylant, 1999, 223). In dit verband kan een arrest van het hof van beroep te Gent van 21 februari 2006 worden vermeld (Gent 21 februari 2006, RW 2009-10, 279-283, noot E. DIRIX). In casu dagvaardde de curator van een failliet verklaarde vennootschap de afnemer tot betaling van openstaande facturen. Echter, partijen hadden een arbitragebeding opgenomen in hun overeenkomst. Daarom verklaarde de rechtbank van koophandel te Gent zich bij vonnis van 12 januari 2005 zonder rechtsmacht. In hoger beroep argumenteert de curator dat het beroep van de geïntimeerde op het arbitragebeding rechtsmisbruik uitmaakt, gelet op het feit dat de kosten van de arbitrageprocedure te zwaar wogen op de faillissementsboedel (aangezien dit een substantieel gedeelte van de gerealiseerde activa zou opslorpen) en er bijgevolg, als gevolg van de beperkte financiële mogelijkheden van appellante, sprake is van een schending van het recht op vrije toegang tot de rechter zoals vervat in artikel 6 EVRM. Het hof oordeelde dat appellante (de curator) gebonden is door de overeenkomst aangegaan vóór het faillissement en dat geen afstand kan worden gedaan van de arbitrageprocedure. Volgens het hof kwalificeert het (blijven) aandringen van geïntimeerde op arbitrage niet als rechtsmisbruik. Het is een curator, geconfronteerd met een gering boedelactief, derhalve in principe niet toegestaan om een arbitragebeding naast zich neer te leggen indien de arbitrageprocedure reeds vóór de faillietverklaring werd ingesteld. Bij arrest van 29 mei 2009 verwierp het Hof van Cassatie de cassatiemiddelen tot vernietiging van het arrest van het hof van beroep (Cass. 29 mei 2009, www.juridat.be, Justel-nummer F-20090529-2). Echter, volgens DECOKER kan, in geval van financieel onvermogen van de eiser, het onverkort vasthouden van de verweerder aan een arbitragebeding onder omstandigheden wel neerkomen op een abusieve rechtsuitoefening, in welk geval de bescherming van het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) voorrang dient te krijgen op het principe van de contractuele gebondenheid (J. DECOKER, “Blijft een onvermogende eiser gebonden door arbitrage?”, TBH 2003, 810, nr. 24). De loutere omstandigheid dat het voeren van de arbitrageprocedure een zwaardere financiële last met zich meebrengt of dat er sprake is van een onevenwicht tussen de kosten van de procedure en de waarde van het geschil, volstaat niet om als rechtsmisbruik te kwalificeren. DIRIX concludeert dat, hoewel een arbitragebeding principieel faillissementsbestendig is, er ruimte is voor een belangenafweging indien de kosten van de arbitrageprocedure in een wanverhouding staan tot het boedelactief, waardoor het recht op toegang tot de rechter zou worden gefnuikt (E. DIRIX, o.c., 283). Een arbitrageovereenkomst kan tevens worden gesloten tijdens de verdachte periode. Echter, in bepaalde omstandigheden is er een risico van niet-tegenstelbaarheid aan de boedel, bijvoorbeeld indien de medecontractant op de hoogte was van de staking van betaling (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 65; contra: B. DEMEULENAERE, o.c., 677). Vanaf het ogenblik van de faillietverklaring heeft de gefailleerde partij krachtens artikel 16 van de Faillissementswet de bekwaamheid verloren om te contracteren met betrekking tot de goederen en rechten die het voorwerp zijn van de buitenbezitstelling (V. THIELMAN, o.c., 876.). De gefailleerde blijft bekwaam om een arbitrageovereenkomst te sluiten met betrekking tot zijn goederen en rechten die geen deel uitmaken van de faillissementsboedel. Bovendien behoren geschillen die rechtstreeks voortvloeien uit het faillissement krachtens artikel 574, 2° Ger.W. tot de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank van koophandel.


679



3. Wet continuïteit ondernemingen Na de invoering van de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen (BS 9 februari 2009; hierna verkort: “Wet Continuïteit Ondernemingen”) rijst de vraag welke gevolgen uit deze wet voortvloeien ten aanzien van een arbitrageovereenkomst die werd gesloten door een schuldenaar die is betrokken (of die betrokken raakt) in een procedure van gerechtelijke reorganisatie. Om zulke procedure te kunnen openen, moet er sprake zijn van bedreiging van de continuïteit van de betrokken onderneming (art. 23 Wet Continuïteit Ondernemingen; M. VANMEENEN, “De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen”, RW 2008-09, 1294).

3.1. Arbitrageovereenkomst gesloten vóór gerechtelijke reorganisatie Het doel van de Wet Continuïteit Ondernemingen, en meer bepaald de procedure van gerechtelijke reorganisatie, is “het behoud van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming in moeilijkheden of van haar activiteiten” (art. 16 Wet Continuïteit Ondernemingen). Artikel 35 Wet Continuïteit Ondernemingen bepaalt het uitgangspunt inzake lopende overeenkomsten, d.w.z. overeenkomsten die werden gesloten vóór het verzoek tot het openen van de procedure tot gerechtelijke reorganisatie: “de aanvraag of opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie maakt geen einde aan de lopende overeenkomsten noch aan de modaliteiten van hun uitvoering”. De schuldenaar in reorganisatie en zijn medecontractant kunnen alle rechten blijven uitoefenen die hen op basis van hun overeenkomst toekomen (A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen – De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, 100). De Wet Continuïteit Ondernemingen gaat derhalve uit van de continuïteit van lopende overeenkomsten (met inbegrip van arbitrageovereenkomsten) tijdens de periode van opschorting. Hieruit volgt dat een arbitrageovereenkomst die werd gesloten vóór de toekenning van de procedure van gerechtelijke reorganisatie niet wordt beïnvloed.

3.2. Arbitrageovereenkomst gesloten na opening van procedure tot gerechtelijke reorganisatie De opening van een procedure tot gerechtelijke reorganisatie gebeurt op verzoek van de schuldenaar en impliceert een opschorting van betaling tijdens de volledige duur van de procedure, die niet meer dan zes maanden mag bedragen (behoudens verlenging van de opschorting overeenkomstig art. 38 Wet Continuïteit Ondernemingen) (M. VANMEENEN, o.c., 1304). De opschorting van betaling is echter niet absoluut. Zo kan een schuldenaar tijdens de periode van opschorting overgaan tot vrijwillige betaling aan de schuldeisers in de opschorting (art. 33, lid 1 Wet Continuïteit Ondernemingen). Tijdens de periode van opschorting kan de schuldenaar niet failliet worden verklaard, noch kan zij gerechtelijk worden ontbonden (indien de schuldenaar een rechtspersoon is) (art. 30, lid 2 Wet Continuïteit Ondernemingen). Vermits de opschorting van betaling een essentieel kenmerk is van de procedure tot gerechtelijke reorganisatie, geldt er gedurende de procedure een verbod op het instellen of voortzetten van een middel van tenuitvoerlegging of het leggen van een beslag (art. 30 en 31 Wet Continuïteit Ondernemingen; M. VANMEENEN, o.c., 1308).

GUIDO DE CROOCK Met uitzondering van toepassing van artikel 28 Wet Continuïteit Ondernemingen, blijft (het bestuur van) de onderneming beschikkingsbevoegd gedurende de procedure van gerechtelijke reorganisatie, behoudens wat betreft het verrichten van de eigenlijke overdracht van het geheel van een onderneming of haar activiteiten (of een gedeelte ervan) (M. VANMEENEN, o.c., 1286.). De overdracht onder gerechtelijk gezag dringt zich op indien de ondernemingsactiviteit zelf het waard is om gered te worden en de schuldenaar er niet in is geslaagd om de continuïteit te vrijwaren en de herstelpogingen hiertoe zijn mislukt of wanneer de schuldenaar feitelijk failliet is zonder een procedure van gerechtelijke reorganisatie te hebben aangevraagd.

JEROEN STEVENS Door de afschaffing van de functie van commissaris inzake opschorting door de Wet Continuïteit Ondernemingen, vindt er geen buitenbezitstelling, noch een inmenging in het beheer van de onderneming, plaats (A. ZENNER, o.c., 88). Aangezien de toekenning van de procedure van gerechtelijke reorganisatie in principe geen impact heeft op de beschikkingsbevoegdheid van het bestuur van de onderneming, is het uitgangspunt dat een arbitrageovereenkomst geldig kan worden gesloten tijdens de periode van opschorting. }1[Art. 1689. Een }1[arbiter]1 die zijn opdracht een-

maal heeft aanvaard, kan zich daaraan niet meer onttrekken, tenzij de rechtbank van eerste aanleg hem op zijn daartoe strekkend verzoek verlof heeft gegeven. De rechtbank beslist niet dan na verhoor van partijen of

680

nadat deze door de griffier bij gerechtsbrief zijn opgeroepen. Tegen de beslissing van de rechtbank staat geen voorziening open.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998




JEROEN STEVENS 1. De aanvaarding van het mandaat is in principe onherroepelijk Een arbiter geniet een absolute keuzevrijheid wat betreft de aanvaarding van zijn opdracht (zie ook art. 1987 Ger.W.). Een eventuele weigering door de arbiter om zijn opdracht te aanvaarden, hoeft niet te worden gemotiveerd (Ph. DE BOURNONVILLE en G. VAN DOOSSELAERE, “Statuut van de arbiter: benoeming van de arbiter” in CEPINA (ed.), Macht en onmacht van de arbiter, Brussel, Bruylant, 2003, 70; M. LOOYENS, “Artikel 1687 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 116, nr. 8). Eens een arbiter zijn opdracht heeft aanvaard, kan hij zich er in principe niet meer aan onttrekken en dient hij zijn opdracht tot het einde te volbrengen (G. CLOSSET-MARCHAL, “Le juge étatique et l’instance arbitrale”, JT 2010, 248, nr. 8). Het kan derhalve niet zo zijn dat een arbiter zijn opdracht beëindigt omdat hij vreest dat de arbitrale uitspraak nadelig zal zijn voor de partij die hem heeft benoemd (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 24). Door de aanvaarding van zijn opdracht ontstaat een contractuele verhouding tussen de arbiter en de partijen die betrokken zijn in de arbitrageprocedure, die doorgaans als sui generis wordt omschreven (M. DE RUYSSCHER, “Stating the obvious? Een arbiter is geen werknemer” (noot bij UK Supreme Court 27 juli 2011), TBH 2012, 251). De contractuele verbintenis van de arbiter bestaat er in het algemeen in om diligent te handelen tegen de betaling van een vergoeding (D. DEMEULEMEESTER, o.c., 22). Wanneer de arbiter zijn aanvaarde opdracht niet uitvoert, kan dit leiden tot contractuele aansprakelijkheid ten aanzien van de partijen die hem hebben benoemd (M. LOOYENS, “Artikel 1689 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, 128, nr. 1). In de rechtsleer bestaat immers ruime eensgezindheid dat de verhouding tussen de arbiter en de partijen van contractuele aard is (M. DE RUYSSCHER, “De aansprakelijkheid van arbiters in België”, TBH 2010, 835 en de aldaar opgenomen verwijzingen). De gedingvoerende partijen moeten kunnen aantonen dat zij schade hebben geleden door de niet-uitvoering van de opdracht (R.-O. DALQ en A. VAN OEVELEN, “De aansprakelijkheid van de arbiter” in CEPINA (ed.), Macht en onmacht van de arbiter, Brussel, Bruylant, 2003, 215). Een belangrijke opmerking in dit verband is dat de arbiter door de aanvaarding van zijn opdracht geen mandataris wordt van de partij die hem heeft benoemd en op geen enkele wijze een partij vertegenwoordigt (R.-O. DALQ en A. VAN OEVELEN, o.c., 24; Ph. DE BOURNONVILLE, Droit judiciaire. L’arbitrage, Brussel, Larcier, 2000, 143; M. DE RUYSSCHER, “De aansprakelijkheid van arbiters in België”, o.c., 835; M. DE RUYSSCHER, “Stating the obvious? Een arbiter is geen werknemer” (noot bij UK Supreme Court 27 juli 2011), TBH 2012, 251).

2. Onttrekking aan mandaat De wetgever heeft voorzien in één uitzondering op de principiële onmogelijkheid voor een arbiter om zich te onttrekken aan zijn opdracht na aanvaarding: de arbiter die ontslag wenst te nemen uit zijn functie is gerechtigd om hiertoe een verzoek tot verlof in te dienen bij de rechtbank van eerste aanleg. Alvorens een beslissing te nemen, is de rechtbank gehouden om partijen de gelegenheid te geven om te worden gehoord. Een arbiter kan enkel ontslag nemen omwille van ernstige redenen (M. LOOYENS, “Artikel 1689 Ger.W.”, o.c., 128, nr. 2). Een dergelijke reden kan onder meer liggen in het feit dat een arbiter in de loop van de arbitrageprocedure vaststelt dat zijn onpartijdigheid in het gedrang komt. Zo bijvoorbeeld het geval waarin het advocatenkantoor waarmee een arbiter is geassocieerd, fuseert met het advocatenkantoor waarmee de advocaat van een partij in arbitrage is verbonden. In zulk geval zal de arbiter genoodzaakt zijn om ontslag te nemen. In ieder geval kan een arbiter slechts in uitzonderlinge omstandigheden ontslag nemen. Een arbiter die ontslag wenst te nemen doet er dus goed aan de redenen voor zijn ontslag grondig te motiveren. Tegen de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg op het verzoek van de arbiter staat geen voorziening open, noch voor de arbiter, noch voor de partijen. Indien de rechtbank beslist om de arbiter verlof te geven voor zijn ontslag, dient de procedure van benoeming (cf. art. 1682-1686 Ger.W.) opnieuw te worden gevolgd. Er moet in voorkomend geval immers een nieuwe arbiter worden benoemd. Een arbiter die toestemming krijgt van de rechtbank om ontslag te nemen, is in principe bevrijd van een eventuele contractuele aansprakelijkheid ten opzichte van de partijen die hem hebben benoemd (M. LOOYENS, “Artikel 1689 Ger.W.”, o.c., 129, nr. 4). }1

[Art. 1690. }1[1. Arbiters kunnen worden gewraakt wanneer er omstandigheden zijn die gerechtvaardigde twijfel doen ontstaan over hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid.


2. Een partij kan een arbiter slechts wraken om een reden die haar na zijn aanwijzing bekend is geworden.]1]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; vervangen bij art. 4 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

681



JEROEN STEVENS 1. Artikel 1690, lid 1 Ger.W.: De wraking van arbiters 1.1. Algemene wrakingsgrond De vereiste van onafhankelijkheid en onpartijdigheid is essentieel voor elke rechtsprekende instantie, dus ook voor een private jurisdictie zoals een scheidsgerecht (zie hierover in meer detail, G. CLOSSET-MARCHAL, “Les garanties du procès équitable en droit judiciaire privé”, JT 2011, 683-685). Een relevante opmerking in dit verband is dat een arbiter de partij die hem heeft aangewezen niet vertegenwoordigt (D. MATRAY en A.-J. VAN DEN BERG, “De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiter” in CEPINA (ed.), Macht en onmacht van de arbiter, Brussel, Bruylant, 2003, 120). In een vonnis van 25 juni 2007 stelde de rechtbank van eerste aanleg te Brugge dat “als er geen onafhankelijke band bestaat tussen de arbiter en een partij, artikel 6 EVRM wordt geschonden, dat van openbare orde is” (Rb. Brugge 25 juni 2007, TGR 2008, 19-20). Indien een partij in een rechtsgeding meent dat zij (legitieme) redenen heeft om te twijfelen aan dergelijke onafhankelijkheid of onpartijdigheid, heeft zij de mogelijkheid om de rechter of arbiter te wraken. De betrokken partij dient in dergelijk geval wel zijn medewerking te hebben verleend aan de arbitrage zelf (Rb. Brussel 5 november 2004, NJW 2005, 671, noot. D. DEMEULEMEESTER). Het recht tot wraking is niet van openbare orde: een partij die zonder enig bezwaar verschijnt voor het scheidsgerecht, wordt geacht afstand te hebben gedaan van haar wrakingsrecht (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1273). Terwijl de wrakingsgronden voor overheidsrechters limitatief zijn opgesomd in de artikelen 828-830 Ger.W., bevat artikel 1690 Ger.W. slechts een algemene wrakingsgrond voor arbiters. Vóór de wijziging van artikel 1690 Ger.W. gold voor arbiters hetzelfde gesloten systeem van wrakingsgronden als voor overheidsrechters. De wetgever ervoer dit kennelijk als te beperkend en heeft om die reden voor een algemene, open wrakingsgrond voor arbiters geopteerd (M. LOOYENS, “Artikel 1690 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, 133-134, nr. 4). Naast de voormelde wrakingsgronden voor overheidsrechters bevat het Gerechtelijk Wetboek nog een aantal andere bepalingen die de bekwaamheid van de overheidsrechter beogen te waarborgen, waaronder het opleggen van een minimumleeftijd, in het bezit zijn van een diploma van licentiaat (master) in de rechten, slagen op het examen met betrekking tot de beroepsbekwaamheid, of het volbrengen van een gerechtelijke stage, enz. (cf. o.m. art. 187, § 1 en § 2, 189 en 207 Ger.W.). Voor arbiters legt het Gerechtelijk Wetboek geen bijzondere bekwaamheidsvereisten op. Partijen kunnen dergelijke vereisten desgewenst wel contractueel overeenkomen (zie de commentaar bij art. 1680 Ger.W. en de aldaar geciteerde rechtsleer). Een partij in een arbitrageprocedure die een arbiter wenst te wraken, dient aan te tonen dat in haar hoofde een gerechtvaardigde twijfel heerst omtrent de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de betrokken arbiter. Terwijl het begrip ‘onafhankelijkheid’ verwijst naar de feitelijke positie die de arbiter inneemt ten aanzien van de andere partijen in het geding, peilt het begrip ‘onpartijdigheid’ naar de mogelijke vooringenomenheid van een arbiter met betrekking tot een bepaald geschil of een bepaalde partij in de procedure, hetgeen subjectief en derhalve niet altijd even eenvoudig aan te tonen is (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 2007, 40; M. PIERS, Sectorale Arbitrage, 171, 228).

GUIDO DE CROOCK De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens maakte nog een onderscheid tussen “objectieve” en “subjectieve” onpartijdigheid (EHRM 1 oktober 1982, Piersack v. België; EHRM 24 september 1987, De Cubber v. België; EHRM 24 mei 1989, Hauschildt v. Denemarken). Hier komen vooral de vragen van cumul van functies of eerdere kennisname van de zaak in een andere hoedanigheid aan de orde. Subjectieve onpartijdigheid verwijst naar de werkelijke persoonlijke ingesteldheid van de rechter. De objectieve onpartijdigheid wordt uitgedrukt in het adagium “justice must not only be done, it must also be seen to be done”. De arbiter moet zich dus van de zaak onthouden indien er aanwijsbare feiten zijn die betreffende zijn onpartijdigheid objectief en redelijkerwijze twijfel kunnen doen ontstaan. De ongerustheid van een partij moet objectief en redelijkerwijze te rechtvaardigen zijn. Het is dus niet zo dat elke subjectieve vrees van een partij voldoende is om de onpartijdigheid van de rechter of de arbiter te betwisten. In die zin is er dus een zekere versoepeling van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (J. VAN COMPERNOLLE, “Evolution et assouplissment de la notion d’impartialité objectieve”, Rev.trim.D.H. 1994, (437) 441-444). Aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid mag niet worden getwijfeld dan op redelijke gronden (K. RIMANQUE en B. DE SMET, Het recht op behoorlijke rechtsbedeling: een overzicht op basis van artikel 6 EVRM, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2002, 62, nr.64).

682




JEROEN STEVENS Als voorbeelden van gevallen waarbij arbiters niet over de vereiste onafhankelijkheid of onpartijdigheid beschikken kunnen worden genoemd: een arbiter die reeds kennis heeft van een bepaald geschil naar aanleiding van een arbitrage die in het verleden heeft plaatsgevonden en waarbij hij tevens arbiter was; een arbiter die een persoonlijk belang heeft bij het aanhangige geschil; de arbiter die tevens vennoot of juridisch raadsman is (geweest) van één van de partijen; een arbiter die bloed- of aanverwant is van één van de partijen, enz. (D. MATRAY en A.-J. VAN DEN BERG, o.c., 139-148). In het merendeel van de gevallen gaat het dus om situaties waarbij er persoonlijke, professionele of financiële banden zijn tussen een arbiter enerzijds, en (de raadslieden van) één van de partijen anderzijds (G. KEUTGEN, “La récusation d’un arbitre pour similarité des causes déjà jugées par lui”, JT 2007, 209).

GUIDO DE CROOCK EN JEROEN STEVENS De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiter moet gewaarborgd blijven gedurende de gehele arbitrageprocedure, met andere woorden vanaf de aanvaarding van de opdracht als arbiter tot op het ogenblik dat de arbitrale uitspraak wordt gewezen (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1261). De algemene formulering wanneer er omstandigheden zijn die gerechtvaardigde twijfel doen ontstaan over hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid is ontleend aan de internationale handelsarbitrage en heeft een ruimer toepassingsgebied dan de wrakingsgronden van de rechter (G. KEUTGEN, “La récusation d’un arbitre pour similarité des causes déjà jugées par lui”, JT 2007, 209.). Een arbiter moet alle feiten of omstandigheden die van aard zijn om gerechtvaardige twijfels te zaaien omtrent zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid melden aan de partijen, aan de andere arbiters en, in geval van institutionele arbitrage, aan het administratief orgaan van het arbitrage-instituut. Alhoewel niet uitdrukkelijk in de wet opgenomen, is het algemeen aanvaard dat op de arbiter een meldingsplicht en voorlichtingsplicht rust (M. LOOYENS, “Artikel 1690 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, 1(3), nr. 2). Deze meldings- of voorlichtingsplicht ontstaat vanaf de aanvaarding van zijn opdracht en blijft bestaan gedurende de ganse arbitrageprocedure. De “International Bar Association” werkte een standaard richtlijn uit waarbij zij een rode, oranje en groene lijst hanteert. Deze richtlijn is nuttig en kan een hulpmiddel zijn om een zekere eenheid op dat vlak na te streven (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, www.ibanet.org/LPD/ Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Publications.aspx).

JEROEN STEVENS 1.2. Institutionele arbitrage 1.2.1. CEPINA Wat de vereiste van onafhankelijkheid en onpartijdigheid betreft, stelt artikel 8, lid 1 van het CEPINA-reglement in algemene bewoordingen dat uitsluitend personen die onafhankelijk zijn ten opzichte van de partijen en hun raadslieden en die de CEPINA-gedragsregels naleven, als arbiter kunnen optreden. De CEPINA-gedragsregels verbieden een arbiter onder meer om enige relatie te hebben met de partij die hem heeft benoemd of haar raadsman die betrekking heeft op het voorwerp van het geschil (gedragsregel 5) en verplichten een arbiter om zich te onthouden van iedere gedraging of uiting die bij een partij het vermoeden kan scheppen dat zijn mening al vaststaat, in het bijzonder wanneer hij vragen stelt tijdens de zitting (gedragsregel 6). Een arbiter die optreedt in een CEPINA-arbitrage dient luidens artikel 8.2 van het CEPINA-reglement een onafhankelijkheidsverklaring te ondertekenen. Indien “er zich nadien enig feit voordoet dat bij hemzelf of bij de partijen twijfels kan doen rijzen omtrent die onafhankelijkheid, deelt hij dit onmiddellijk mee aan het Secretariaat dat de partijen hiervan in kennis stelt” (art. 3 van de gedragsregels van CEPINA).

1.2.2. Nederlands Arbitrage Instituut Het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) omschrijft in artikel 10, 1ste en lid 2 wat dient te worden verstaan onder de verplichte onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een arbiter. Zo mag een arbiter “geen nauwe persoonlijke of zakelijke banden met één der partijen hebben”, noch een “rechtstreeks persoonlijk of zakelijk belang hebben bij de afloop van het geding”. Evenmin mag hij voorafgaand aan zijn benoeming zijn mening over de zaak aan één der partijen hebben overgemaakt.

1.2.3. ICC Arbitration Rules Artikel 11.1 van de ICC Arbitration Rules bepaalt dat iedere arbiter onpartijdig en onafhankelijk van de partijen dient te zijn.


683



Een arbiter in een ICC-arbitrage dient voorafgaand aan zijn benoeming of bevestiging een “statement of acceptance, availability, impartiality and independence” (vrij vertaald: “verklaring van aanvaarding, beschikbaarheid, onpartijdigheid en onafhankelijkheid”) te ondertekenen (art. 11.2 ICC Arbitration Rules). Artikel 9, lid 3 van het CEPINA-reglement, artikel 11.2 van de ICC Arbitration Rules en artikel 11 van het NAIarbitragereglement bevatten tevens een meldingsplicht voor arbiters indien er zich feiten of omstandigheden voordoen die ertoe zouden kunnen leiden dat hun onafhankelijkheid in de ogen van de partijen in twijfel wordt getrokken. Op deze manier zijn partijen in staat om op een geïnformeerde wijze de beslissing te nemen om de arbiter in kwestie al dan niet te wraken.

GUIDO DE CROOCK 1.2.4. Arbitrage in de sportsector 1.2.4.1 Tribunal Arbitral du Sport (TAS) Volgens artikel R33 van de TAS-Code dient elke arbiter onafhankelijk van de partijen te zijn (en te blijven) en dient hij omstandigheden die zijn onafhankelijkheid ten aanzien van enige partij in het gedrang kunnen brengen onverwijld mee te delen. Alhoewel artikel R33 enkel over onafhankelijkheid spreekt, moet artikel R33 zo begrepen worden dat ook de onpartijdigheid hierin is begrepen. Bij zijn aanstelling ontvangt de arbiter een formulier waarop hij deze onafhankelijkheid bevestigt. Op dit formulier kan de arbiter ook feiten en omstandigheden vermelden die hem weliswaar niet beletten de opdracht te aanvaarden, maar die hij wel aan partijen en het secretariaat ter kennis wil brengen. Mocht één van de partijen die feiten en omstandigheden als een beletsel aanzien, dan kan deze partij desgevallend de arbiter wraken. In een interessant arrest van het Federaal Gerechtshof in Zwitserland was de vraag aan de orde of een professor die vijf jaar voor de datum waarop hij door het wereldantidopingagentschap (WADA) werd belast met een bezoldigde opdracht om toezicht te houden op de naleving van de procedures inzake doping, nog wel kon zetelen als arbiter indien WADA partij was in de procedure. Het Federaal Gerechtshof zag hierin geen probleem (TF 29 oktober 2010, 4A_234/2010). De gesloten lijst van arbiters bij het TAS heeft tot gevolg, zeker wat betreft de beroepsprocedures waar heel wat dopingzaken aan de orde zijn, dat vaak dezelfde arbiters worden aangesteld om te oordelen over gelijkaardige zaken of dezelfde principes. In zo een geval rijst de vraag of er een reden tot wraking is, aangezien het voorwerp van het geschil de onafhankelijkheid van de arbiter in het gedrang brengt. Zeer gespecialiseerde arbitrage-instellingen met gesloten lijsten zullen onvermijdelijk tot gevolg hebben dat vaak dezelfde arbiters zich over dezelfde principes zullen moeten uitspreken. Nochtans is dit onvermijdelijk bij dergelijke instellingen. Volgens de IBA-richtlijnen (3.2.1.) is er in zo een geval geen reden tot wraking. Ook Rigozzi is van oordeel dat in zo een situatie er geen reden is tot wraking (A. RIGOZZI, L’arbitrage en matière de sport, Basel, Bruylant Helbing & Lichtenhahn, 2005, 494, nr. 955).

1.2.4.2. Het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) Bij het BAS ondertekent elke arbiter bij zijn benoeming een onafhankelijkheidsverklaring. Bovendien deelt hij schriftelijk aan het secretariaat de feiten en omstandigheden mee die bij de partijen twijfel over zijn onafhankelijkheid kunnen doen rijzen. Het secretariaat moet deze informatie schriftelijk meedelen aan de partijen en hen een termijn geven om hun eventuele opmerkingen te laten kennen. Indien zich in de loop van de arbitrageprocedure feiten en omstandigheden voordoen die bij de partijen twijfel over zijn onafhankelijkheid kunnen doen rijzen, brengt de arbiter deze onmiddellijk schriftelijk ter kennis van het secretariaat en de partijen (art. 11 reglement BAS).

1.2.4.3. Overige sportfederaties Het ondertekenen van een onafhankelijkheidsverklaring is niet de regel in alle sportfederaties die interne arbitrageorganen hebben. In de KBVB is het ondertekenen van een onafhankelijkheidsverklaring één maal per jaar wel voorzien voor de leden van de licentiecommissie eerste aanleg en beroep en de leden van geschillencommissie betaald voetbal eerste aanleg en beroep. Voor de andere interne arbitrageorganen van de KBVB is dergelijke verklaring niet voorzien. Dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid soms een probleem kan vormen wanneer leden van rechtsprekende organen tevens aangeslotenen zijn van clubs, bewijst een uitspraak van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel. De club Moeskroen, die de licentie eerste nationale afdeling van de KBVB niet had ontvangen in eerste aanleg, stelde dat de licentiecommissie van de KBVB in graad van beroep onvoldoende waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid bood. De voorzitter stelde vast dat in die commissie van drie leden één lid was aangesloten bij een concurrent van Moeskroen in eerste afdeling en één lid was aange-

684




sloten bij een club van derde afdeling, de afdeling naar dewelke Moeskroen zou dalen met een handicap van drie punten indien ze de licentie niet kreeg. Dit was blijkbaar voor de voorzitter voldoende om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de commissie (Voorz. Brussel 18 december 2009, JLMB 2010, 17).

JEROEN STEVENS 1.3. Sanctie in geval van miskenning onafhankelijkheid en onpartijdigheid De vraag rijst wat de sanctie is indien een arbitrale uitspraak wordt geveld door een arbiter die niet onpartijdig of onafhankelijk blijkt. De limitatieve gronden tot vernietiging van een arbitrale uitspraak zijn opgesomd in artikel 1704 Ger.W. Artikel 1704, lid 5 Ger.W. bepaalt evenwel dat de redenen van wraking van een arbiter geen grond tot vernietiging van de arbitrale uitspraak opleveren (Rb. Brussel 18 augustus 2011, waarvan een samenvatting te vinden is via deze link: www.cepani.be/upload/files/newsletter-65.pdf). Ondanks het feit dat het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een (scheids)rechter een algemeen rechtsbeginsel is, vormt de afwezigheid hiervan op zich geen strijdigheid van de arbitrale uitspraak met de openbare orde. Hiervoor is tevens vereist dat de afwezigheid van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid het resultaat is van een situatie die zélf strijdig is met de openbare orde, bijvoorbeeld wanneer een rechter tevens partij is in het zelfde geding (D. MATRAY en A.-J. VAN DEN BERG, o.c., 132).

2. Artikel 1690, lid 2 Ger.W.: Geen dilatoire wraking toegelaten Een partij in arbitrage die wenst over te gaan tot wraking van een arbiter, kan dit slechts doen op basis van redenen die haar na de aanwijzing van de arbiter zijn bekend geworden. De ratio legis van deze bepaling ligt voor de hand: de wetgever wilde voorkomen dat een partij dit middel als dilatoir manoeuvre zou gebruiken (M. LOOYENS, o.c., 140, nr. 9). Een partij die, ondanks het feit dat zij reeds op de hoogte is van een eventuele wrakingsgrond in hoofde van een arbiter, toch overgaat tot benoeming van die arbiter of die voor het scheidsgerecht verschijnt zonder voorbehoud te maken, wordt geacht afstand te hebben gedaan van haar wrakingsrecht (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 264-265). De wraking van een arbiter kan gebeuren tot op het ogenblik van de arbitrale uitspraak. Indien een partij pas na de uitspraak van de arbitrale sententie kennis krijgt van een mogelijke wrakingsgrond, kan zij de wrakingsprocedure niet meer instellen (D. MATRAY en A.-J. VAN DEN BERG, o.c., 132). }1[Art. 1691. 1. Van de wraking wordt kennis gegeven aan de }2[arbiters]2 alsook aan de derde die ingevolge de overeenkomst tot arbitrage de gewraakte }2[arbiter]2 heeft benoemd, zodra de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is geworden. De }2[arbiters]2 schorten daarop het geding op. 2. Wanneer de gewraakte }3[arbiter]3 zich niet heeft teruggetrokken binnen tien dagen nadat hem van de wraking kennis is gegeven, geeft het scheidsgerecht hiervan kennis aan de wrakende partij. Deze moet, op straffe van verval van haar recht, de }3[arbiter]3 en de andere partij binnen tien dagen na deze kennisgeving dagvaarden voor de rechtbank van eerste aanleg; geschiedt dit niet, dan wordt het geding voor }3[arbiters]3 van rechtswege hervat. Hoger beroep tegen het vonnis

van de rechtbank van eerste aanleg wordt beslecht overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 843 en 847 van dit Wetboek. 3. Heeft de }4[arbiter]4 zich teruggetrokken of is zijn wraking door de rechter aanvaard, dan wordt in zijn vervanging voorzien volgens de regels die op zijn aanwijzing of benoeming toepasselijk zijn; is evenwel de }4[arbiter]4 in de overeenkomst tot arbitrage met name genoemd, dan vervalt die overeenkomst van rechtswege. Partijen kunnen van de bepalingen van dit lid afwijken.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }4. – Lid 3 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1691, lid 1 Ger.W. 1.1. De wrakingsprocedure Indien een partij overgaat tot wraking van een arbiter, moet zij hiervan kennis geven aan de arbiters en, desgevallend, aan de derde die de gewraakte arbiter heeft benoemd. Een partij moet de wrakingsprocedure instellen van zodra zij de reden tot wraking heeft ontdekt. Indien zij dit niet doet, wordt zij geacht afstand te hebben gedaan van haar wrakingsrecht, dat niet van openbare orde is (M. LOOYENS, “Artikel 1691 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, 142, nr. 1). Dit uitgangspunt werd bevestigd door de rechtbank van Brussel: “Artikel 1691 Ger.W. verplicht een partij ertoe om zodra de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is geworden, daarvan kennis te geven”.


685



In het desbetreffende geval had de wrakende partij meer dan vier maanden nadat de reden tot wraking haar bekend was geworden gewacht met de kennisgeving. De rechtbank oordeelde dat deze termijn “buitensporig” was en “de vordering tot wraking dan ook laattijdig en dus onontvankelijk was” (Rb. Brussel 14 juli 2000, DAOR 2001, 276, noot B. HANOTIAU). Vanaf het ogenblik van de kennisgeving van het verzoek tot wraking, schorst het scheidsgerecht de arbitrale procedure (M. LOOYENS, o.c., 143, nr. 3). De arbitrale procedure wordt hervat indien de gewraakte arbiter werd vervangen of indien de rechtbank het verzoek tot wraking afwijst (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 32).

GUIDO DE CROOCK 1.2. Wraking en institutionele arbitrage 1.2.1. Wrakingsrecht niet van openbare orde Aangezien het algemeen is aanvaard dat het wrakingsrecht niet van openbare orde is, kan een wrakingsprocedure tevens conventioneel worden vastgelegd (D. DEMEULEMEESTER, “Wraking en institutionele arbitrage”, NJW 2005, 651). Er is betwisting of een conventionele of institutionele wrakingsprocedure de mogelijkheid om een latere wrakingsprocedure in te stellen bij de gewone rechter uitsluit. Sommigen zijn van oordeel dat een latere wrakingsprocedure bij de gewone rechter mogelijk blijft, voor een partij die haar wrakingsverzoek afgewezen zag in het kader van een conventionele of institutionele wrakingsprocedure (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 138.). Anderen zijn van oordeel dat de wrakingsprocedure, overeenkomstig de regels van het toepasselijke reglement, in eerste instantie toekomt aan de arbitrage-instelling en dat tussenkomst van de rechtbank slechts a posteriori mogelijk is en dit in het kader van een eventueel beroep tot vernietiging van de arbitrale uitspraak wegens strijdigheid met de openbare orde of ongeldigheid van het arbitragebeding (D. DEMEULEMEESTER, “Wraking en institutionele arbitrage”, NJW 2005, (650) 652). De conventionele of institutionele wrakingsprocedure komt in de plaats van de gewone wrakingsprocedure, er is substitutie ingevolge de wil van partijen (G. KEUTGEN, “La récusation d’un arbitre pour similarité des causes déjà jugées par lui”, JT 2007, 209, nr. 7).

JEROEN STEVENS 1.2.2. Institutionele arbitrage 1.2.2.1. CEPINA Het CEPINA-reglement bevat een tegensprekelijke wrakingsprocedure. Op basis van het CEPINA-reglement dient het verzoek tot wraking te worden ingesteld door een partij binnen één maand na de kennisgeving van de benoeming van de arbiter of binnen één maand nadat de reden tot wraking haar is bekend geworden, indien deze datum valt na de datum van kennisgeving (art. 10, lid 2 CEPINA-reglement). Het CEPINA-reglement vereist een schriftelijke verklaring van de wrakende partij waarin de feiten en de omstandigheden waarop het verzoek berust, duidelijk worden geformuleerd (art. 10, lid 1 CEPINA-reglement). In afwijking van artikel 1691, lid 2 Ger.W., wordt de wrakingsprocedure in geval van een CEPINA-arbitrage beslecht door het wrakingscomité, na consultatie van alle betrokken partijen, met inbegrip van de gewraakte rechter.

1.2.2.2. Nederlands Arbitrage Instituut Sinds 1 januari 2010 bevat het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) geen afzonderlijke wrakingsprocedure meer. Wat de wrakingsprocedure betreft, wordt verwezen naar artikel 1033 van de Nederlandse arbitragewet. Artikel 11 van het NAI-arbitragereglement legt arbiters wel de verplichting op om een schriftelijke mededeling te doen aan de partij die hem wenst te benoemen (of aan de administrateur, indien dit vermoeden ontstaat hangende de procedure), indien hij het vermoeden heeft dat hij zou kunnen worden gewraakt. Hetzelfde geldt indien de arbiter hangende de procedure dit vermoeden krijgt.

1.2.2.3. ICC Arbitration Rules Een partij in een ICC-arbitrage die een arbiter wenst te wraken wegens een (vermeend) gebrek aan onafhankelijkheid of onpartijdigheid, dient daartoe een “written statement” in te dienen waarin de feiten en omstandigheden worden uiteengezet waarop de wraking is gebaseerd (art. 14.1 ICC Arbitration Rules), en dit (i) hetzij binnen 30 dagen na ontvangst van de kennisgeving van benoeming of bevestiging van de arbiter, (ii) hetzij binnen 30 dagen nadat de partij kennis heeft genomen van de feiten of omstandigheden waarop de wraking is gesteund (art. 14.2 lid 2 ICC Arbitration Rules). De beslissing van de International Court of Arbitration met betrekking tot het wrakingsverzoek is finaal en niet vatbaar voor beroep (art. 11.4 ICC Arbitration Rules). Bovendien dient de Court haar beslissing niet te motiveren.

686




GUIDO DE CROOCK 1.2.3. Arbitrage in de sportsector 1.2.3.1. Tribunal Arbitral du Sport (TAS) Artikel R34 van de TAS-Code voorziet in een specifieke wrakingsprocedure voor arbiters. Een arbiter kan worden gewraakt indien de omstandigheden die hij aan de partijen heeft meegedeeld (overeenkomstig art. R33) “give rise to legitimate doubts over his independence”. Dit middel dient te worden opgeworpen binnen zeven dagen nadat de wrakingsgrond bekend was aan de partij. Over het verzoek tot wraking wordt beslist door de ‘ICAS Board’ of de ‘International Council of Arbitration for Sport (ICAS) nadat de betrokken partijen, de gewraakte arbiter en de andere arbiters de gelegenheid hebben gekregen om hun schriftelijke opmerkingen in te dienen. De specifieke wrakingsprocedure voor het TAS kan, indien de wraking wordt verworpen door de ICAS Board, niet worden overgedaan via een nieuwe wrakingsprocedure voor de gewone rechter. Deze mogelijkheid wordt uitdrukkelijk uitgesloten door artikel 180, lid 3 van “la loi fédérale suisse sur le droit international privé” (LDIP) (voor wetteksten met commentaar bij deze wet: C. MÜLLER, International Arbitration, A guide to the Complete Swiss Case Law, Brussel, Bruylant, 2004, 1-219.). Het verzoek tot wraking kan dan slechts worden herzien in het kader van de vernietiging van de arbitrale beslissing wegens onregelmatige samenstelling van het arbitraal college (A. RIGOZZI, L’arbitrage en matière de sport, Basel, Bruylant/Helbing & Lichtenhahn, 2005, 496, nr. 961).

1.2.3.2. Het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) Het nieuwe reglement (art. 13) van het BAS voorziet in een bijzondere interne wrakingsprocedure, het verzoek tot wraking wordt voorgelegd aan een college van drie arbiters aangeduid door de voorzitter van de arbiters van het BAS.

JEROEN STEVENS 2. Artikel 1691, lid 2 Ger.W.: Voorziening tegen niet-vrijwillige terugtrekking Indien een gewraakte arbiter zich niet vrijwillig heeft teruggetrokken uit de procedure binnen 10 dagen na de kennisgeving van de wraking, stelt het scheidsgerecht de wrakende partij hiervan in kennis. De wetgever heeft geen termijn opgelegd aan het scheidsgerecht om de kennisgeving over te maken (M. LOOYENS, o.c., 143, nr. 3). De wrakende partij heeft, op straffe van verval, te rekenen vanaf de kennisgeving door het scheidsgerecht dat de arbiter zich niet vrijwillig heeft teruggetrokken, een periode van 10 dagen om de betrokken arbiter en de andere partij te dagvaarden voor de rechtbank van eerste aanleg. Indien de wrakende partij niet overgaat tot dagvaarding, of dit niet doet binnen de wettelijke vervaltermijn, wordt de arbitrageprocedure van rechtswege hervat. Wat betreft de wraking van arbiters, voorziet het Gerechtelijk Wetboek wel in een beroepsmogelijkheid tegen het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg. Artikel 1691, lid 2 Ger.W. verwijst in dit verband naar de artikelen 843-847 Ger.W. Voormelde bepalingen werden echter opgeheven door de wet van 12 maart 1998 (BS 2 april 1998). Het is onduidelijk of naar de huidige stand van het recht kan worden opgekomen tegen een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg dat uitspraak doet over een vordering tot wraking van een arbiter (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1261). In de rechtsleer wordt dan ook gepleit voor een wetgevend initiatief ter zake (G.-A. DAL, “De la récusation des arbitres” in X. (ed.), Liber amicorum Guy Keutgen, Brussel, Bruylant, 2008, 446-458). STORME en VOORDECKERS pleiten voor een gelijke toepassing van de regels inzake wraking voor magistraten en aldus de uitsluiting van een hoger beroep (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1275).

3. Artikel 1691, lid 3 Ger.W.: Benoeming nieuwe arbiter Indien de gewraakte arbiter zich vrijwillig terugtrekt of indien de rechtbank van eerste aanleg de wraking van de arbiter beveelt, gebeurt de benoeming van een nieuwe arbiter overeenkomstig de gebruikelijke procedure van benoeming van arbiters (cf. art. 1683-1685 Ger.W.), tenzij de gewraakte arbiter met naam is vermeld in de arbitrageovereenkomst, hetgeen tot het verval van de arbitrageovereenkomst leidt, behoudens afwijkende regeling tussen partijen (E. VAN DEN WIJNGAERT, “De rol van de rechter in de internationale arbitrage”, [email protected], 2002, nr. 3, 137). }1 [Art. 1692. 1. Partijen kunnen in de overeenkomst tot arbitrage bepalen dat bepaalde groepen van personen van het vervullen van de functie van }2[arbiter]2 zijn uitgesloten.

2. Indien bij de samenstelling van het scheidsgerecht op deze uitsluiting geen acht is geslagen, moet op deze onregelmatigheid overeenkomstig artikel 1691 een beroep worden gedaan.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998


687



JEROEN STEVENS 1. Artikel 1692, lid 1 Ger.W.: Conventionele bekwaamheidsvereisten voor een arbiter Artikel 1692, lid 1 Ger.W. weerspiegelt het beginsel van partijautonomie inzake de benoeming van arbiters (onverminderd de wettelijke bepalingen inzake onbekwaamheid van arbiters). Partijen zijn vrij om te bepalen welke categorieën van personen zijn uitgesloten om als arbiter op te treden in hun onderling geschil. Partijen kunnen zowel positieve als negatieve bekwaamheidsvereisten overeenkomen. Voorbeelden van dergelijke positieve bekwaamheidsvereisten zijn: het bezitten van een bepaalde graad van technische expertise, het bezitten van een diploma in de rechten, een bepaald aantal jaren ervaring hebben als arbiter, een bepaalde taal machtig zijn, een bepaalde nationaliteit hebben, enz. (A. FAURES en J. VAN DEN HEUVEL, “Qualités de l’arbitre – Kwaliteitsvereisten van de arbiter” in CEPINA (ed.), Macht en onmacht van de arbiter, Brussel, Bruylant, 2003, 27-28).

2. Artikel 1692, lid 2 Ger.W.: Relatieve onbekwaamheid van arbiter Indien partijen ondanks de aanwezigheid van conventionele bekwaamheidsvereisten in de arbitrageovereenkomst een bepaalde arbiter aanstellen die relatief onbekwaam is, dient desgevallend de wrakingsprocedure overeenkomstig artikel 1691 Ger.W. te worden gevolgd (zie hiervoor de commentaar bij art. 1691 Ger.W.). }1

[Art. 1693. }1 [1. Onverminderd het bepaalde in artikel 1694, stellen de partijen de regels van de arbitrale procedure en de plaats van arbitrage vast. Wanneer de partijen binnen de door het scheidsgerecht bepaalde termijn hun wil daaromtrent niet kenbaar hebben gemaakt, stellen de arbiters die regels en de plaats van arbitrage vast. Werd de plaats van arbitrage noch door de partijen, noch door de arbiters vast-

gesteld, dan geldt de plaats van de uitspraak, zoals vermeld in de beslissing, als plaats van arbitrage. 2. Voor zover er niet anders overeengekomen werd en na de partijen te hebben geraadpleegd, kan het scheidsgerecht op elke plaats die het daartoe geschikt acht, zittingen en bijeenkomsten houden. 3. De voorzitter van het scheidsgerecht bepaalt de gang van zaken ter zitting en leidt de debatten.]1]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; vervangen bij art. 5 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1693, lid 1 Ger.W.: Ad hoc arbitrage versus institutionele arbitrage Artikel 1693, lid 1 Ger.W. biedt partijen een groot voordeel in vergelijking met een procedure voor de overheidsrechter: zij kunnen immers in principe autonoom de regels bepalen die van toepassing zijn op de arbitrale procedure en tevens vrij de plaats van arbitrage overeenkomen, alsmede de termijnen die dienen te worden gerespecteerd (‘ad hoc arbitrage’) (P. HOLLANDER, “L’importance des preuves orales dans la procédure arbitrale”, JT 2011, 43). Bovendien zijn partijen vrij om de taal overeen te komen waarin de arbitrageprocedure zal worden gevoerd (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 427). De wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in rechtszaken (BS 22 juni 1935) is derhalve niet van toepassing bij arbitrage. Partijen kunnen eveneens een derde, doorgaans een arbitrage-instelling, belasten met de organisatorische aspecten van de arbitrage en het vaststellen van de procedureregels (‘institutionele arbitrage’) (voor een gedetailleerde bespreking van institutionele arbitrage wordt verwezen naar M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 548p.). De autonomie van partijen met betrekking tot de vaststelling van de procedureregels is echter niet absoluut. Zo mogen partijen bijvoorbeeld niet raken aan het gelijkheidsbeginsel en de rechten van verdediging. Ondanks dit aantrekkelijk voordeel leert de arbitragepraktijk dat het vaak niet de partijen zijn, maar het arbitragereglement van de desbetreffende arbitrage-instelling dat de procedureregels vastlegt of eventueel het scheidsgerecht zelf (J. LINSMEAU, “Le déroulement de la procédure arbitrale” in D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et modes alternatifs de réglement des conflits, Luik, Edition Formation Permanente CUP, 2002, 204). Teneinde een blokkering van de arbitrale procedure te vermijden, bepaalt artikel 1693, lid 1 Ger.W. dat, indien partijen de mogelijkheid om de procedureregels en plaats van arbitrage vast te stellen onbenut laten, het aan de arbiters toekomt om de regels en de plaats van de arbitrage te bepalen. Niettegenstaande het voorgaande, kan een arbiter volledig soeverein de plaats bepalen waar de hoorzittingen worden gehouden, ongeacht de plaats van de arbitrage die door de partijen werd overeengekomen (Rb. Brussel 5 oktober 2006, JT 2007, 37). Indien de plaats van de arbitrage noch door de partijen, noch door de arbiters werd vastgelegd, dan geldt overeenkomstig artikel 1693, lid 1 Ger.W. de plaats van de uitspraak, zoals vermeld in de arbitrale uitspraak, als plaats van de arbitrage.

2. Artikel 1693, lid 2 Ger.W.: Plaats van arbitrage 1. Het scheidsgerecht kan op iedere plaats die zij geschikt acht zittingen of bijeenkomsten houden, na raadpleging van de partijen. Deze bepaling beoogt een blokkering van de arbitrageprocedure te voorkomen in het

688




geval dat partijen er niet in slagen om de procedureregels en/of de plaats van de arbitrage vast te leggen. Artikel 1693, lid 2 Ger.W. laat de arbiters toe om in deze situatie deze bevoegdheid alsnog naar zich toe te trekken.

3. Artikel 1693, lid 3 Ger.W.: De voorzitter van het scheidsgerecht De voorzitter van het scheidsrechter fungeert als een “primus inter pares”: hij leidt de debatten en de gang van zaken ter zitting, zonder over meer bevoegdheden te beschikken dan de overige arbiters die deel uitmaken van het college (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 251; M. LOOYENS, “Artikel 1685 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 112, nr. 6). Partijen kunnen bepalen in hun arbitrageovereenkomst dat, wanneer er geen meerderheid kan gevonden worden binnen het arbitragecollege, de stem van de voorzitter beslissend zal zijn (M. LOOYENS, “Artikel 1693 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2001, 138, nr. 15). Partijen hebben niet de mogelijkheid om te bepalen dat een andere arbiter dan de voorzitter de debatten of de gang van zaken ter zitting leidt (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005,1277).

GUIDO DE CROOCK 4. De procedure voor het TAS De plaats van arbitrage voor het TAS is steeds Lausanne (Zwitserland), ook wanneer de hoorzitting op een andere plaats doorgaat. Dit geldt ook wanneer de ad hoc divisie van het TAS op Olympische spelen of andere internationale meetings ter plaatse is om onmiddellijk via arbitrage recht te spreken. }1

[Art. 1694. 1. Het scheidsgerecht geeft aan iedere partij de gelegenheid om voor haar rechten op te komen en haar middelen voor te dragen. 2. Het scheidsgerecht doet uitspraak na de wederzijdse mondelinge uiteenzettingen te hebben aangehoord. Partijen kunnen geldig worden opgeroepen bij aangetekende brief, tenzij zij een andere wijze van oproeping zijn overeengekomen. Partijen kunnen in persoon verschijnen. 3. Het geding wordt schriftelijk gevoerd, indien partijen zulks zijn overeengekomen of voor zover zij heb-

ben afgezien van wederzijdse mondelinge uiteenzettingen. 4. Iedere partij heeft het recht zich te doen vertegenwoordigen door een advocaat, dan wel door een lasthebber die daartoe bijzonderlijk en schriftelijk is gemachtigd en door het scheidsgerecht is toegelaten. Iedere partij kan zich doen bijstaan door een advocaat of, mits deze door het scheidsgerecht wordt toegelaten, door een andere persoon harer keuze. Partijen mogen door zaakwaarnemers noch vertegenwoordigd, noch bijgestaan worden.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1694, lid 1 Ger.W. 1.1. Procedure op tegenspraak Artikel 1693 Ger.W. poneert het principe dat partijen vrij zijn om de regels van arbitrage te bepalen (P. HOLLANDER, “L’importance des preuves orales dans la procédure arbitrale”, JT 2011, 43). Uit artikel 1694, lid 1 Ger.W. volgt evenwel dat deze vrijheid niet absoluut is. Het is inherent aan ieder rechtsgeding, hetzij voor de overheidsrechter, hetzij voor een scheidsgerecht of een andere private jurisdictie, dat partijen op voet van gelijkheid moeten worden behandeld, hetgeen een beginsel van openbare orde is (G. DE LEVAL, Éléments de procédure civile, Brussel, Larcier, 2005, 465; B. HANOTIAU, “Le principe du contradictoire devant les tribunaux arbitraux” (noot onder Brussel 25 september 1997), JT 1998, 314). Deze gelijkheid uit zich onder meer in het feit dat iedere partij recht heeft op tegenspraak (M. PIERS, “De vernietiging van de arbitrale uitspraak op grond van een schending van de rechten van verdediging”, P&B 2008, 97). Elke partij moet het recht en de mogelijkheid hebben om tijdig kennis te nemen van een middel of een stuk van de tegenpartij en om binnen een redelijke termijn tegen eender welk middel op te komen dat door de andere partij wordt opgeworpen (Ph. DE BOURNONVILLE, L’arbitrage, Brussel, Larcier, 2000, 180; B. HANOTIAU en O. CAPRASSE, “Les droits de la défense dans la procédure arbitrale”, RCJB 2010, 457). Maatregelen die door het scheidsgerecht worden bevolen, zoals het houden van een getuigenverhoor of het stellen van bepaalde onderzoeksdaden, dienen steeds in aanwezigheid van de partijen te gebeuren (J. LIEVENS, “De controle op de arbitrale uitspraak door de rechter”, TBH 1993, 909). Procedures op eenzijdig verzoekschrift (cf. art. 1025 e.v. Ger.W.) zijn derhalve principieel niet mogelijk voor een scheidsgerecht. Net zoals in een procedure voor de overheidsrechter, hebben partijen in arbitrage het recht om te vorderen dat stukken waarvan zij niet tijdig kennis hebben kunnen nemen, uit de debatten worden geweerd (M. LOOYENS, “Artikel 1694 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2001, 141, nr. 6).


689



1.2. Sanctie in geval van miskenning Een arbitrale uitspraak die is geveld in strijd met artikel 1694, lid 1 Ger.W. is vatbaar voor vernietiging op grond van artikel 1704, lid 2, g Ger.W. (M. PIERS, o.c., 97). Dat het recht van verdediging te allen tijde moet worden gewaarborgd, werd nogmaals bevestigd door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 25 mei 2007. Het Hof oordeelde dat “de miskenning van het recht van verdediging de nietigheid van de arbitrale uitspraak tot gevolg heeft, ongeacht of die miskenning een invloed heeft gehad op de arbitrale uitspraak” (Cass. 25 mei 2007, P&B 2008, 97, noot M. PIERS; voor een gedetailleerde bespreking van het arrest en een algemene bespreking van de rechten van verdediging in een arbitrageprocedure, zie B. HANOTIAU en O. CAPRASSE, o.c., 453-469). Volgens het Hof van Cassatie had het hof van beroep te Antwerpen in zijn arrest van 23 februari 2004 ten onrechte geoordeeld dat de eisende partij moet aantonen dat de afwezigheid van tegenspraak van invloed is geweest op de arbitrale uitspraak, wil er sprake zijn van een schending van het recht van verdediging. Het loutere feit dat de rechten van verdediging werden geschonden, volstaat bijgevolg voor de vernietiging van de arbitrale uitspraak op grond van artikel 1704, 2 g Ger.W. Bovendien vereist de wet niet dat partijen het middel van de schending van hun rechten van verdediging eerst voor de arbiters opwerpen (dit – overeenkomstig art. 1704, lid 4 Ger.W. – in tegenstelling tot de vernietigingsgronden vermeld in art. 1704, 2 c, d en f Ger.W. die geen grond tot vernietiging van de arbitrale uitspraak opleveren indien de partij die ze aanvoert er reeds tijdens het geding voor de arbiters van op de hoogte was, maar heeft nagelaten om er zich op te beroepen) (M. PIERS, o.c., 99). Aangezien de rechten van verdediging de openbare orde raken, kan de schending ervan in elke stand van het geding worden ingeroepen. Wat arbitrageprocedures betreft, kan een dergelijke schending voor het eerst worden aangevoerd voor de rechter die over de vordering tot uitvoerbaarverklaring (exequatur) moet oordelen (Cass. 21 januari 2011, TBH 2011, 722-723).

1.3. Institutionele arbitrage Het principe van tegenspraak manifesteert zich tevens in de reglementen van de meest vooraanstaande arbitrage-instellingen.

1.3.1. CEPINA Zo bevat het CEPINA-reglement in artikel 17 verschillende voorschriften die de tegensprekelijkheid van de procedure dienen te waarborgen: – het scheidsgerecht mag uitspraak doen op grond van de stukken, tenzij de partijen of één van hen, wensen te worden gehoord; – op vraag van de partijen of één van hen, of ambtshalve, nodigt het scheidsgerecht de partijen tijdig uit voor hem te verschijnen op de dag en de plaats die het vaststelt; – Indien de partijen of één van hen niet opdagen, hoewel zij regelmatig zijn opgeroepen, is het scheidsgerecht gemachtigd om zijn opdracht niettemin te volbrengen, nadat het zich ervan heeft vergewist dat de oproep de partijen heeft bereikt en dat zij geen geldig excuus hebben aangevoerd om hun afwezigheid te rechtvaardigen; – Indien de partijen nieuwe vorderingen aanvoeren, hetzij in uitbreiding van de oorspronkelijke vordering, hetzij in uitbreiding van de tegenvordering, moeten zij dat schriftelijk doen.

1.3.2. Nederlands Arbitrage Instituut Ook het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut bevat soortgelijke waarborgen: – Het scheidsgerecht ziet er op toe, dat partijen op voet van gelijkheid worden behandeld. Het geeft iedere partij de gelegenheid voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen (art. 23 NAI-arbitragereglement); – Het scheidsgerecht geeft aan partijen de gelegenheid hun standpunten in een zitting mondeling toe te lichten, tenzij partijen daarvan afzien (art. 26 NAI-arbitragereglement).

1.3.3. ICC Arbitration Rules The ICC Arbitration Rules voorzien eveneens in waarborgen voor een tegensprekelijke procedure: – In all cases, the arbitral tribunal shall act fairly and impartially and ensure that each party has a reasonable opportunity to present its case (art. 22.4 ICC Arbitration Rules); – […], the Arbitral Tribunal shall hear the parties together in person if any of them so requests or, failing such a request, it may of its own motion decide to hear them (art. 25.2 ICC Arbitration Rules); – The arbitral tribunal may decide to hear witnesses, experts appointed by the parties or any other person, in the presence of the parties, or in their absence provided they have been duly summoned (art. 25.3 ICC Arbitration Rules); – When a hearing is to be held, the Arbitral Tribunal, giving reasonable notice, shall summon the parties to appear before it on the day and at the place fixed by it (art. 26.1 ICC Arbitration Rules);

690




– If any of the parties, although duly summoned, fails to appear without valid excuse, the Arbitral Tribunal shall have the power to proceed with the hearing (art. 26.2 ICC Arbitration Rules); – The Parties may appear in person or through duly authorized representatives. In addition, they may be assisted by advisers (art. 26.4 ICC Arbitration Rules).

GUIDO DE CROOCK 1.3.4. Arbitrage in de sportsector 1.3.4.1. Tribunal Arbitral du Sport (TAS) De arbitrageprocedure in de gewone procedure bestaat uit het opstellen en uitwisselen van schriftelijke besluiten en, indien het college dit wenselijk acht, uit een mondelinge hoorzitting (art. R44.1 TAS-Code). Samen met hun schriftelijke opmerkingen, dienen de partijen alle schriftelijke bewijsstukken waarop zij zich wensen te beroepen, over te maken aan de andere partij(en). Eens een partij haar schriftelijke bewijsstukken heeft overgemaakt, is het haar in beginsel niet toegelaten om nog bijkomende stukken aan te wenden (art. R44.1). Partijen hebben de mogelijkheid om deskundigen en/of getuigen aan te stellen (art. R44.2). Ter zitting mogen partijen worden vertegenwoordigd of bijgestaan door personen naar hun keuze (art. R30). Indien een partij, ondanks correcte oproeping, de zitting niet bijwoont, kan de zitting desalniettemin doorgang vinden (art. R44.5). In de beroepsprocedure voor het TAS legt de appellant zijn akte van beroep neer, waarbij hij onder meer ook reeds zijn arbiter aanduidt, evenals een kopie van de bestreden beslissing en het voorwerp van zijn vordering (art. R48 TAS-Code). Hij kan eventueel in dezelfde akte van beroep vragen om de beslissing waartegen beroep is ingesteld voorlopig te schorsen. Hij voegt tevens bij zijn beroepsakte een kopie van de statuten, reglementen of bijzondere overeenkomst welke het TAS aanduiden als bevoegd orgaan in beroep. Bij gebrek aan andere bepalingen in statuten of reglementen van de federatie of sportorganisme bedraagt de beroepstermijn 21 dagen vanaf de ontvangst van de beslissing waartegen beroep is ingesteld (art. R49 TAS-Code). Binnen de tien dagen na het verstrijken van de beroepstermijn maakt de appellant zijn memorie met de feiten en de rechtsmiddelen welke hij laat gelden tegen de bestreden beslissing over. Hij geeft daarbij ook reeds zijn bewijsmiddelen op, met inbegrip van de getuigen welke hij zinnens is te laten horen (art. R51 TAS-Code). Binnen de 20 dagen na ontvangst van de grieven van appellant maakt de geïntimeerde zijn verweerschrift over. Hij doet daarbij ook opgave van zijn bewijselementen met inbegrip van zijn getuigen (art. R55 TAS-Code).

JEROEN STEVENS 1.3.4.2. Het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) De partijen die betrokken zijn in de arbitrageprocedure worden per aangetekend schrijven opgeroepen ter zitting van het scheidsrechterscollege (art. 13, 4° van het BAS-reglement). Partijen kunnen persoonlijk ter zitting verschijnen of zich laten vertegenwoordigen, hetzij door een advocaat, hetzij door een familielid tot en met de tweede graad. Het scheidsrechterscollege doet uitspraak na de uiteenzetting en de middelen van de partijen te hebben aangehoord (paragraaf 2 van het model van BAS-arbitrageovereenkomst). Het scheidsrechterscollege dient uitspraak te doen binnen vier maanden na de datum van ondertekening van de arbitrageovereenkomst (paragraaf 5 van het model van BAS-arbitrageovereenkomst). De voorzitter van het scheidsrechterscollege deelt de arbitrale uitspraak per aangetekend schrijven mee aan de partijen en legt de uitspraak (samen met de besluiten van de partijen en het origineel van de arbitrageovereenkomst) neer ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg (art. 13, voorlaatste en laatste paragraaf van het model van BAS-arbitrageovereenkomst).

1.3.4.3. Koninklijke Belgische Voetbalbond (KBVB) De partijen die betrokken zijn in de arbitrageprocedure dienen per aangetekend schrijven te worden opgeroepen (art. 1761, overweging 24 van het KBVB-reglement). Partijen kunnen persoonlijk ter zitting verschijnen, dan wel zich laten bijstaan of vertegenwoordigen door een advocaat ingeschreven bij de Balie (art. 1761, overweging 25 van het KBVB-reglement). Het arbitraal college beslist na de uiteenzettingen en de middelen van partijen te hebben gehoord (paragraaf 2 van het model van KBVB-arbitrageovereenkomst). De arbitrale uitspraak wordt per aangetekend schrijven aan de betrokken partijen betekend met vermelding van de datum en wordt, samen met de besluiten van de partijen en het origineel van de arbitrageovereenkomst, door de voorzitter van het arbitraal college neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg (art. 1761, overweging 26 van het KBVB-reglement). Het arbitraal college dient uitspraak te doen binnen de drie maanden na de datum van de ondertekening van de arbitrageovereenkomst (paragraaf 5 van het model van KBVB-arbitrageovereenkomst). Indien de arbitrale uitspraak niet vrijwillig wordt uitgevoerd door de veroordeelde partij, kunnen disciplinaire maatregelen worden opgelegd, gaande tot schrapping (art. 1761, overweging 27 van het KBVB-reglement).


691



2. Mondelinge procedure 2.1. Artikel 1694, lid 2 Ger.W. In principe heeft iedere partij in de arbitrageprocedure het recht om mondeling ter zitting haar middelen uiteen te zetten. Het scheidsgerecht doet in dergelijk geval uitspraak op basis van de schriftelijke conclusies en de pleidooien van partijen. Gelet op de confidentialiteit van een arbitrageprocedure, vinden de hoorzittingen in principe achter gesloten deuren plaats, dit in tegenstelling tot de debatten voor de overheidsrechter, die in de regel openbaar zijn (cf. art. 757 Ger.W.) (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1278). Het scheidsgerecht is verantwoordelijk voor de behoorlijke en tijdige oproeping van alle partijen die zijn betrokken in de arbitrageprocedure (B. HANOTIAU en O. CAPRASSE, o.c., 463). De oproeping gebeurt in principe per aangetekend schrijven, hoewel partijen vrij zijn om een andere wijze van oproeping te bepalen. Het scheidsgerecht moet in dit verband twee zaken in ogenschouw nemen: zij moet enerzijds voorzien in een redelijke termijn van oproeping, anderzijds moet zij de termijn waarbinnen de arbitrale uitspraak moet worden geveld (indien zulke termijn werd bepaald in de arbitrageovereenkomst of in de akte van opdracht) respecteren, op straffe van verval van rechtswege van zijn mandaat en de arbitrageovereenkomst (behoudens verlenging van de termijn door de partijen in het geding).

GUIDO DE CROOCK 2.2. Mondelinge procedure: voor BAS en TAS Artikel 2 van het BAS-reglement bepaalt dat de arbiters uitspraak kunnen doen op stukken, tenzij één van de partijen uitdrukkelijk vraagt gehoord te worden. In dit laatste geval is een mondelinge uiteenzetting door de partijen verplicht. Voor het BAS zijn de zittingen niet openbaar. Behoudens in geval van toestemming van het arbitragecollege en van de partijen, zijn de zittingen niet toegankelijk voor personen die niet in het geding betrokken zijn. Voor het TAS zal in de gewone procedure een hoorzitting slechts plaatsgrijpen voor zover de arbiters zulks nuttig achten, in het andere geval is de procedure enkel schriftelijk (R44.1 TAS-Code). Dit is ook zo in de beroepsprocedure, maar daar worden de partijen geraadpleegd. Veelal wordt hierop ingegaan indien partijen een mondeling debat in de beroepsprocedure vragen. Bij dit alles wordt zeker in overweging genomen het feit dat partijen, advocaten en arbiters vaak ver uit elkaar wonen en bijgevolg hoorzittingen duur kunnen uitvallen en bovendien moeilijk te organiseren zijn. Naar Zwitsers recht impliceert het recht om gehoord te worden niet het recht op een mondelinge hoorzitting (A. RIGOZZI, L’arbitrage en matière de sport, Basel, Bruylant/Helbing & Lichtenhahn, 2005, 467, nr. 897). In verschillende arresten heeft het Federaal Gerechtshof gesteld dat het recht om gehoord te worden, niet het recht op een “mondeling“ debat inhoudt (TF 21 september 2007, 4A.220/2007; TF 6 oktober 2004, 4P.117/2004). De partijen voor het TAS zullen derhalve niet de vernietiging ervan kunnen vorderen voor het Federaal Gerechtshof enkel omdat zij geen mondelinge hoorzitting voor het TAS hadden. Indien het arbitraal college van oordeel is voldoende te zijn geïnformeerd, kan ze beslissen om geen hoorzitting te houden. Wordt er toch een hoorzitting gehouden dan is deze niet openbaar (R57 TAS-Code) Indien een partij, ondanks correcte oproeping, de zitting niet bijwoont, kan de zitting desalniettemin doorgang vinden.

JEROEN STEVENS 3. Artikel 1694, lid 3 Ger.W.: Mogelijkheid tot voeren van schriftelijke procedure Overeenkomstig artikel 1694, lid 3 Ger.W. kunnen partijen afstand doen van hun recht op een mondeling debat of uitdrukkelijk overeenkomen dat de procedure louter schriftelijk zal worden gevoerd (B. HANOTIAU en O. CAPRASSE, o.c., 463). Deze bepaling is geënt op artikel 755 Ger.W. dat bepaalt dat de partijen gezamenlijk tot een schriftelijke rechtspleging kunnen besluiten. In dergelijk geval velt het scheidsgerecht een beslissing uitsluitend op basis van de schriftelijke conclusies en stukken van partijen die op regelmatige wijze werden overgemaakt (M. LOOYENS, o.c., 147, nr. 1). Indien partijen hieromtrent geen overeenstemming vinden, is het scheidsgerecht verplicht om mondelinge debatten te houden (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 355). In een CEPINA-arbitrage wordt uitgegaan van het principe dat het scheidsgerecht louter op grond van de stukken uitspraak doet (de zogenaamde ‘documents only-arbitration’), tenzij de partijen of één van hen, wensen te worden gehoord (art. 17, lid 2 CEPINA-reglement). De ICC Arbitration Rules hanteren hetzelfde uitgangspunt: “The Arbitral Tribunal may decide the case solely on the documents submitted by the parties unless any of the parties requests a hearing” (art. 25.6 ICC Rules of Arbitration). Het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut gaat uit van het omgekeerde principe: partijen hebben de gelegenheid om hun standpunten mondeling ter zitting uiteen te zetten, tenzij zij daarvan afzien (art. 26 NAI-arbitragereglement).

692




4. Artikel 1694, lid 4 Ger.W.: Bijstand door een advocaat Het is een essentieel recht van verdediging dat een partij in een procedure zich kan laten bijstaan door een advocaat. Net zoals in de gewone procedure voor de overheidsrechter (cf. art. 440 Ger.W.), hoeft een advocaat zijn mandaat in principe niet te bewijzen. Een advocaat heeft een zogenaamd mandaat ad litem (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 353). Voor bepaalde procedurele handelingen heeft een advocaat echter wel een bijzonder mandaat nodig, bijvoorbeeld voor het ondertekenen van een arbitrageovereenkomst namens zijn cliënt of het instellen van een wrakingsprocedure. In voorkomend geval zal de advocaat zijn mandaat wel dienen te bewijzen. Een partij kan zich eveneens laten bijstaan door een bijzondere lasthebber, die wel het (schriftelijk) bewijs moet leveren van het bestaan van zijn mandaat (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 353). Bovendien moet deze bijzondere lasthebber overeenkomstig artikel 1694, lid 4 Ger.W. door het scheidsgerecht worden toegelaten (dat hierover een vrije beoordeling heeft) (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 28). }1 [Art. 1695. Indien, behalve in geval van wettige verhindering, een op regelmatige wijze opgeroepen partij niet is verschenen of haar middelen niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft voorgedragen, kan het

scheidsgerecht toch de zaak behandelen en uitspraak doen, tenzij de tegenpartij verzoekt de zaak uit te stellen.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

JEROEN STEVENS Indien een partij, ondanks het feit dat het scheidsgerecht al het redelijkerwijs noodzakelijke heeft gedaan om de regelmatigheid van de procedure en de procedurele rechten van iedere partij te vrijwaren, niet verschijnt op een zitting of nalaat te antwoorden op middelen of stukken die door de andere partij worden opgeworpen, kan het scheidsgerecht de zaak behandelen, in beraad nemen en uiteindelijk een uitspraak doen, zonder dat dit afbreuk doet aan het contradictoire karakter van de procedure (B. HANOTIAU en O. CAPRASSE, “Les droits de la défense dans la procédure arbitrale”, RCJB 2010, 463). Dit is ook logisch: partijen zouden immers het vlotte verloop van een arbitrale procedure kunnen verhinderen, louter en alleen door zich nalatig en passief op te stellen. Artikel 17, lid 4 van het CEPINA-reglement bepaalt in dit verband dat “indien de partijen of één van hen niet opdagen, hoewel zij regelmatig zijn opgeroepen, het scheidsgerecht gemachtigd is om zijn opdracht niettemin te volbrengen, nadat het zich ervan heeft vergewist dat de oproep de partijen heeft bereikt en dat zij geen geldig excuus hebben aangevoerd om hun afwezigheid te rechtvaardigen”. De ICC Arbitration Rules bevatten een gelijkaardige bepaling (art. 26, lid 2 ICC Arbitration Rules). Hetzelfde geldt voor het reglement van het Tribunal Arbitral du Sport (TAS), het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) en de Koninklijke Belgische Voetbalbond (KBVB) (respectievelijk, artikel R44.5 van de ‘Statutes of the Bodies Working for the Settlement of Sports-Related Disputes’ van het TAS en paragraaf 2 van het model van arbitrageovereenkomst van het BAS en de KBVB). Een partij die niet verschijnt kan bij verstek worden veroordeeld, tenzij de tegenpartij verzoekt om de zaak uit te stellen. Het scheidsgerecht zal desgevallend wel dienen na te gaan of er sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst en derhalve (ambtshalve) zijn bevoegdheid onderzoeken (M. LOOYENS, “Artikel 1695 Ger.W.” in X. (ed.), Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2001, 155, nr. 6). Echter, een scheidsgerecht dat wordt geconfronteerd met een versteklatende verweerder kan niet automatisch de vordering van de eisende partij toekennen. LAENENS verwoordt het als volgt: “verstek mag geenszins als een instemming met het gevraagde worden beschouwd, maar eerder als een betwisting van het gevorderde” (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 363). Het Hof van Cassatie heeft bevestigd dat een rechter in geval van verstek de gegrondheid van de zaak dient te onderzoeken (Cass. 13 juni 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1423). Dit onderzoek mag evenwel worden beperkt tot de middelen en stukken die zijn voorgelegd door de verschenen partij. In tegenstelling tot de reguliere procedure voor de gewone rechter, kan tegen een vonnis bij verstek geen verzet worden aangetekend door de partij die niet aanwezig was op de zitting, ondanks daartoe geldig opgeroepen te zijn geweest (J. LINSMEAU, “Le déroulement de la procédure arbitrale” in D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et modes alternatifs de réglement des conflits, Luik, Edition Formation Permanente CUP, 2002, 205; D. MATRAY en F. MOREAU, “Les voies de recours contre les sentences arbitrales” in D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et mode alternatifs de règlement des conflits, Luik, Edition Formation Permanente CUP, 2002, 274-275). }1

[Art. 1696. }2[1. Onverminderd de toepassing van

artikel 1679.2. kan het scheidsgerecht op verzoek van een partij voorlopige en bewarende maatregelen bevelen, met uitzondering van een bewarend beslag.]2 }3 [2. Tenzij de partijen anders overeengekomen zijn, oordeelt het scheidsgerecht vrij over de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen en hun bewijskracht.]3


[3]4. Het scheidsgerecht kan het houden van een getuigenverhoor, van een deskundigenonderzoek, van een gerechtelijke plaatsopneming en de persoonlijke verschijning van partijen gelasten. Het kan een beslissende eed afnemen en aan de partijen een aanvullende eed opleggen. Het kan eveneens, onder de bij artikel 877 van dit wetboek gestelde voorwaarden, de overlegging bevelen van door een partij onder zich gehouden stukken. }4

693


Deel 1 • VIII. Geschillenbeslechting • C. Arbitrage Wet 10 oktober 1967 - Ger. W. (Art. 1696) }5 5 [4] . Wanneer het scheidsgerecht een verhoor van getuigen heeft bevolen, doch deze niet vrijwillig verschijnen of weigeren de eed of een verklaring af te leggen, zal het partijen of een van hen verlof verlenen om zich binnen een bepaalde termijn bij verzoekschrift tot de rechtbank van eerste aanleg te wenden ter benoeming van een rechter-commissaris, belast met het houden van het verhoor. Dit verhoor wordt gehouden op de wijze als voorgeschreven in burgerlijke zaken. De termijnen van het scheidsrechterlijk geding worden van rechtswege geschorst tot aan het einde van het verhoor. }6 6 [5] . Het scheidsgerecht kan geen schriftonderzoek bevelen noch beslissen over een betwisting betreffende de overlegging van stukken of over de beweerde valsheid van stukken. In dit geval geeft het aan partijen gelegenheid om zich binnen een bepaalde termijn tot de rechtbank van eerste aanleg te wenden.

}7 7 [6] . De termijnen van het geding worden van rechtswege geschorst tot aan de dag waarop aan het scheidsgerecht door de meest gerede partij van de eindbeslissing in het tussengeschil kennis is gegeven.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 ingevoegd bij art. 6, 1°, wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 2 ingevoegd bij art. 6, 1°, wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }4. – Lid 3 (oud lid 1) hernummerd bij art. 6, 2°, wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }5. – Lid 4 (oud lid 2) hernummerd bij art. 6, 2°, wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }6. – Lid 5 (oud lid 3) hernummerd bij art. 6, 2°, wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }7. – Lid 6 (oud lid 4) hernummerd bij art. 6, 2°, wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1696, lid 1 Ger.W.: Voorlopige en bewarende maatregelen in arbitrage Artikel 1696, lid 1 Ger.W. stelt uitdrukkelijk dat arbiters de bevoegdheid hebben om voorlopige en bewarende maatregelen te treffen. Het scheidsgerecht beslist soeverein over de opportuniteit van een gevorderde maatregel (B. HANOTIAU en O. CAPRASSE, “Les droits de la défense dans la procédure arbitrale”, RCJB 2010, 461). VAN HOUTTE onderscheidt drie categorieën van voorlopige maatregelen: (i) onderzoeksmaatregelen, (ii) stabilisatiemaatregelen en (iii) anticipatiemaatregelen (H. VAN HOUTTE, “Voorlopige maatregelen bij arbitrage”, RW 1989-90, 532). Op basis van artikel 1696, lid 1 Ger.W. kunnen zowel spoedeisende maatregelen in de zin van artikel 584, § 1 Ger.W., als voorlopige maatregelen in de zin van artikel 19, § 2 Ger.W. worden gevorderd (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 345; M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1279). Het betreft beslissingen waarbij het scheidsgerecht een voorafgaande maatregel beveelt met de bedoeling de vordering te onderzoeken en de situatie tussen partijen voorlopig te regelen in afwachting van een beslissing (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, De arbitrale uitspraak, Brussel, Bruylant, 2006, 43). Voorbeelden van voorlopige maatregelen zijn de aanstelling van een deskundige of maatregelen ter bewaring van bewijsmateriaal (E. VAN DEN WIJNGAERT, “De rol van de rechter in de internationale arbitrage”, [email protected], 2002, nr. 3, 119). De vraag is of het nuttig is voor een partij – gelet op de doorgaans urgente aard van de gevorderde voorlopige maatregel(en) – om dergelijke maatregelen te vorderen voor een scheidsgerecht. Dit veronderstelt namelijk dat het scheidsgerecht reeds is samengesteld, hetgeen in de praktijk de nodige tijd in beslag zal nemen, afhankelijk van de complexiteit van de zaak en de bereidheid van partijen om mee te werken (M. LOOYENS, “Artikel 1679.2 Ger.W.”, o.c., 92-93, nr. 2). Aangezien het een partij overeenkomstig artikel 1679, lid 2 Ger.W. vrij staat om voorlopige en bewarende maatregelen te vorderen voor de overheidsrechter in het kader van een kort geding procedure, kan dit voor een partij, aangenomen dat er sprake is van hoogdringendheid, efficiënter zijn. De doeltreffendheid van een voorlopige maatregel wordt deels bepaald door haar verrassingseffect (E. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 120). Aangezien een arbitrale procedure steeds op tegenspraak geschiedt, kan men geen voorlopige maatregelen vorderen zonder dat de partij tegen wij ze zijn gericht hiervan kennis heeft kunnen nemen (E. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 120). Het arbitrale college ontleent zijn bevoegdheid aan een arbitrageovereenkomst, met andere woorden aan de wil van de partijen. De wil van de partijen brengt evenwel beperkingen voor de arbiter met zich mee. Zo kan een derde nooit gebonden zijn door voorlopige maatregelen die zijn opgelegd door een scheidsgerecht (bijvoorbeeld het overleggen van bepaalde documenten) (G. DE LEVAL, “Les mesures provisoires et conservatoires et l’arbitrage” D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et mode alternatifs de règlement des conflits, Luik, Edition Formation Permanente CUP, 2002, 174). Bovendien heeft het scheidsgerecht niet de bevoegdheid om dwangmaatregelen te nemen jegens getuigen die weigeren te verschijnen of de eed af te leggen. In voorkomend geval kan het scheidsgerecht een partij verlof geven om aan de rechtbank van eerste aanleg de benoeming van een rechter-commissaris te vorderen die belast is met het houden van het verhoor. Het verhoor dient dan te gebeuren overeenkomstig de regels die zijn voorgeschreven in burgerlijke zaken (cf. art. 915 e.v. Ger.W.; A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de

694



Deel 1 • VIII. Geschillenbeslechting • C. Arbitrage Wet 10 oktober 1967 - Ger. W. (Art. 1696bis)

Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 33). Deze procedure zal echter de nodige tijd in beslag nemen. De termijnen van de arbitrale procedure worden geschorst tot aan het einde van het verhoor (cf. art. 1696, lid 4 Ger.W.). Het bovenstaande in ogenschouw genomen, doet een partij in een arbitrageprocedure er goed aan om, gelet op de omstandigheden, na te gaan middels welke procedure haar belangen het beste worden gediend.

2. Artikel 1696, lid 2 Ger.W.: Toelaatbaarheid van bewijsmiddelen Overeenkomstig artikel 1696, lid 2 Ger.W. oordeelt het scheidsgerecht vrij over de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen voor zover deze beoordeling gebeurt binnen de perken van artikel 1694, lid 1 Ger.W. (G. CLOSSETMARCHAL, “Le juge étatique et l’instance arbitrale”, JT 2010, 248, nr. 10). Dit impliceert dat iedere partij de gelegenheid moet hebben (gekregen) om op te komen voor haar rechten en haar middelen voor te dragen (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1279). Zo is een scheidsgerecht niet verplicht om beroep te doen op een gerechtelijk deskundige of de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek inzake het deskundigenonderzoek na te leven (cf. art. 962-991bis Ger.W.). Arbiters kunnen derhalve beroep doen op hun eigen beroepskennis en expertise om een oordeel te vormen, hetgeen ook logisch is, daar arbiters vaak net omwille van hun expertise in een bepaalde materie worden benoemd (Brussel 22 februari 2001, JLMB 2002, 1521; B. HANOTIAU en O. CAPRASSE, o.c., 459). }1

[Art. 1696bis. 1. Iedere derde-belanghebbende kan het scheidsgerecht verzoeken om in de procedure te mogen tussenkomen. Dit verzoek wordt schriftelijk aan het scheidsgerecht gericht, dat het aan partijen meedeelt. 2. Een derde kan door een partij worden opgeroepen om tussen te komen.

3. In elk geval, om toegelaten te worden, vereist de tussenkomst een overeenkomst tot arbitrage tussen de derde en de partijen in het geding. Zij is bovendien afhankelijk van de instemming van het scheidsgerecht, dat bij eenparigheid uitspraak doet.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 7 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1696bis, lid 1 Ger.W.: Vrijwillige tussenkomst Het beginsel van partijautonomie is inherent aan een arbitrageprocedure, in die zin dat een arbitrale uitspraak enkel bindend kan zijn voor de partijen tot de arbitrageovereenkomst (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 195). Derden kunnen in beginsel niet tussenkomen in een arbitrageprocedure, noch kunnen zij daartoe worden gedwongen (M. PIERS, “Het verhaal van een ‘derde’ tegen een arbitrale uitspraak”, P&B 2008, 119). Echter, naar analogie met de procedure voor de overheidsrechter, kan een derde-belanghebbende die initieel geen partij is in de arbitrageprocedure verzoeken om vrijwillig tussen te komen in de procedure. De vrijwillige tussenkomst op initiatief van de derde strekt ertoe door de rechter of arbiter te laten vaststellen dat het betwiste recht aan hem toebehoort, dan wel om ervoor te zorgen dat zijn rechten niet worden aangetast door de uitslag van de procedure (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 448). Een derde die vrijwillig wenst tussen te komen in een arbitrale procedure dient te bewijzen dat hij hiertoe een rechtstreeks en persoonlijk belang heeft, in overeenstemming met artikel 17 Ger.W.

2. Artikel 1696bis, lid 2 Ger.W.: Gevorderde tussenkomst Naast de vrijwillige tussenkomst op initiatief van een derde, kan een partij in de arbitrageprocedure een derde oproepen om tussen te komen. In tegenstelling tot de procedure voor de overheidsrechter (cf. art. 813 Ger.W.), kan een derde niet worden gedwongen om tussen te komen in de arbitrale procedure (M. PIERS, o.c., 120). Een tussenkomst behoeft derhalve steeds de instemming van de partijen, het scheidsgerecht en de derde (G. KEUTGEN, “La nouvelle loi sur l’arbitrage”, JT 1998, 767; G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 337).

3. Artikel 1696bis, lid 3 Ger.W.: Instemming van partijen en het scheidsgerecht vereist In tegenstelling tot de procedure voor de overheidsrechter, behoeft een vordering tot tussenkomst, hetzij op initiatief van een derde-belanghebbende, hetzij op vraag van één van de partijen in de arbitrale procedure, een overeenkomst tussen alle partijen in het geding, alsmede de derde-belanghebbende. Een derde kan met andere woorden niet tegen zijn wil worden betrokken in een arbitrale procedure. Dit is opnieuw een toepassing van het beginsel van wilsautonomie, dat een vooraanstaande rol speelt doorheen de volledige arbitrageprocedure. Een overeenkomst tussen de partijen en de derde volstaat echter niet: ook de unanieme instemming van het scheidsgerecht is vereist (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 337; M. PIERS, o.c., 120). Het scheidsgerecht zal de tussenkomst weigeren indien het van oordeel is dat de derde geen persoonlijk of actueel belang heeft bij het geding (cf. art. 17 en 18 Ger.W.). Desondanks kan een arbitrale uitspraak bepaalde nadelige gevolgen hebben voor een derde. De vraag rijst dan in welke mate deze derde kan opkomen tegen de voor haar nadelige gevolgen van een arbitrale uitspraak. Een vordering tot vernietiging van de arbitrale uit-


695



spraak (cf. art. 1704 Ger.W.) behoort niet tot de mogelijkheden, aangezien dit rechtsmiddel principieel enkel openstaat voor de partijen in de procedure. Bovendien kan een derde in principe geen ‘derdenverzet’ in de zin van artikel 1122 Ger.W. instellen, daar een arbitrale uitspraak niet is gedaan door “een burgerlijk gerecht, noch door een strafgerecht dat heeft geoordeeld over burgerlijke belangen” (Antwerpen 26 maart 2007, P&B 2008, 116-119; H. VERBIST, “Draagwijdte van het arbitragebeding ten aanzien van derden” in CEPINA (ed.), Arbitrage en derden, Brussel, Bruylant, 2008, 62). Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat een derde “op grond van bedrog” wel degelijk een arbitrale uitspraak kan bestrijden “als die uitspraak volgt op een gefingeerd geschil dat enkel tot doel heeft de rechten van die derde te schaden” (Cass. 29 januari 1993, RCJB 1994, 647-650; zie ook Antwerpen 26 maart 2007, P&B 2008, 115-119). Bovendien geldt een arbitrale uitspraak slechts als een weerlegbaar vermoeden jegens derden en kunnen zij zich verdedigen door een tegenbewijs te leveren volgens de reguliere regels van het bewijsrecht (M. PIERS, o.c., 121). }1[Art. 1697. 1° Het scheidsgerecht kan zich omtrent zijn bevoegdheid uitspreken en daartoe de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage onderzoeken.

2° De vaststelling, dat het contract nietig is, brengt niet van rechtswege mede dat ook de overeenkomst tot arbitrage die daarvan deel uitmaakt nietig is. 3° De beslissing, waarbij het scheidsgerecht zich bevoegd heeft verklaard, kan slechts tegelijk met de uitspraak in de hoofdzaak en langs dezelfde weg voor de

rechtbank van eerste aanleg worden bestreden. De rechtbank van eerste aanleg kan op vordering van een der partijen een uitspraak geven over de gegrondheid van de beslissing waarbij het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard. 4° Door een }2[arbiter]2 aan te wijzen verliest een partij niet haar recht om de onbevoegdheid van het scheidsgerecht in te roepen.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – 4° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1697, lid 1 Ger.W.: Onderzoek naar bevoegdheid Het zijn in eerste instantie de arbiters zelf die nagaan of hun bevoegdheid is gesteund op een geldige arbitrageovereenkomst (de zogenaamde ‘Kompetenz-Kompetenz’- doctrine) (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 329). Men zou zelfs kunnen stellen dat de arbiters hiertoe een professionele verplichting hebben, aangezien zij hun bevoegdheid exclusief ontlenen aan de arbitrageovereenkomst. Arbiters kunnen derhalve hetzij zelfstandig de opgeworpen exceptie van ongeldige of niet-bestaande arbitrageovereenkomst behandelen, hetzij ambtshalve de rechtsgeldigheid van een arbitrageclausule nagaan (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 29). Arbiters zijn bijgevolg gerechtigd om hun opdracht verder te zetten, zelfs indien de geldigheid van de arbitrageovereenkomst wordt betwist door een partij en het geding gelijktijdig aanhangig is bij de gewone rechter (Ph. DE BOURNONVILLE en G. VAN DOOSSELAERE, “Statuut van de arbiter: benoeming van de arbiter” in CEPINA (ed.), Macht en onmacht van de arbiter, Brussel, Bruylant, 2003, 74; J. MATRAY, “L’autonomie de la clause d’arbitrage” in D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, Luik, Edition Formation Permanente CUP, 2002, 150). Bovendien belet het feit dat een arbiter werd benoemd door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg niet dat de aangestelde arbiter zich over zijn bevoegdheid uitspreekt (Bergen 22 juni 1982, Pas. 1983, II, 8). Ondanks het feit dat een arbiter bevoegd is om uitspraak te doen over zijn eigen bevoegdheid, is zijn beslissing onderhevig aan het finale oordeel van de gewone rechter (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1281). De gewone rechter kan derhalve, ongeacht de aanhangigheid van de arbitrale procedure, definitief oordelen over zijn eigen bevoegdheid (D. DEMEULEMEESTER, “Wraking en institutionele arbitrage”, NJW 2005, 651).

2. Artikel 1697, lid 2 Ger.W.: Autonoom karakter van arbitragebeding Arbitragebedingen maken vaak deel uit van een ruimere overeenkomst. Het feit dat wordt vastgesteld dat deze overeenkomst nietig is, impliceert luidens artikel 1697, lid 2 Ger.W. niet dat het arbitragebeding ook van rechtswege nietig is (J. MATRAY, o.c., 155). Integendeel, de wetgever gaat uit van de juridische zelfstandigheid van het arbitragebeding (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 201). De arbiter die uitspraak moet doen over de nietigheid van de overeenkomst, dient dus in ieder geval afzonderlijk na te gaan of de nietigheid van de overeenkomst van invloed is op het arbitragebeding. Volgens Matray zal dit slechts zelden het geval zijn, bijvoorbeeld indien de hoofdovereenkomst onder dwang werd gesloten (J. MATRAY, o.c., 157). Indien de arbiter van oordeel is dat er sprake is van een geldige arbitrageclausule, kan hij zich uitspreken over de gegrondheid van de zaak, ongeacht de afwezigheid van een geldige hoofdovereenkomst. Hetzelfde uitgangspunt wordt aangenomen door het CEPINA-reglement: indien de geldigheid van de arbitrageovereenkomst vaststaat, heeft de nietigheid of het niet bestaan van de hoofdovereenkomst geen invloed op

696




de bevoegdheid van het scheidsgerecht, behoudens andersluidend beding tussen de partijen (art. 5, lid 4 CEPINA-reglement). Dat het autonoom karakter van het arbitragebeding een algemeen aanvaard principe is, blijkt tevens uit artikel 9, lid 5 van het NAI-arbitragereglement, dat stelt dat de arbitrageovereenkomst als een afzonderlijke overeenkomst dient te worden beschouwd en beoordeeld, en artikel 6.9 van de ICC Arbitration Rules (“Unless otherwise agreed, the Arbitral Tribunal shall not cease to have jurisdiction by reason of any claim that the contract is null and void or allegation that it is non-existent provided that the Arbitral Tribunal upholds the validity of the arbitration agreement”).

3. Artikel 1697, lid 3 Ger.W.: Uitspraak over grond van de zaak Indien het scheidsgerecht zich bevoegd heeft verklaard, kan deze beslissing overeenkomstig artikel 1697, lid 3 Ger.W. slechts tegelijk met de uitspraak in de hoofdzaak en langs dezelfde weg voor de rechtbank van eerste aanleg worden aangevochten (G. CLOSSET-MARCHAL, “Le juge étatique et l’instance arbitrale”, JT 2010, 248, nr. 9). Deze bepaling is ingegeven door de wil van de wetgever om dilatoire manoeuvres van partijen te vermijden. Indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, kan een partij aan de rechtbank van eerste aanleg vragen om uitspraak te doen over de gegrondheid van de zaak (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 330). De beslissing van het scheidsgerecht inzake zijn bevoegdheid heeft derhalve steeds een voorlopig karakter. Het is de rechtbank van eerste aanleg die het laatste woord heeft (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1281). Indien de rechtbank van eerste aanleg van oordeel is dat het scheidsgerecht bevoegd is, zal zij de behandeling van de zaak moeten doorverwijzen (Kh. Gent 21 december 2000, DAOR 2001, 324). Het scheidsgerecht is gehouden om de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg te respecteren, gelet op het gezag van gewijsde van de rechterlijke beslissing (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 330). In het geval dat de rechtbank van oordeel is dat zij rechtsmacht heeft om van het geschil kennis te nemen, dient de rechtbank de zaak zelf te behandelen (D. DEMEULEMEESTER, o.c., 651).

4. Artikel 1697, lid 4 Ger.W.: Tijdstip van exceptie Door een arbiter te benoemen, verliest een partij niet het recht om de onbevoegdheid van het scheidsgerecht in te roepen. De wet zegt niets over het moment waarop de exceptie van onbevoegdheid moet worden ingeroepen. Men neemt aan dat dit voor ‘alle exceptie en verweer’ dient te gebeuren (cf. art. 854 Ger.W.) (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 329). }1 [Art. 1698. 1° Partijen kunnen tot het tijdstip waarop de eerste }2[arbiter]2 zijn opdracht heeft aanvaard, de termijn vaststellen binnen welke de uitspraak moet worden gedaan of de wijze bepalen waarop deze termijn zal worden vastgesteld. 2° Wanneer partijen deze termijn niet hebben vastgesteld, noch de wijze waarop deze termijn wordt vastgesteld hebben bepaald, kan de rechtbank van eerste aanleg op verzoekschrift van een der partijen het scheidsgerecht een termijn stellen, indien het nalatig is uitspraak te doen en er zes maanden zijn verstreken sedert de dag waarop alle }3[arbiters]3 hun opdracht tot beslechting van het geschil hebben aanvaard. Tegen de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg staat geen voorziening open.

3° De opdracht van de }4[arbiters]4 eindigt indien de uitspraak]4 niet binnen de gestelde termijn is gedaan, tenzij deze termijn bij onderling goedvinden van partijen mocht zijn verlengd. 4° Wanneer de }5[arbiters]5 in de overeenkomst tot arbitrage met name zijn aangewezen en de uitspraak niet binnen de termijn is gedaan, eindigt de overeenkomst tot arbitrage van rechtswege, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.]1

}4[arbitrale

}1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – 1° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – 2° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }4. – 3° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }5. – 4° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1698, lid 1 Ger.W.: Conventionele bepaling van termijn Overeenkomstig artikel 1698, lid 1 Ger.W. kunnen partijen tot het tijdstip waarop de eerste arbiter zijn opdracht heeft aanvaard, de termijn vastleggen binnen dewelke de arbitrale uitspraak moet zijn geveld of de wijze bepalen waarop deze termijn moet worden berekend. Een arbitrale uitspraak moet worden geveld binnen de door partijen of de in het arbitragereglement vooropgestelde termijn. Indien het scheidsgerecht er niet in slaagt om binnen deze termijn een uitspraak te wijzen, eindigt de arbitrageovereenkomst van rechtswege, tenzij partijen in onderling akkoord, of de arbitrage-instelling, deze termijn hebben verlengd (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1282; G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 433). Zulke verlenging kan hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend gebeuren. Indien partijen de arbitrageprocedure vrijwillig verder zetten na afloop van de termijn, is er sprake van stilzwijgende verlenging van de arbitrageovereenkomst (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 434).


697



Het CEPINA-reglement schrijft voor dat een arbiter of het scheidsgerecht binnen de tweemaanden na de benoeming over een ondertekende akte van opdracht dient te beschikken en het scheidsgerecht vervolgens uitspraak moet doen binnen een termijn van vier maanden, te rekenen vanaf de akte van opdracht, tenzij verlenging wordt toegestaan op gemotiveerd verzoek van het scheidsgerecht of ambtshalve door het secretariaat (art. 16, lid 2 en art. 19, lid 1 CEPINA-reglement). Paragraaf 5 van het model van arbitrageovereenkomst van het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) bepaalt dat de arbitrale uitspraak moet zijn gewezen binnen twee maanden na ondertekening van de arbitrageovereenkomst. Wat de arbitrageprocedures conform het reglement van de Koninklijke Belgische Voetbalbond (KBVB) betreft, bepaalt paragraaf 5 van het model van arbitrageovereenkomst van de KBVB dat de scheidslieden uitspraak moeten doen binnen de drie maanden na de datum van de ondertekening van de arbitrageovereenkomst.

2. Artikel 1698, lid 2 Ger.W.: Bepaling van termijn door de overheidsrechter Wanneer partijen geen termijn hebben bepaald waarbinnen het scheidsgerecht tot een uitspraak moet komen, noch de wijze hebben bepaald waarop deze termijn moet worden bepaald, kan een partij de rechtbank van eerste aanleg krachtens artikel 1698, lid 2 Ger.W. verzoeken om het scheidsgerecht een termijn op te leggen waarbinnen zij tot een uitspraak moet komen. Dit recht komt aan partijen toe op het moment dat er een periode van zes maanden is verstreken vanaf de datum waarop de (laatste) arbiter zijn opdracht heeft aanvaard. Op deze manier heeft de wetgever willen vermijden dat een arbitrale procedure eindeloos lang blijft aanslepen en tegelijkertijd het scheidsgerecht een stimulans willen geven om binnen een redelijke termijn tot een uitspraak te komen. Tegen de termijnstelling door de rechtbank van eerste aanleg staat geen voorziening open, noch voor de partijen, noch voor het scheidsgerecht (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1282).

3. Artikel 1698, lid 3 Ger.W.: Gevolg van overschrijding van termijn Indien de arbitrale uitspraak niet werd gewezen binnen de vooropgestelde termijn, vervalt de opdracht van de arbiter(s) van rechtswege (behoudens verlenging door partijen) (cf. art. 1698, lid 1 Ger.W.). De vraag is wat de situatie is indien het scheidsgerecht een arbitrale uitspraak velt, terwijl de termijn reeds is verstreken. Krachtens artikel 1704, lid 4 Ger.W. is de afwezigheid van een geldige arbitrageovereenkomst geen grond tot vernietiging van de arbitrale uitspraak indien een partij wist dat de termijn was overschreden en dit niet heeft opgeworpen vóór de sluiting der debatten (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 143). Zo oordeelde het hof van beroep te Antwerpen dat “het verval van de rechtsmacht van het scheidsgerecht ten gevolge van het verstrijken van de termijn binnen dewelke uitspraak moet worden gedaan, dient te worden opgeworpen in de loop van het arbitraal geding” (Antwerpen 13 november 2000, P&B 2001, 261, noot Ph. DE BOURNONVILLE). Indien de overschrijding van de termijn wordt ingeroepen tijdens de arbitrageprocedure vóór de sluiting van de debatten, moeten de arbiters zich zonder rechtsmacht verklaren, op straffe van vernietigbaarheid van de arbitrale sententie (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, o.c., 143). In zijn arrest van 5 maart 2009 heeft het Hof van Cassatie hieraan een nieuw element toegevoegd door te stellen dat “een arbitrale uitspraak die is gewezen buiten de overeengekomen termijn nietig is, ook indien partijen zich voor de uitspraak niet over de laattijdigheid hebben beklaagd” (Cass. 5 maart 2009, TBH 2009, 734, noot K. COX). Een arbiter kan derhalve zijn rechtsmacht pas overschrijden na het geding en het opwerpen van deze vernietigingsgrond kan bijgevolg niet tijdens het geding (K. COX, commentaar bij Cass. 5 maart 2009, TBH 2009, 734). }1

[Art. 1699. }1[Het scheidsgerecht geeft eindbeslissingen of beslissingen alvorens recht te doen in één of meer uitspraken.]1]1

}1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; vervangen bij art. 8 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }1 }1

[Art. 1700. [Tenzij de partijen anders overeenge-

Wanneer een publiekrechtelijke rechtspersoon partij is bij de overeenkomst tot arbitrage, beslissen de arbiters steeds volgens de regels van het recht, onverminderd de bijzondere wetten.]1]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; vervangen bij art. 9 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

komen zijn, beslissen de arbiters volgens de regels van het recht.

JEROEN STEVENS 1. Arbiter als ‘amiable compositeur’ Het scheidsgerecht dient ter beslechting van een geschil in principe de van kracht zijnde materiële rechtsregels toe te passen. De rol van de arbiter in de beslechting van het geschil is in dergelijk geval dezelfde als die van de overheidsrechter: hij dient aan de feiten van het geschil de correcte juridische kwalificatie te geven, ongeacht de kwalificatie ervan door de partijen, en vervolgens bepalen welke rechtsregels en -normen van toepassing zijn op de eisen of vorderingen die hem worden voorgelegd (G. DE LEVAL, Éléments de procédure civile, Brussel, Larcier, 2005, 468).

698




Niettegenstaande het voorgaande, hebben partijen evenwel de mogelijkheid om te bepalen dat het geschil niet wordt beslecht volgens geldend recht, maar dat het scheidsgerecht dient te beslissen als ‘amiables compositeurs’ naar redelijkheid en billijkheid (E. VAN DEN WYNGAERT, “De rol van de rechter in de internationale arbitrage”, [email protected], 2002, nr. 3, 116). In het Frans spreekt men in dergelijk geval van een ‘clause d’amiable composition’. Een dergelijke clausule heeft veeleer een correctieve of aanvullende functie dan een ‘contra legem’-werking (G. KEUTGEN, “La nouvelle loi sur l’arbitrage”, JT 1998, 764). Een arbiter moet immers steeds trachten om de rechtsregels toe te passen. De maatstaf van redelijkheid en billijkheid laat de arbiter in voorkomend geval toe om af te zien van een (al te strikte) toepassing van de rechtsregels naar de letter van de wet. Zo kan een arbiter in zijn beslissing meer gewicht geven aan de belangen van de economisch zwakkere partij indien een strikte toepassing van de wet al te nadelig voor die partij zou zijn (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 281). Echter, regels die van openbare orde zijn moeten steeds worden toegepast door het scheidsgerecht. Dit geldt eveneens voor regels van dwingend recht, althans in het geval dat de arbitrageovereenkomst werd afgesloten vóór het ontstaan van het geschil (G. DE LEVAL, o.c., 449). De opdracht om het geschil te beslechten naar redelijkheid en billijkheid, en desgevallend regels van dwingend recht buiten toepassing te laten, kan eerst worden gegeven nadat het geschil reeds is ontstaan (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 34). Bovendien moet het scheidsgerecht steeds bepaalde fundamentele rechtsbeginselen respecteren, zoals het verbod van ultra petita, de motivering van de arbitrale uitspraak, het waarborgen van de rechten van verdediging van partijen, enz. (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 284). De mogelijkheid van partijen om te beslissen dat een geschil wordt beslecht naar redelijkheid en billijkheid geldt enkel wanneer uitsluitend natuurlijke personen of privaatrechtelijke rechtspersonen bij het geding zijn betrokken. Indien een publiekrechtelijke rechtspersoon partij is bij het geschil, moet het scheidsgerecht steeds beslissen volgens de regels van het recht, tenzij dat daarvan in een bijzondere wetsbepaling wordt afgeweken (G. KEUTGEN, “La nouvelle loi sur l’arbitrage”, JT 1998, 765). Een scheidsgerecht dat een geschil naar redelijkheid en billijkheid beslist zonder daartoe over de vereiste bevoegdheid te beschikken, overschrijdt haar rechtsmacht, op straffe van vernietiging van de arbitrale uitspraak (art. 1704, lid 2, d Ger.W.; A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, o.c., 36).

2. Institutionele arbitrage 2.1. CEPINA Indien partijen opteren voor een CEPINA-arbitrage, kunnen zij krachtens artikel 16, lid 4 van het CEPINA-reglement overeenkomen dat het scheidsgerecht naar billijkheid moet oordelen. De partijen moeten het scheidsgerecht uitdrukkelijk machtigen om te beslissen naar billijkheid.

2.2. ICC Arbitration Rules De ICC Arbitration Rules bepalen dat het scheidsgerecht enkel als ‘amiable compositeur’ kan beslissen ‘ex aequo et bono’ indien de partijen dit zijn overeengekomen (art. 21.3 ICC Arbitration Rules).

2.3. Nederlands Arbitrage Instituut Het Nederlands Arbitrage Instituut hanteert het omgekeerde uitgangspunt: in principe beslist het scheidsgerecht ‘als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen het bij overeenkomst opdracht hebben gegeven te beslissen naar de regelen des rechts’ (art. 45 NAI-arbitragereglement).

GUIDO DE CROOCK 2.4. Tribunal Arbitral du Sport (TAS) In de gewone arbitrageprocedure doet het arbitrale college ten gronde uitspraak op basis van het rechtssysteem dat door de partijen is gekozen, of, bij ontstentenis van een dergelijke keuze, naar Zwitsers recht. Echter, de partijen kunnen het arbitraal college ook machtigen om te beslissen “ex aequo et bono”(R45 TAS-Code). In de beroepsprocedure doet het arbitragecollege uitspraak volgens de toepasselijke reglementen van de federatie en volgens het recht door partijen gekozen, of bij gebreke van een dergelijke keuze, volgens het recht van het land waar de federatie, associatie of andere sportorganisatie die de beslissing in eerste aanleg heeft gewezen haar zetel heeft, of volgens de rechtsregels die het arbitraal college nuttig acht (R58 TAS-Code). }1[Art. 1701. 1° De uitspraak wordt gedaan na een beraadslaging waaraan alle }2[arbiters]2 moeten deelnemen. De beslissing wordt met volstrekte meerderheid


van stemmen genomen, tenzij partijen een andere meerderheid zijn overeengekomen.

699



2° Partijen kunnen ook overeenkomen dat, wanneer er geen meerderheid kan worden gevormd, de stem van de voorzitter beslissend is. 3° Indien de }3[arbiters]3 over geldsommen moeten beslissen en er geen meerderheid voor de grootte van een toe te wijzen bedrag wordt bereikt, worden, behoudens afwijkend beding, de stemmen die zijn uitgebracht voor het hoogste bedrag, gerekend te zijn uitgebracht voor het onmiddellijk daarop volgende, totdat een meerderheid is gevormd. 4° De uitspraak wordt op schrift gesteld en door de }4[arbiters]4 ondertekend. Indien een of meer }4[arbiters]4 niet kunnen of willen tekenen, wordt daarvan in de uitspraak melding gemaakt; deze moet evenwel een aantal ondertekeningen dragen ten minste ten getale van de meerderheid van de }4[arbiters]4.

5° Naast de eigenlijke beslissing houdt de uitspraak de volgende gegevens in: a) de namen en woonplaatsen van de }5[arbiters]5; b) de namen en woonplaatsen van de partijen; c) het onderwerp van het geschil; d) de datum waarop de uitspraak is gedaan; e) de plaats waar het geding is gevoerd en de plaats waar de uitspraak is gedaan. 6° De uitspraak wordt met redenen omkleed.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – 1° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – 3° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }4. – 4° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }5. – 5°, a), gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1701, lid 1 Ger.W. 1.1. De beraadslaging Een arbitrale uitspraak komt tot stand door een geheime beraadslaging waaraan iedere arbiter in principe dient deel te nemen (M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 303). Een arbitrale uitspraak die tot stand is gekomen zonder voorafgaande beraadslaging kan worden vernietigd op basis van artikel 1704, lid 2 Ger.W. De wet bevat geen specifieke bepalingen omtrent de wijze waarop de beraadslaging moet gebeuren: de beraadslaging kan in elkaars fysieke aanwezigheid plaatsvinden, maar eveneens via briefwisseling of videoconferentie (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, “De arbitrale uitspraak” in CEPINA (ed.), De arbitrale uitspraak, Brussel, Bruylant, 2006, 47). In ieder geval heeft de beraadslaging een confidentieel karakter. Het scheidsgerecht hoeft niet bekend te maken hoe de besluitvorming tot stand is gekomen en wat de opvattingen van de onderscheiden arbiters waren (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 46). Het confidentiële karakter van de beraadslaging wordt niet geschonden indien uit de arbitrale uitspraak blijkt met welke meerderheid zij werd genomen (Brussel 6 december 2000, JT 2001, 572, noot B. HANOTIAU). Arbiters die het oneens zijn met de meerderheidsbeslissing hebben echter niet het recht om een zogenaamde ‘dissenting opinion’ te geven of met naam identificeerbaar te zijn (Brussel 6 december 2000, JT 2001, 572, noot B. HANOTIAU). DEMEULEMEESTER houdt er in dit verband een andere opvatting op na. Volgens hem is het weergeven van een ‘dissenting opinion’ opportuun indien (i) alle leden van het scheidsgerecht hiermee akkoord gaan, (ii) de opinie een origineel juridisch standpunt omvat, (iii) deze niet op een zinvolle en algemene wijze in de tekst van de arbitrale uitspraak kan worden opgenomen en (iv) de ‘dissenting opinion’ de uitvoerbare kracht van de uitspraak niet ondermijnt (D. DEMEULEMEESTER, o.c., 49). In ieder geval impliceert het feit dat in een arbitrale uitspraak een minderheidsopvatting van één van de arbiters wordt weergegeven niet dat de geheimhouding van de beraadslaging is geschonden (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1283). Een schending van het geheime karakter van de beraadslaging levert bovendien geen grond tot vernietiging van de arbitrale uitspraak op (cf. art. 860 Ger.W.; D. DEMEULEMEESTER, o.c., 47).

1.2. Meerderheidsquorum Een arbitrale uitspraak behoeft de instemming van ten minste een volstrekte meerderheid van de arbiters, tenzij de partijen een ander meerderheidsquorum zijn overeengekomen. In de rechtsleer wordt er op gewezen dat een minderheidsbeslissing of een verplichte beslissing bij unanimiteit niet mogelijk is (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit Belge, Brussel, Bruylant, 2006, 300). De wet zegt niets over de mogelijkheid van partijen om overeen te komen dat de beraadslaging gebeurt zonder de (verplichte) aanwezigheid van alle arbiters. In de rechtsleer wordt deze mogelijkheid evenwel uitgesloten. Arbiters hebben niet enkel het recht om de beraadslaging bij te wonen, maar ook de plicht (M. PIERS, o.c., 303). Een beslissing die wordt genomen door de voorzitter van het scheidsgerecht zonder consultatie van zijn collega-arbiters, is geen afdwingbare arbitrale uitspraak.

2. Artikel 1701, lid 2 Ger.W.: Doorslaggevende stem voorzitter Net zoals in bepaalde vennootschapvormen aan de voorzitter van de raad van bestuur in geval van staking van stemmen een doorslaggevende stem kan worden toegekend, kan de voorzitter van het scheidsgerecht een be-

700




slissende stem krijgen indien er geen meerderheid binnen het scheidsgerecht kan worden gevormd. Deze mogelijkheid kan een patstelling voorkomen in geval van pluraliteit van arbiters. Deze bepaling staat eveneens ingeschreven in het CEPINA-reglement en de ICC Arbitration Rules (zie, respectievelijk, art. 20 CEPINA-reglement; art. 31.1 ICC Arbitration Rules).

3. Artikel 1701, lid 3 Ger.W.: Geschil met betrekking tot een geldsom Indien een geschil in arbitrage betrekking heeft op een geldsom, en de arbiters geen meerderheid kunnen vinden over de hoogte van het toe te kennen bedrag, worden de stemmen die zijn uitgebracht voor het hoogste bedrag verondersteld stemmen te zijn die werden uitgebracht voor het daaropvolgende lagere bedrag, en dit tot een meerderheid wordt bereikt (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, o.c., 46). Deze bepaling doet geen afbreuk aan het recht van partijen om hierover een afwijkende regeling te treffen.

4. Artikel 1701, lid 4 Ger.W.: Bestaan van de arbitrale uitspraak De uitspraak bestaat indien deze op schrift is gesteld en door de arbiter(s) is ondertekend. De kennisgeving of de neerlegging van de arbitrale uitspraak is derhalve geen bestaansvoorwaarde. Indien één of meer arbiters verhinderd zijn of weigeren om de uitspraak te ondertekenen, wordt hiervan melding gemaakt in de uitspraak. In dit verband is het niet vereist dat de redenen voor de weigering of verhindering worden uiteengezet of gemotiveerd (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, o.c., 49). Echter, de arbitrale uitspraak moet in ieder geval tenminste door een meerderheid van de arbiters worden ondertekend om geldig te zijn. Indien de formaliteiten van artikel 1701, lid 4 Ger.W. niet worden nageleefd, kan dit een grond tot vernietiging uitmaken (cf. art. 1704, lid 2, h Ger.W.).

5. Artikel 1701, lid 5 Ger.W.: Vermeldingen van arbitrale uitspraak Artikel 1701, lid 5 Ger.W. somt de verplichte vermeldingen op die een arbitrale uitspraak minimaal dient te bevatten. Volgens het hof van beroep te Luik zijn deze vermeldingen echter niet op straffe van nietigheid voorgeschreven (gelet op de limitatieve nietigheidsgronden van artikel 1704 Ger.W.), maar enkel ad probationem (Luik 17 november 1993, RRD 1994, 89; Luik 4 maart 2010, www.juridat.be, Justel nummer: F-20100304-7). De in artikel 1701, lid 5 Ger.W. vermelde gegevens kunnen derhalve ook op andere manieren worden bewezen.

6. Artikel 1701, lid 6 Ger.W.: Motivering van arbitrale beslissing Het is een essentiële regel van behoorlijke rechtspleging dat een uitspraak moet worden gemotiveerd. Dit principe is zelfs grondwettelijk verankerd (art. 149 G.W) en is een algemeen rechtsbeginsel. De motiveringsvereiste wordt dermate belangrijk geacht, dat partijen er geen afstand van kunnen doen (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, o.c., 50). De motiveringsverplichting vereist dat in elke beslissing van de rechter zijn motivering terug te vinden is en alle elementen dient te omvatten die in feite en in rechte zijn beslissing hebben bepaald (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 416). Een arbiter is verplicht om in een arbitrale uitspraak te antwoorden op alle relevante middelen die door de partijen werden voorgedragen, niet meer, maar ook niet minder. Een arbiter moet derhalve niet op elk detail van de argumentatie van partijen antwoorden. Zo oordeelde het hof van beroep te Antwerpen dat van de scheidsrechter niet mag worden verwacht “dat hij antwoordt op elke detail van de argumentatie, zolang hij elk middel beantwoordt” (Antwerpen 15 maart 2000, AJT 2000-01, 915). De controle van de overheidsrechter op de motiveringsplicht mag niet de vorm aannemen van een opportuniteitscontrole (G. DE FOESTRAETS, “Le controle de la motivation d’une sentence arbitrale par le juge de l’annulation”, JT 2011, 492-494; L. SIMONT, “La motivation des sentences arbitrales en droit belge” in X. (ed.), Liber amicorum Claude Reymond. Autour de l’arbitrage, Parijs, Litec, 2004, 300). In dit verband oordeelde het hof van beroep te Gent dat de rechter die nagaat of een arbiter in een bestreden arbitrale uitspraak zijn motiveringsplicht heeft nageleefd enkel dient vast te stellen dat de motivering bestaat, zonder op de inhoudelijke details of relevantie van die motieven te moeten ingaan (Gent 3 december 2007, RW 2008-09, 503-504).

GUIDO DE CROOCK 7. De uitspraak bij het TAS Ook hier wordt de beslissing bij meerderheid genomen. Voor de ondertekening van de uitspraak wordt deze voorgelegd aan de secretaris-generaal van het TAS die de louter vormelijke zaken kan wijzigen en de aandacht van het arbitraal college kan vestigen op principekwesties (R46 en R59). Met dit laatste wordt betracht de eenheid van rechtspraak van het TAS te verzekeren. Er zijn immers veel verschillende formaties dewelke dikwijls over dezelfde principes uitspraak doen.


701


Deel 1 • VIII. Geschillenbeslechting • C. Arbitrage Wet 10 oktober 1967 - Ger. W. (Art. 1702) }1 [Art. 1702. 1° De voorzitter van het scheidsgerecht geeft van de uitspraak kennis aan elke partij door haar een exemplaar ervan toe te zenden, dat volgens het vierde lid van artikel 1701 is ondertekend. 2° De voorzitter van het scheidsgerecht legt het origineel van de uitspraak neder ter griffie van de rechtbank

van eerste aanleg. Hij geeft van de nederlegging kennis aan partijen. 3° De opdracht van de }2[arbiters]2 eindigt nadat van de uitspraak, welke aan het geding een einde maakt, aan partijen kennis is gegeven en zij volgens de voorgaande bepalingen is neergelegd.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – 3° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1702, lid 1 Ger.W.: Kennisgeving van arbitrale uitspraak Indien de arbiters na de beraadslaging tot een besluit zijn gekomen, dienen zij de partijen in het geding kennis te geven van de uitspraak. Een behoorlijke kennisgeving van de beslissing aan de betrokken partijen is een fundamenteel rechtsbeginsel waarvan door partijen niet kan worden afgeweken (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 421; M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1284). Dergelijke kennisgeving geschiedt door toezending van een exemplaar van de arbitrale uitspraak aan alle partijen, ondertekend in overeenstemming met artikel 1701, lid 4 Ger.W. Het is aan te raden om de kennisgeving per aangetekend schrijven over te maken, aangezien men op deze manier zekerheid heeft over de datum van overhandiging aan de geadresseerden, hetgeen relevant is voor de berekening van de termijn voor het instellen van een eventuele vordering tot vernietiging conform 1707, lid 1 Ger.W. (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 38).

2. Artikel 1702, lid 2 Ger.W.: Neerlegging van arbitrale uitspraak Het originele exemplaar van de arbitrale uitspraak wordt door de voorzitter van het arbitragecollege neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg. Ook van deze neerlegging worden de partijen in kennis gesteld. Partijen kunnen de arbiter ontslaan van deze verplichting, bijvoorbeeld omwille van redenen van confidentialiteit (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 423). In de rechtsleer wordt aangenomen dat partijen deze vrijstelling slechts kunnen overeenkomen nadat de arbitrale uitspraak is gewezen (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, o.c., 423; J. LIEVENS, “De controle op de arbitrale uitspraak door de rechter”, TBH 1993, 895). Dergelijke vrijstelling maakt een einde aan de opdracht van de arbiter. In dit verband bepaalt het CEPINA-reglement dat de arbitrale uitspraak slechts wordt neergelegd wanneer één van de partijen hierom verzoekt binnen een termijn van één maand na de kennisgeving ervan (art. 23, lid 3 CEPINA-reglement). Het Gerechtelijk Wetboek bevat geen termijn voor de neerlegging door de arbiter. De neerlegging kan plaatsvinden nadat de termijn waarbinnen de arbitrale uitspraak moest zijn gewezen, is verstreken (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 424). Indien het scheidsgerecht niet werd vrijgesteld van de verplichting tot neerlegging, en de neerlegging desondanks niet is gebeurd, levert dit gebrek geen vernietigingsgrond op (Rb. Charleroi 1 december 1978, RRD 1979, 935, noot L. DERMINE; A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, o.c., 38).

3. Artikel 1702, lid 3 Ger.W.: Einde van opdracht van arbiters De kennisgeving van de arbitrale uitspraak aan de partijen, gekoppeld aan de neerlegging ervan, maakt een einde aan de opdracht van de arbiter(s), behoudens wanneer de arbiters worden verzocht om de arbitrale uitspraak te verbeteren of te interpreteren (cf. art. 1702bis Ger.W.) (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 23). }1

[Art. 1702bis. 1. Binnen dertig dagen na kennisgeving van de uitspraak, tenzij de partijen een andere termijn zijn overeengekomen: a) kan één van de partijen, mits kennisgeving aan de andere, aan het scheidsgerecht vragen in de tekst van de uitspraak elke mistelling, verkeerde berekening, drukfout of soortgelijke fout te verbeteren; b) kan een partij, wanneer partijen dat zijn overeengekomen, mits kennisgeving aan de andere, aan het scheidsgerecht vragen om een bepaald punt of specifieke passage uit de uitspraak uit te leggen. Vindt het scheidsgerecht dit verzoek gegrond, dan doet het de verbetering of geeft het de uitlegging binnen

702

dertig dagen na ontvangst van het verzoek. De uitlegging maakt integraal deel uit van de uitspraak. 2. Het scheidsgerecht kan uit eigen beweging elke vergissing bedoeld in het eerste lid, a), verbeteren binnen dertig dagen na de datum van de uitspraak. 3. Het scheidsgerecht kan indien nodig de termijn verlengen waarover het beschikt om de uitspraak te verbeteren of uit te leggen krachtens het eerste lid. 4. De bepalingen van artikel 1701 zijn van toepassing op de verbetering of de uitlegging van de uitspraak. 5. Wanneer dezelfde arbiters niet meer kunnen worden bijeengeroepen, moet het verzoek om uitlegging of verbetering van de uitspraak worden voorgelegd aan de




rechtbank van eerste aanleg waarvan de voorzitter bevoegd is om de uitvoerbaarverklaring te beslissen overeenkomstig de bevoegdheidsregels voorzien in de artikelen 1717 en 1719, tweede lid.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 10 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

}1

[Art. 1703. Wanneer van een }2 [arbitrale uitspraak]2 aan partijen kennis is gegeven volgens artikel 1702, eerste lid, en zij niet meer voor }2[arbiters]2 kan worden bestreden, heeft zij gezag van gewijsde, behoudens ingeval de uitspraak in strijd is met de openbare

orde dan wel het geschil niet vatbaar was voor beslechting door arbitrage. }3 [Tegen een arbitrale uitspraak kan alleen hoger beroep worden ingesteld, indien de partijen daarin hebben voorzien in de overeenkomst tot arbitrage. Tenzij anders is overeengekomen, is de termijn om hoger beroep in te stellen één maand vanaf de betekening van de scheidsrechterlijke uitspraak.]3]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 2 toegevoegd bij art. 11 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Gezag van gewijsde De kennisgeving en de neerlegging van de arbitrale uitspraak maakt een einde aan het mandaat van de arbiter(s) en tevens aan de arbitrageprocedure, tenzij partijen in een beroepsmogelijkheid hebben voorzien bij een ander scheidsgerecht, hetgeen eerder zeldzaam voorkomt (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 23). Een arbitrale uitspraak krijgt gezag van gewijsde op het moment dat aan de partijen kennis is gegeven van de uitspraak en zij niet meer kan worden bestreden voor arbiters (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, De arbitrale uitspraak, Brussel, Bruylant, 2006, 55; B. HANOTIAU, “Quelques réflexions à propos de l’autorité de la chose jugée des sentences arbitrales” in X. (ed.), Mélanges Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 301). Indien partijen geen mogelijkheid tot hoger beroep hebben voorzien in hun arbitrageovereenkomst, verkrijgt de arbitrale uitspraak derhalve gezag van gewijsde op het moment dat zij wordt uitgesproken (zie in het algemeen over het gezag van gewijsde van arbitrale uitspraken, B. HANOTIAU, o.c., 301-309). LAENENS definieert het gezag van gewijsde als “een bij wet toegekende eigenschap van de rechterlijke beslissing waardoor om reden van maatschappelijke noodwendigheid de bindende kracht ervan ten gunste van de procespartijen wordt beschermd, weliswaar onder voorbehoud van de werking van de rechtsmiddelen” (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 152). In tegenstelling tot een procedure voor de gewone rechter waar hoger beroep een essentieel recht is van elke procespartij (het principe van ‘dubbele aanleg’), kan in een arbitrageprocedure enkel hoger beroep worden ingesteld indien dit is overeengekomen tussen partijen (zie ook D. MATRAY en F. MOREAU, “Les voies de recours contre les sentences arbitrales” in D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et mode alternatifs de règlement des conflits, Luik, Edition Formation Permanente CUP, 2002, 271). Een voorziening in cassatie of het instellen van derdenverzet is eveneens uitgesloten. Artikel 1138 Ger.W. (herroeping van het gewijsde) is evenmin van toepassing in geval van arbitrage. Analoog met artikel 1051 Ger.W., begint de termijn van hoger beroep te lopen vanaf de kennisgeving van de arbitrale uitspraak aan de partijen (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 38). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt één maand, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. In de rechtsleer heerst er een zekere onduidelijkheid omtrent de betekenis van de term ‘betekening’. Volgens sommigen dient de betekening te worden geïnterpreteerd als een synoniem van kennisgeving, volgens anderen moet ‘betekening’ naar analogie met artikel 32 Ger.W. worden geïnterpreteerd en is er derhalve ‘een afgifte van een afschrift van de akte bij gerechtsdeurwaardersexploot’ vereist. Veiligheidshalve doet men er best aan om artikel 32 Ger.W. na te leven (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, o.c., 52). Hoger beroep tegen een arbitrale uitspraak kan enkel worden ingesteld voor het scheidsgerecht die de arbitrale uitspraak heeft gewezen, niet voor de overheidsrechter. Dit is volgens de rechtsleer zelfs een regel van openbare orde, waarvan door partijen niet kan worden afgeweken (M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 317). Indien een arbitrale uitspraak is gewezen in strijd met de openbare orde, of indien het geschil dat ten grondslag ligt aan de arbitrale uitspraak niet arbitreerbaar is, verkrijgt de arbitrale uitspraak geen gezag van gewijsde (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, o.c., 55; M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1285). Dit geldt overigens ook voor buitenlandse arbitrale uitspraken waarvan men de tenuitvoerlegging in België vraagt. Het Hof van Cassatie oordeelde in dit verband dat “een buitenlandse uitspraak die in België niet wettig kan worden erkend, op grond dat het geschil volgens de Belgische wet niet door arbitrage kon worden beslecht, geen gezag van gewijsde heeft in België” (Cass. 28 juni 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1303; Pas. 1979, I, 1260, concl. adv.-gen. KRINGS en RW 1980-81, 539).


703



2. Institutionele arbitrage 2.1. CEPINA Het CEPINA-reglement bepaalt dat de arbitrale uitspraak definitief is en in laatste aanleg wordt gedaan (art. 24, lid 1 CEPINA-reglement) en dat partijen door hun geschil voor arbitrage aan CEPINA voor te leggen, afstand doen van alle rechtsmiddelen waarvan zij geldig afstand kunnen doen, met uitzondering van de hypothese waar een uitdrukkelijke afstand door de wet is vereist (art. 24, lid 2 CEPINA-reglement).

2.2. ICC Arbitration Rules De ICC Arbitration Rules gaan uit van hetzelfde principe. Artikel 34.6 van de ICC Arbitration Rules bepaalt in dit verband dat “by submitting the dispute to arbitration under these Rules, the parties undertake to carry out any award without delay and shall be deemed to have waived their right to any form of recourse insofar as such waiver can validly be made”.

GUIDO DE CROOCK 2.3. Arbitrage in de sportsector 2.3.1. Tribunal International du Sport (TAS) Artikel R46 van de TAS-Code bepaalt dat de arbitrale uitspraak finaal en bindend is voor de partijen. De arbitrale uitspraak kan niet worden aangevochten in de mate dat (i) de woonplaats, gewoonlijke verblijfplaats of bedrijfsvestiging van de partijen niet in Zwitserland is gelegen en (ii) de partijen het instellen van rechtsmiddelen uitdrukkelijk hebben uitgesloten. Behoudens in genoemd geval, is de arbitrale uitspraak uiteraard vatbaar voor vernietiging bij het Federaal Gerechtshof.

JEROEN STEVENS 2.3.2. Het Belgisch Arbitragehof voor de Sport (BAS) Onverminderd de eventuele vordering tot vernietiging op grond van redenen aangehaald in artikel 1704 Ger.W., doet het scheidsrechterlijk college uitspraak in laatste aanleg. De arbitrale uitspraak is uitvoerbaar (paragraaf 3 van het model van BAS-arbitrageovereenkomst).

2.3.3. Koninklijke Belgische Voetbalbond (KBVB) Zonder afbreuk te doen aan de eventuele vordering tot vernietiging op grond van de redenen aangehaald in artikel 1704 Ger.W., doet het college uitspraak in laatste aanleg. Zijn uitspraak is uitvoerbaar op bondsvlak (paragraaf 3 van het model van KBVB-arbitrageovereenkomst).

}1 [Art. 1704. 1° Een }2 [arbitrale uitspraak] 2 kan slechts worden bestreden voor de rechtbank van eerste aanleg door een vordering tot vernietiging in te stellen, en zij kan slechts worden vernietigd in de in dit artikel genoemde gevallen. 2° Een }2[arbitrale uitspraak]2 kan worden vernietigd: a) indien de uitspraak in strijd is met de openbare orde; b) indien het geschil niet vatbaar was voor beslechting door arbitrage; c) indien er geen geldige overeenkomst tot arbitrage is; d) indien het scheidsgerecht zijn rechtsmacht of zijn bevoegdheden heeft overschreden; e) indien het scheidsgerecht heeft nagelaten over één of meer geschilpunten uitspraak te doen en deze punten niet kunnen worden gescheiden van die waarover wel uitspraak is gedaan; f) indien uitspraak is gedaan door een op onregelmatige wijze samengesteld scheidsgerecht; g) indien aan partijen niet de gelegenheid is gegeven om voor hun rechten op te komen en hun middelen voor te dragen of indien er enige andere dwingend voor-

704

geschreven regel van het scheidsrechterlijke geding is miskend, voor zover deze miskenning van invloed is geweest op de }3[arbitrale uitspraak]3; h) indien de in artikel 1701, vierde lid, voorgeschreven formaliteiten niet zijn vervuld; i) indien de uitspraak niet met redenen is omkleed; j) indien de uitspraak tegenstrijdige bepalingen bevat. 3° De uitspraak kan ook worden vernietigd: a) indien zij is verkregen door bedrog; b) indien zij is gegrond op een bewijsmiddel dat bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis vals is verklaard of dat is erkend vals te zijn; c) indien, nadat de uitspraak is gedaan, er een stuk of ander bewijs is ontdekt dat van beslissende invloed zou zijn geweest voor de uitspraak en dat door toedoen van de tegenpartij is achtergehouden. 4° De gevallen bedoeld in het tweede lid, onder c, d en f leveren geen grond tot vernietiging meer op, indien de partij die deze aanvoert, tijdens de loop van het geding voor }4[arbiters]4 wist dat zich een zodanig geval voordeed, doch zich er toen niet op heeft beroepen.




5° De redenen van wraking en uitsluiting van }5[arbiters]5, bedoeld in de artikelen 1690 en 1692, leveren geen grond op tot vernietiging in de zin van het tweede lid, onder f, van dit artikel, ook al zouden zij eerst na de uitspraak berekend zijn geworden.]1

}1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – 1° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – 2°, g), gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }4. – 4° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }5. – 5° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1704, lid 1 Ger.W.: Algemeen Artikel 1704 Ger.W. geeft partijen in een arbitrageprocedure het recht om op limitatieve gronden de vernietiging van een arbitrale uitspraak te vorderen voor de rechtbank van eerste aanleg. Tegen een arbitrale uitspraak staat geen hoger beroep open, tenzij de partijen deze mogelijkheid contractueel hebben voorzien, hetgeen evenwel zelden voorkomt (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 23; J. LIEVENS, “De controle op de arbitrale uitspraak door de rechter”, TBH 1993, 904). Hoger beroep bij de gewone rechtbank of een voorziening in cassatie zijn in ieder geval niet mogelijk. Bijgevolg is de vordering tot vernietiging doorgaans het enige rechtsmiddel dat voor partijen openstaat tegen een arbitrale uitspraak (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 19892005”, TPR 2005, 1286; G. DE FOESTRAETS, “Le controle de la motivation d’une sentence arbitrale par le juge d’annulation”, JT 2011, 492). Het instellen van een cassatieberoep tegen een arbitrale uitspraak is derhalve principieel onmogelijk (Brussel 19 september 1972, Pas. 1973, II, 15). Verzoekers kunnen de nietigheid enkel inroepen op de limitatieve gronden die worden opgesomd in artikel 1704, lid 2 en 3 Ger.W. De vordering tot nietigverklaring dient te worden ingesteld bij dagvaarding, overeenkomstig artikel 700 Ger.W. (Luik 3 september 1997, JT 1998, 143 (verkort); M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1287). Enkel arbitrale uitspraken die in België werden uitgesproken kunnen het voorwerp zijn van een vordering tot nietigverklaring. Buitenlandse arbitrale uitspraken kunnen noch om inhoudelijke, noch om vormelijke redenen worden vernietigd door een Belgische rechtbank. De rechtbank kan enkel (eveneens op limitatief opgesomde gronden) weigeren om een exequatur te verlenen aan een buitenlandse scheidsrechtelijke uitspraak (cf. art. 1719 en 1723 Ger.W.). Artikel 1704, lid 1 Ger.W. is van dwingend recht. Het gevolg hiervan is dat partijen niet bij voorbaat de uitsluiting van de nietigheidsvordering (of bepaalde nietigheidsgronden) mogen bedingen, behoudens toepassing van artikel 1717, lid 4 Ger.W., dat een uitzondering voorziet indien de partijen in een arbitrageprocedure geen fysieke band hebben met België (M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 328; zie ook de commentaar bij art. 1717, lid 4 Ger.W. en de aldaar geciteerde rechtsleer). Buitenlandse partijen kunnen wel rechtsgeldig afstand doen van hun recht om een vordering tot vernietiging van een arbitrale uitspraak in te stellen. In principe kunnen enkel de partijen die betrokken zijn in de arbitrageprocedure zich beroepen op artikel 1704 Ger.W. om de nietigverklaring te vorderen van de arbitrale uitspraak, met uitsluiting van derden (Cass. 29 januari 1993, Pas. 1993, I, 119; RW 1993-94, 188; M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1285). Uitzonderlijk kan een derde eveneens de vernietiging van de arbitrale uitspraak vorderen wegens bedrog wanneer het geschil dat aan de arbiter werd voorgelegd geveinsd was met als enig doel om de rechten van deze derde te schaden (Cass. 29 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 127, P&B 1993, 158, noot B. VANLERBERGHE, Pas. 1993, I, 119, RCJB 1994, 647 noot J. VANCOMPERNOLLE, RW 1993-94, 188). Het Hof van Cassatie oordeelde dat in dergelijk geval de derde een belanghebbende partij wordt en dat het recht op toegang tot de rechter zou worden miskend, indien een nietigheidsvordering door de betrokken derde niet zou worden toegelaten (J. LIEVENS, o.c., 905). De procedure tot nietigverklaring is niet van toepassing op beslissingen die arbitrage-instellingen nemen over de organisatie van de arbitrageprocedure. Dergelijke instellingen spreken zich immers niet uit over de rechten en plichten van de partijen. Aangezien zij echter wel beslissingen nemen die de mogelijke afdwinging van deze rechten kunnen beïnvloeden, is bepaalde rechtsleer van mening dat de partijen in het kader van de contractuele opdracht die zij aan de arbiters hebben gegeven, de arbiters contractueel aansprakelijk kunnen stellen wanneer hun beslissing onzorgvuldig werd genomen (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 148). De toetsing van de arbitrale uitspraak aan artikel 1704 Ger.W. betreft geen controle op de gegrondheid van de uitspraak (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1286). Het is de rechtbank van eerste aanleg derhalve niet toegestaan om haar beoordeling ten gronde in de plaats te stellen van het scheidsgerecht (Rb. Brussel 13 maart 1992, Act.dr. 1992, 1377; G. DE FOUSTRAETS, “Le contrôle de la motivation d’une sentence arbitrale par le juge d’annulation”, JT 2011, 492). Indien een arbitrale uitspraak wordt nietig verklaard, moeten de partijen een nieuwe arbitrageprocedure opstarten, willen zij hun geschil alsnog beslecht zien (Gent 3 november 1995, AJT 1996-97, 180, noot D. FEVERY). De nietigverklaring betreft enkel de arbitrale uitspraak en niet de arbitrageovereenkomst als dusdanig. Het


705



vonnis van de rechtbank van eerste aanleg over de nietigheidsvordering is bovendien nog vatbaar voor hoger beroep (J. LIEVENS, o.c., 913). Wanneer de overheidsrechter een arbitrale uitspraak vernietigt, is die beslissing rechtens bindend, niet alleen voor de partijen in de arbitrale procedure, doch eveneens voor de arbiters die de uitspraak hebben gedaan. Het vonnis of arrest dat de arbitrale uitspraak vernietigt kan door de partijen worden ingeroepen in een aansprakelijkheidsprocedure tegen de arbiter(s) (Brussel 25 september 1997, JT 1998, 312, noot B. HANOTIAU).

2. Artikel 1704, lid 2 Ger.W.: Limitatieve nietigheidsgronden Artikel 1704, lid 2 en 3 Ger.W. sommen op limitatieve wijze de mogelijke vernietigingsgronden voor een arbitrale uitspraak op.

2.1. Strijdigheid met de openbare orde (art. 1704, lid 2, a Ger.W.) Een arbitrale uitspraak kan worden vernietigd indien zij strijdig is met de openbare orde. Het hof van beroep te Brussel oordeelde dat slechts van openbare orde is “de wet die verband houdt met de essentiële belangen van de Staat of van de gemeenschap, of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen bepaalt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust. Hebben ontegenzeglijk dit karakter, de artikelen van de Grondwet of van internationale verdragen […] die verband houden met de rechten van de mens […]” (Brussel 6 december 2000, JT 2001, 572, noot B. HANOTIAU). De notie openbare orde dient ruim te worden opgevat en omvat eveneens bepalingen van dwingend recht (J. LIEVENS, o.c., 906). Het is pas na het ontstaan van het geschil dat partijen aan de toepassing van dwingende wetsbepalingen kunnen verzaken en de arbiters vrijstellen van de verplichting om rekening te houden met deze bepalingen (E. KRINGS, “L’exécution des sentences arbitrales”, Rev.dr.int.comp. 1976, nr. 6, 187). De vraag rijst of het scheidsgerecht ambtshalve de schending van de openbare orde moet opwerpen. Kan een vernietiging op basis van strijdigheid met de openbare orde nog plaatsvinden indien de partijen zich er voor de arbitrale procedure niet op hebben beroepen? Cassatierechtspraak lijkt erop te wijzen dat een arbiter niet ambtshalve een regel van openbare orde moet toepassen indien een mogelijke inbreuk op de regel niet door een partij wordt ingeroepen. Het Hof van Cassatie oordeelde immers dat arbiters niet gehouden zijn uitdrukkelijk vast te stellen dat de stelling van de partij die gelijk krijgt de openbare orde niet schendt, wanneer geen betwisting daaromtrent aan hun oordeel wordt onderworpen (Cass. 5 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 9, noot, JT 1980, 518, Pas. 1981, I, 15).

2.2. Het geschil was niet vatbaar voor arbitrage (art. 1704, lid 2, b Ger.W.) Voor commentaar omtrent de vatbaarheid van een geschil voor arbitrage wordt verwezen naar de commentaar onder artikel 1676, lid 1 Ger.W.

2.3. Afwezigheid van een geldige arbitrageovereenkomst (art. 1704, lid 2, c Ger.W.) Voor commentaar omtrent de vereisten van een geldige arbitrageovereenkomst wordt verwezen naar de commentaar bij artikelen 1677 en 1678 Ger.W. Zowel de afwezigheid als de ongeldigheid van de arbitrageovereenkomst valt onder het toepassingsgebied van deze bepaling.

2.4. Overschrijding van rechtsmacht of bevoegdheid/ultra petita (art. 1704, lid 2, d Ger.W.) De rechtsmacht van de arbiters betreft de feitelijke context van het geschil. Partijen kunnen derhalve in de loop van de procedure nieuwe geschilpunten aanhalen. De arbiters overschrijden hun rechtsmacht niet indien ze daar uitspraak over doen (Cass. 10 december 1998, Pas. 1998, I, 515). Bovendien overschrijden arbiters hun rechtsmacht niet indien zij hun motivering op andere juridische gronden stoelen dan de rechtsgronden die de partijen aanhaalden. Arbiters overschrijden hun rechtsmacht wel indien zij beslissen over zaken die niet aan hun oordeel werden onderworpen of niet werden gevorderd door partijen (J. LIEVENS, o.c., 908). Een arbiter die uitspraak doet als ‘amiable compositeur’ zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van partijen (cf. art.1700 Ger.W.) overschrijdt zijn rechtsmacht eveneens (D. MATRAY en F. MOREAU, “Les voies de recours contre les sentences arbitrales” in D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, Luik, Edition Formation Permanente CUP, 2002, 291).

2.5. Geen uitspraak over onsplitsbare geschilpunten (art. 1704, lid 2, e Ger.W.) Deze bepaling dient samen te worden gelezen met artikel 1708 Ger.W., volgens hetwelk het scheidsgerecht kan worden gevraagd om zijn uitspraak aan te vullen indien het heeft nagelaten uitspraak te doen over één of meer geschilpunten die kunnen worden gescheiden van die punten waarover wel uitspraak is gedaan (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1297). Er dient dus te worden bepaald of geschilpunten al dan niet splitsbaar zijn. De meerderheid van de rechtsleer lijkt aan te leunen bij de definitie van artikel 31 Ger.W. volgens dewelke onsplitsbaarheid erin bestaat dat de

706




gezamenlijke tenuitvoerlegging van de onderscheiden beslissingen waartoe het geschil aanleiding geeft, materieel onmogelijk zou zijn (D. MATRAY en F. MOREAU, o.c., 292).

2.6. Onregelmatig samengesteld scheidsgerecht (art. 1704, lid 2, f Ger.W.) Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien het scheidsgerecht is samengesteld uit een even aantal arbiters of indien de arbitrale uitspraak werd gewezen door onbekwame arbiters (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant,

2.7. Schending rechten van verdediging/Miskenning van dwingend voorgeschreven regel van scheidsrechterlijk geding. (art. 1704, lid 2, g Ger.W.) Deze bepaling bevat twee afzonderlijke vernietigingsgronden (D. MATRAY en F. MOREAU, o.c., 294). De eerste grond betreft de miskenning van het recht op tegenspraak en meer algemeen het recht van verdediging. Zo dienen arbiters er onder meer op toe te zien dat partijen kennis kunnen nemen van alle stukken en conclusies en dat zij geen getuigen verhoren of onderzoeksdaden stellen buiten de aanwezigheid van partijen. De rechten van verdediging worden niet geschonden wanneer arbiters beroep doen op hun eigen kennis en professionele ervaring ter beslechting van een geschil (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1300). Ook uit de omstandigheid dat de scheidsrechters de tekst van de hen overgelegde akte verkeerd zouden hebben geciteerd en daardoor een andere uitlegging zouden hebben gegeven dan de partijen voor hen hebben voorgehouden, kan niet worden afgeleid dat de scheidsrechters hun beslissing hebben laten steunen op een feit dat de partijen niet kenden of konden kennen en waaromtrent zij zich niet hebben kunnen verdedigen (O. CAPRASSE, “Violation de la foi aux actes et recours en annulation des sentences arbitrales” (noot onder Cass. 10 november 2005), P&B 2007, 33-47). In tegenstelling tot wat een eerste lezing van dit artikel kan doen vermoeden, hoeft een schending van de rechten van verdediging niet van invloed te zijn geweest op de arbitrale uitspraak vooraleer deze kan worden vernietigd (Cass. 21 januari 2011, TBH 2011, 722-723; Rb. Brussel 25 oktober 1996, JT 1997, 394; M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1299). Deze vereiste geldt enkel indien beroep wordt gedaan op de tweede vernietigingsgrond die vervat ligt in artikel 1704, lid 2, g Ger.W., namelijk de schending van een andere dwingend voorgeschreven regel van het scheidsrechterlijk geding. De nietigverklaring is in dergelijk geval enkel mogelijk wanneer kan worden aangetoond dat de miskenning van deze dwingend voorgeschreven regel invloed heeft gehad op de uitspraak. De bepaling “enige andere dwingend voorgeschreven regel van het scheidsrechterlijke geding” heeft zowel betrekking op wettelijke bepalingen als op regelingen welke door de partijen werden voorgeschreven. In zijn arrest van 21 januari 2011 concludeerde het Hof van Cassatie dat uit artikel 1704, lid 2, g jo. 1704, lid 4 Ger.W. volgt dat, wanneer de scheidsrechters de zaak behandelen (in casu het horen van een getuige op een zitting in voortzetting) buiten de aanwezigheid van een partij, die niet regelmatig is opgeroepen, die partij miskenning van haar recht van verdediging voor het eerst mag aanvoeren voor de rechter die over de vordering tot uitvoerbaarverklaring moet oordelen (Cass. 21 januari 2011, TBH 2011, 722-723; zie ook, M. PIERS, “De vernietiging van de arbitrale uitspraak op grond van een schending van de rechten van verdediging”, P&B 2008, 97 e.v). Deze voorwaarde (op grond van art. 1704, lid 4 Ger.W.) geldt enkel voor de vernietigingsgronden vervat in artikel 1704, lid 2, c, d en f.

2.8. Formaliteiten voorzien in artikel 1701, lid 4 Ger. W. (art. 1704, lid 2, h Ger.W.) De uitspraak wordt op schrift gesteld en door tenminste de meerderheid van de arbiters ondertekend. Indien dit niet is gebeurd, is de uitspraak vatbaar voor vernietiging (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1302). Indien een bepaalde arbiter weigert of is verhinderd om de arbitrale uitspraak te ondertekenen, wordt hiervan melding gemaakt op de uitspraak.

2.9. Motivering (art. 1704, lid 2, i Ger.W.) De arbitrale uitspraak moet antwoorden op de middelen die de partijen in hun conclusies hebben opgeworpen. Bovendien mag er geen tegenstrijdigheid zijn tussen het overwegende gedeelte en het dispositief. De motiveringsvereiste stelt evenwel niet dat op elk argument in detail wordt ingegaan. Evenmin moet de motivering in feite of in rechte correct zijn. Indien arbiters op voldoende duidelijke wijze aangeven op basis van welke elementen zij tot hun beslissing zijn gekomen, kan een arbitrale uitspraak niet worden vernietigd op grond van een gebrek in de motivering (Antwerpen 13 november 2000, P&B 2001, 261 met noot Ph. DE BOURNONVILLE; zie ook de commentaar bij art. 1701, lid 6 Ger.W. en de aldaar geciteerde rechtsleer). De verplichting om de arbitrale uitspraak met redenen te omkleden is een vormvereiste die geen verband houdt met de inhoud van de motivering (Cass. 10 november 2005, P&B 2007, 35). De toetsing aan de motiveringsvereiste mag er niet toe leiden dat een rechter de uitspraak zou vernietigen omdat hij de zaak anders zou hebben beoordeeld. De rechter mag derhalve geen opportuniteitscontrole uitvoeren (Antwerpen 15 maart 2000, AJT 2000-01, 915). Een tegenstrijdige motivering dient te worden opgevat als een gebrek aan motive-


707



ring (Bergen 4 oktober 1984, RRD 1984, 295). Een arbitrale uitspraak mag geen ruimte voor interpretatie laten (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1302).

2.10. Tegenstrijdigheden in de uitspraak (art. 1704, lid 2, j Ger.W.) De juiste draagwijdte van deze vernietigingsgrond is niet helemaal helder. Meer bepaald rijst de vraag of een arbitrale uitspraak kan worden vernietigd indien ze tegenstrijdige redenen bevat. De meerderheidsstrekking in de rechtsleer interpreteert deze bepaling eerder restrictief: tegenstrijdige bepalingen maken enkel een vernietigingsgrond uit indien de tegenstrijdigheden zich in het dispositief van de uitspraak bevinden of indien er een tegenstrijdigheid is tussen de motivering en het dispositief van één en dezelfde beslissing (Rb. Brussel 21 november 1996, TBH 1997, 335; D. MATRAY en F. MOREAU, o.c., 302; M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1304; H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak. Arbitrage (1972-2006)”, TBH 2007, 152). Deze strekking in de rechtsleer en rechtspraak beschouwt tegenstrijdige redenen dus niet als ‘tegenstrijdige bepalingen’ (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS o.c., 152). Deze kwestie was aan de orde in de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van het Hof van Cassatie van 13 januari 2011 (Cass. 13 januari 2011, Justel nummer N-20110113-10, www.juridat.be; voor een uitgebreide bespreking van het arrest, zie G. DE FOESTRAETS, “Le controle de la motivation d’une sentence arbitrale par le juge de l’annulation”, JT 2011, 492-494). De bodemrechter in eerste aanleg had de betrokken arbitrale uitspraak vernietigd wegens kennelijk tegenstrijdige overwegingen. De feiten waren als volgt: een vennootschap naar Japans recht die alle aandelen in een Belgische vennootschap had verworven, stelde de verkoper van de betrokken aandelen aansprakelijk voor de betaling van een schadevergoeding als gevolg van de schending van een contractuele bepaling (een zogenaamde “MAC-clausule”). Het arbitraal college verwierp de vordering van de Japanse vennootschap, waarop laatstgenoemde de vernietiging van de arbitrale uitspraak vorderde op grond van artikel 1704, lid 2, j Ger.W. (tegenstrijdige bepalingen). De arbiters hadden immers geoordeeld dat, enerzijds, er een aanzienlijke negatieve wijziging in het vennootschapsvermogen was opgetreden, en anderzijds, geen enkele van de beweerde aanzienlijke negatieve wijzigingen werden bewezen. Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van 14 januari 2005 werd de arbitrale uitspraak vernietigd op grond van artikel 1704, lid 2, j Ger.W. Het hof van beroep van Brussel bevestigde het vonnis van de rechtbank. Eiseres in cassatie stelde dat het hof van beroep ten onrechte een tegenstrijdigheid had gelezen in de overwegingen van de arbitrale uitspraak. Het Hof van Cassatie oordeelde als volgt: “de rechter die een arbitrale uitspraak vernietigt, legt deze op onaantastbare wijze uit tenzij zijn uitlegging onverenigbaar is met de bewoordingen ervan. Het onderdeel dat het arrest niet verwijt de bewijskracht van de uitspraak die het vernietigt, te miskennen, komt op tegen de feitelijke beoordeling van het hof van beroep volgens welk ‘twee overwegingen’ van die uitspraak ‘kennelijk tegenstrijdig zijn’ en is niet-ontvankelijk”. Volgens COX lijkt het Hof hiermee aan te geven dat ook een tegenstrijdigheid in de redenen van een arbitrale uitspraak kan leiden tot de vernietiging ervan (K. COX, “Rechtspraak/Jurisprudence” (noot onder Hof van Cassatie 13 januari 2011), TBH 2011, 497). Het Hof stelde verder dat de rechter die dient te oordelen over de nietigheidsvordering de wettigheid van de arbitrale uitspraak niet dient te toetsen en dat hij, indien hij oordeelt dat de redenen van de uitspraak tegenstrijdig zijn en de uitspraak vernietigt, hij niet dient na te gaan of zij niet om andere redenen dan die waartussen tegenstrijdigheid bestaat, gegrond blijft. Met andere woorden, in beginsel volstaat elke tegenstrijdigheid in de redenen van een arbitrale uitspraak om tot de nietigheid te besluiten.

3. Artikel 1704, lid 3 Ger.W.: Herroeping van de arbitrale uitspraak Het derde lid van artikel 1704 Ger.W. bevat drie bijkomende nietigheidsgronden, die in grote lijnen corresponderen met de gronden voor herroeping van het gewijsde van vonnissen of arresten die in kracht van gewijsde zijn gegaan (cf. art. 1132 e.v. Ger.W.). De arbitrale uitspraak is verkregen door bedrog (art. 1704, lid 3, a Ger.W.). Bepaalde rechtsleer stelt dat deze bepaling niet vereist, en dit in tegenstelling tot artikel 1133, lid 1 Ger.W., dat het bedrog persoonlijk moet zijn gepleegd, d.i. in hoofde van een partij. Praktisch zou dit betekenen dat, naast het bedrog van een partij of een arbiter, ook het bedrog gepleegd door derden (bv. getuigen) de arbitrale uitspraak vatbaar maakt voor vernietiging (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 45). Bewijsmiddel dat bij een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis is vals verklaard of is erkend vals te zijn (art. 1704, lid 3, b Ger.W.). Het bewijsmiddel moet bijgevolg hetzij als vals erkend zijn door de partij die het heeft ingeroepen of door de partij tot wiens voordeel het bewijsmiddel strekt, hetzij door een gerechtelijke instantie vals zijn verklaard. Het is niet vereist dat de verklaring of erkenning van valsheid na de arbitrale uitspraak is gebeurd. De parlementaire stukken tonen bovendien aan dat bewijsmiddelen niet beperkt zijn tot de schriftelijke, in het geding overgelegde stukken. De parlementaire stukken aanvaarden tevens bewijsmiddelen zoals getuigenissen (Parl.St. Kamer 1970-71, nr. 988-1, 26). Nieuw bewijs van beslissende invloed (art. 1704, lid 3, c Ger.W.). Een vordering tot nietigverklaring kan worden gesteund op de stelling dat na de arbitrale uitspraak een stuk werd ontdekt dat (i) van beslissende invloed zou

708




zijn geweest voor de beslechting van het geschil en (ii) door toedoen van één partij werd achtergehouden. Dergelijk stuk moet dateren van vóór de arbitrale uitspraak (M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1305). Dergelijk bewijs kan ook een ander dan een schriftelijk bewijs zijn.

GUIDO DE CROOCK 4. Vernietiging van de arbitrale uitspraak van het TAS door het Federaal Gerechtshof (art. 190 LDIP) Tegen een arbitrale uitspraak van het TAS staat verhaal open bij het Zwitserse Federaal Gerechtshof. De mogelijke gronden tot vernietiging vinden we in artikel 190, lid 2 van de LDIP (loi fédérale suisse sur le droit international privé, voor wetteksten met commentaar bij deze wet: C. MÜLLER, International Arbitration, A guide to the Complete Swiss Case Law, Brussel, Bruylant, 2004, 1-219) We bespreken deze kort hierna. – De onregelmatige samenstelling van het arbitraal college of de onregelmatige aanduiding van de enige arbiter. Deze vernietigingsgrond kan worden aangewend bij het verwerpen van de wraking van de arbiters of een arbiter door de CIAS. De CIAS (le Conseil International de l’Arbitrage en matière de Sport) is een orgaan dat het TAS beheert en oordeelt overeenkomstig artikel R34 TAS-Code over de wraking van de arbiters. Indien de CIAS de wraking verwerpt dan blijft vernietiging van de arbitrale einduitspraak mogelijk op grond van de onregelmatige samenstelling van het arbitraal college. Het gebeurt vaak dat de redenen van wraking pas bekend worden aan een partij na de uitspraak. Het Federaal Gerechtshof is echter vrij streng, in deze zin dat de partij zich niet op het feit zal kunnen beroepen indien zij dit feit kon achterhalen, maar naliet terzake enige opzoeking te doen. Ook de nietmededeling van feiten die de arbiter bij zijn aanvaarding van zijn opdracht normaal had moeten meedelen, is op zich geen reden van vernietiging (TF 4 augustus 2006, 4P.105/2006, Bull. ASA 2007, 110–111). – Het arbitraal college verklaarde zich ten onrechte bevoegd of onbevoegd. Het Federaal Gerechtshof aanvaardt met welwillendheid het bestaan van een arbitrageovereenkomst welke vervat zit in de reglementen (zie commentaar art. 1677 Ger.W.). – Het arbitragecollege heeft “ultra petita” geoordeeld of heeft over een eis geen uitspraak gedaan. Het arbitragecollege zal dus steeds de limieten van het proces welke partijen hebben afgebakend door hun eis, moeten respecteren. Ook al zou bijvoorbeeld in dopingzaken een strengere straf aangewezen zijn, toch zal deze niet kunnen worden uitgesproken wanneer de appellant bijvoorbeeld de vrijspraak vraagt en de verweerder de bevestiging van de genomen beslissing. – Miskenning van het recht op gelijke behandeling van partijen, het recht gehoord te worden en het recht op een tegensprekelijke procedure. – Strijdigheid met de openbare orde. Zoals reeds onder artikel 1676 Ger.W. aangehaald, heef het Zwitsers Federaal Gerechtshof het begrip openbare orde in artikel 190, lid 2, e LDIP zeer restrictief geïnterpreteerd. Het onderstreepte dat alleen het schenden van de openbare orde tot vernietiging kan leiden, wanneer de beslissing essentiële regels schendt die volgens opvattingen in Zwitserland de basis vormen van elk rechtssysteem. Onder deze principes ressorteren onder andere het beginsel van de bindende kracht van de overeenkomst, de regels van de goede trouw, het verbod van rechtsmisbruik, het verbod van discriminatoire maatregelen, de bescherming van onbekwamen (TF 28 april 1992, 132 III 389; TF 8 maart 2006, 4P.278/2005; TF 20 februari 2009, 4A 600/2008, overweging 4.1). Het gaat echter niet om wat als van openbare orde dient aanzien in Zwitserland, het begrip openbare orde heeft hier veel meer een universele betekenis. Heel wat beroepen op deze grond werden dan ook afgewezen. Bij een arrest van het Federaal Gerechtshof van 27 maart 2012 (4A_558/2011) werd een beslissing van het TAS vernietigd wegens schending van de openbare orde. Matuzalem, een professionele voetballer aangesloten bij Donetsk, verbrak in juli 2007 zijn overeenkomst welke nog liep tot 2009 en sloot enkele dagen later aan bij Zaragoza. Na een procedure voor de FIFA (DCR) en in beroep bij het TAS werden Matuzalem en Zaragoza solidair veroordeeld om 6,8 miljoen euro te betalen aan Donetsk. Noch speler noch club konden dit bedrag betalen, waarop de FIFA op basis van haar reglement de speler schorste tot betaling. Het beroep tegen deze schorsing bij het TAS werd afgewezen. Het Federaal Gerechtshof vernietigde de beslissing van het TAS omdat de “schorsing tot betaling” strijdig was met het recht op arbeid, welk recht van openbare orde is volgens het Federaal Gerechtshof. }1[Art. 1705. Indien er grond is voor de vernietiging van een deel van de uitspraak, wordt deze alleen voor dat deel vernietigd, indien dit kan worden gescheiden van de andere delen van de uitspraak.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

}1[Art. 1706. 1° De gronden tot vernietiging van een }2[arbitrale

uitspraak]2 moeten, op straffe van verval, door de belanghebbende partij worden voorgedragen in


een en dezelfde procedure; dit geldt evenwel niet in het geval dat een grond tot vernietiging als bedoeld in artikel 1704, derde lid, eerst later bekend is geworden. 2° Een vordering tot vernietiging is slechts ontvankelijk indien de uitspraak niet meer voor }3[arbiters]3 kan worden bestreden.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – 1° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – 2° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

709


Deel 1 • VIII. Geschillenbeslechting • C. Arbitrage Wet 10 oktober 1967 - Ger. W. (Art. 1707) }1 [Art. 1707. 1. De vordering tot vernietiging welke steunt op een van de in artikel 1704, tweede lid, onder c tot en met j bedoelde gronden, moet op straffe van verval worden ingesteld binnen een termijn van drie maanden nadat van de uitspraak aan partijen kennis is gegeven; deze termijn kan evenwel eerst beginnen te lopen op de dag waarop de uitspraak niet meer voor }2[arbiters]2 kan worden bestreden.

2. De verweerder in een geding tot vernietiging kan in hetzelfde geding de vernietiging van de uitspraak vragen, ook al is de in het eerste lid bedoelde termijn verstreken. 3. De vordering tot vernietiging welke berust op een van de in artikel 1704, derde lid, bedoelde gronden, moet worden ingesteld binnen drie maanden, hetzij na de ontdekking van het bedrog dan wel van het stuk of ander bewijs, hetzij na de dag waarop het bewijsmiddel vals is verklaard of als zodanig erkend. Zij kan echter niet meer worden ingesteld na verloop van een termijn van vijf jaar, te rekenen van de dag waarop volgens artikel 1702, eerste lid, van de uitspraak aan partijen kennis is gegeven. 4. De rechter voor wie een vordering tot vernietiging aanhangig is, onderzoekt ambtshalve of de bestreden

uitspraak niet in strijd is met de openbare orde en of het geschil vatbaar was voor beslechting door arbitrage.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

}1

[Art. 1708. 1. Heeft het scheidsgerecht nagelaten uitspraak te doen over één of meer geschilpunten die kunnen worden gescheiden van die waarover wel uitspraak is gedaan, dan kan het, op vordering van één der partijen, zijn uitspraak aanvullen, ook al zijn de in artikel 1698 bedoelde termijnen verstreken, tenzij de wederpartij betwist dat is nagelaten uitspraak te doen over een geschilpunt of dat de geschilpunten kunnen worden gescheiden van die waarover wel uitspraak is gedaan. 2. In dat geval wordt het geschil door de meest gerede partij aanhangig gemaakt bij de rechtbank van eerste aanleg. Wanneer deze beslist dat de geschilpunten, waarover geen uitspraak is gedaan, gescheiden kunnen worden van die waarover wel uitspraak is gedaan, verwijst zij partijen naar het scheidsgerecht ter aanvulling van de uitspraak.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1708, lid 1 Ger.W.: Aanvulling van arbitrale uitspraak Een vordering tot aanvulling van een arbitrale uitspraak strekt ertoe het scheidsgerecht uitspraak te horen doen over een geschilpunt dat nog niet door hen werd beslecht, ongeacht of de in artikel 1698 Ger.W. bedoelde termijnen zijn verstreken (M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1307). Een scheidsgerecht kan onder de voorwaarden bepaald in artikel 1708, lid 1 Ger.W. zijn uitspraak aanvullen op vordering van één van de partijen (G. CLOSSET-MARCHAL, “Le juge étatique et l’instance arbitrale”, JT 2010, 250, nr. 15). Een arbitragecollege dat heeft verzuimd om uitspraak te doen over alle geschilpunten heeft immers zijn rechtsmacht niet uitgeput (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage 1972-2006”, TBH 2007, 146). Vereist is dat de geschilpunten waarvoor de aanvulling wordt verzocht te scheiden zijn van die geschilpunten waarover wel reeds uitspraak is gedaan (cf. art. 31 Ger.W.). Bovendien mag de tegenpartij niet betwisten dat over het betreffende geschilpunt nog geen uitspraak is gedaan of dat het nietbeslechte geschilpunt scheidbaar is.

2. Artikel 1708, lid 2 Ger.W.: Geschil over scheidbaarheid Indien hieromtrent onenigheid bestaat tussen partijen, kan de rechtbank van eerste aanleg, op verzoek van de meest gerede partij, beslissen over de scheidbaarheid van geschilpunten. Indien de rechtbank van oordeel is dat de geschilpunten waarover geen uitspraak is gedaan te scheiden zijn van de reeds beslechte geschilpunten, verwijst zij de partijen naar het scheidsgerecht ter aanvulling van de arbitrale uitspraak (Bergen 28 oktober 1999, RRD 2000, 90; M. STORME en M. VOORDECKERS, o.c., 1308). Algemeen wordt aangenomen dat de al dan niet splitsbaarheid van een arbitraal geschil dient te worden beoordeeld op basis van artikel 31 Ger.W. dat stelt dat een geschil enkel onsplitsbaar is “wanneer de gezamenlijke tenuitvoerlegging van de onderscheiden beslissingen waartoe het aanleiding geeft materieel onmogelijk zou zijn” (D. MATRAY en F. MOREAU, “Les voies de recours contre les sentences arbitrales” in D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, Luik, Edition Formation Permanente CUP, 2002, 292). }1

[Art. 1709. }1[Arbiters]1 kunnen hun uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaren niettegenstaande hoger beroep, onverminderd de bepalingen betreffende het kantonnement. Zij kunnen ook bepalen dat de tenuit-

710

voerlegging bij voorraad slechts kan plaatsvinden nadat volgens dit Wetboek zekerheid is gesteld.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972; gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998




JEROEN STEVENS 1. Uitvoerbaarheid bij voorraad Arbitrale uitspraken die niet (meer) vatbaar zijn voor hoger beroep, zijn uitvoerbaar. Artikel 1709 Ger.W. kan dan ook uitsluitend toepassing vinden in gevallen waar de procespartijen een arbitrage in eerste (en enige) aanleg zijn overeengekomen (Arbit.Besl. 20 oktober 1989, Eur.Vervoerr. 1990, 722). Indien partijen hebben voorzien in de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep, kan het scheidsgerecht de arbitrale uitspraak, niettegenstaande het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad verklaren (G. CLOSSET-MARCHAL, “Le juge étatique et l’instance arbitrale”, JT 2010, 250, nr. 13). In tegenstelling tot een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, kan een arbitrale uitspraak niet zonder meer gedwongen ten uitvoer worden gelegd. Hiervoor is immers vereist dat de arbitrale uitspraak uitvoerbaar wordt verklaard door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg (zie art. 1710 Ger.W.). De gerechtelijke uitvoerbaarverklaring wordt ook wel ‘exequatur’ genoemd.

2. Kantonnement Een verklaring tot uitvoerbaarheid bij voorraad mag geen afbreuk doen aan het recht van partijen om over te gaan tot kantonnement (cf. art. 1403-1407bis Ger.W.). Het kantonnement is “het recht dat toekomt aan een schuldenaar om het leggen van beslag te verhinderen of de in beslag genomen goederen te bevrijden door in de Deposito- en consignatiekas of in de handen van een erkende of aangestelde sekwester een bedrag in bewaring te geven dat toereikend is om tot waarborg te strekken voor de schuld” (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 620). Volgens bepaalde rechtspraak is het kantonnement een absoluut recht van de schuldenaar (Brussel 25 april 1997, P&B 1997, 224) dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden geweigerd. Zo moet de schuldeiser aantonen dat (i) hij dringend de beschikking over de gelden nodig heeft en (ii) verdere vertraging hem zou blootstellen aan een ernstig nadeel (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, o.c., 625-626). Dit principe wordt door artikel 1709 Ger.W. bevestigd in het kader van een arbitrageprocedure. }1[Art. 1709bis. De arbiters kunnen een partij veroor-

de l en to t he t be tale n va n e e n dwang som . De

artikelen 1385bis tot octies zijn van overeenkomstige toepassing.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 12 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS Teneinde een partij er toe aan te zetten om de arbitrale uitspraak vrijwillig uit te voeren, kan het scheidsgerecht, op verzoek van een partij in arbitrage, de andere partij een bepaalde dwangsom opleggen als (financieel) drukkingmiddel tot uitvoering van de arbitrale uitspraak (G. CLOSSET-MARCHAL, “Le juge étatique et l’instance arbitrale”, JT 2010, 250, nr. 13). De dwangsom is een middel dat op onrechtstreeks wijze, met name door het geven van financiële prikkels, leidt tot reële executie van verbintenissen (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 603). Aldus wordt de doeltreffendheid van een arbitrageprocedure versterkt (G. KEUTGEN, “La nouvelle loi sur l’arbitrage”, JT 1998, 768). De dwangsom heeft niet tot doel de schuldeiser te vergoeden voor de schade die hij mogelijk heeft geleden (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, o.c., 603). Artikel 1709bis Ger.W. verklaart de artikelen 1385bis tot 1385octies Ger.W. van overeenkomstige toepassing op de arbitrageprocedure. Zo kan een dwangsom niet worden opgelegd in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom of ten aanzien van vorderingen inzake de nakoming van arbeidsovereenkomsten. Een verbintenis tot betaling van een geldsom kan namelijk worden uitgevoerd door middel van een uitvoerend beslag op het vermogen van de schuldenaar. Overeenkomstig artikel 1385bis, lid 3 Ger.W. kan een dwangsom slechts worden uitgevoerd indien de arbitrale uitspraak waarin de dwangsom is opgelegd, is betekend aan de veroordeelde partij. Bovendien heef het Benelux Gerechtshof in een arrest van 5 juli 1985 bepaald dat een dwangsom pas kan worden uitgevoerd indien de beslissing waarbij zij wordt opgelegd, ten uitvoer kan worden gelegd. Met andere woorden, de arbitrale uitspraak moet zelf uitvoerbaar zijn verklaard vooraleer de dwangsom kan worden opgelegd (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, De arbitrale uitspraak, Brussel, Bruylant, 2006, 62-63). }1 [Art. 1710. 1. De tenuitvoerlegging van een }2[arbitrale uitspraak]2 kan slechts plaatsvinden nadat zij, op verzoekschrift van de belanghebbende partij, door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg uitvoerbaar is verklaard, zonder dat de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is verzocht, aanspraak kan maken om in deze stand van het geding te worden gehoord


2. De voorzitter kan de uitvoerbaarverklaring slechts verlenen indien de uitspraak niet meer voor }3[arbiters]3 kan worden bestreden of door hen uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande hoger beroep is verklaard. Onverminderd het bepaalde in artikel 1714 is de beslissing van de voorzitter uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande voorziening.

711



3. De voorzitter wijst het verzoek af indien de uitspraak of de tenuitvoerlegging ervan in strijd is met de openbare orde of indien het geschil niet vatbaar was voor beslechting door arbitrage.

4. Binnen vijf dagen na de beslissing geeft de griffier daarvan bij gerechtsbrief kennis aan de verzoeker.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1710, lid 1 Ger.W.: De tenuitvoerlegging van een arbitrale uitspraak Een arbitrale uitspraak heeft, net zoals een vonnis of een arrest gewezen door een overheidsrechter, een gerechtelijk karakter en heeft derhalve principieel dezelfde gevolgen als een gerechtelijke uitspraak (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, De arbitrale uitspraak, Brussel, Bruylant, 2006, 53; T. LYSENS en L. NAUDTS, “Deskundige. Verzoener, bemiddelaar of arbiter”, NJW 2010, 343). Er is weliswaar één belangrijke uitzondering op deze regel: een arbitrale uitspraak behoeft nog een uitvoerbaarverklaring van de rechtbank indien zij niet vrijwillig wordt uitgevoerd door de veroordeelde partij. De arbiter is immers niet bekleed met enig staatsgezag om zijn beslissingen een uitvoerbare kracht te verlenen (J. LIEVENS, “De controle op de arbitrale uitspraak door de rechter”, TBH 1993, 893). In de praktijk worden arbitrale uitspraken in de grote meerderheid van de gevallen vrijwillig uitgevoerd (J. LIEVENS, o.c., 893; H. VAN HOUTTE en E. VALGAEREN, “De exequatur procedure van arbitrage-uitspraken”, TBH 1997, 275). In wezen is de vrijwillige uitvoering van een arbitrale uitspraak niet meer dan een toepassing van het beginsel ‘pacta sunt servanda’ (D. DEMEULEMEESTER, Arbitrage: Boetiekrecht?, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 34). Indien dit niet het geval is, kan de uitspraak niet zonder meer gedwongen ten uitvoer worden gelegd. Opdat een arbitrale uitspraak uitvoerbaar zou worden, moet de wettelijk voorgeschreven exequatur-procedure worden ingesteld. Hiertoe dient een partij zich per (eenzijdig) verzoekschrift te richten tot de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg (cf. art. 1025 e.v. Ger.W.). Gelet op het eenzijdig karakter van het verzoekschrift, heeft de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt verzocht geen recht om te worden gehoord alvorens de voorzitter uitspraak doet over het verzoekschrift, noch kan zij enig verweer laten gelden (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, o.c., 60; M. STORME en M. VOORDECKERS, “Overzicht van Belgische rechtspraak: Arbitrage 1989-2005”, TPR 2005, 1309). Indien de verzoekende partij het exequatur heeft verkregen, dient hij de uitspraak te betekenen aan de tegenpartij, overeenkomstig artikel 1711 Ger.W.

GUIDO DE CROOCK Bij arbitrage in sportfederaties, zoals de KBVB, dient het arbitragecollege, wanneer het een betaling beveelt, de uitspraak uitvoerbaar te verklaren op bondsvlak (art. 1761.26 KBVB-reglement). Meestal zijn in de reglementen van een federatie sancties voorzien wanneer de leden de uitspraken van de federale rechtsprekende organen niet respecteren. Dit bevordert een vrijwillige uitvoering van de uitspraak en maakt exequatur vaak overbodig. Zo bepaalt artikel 1761.27 van het reglement van de KBVB als volgt: “Zonder afbreuk te doen aan het exequatur van de Rechtbank van eerste aanleg, maakt de andere partij de zaak aanhangig bij de Secretaris-generaal, wanneer één van de partijen de arbitragebeslissing niet vrijwillig uitvoert. Dit maant de in gebreke blijvende partij aan de uitspraak uit te voeren, onder bedreiging van sancties gaande tot schrapping”.

JEROEN STEVENS 2. Artikel 1710, lid 2 Ger.W.: Bevoegdheid tot verlenen van het exequatur Enkel de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg is bevoegd om het exequatur te verlenen, ook indien het geschil een commercieel karakter heeft. Overeenkomstig artikel 1702, lid 2 Ger.W. is een voorafgaand vereiste voor het verkrijgen van het exequatur de neerlegging van de arbitrale uitspraak ter griffie van de bevoegde rechtbank. In de praktijk wordt het scheidsgerecht hiervan veelal vrijgesteld, voornamelijk om redenen van confidentialiteit (G. KEUTGEN en G.-A. DAL, L’arbitrage en droit belge et international. Tome I – Le droit belge, Brussel, Bruylant, 2006, 423). Aangezien de plicht tot neerlegging van dwingend recht is, kunnen partijen hiervan geen afstand doen vooraleer de arbitrale uitspraak is gewezen (J. LIEVENS, o.c., 895). De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg kan slechts overgaan tot het verlenen van een exequatur indien hij zich ervan heeft vergewist dat (i) de uitspraak niet meer kan worden aangevochten voor een scheidsgerecht of (ii) indien dit wel nog het geval zou zijn, het scheidsgerecht de arbitrale uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, niettegenstaande hoger beroep. Een arbitrale uitspraak moet dus hetzij definitief (dit wil zeggen dat de arbiter of het scheidsgerecht zijn rechtsmacht met betrekking tot een geschilpunt heeft uitgeput), hetzij uitvoerbaar bij voorraad zijn vooraleer de arbitrale uitspraak uitvoerbaar kan worden verklaard (O. CAPRASSE en D. DEMEULEMEESTER, o.c., 62).

712




De beslissing van de voorzitter tot het verlenen van een exequatur is uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande het instellen van enige voorziening. Overeenkomstig artikel 1398, lid 2 Ger.W. geschiedt de tenuitvoerlegging echter wel op risico van de partij die daartoe opdracht geeft (J. LIEVENS, o.c., 896). De partij die de arbitrale uitspraak uitvoert dient bij vernietiging ervan of in geval van herroeping van het exequatur, terug te geven wat hij verkregen heeft middels de tenuitvoerlegging en de eventuele schade te vergoeden die is ontstaan in hoofde van de tegenpartij als gevolg van de tenuitvoerlegging (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 617). Het exequatur blijft dus van kracht zolang de voorzitter zich niet heeft uitgesproken over een eventueel verzet tegen het exequatur door de tegenpartij (H. VAN HOUTTE en E. VALGAEREN, “De exequatur procedure van arbitrage uitspraken”, TBH 1997, 279).

3. Artikel 1710, lid 3 Ger.W.: Weigering tot verlenen van exequatur De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg kan slechts op beperkte, limitatief opgesomde gronden de tenuitvoerlegging van een (Belgische) arbitrale uitspraak weigeren, met name indien (i) de tenuitvoerlegging naar zijn oordeel in strijd zou zijn met de openbare orde of (ii) het geschil dat heeft geleid tot de arbitrale uitspraak niet arbitreerbaar is (D. MATRAY en F. MOREAU, “Les voies de recours contre les sentences arbitrales” in D. MATRAY et al. (ed.), Arbitrage et mode alternatifs de règlement des conflits, Luik, Commission Edition Formation Permanente CUP, 2002, 308). De controlebevoegdheid van de voorzitter is dus eerder beperkt. Het is hem niet toegestaan om de zaak opnieuw ten gronde te beoordelen of de arbitrale uitspraak te toetsen aan de vernietigingsgronden van artikel 1704 Ger.W. (H. VAN HOUTTE en E. VALGAEREN, o.c., 279). In het geval dat het verzoek tot exequatur wordt geweigerd, kan de verzoekende partij binnen de maand na de kennisgeving van weigering hoger beroep instellen bij het hof van beroep (art. 1711, lid 1 Ger.W.). Indien het exequatur wordt toegestaan, kan de tegenpartij binnen de maand na de betekening verzet aantekenen bij de rechtbank van eerste aanleg (art. 1712, lid 1 Ger.W.). }1

[Art. 1711. 1. Wordt het verzoek afgewezen, dan kan de verzoeker binnen een maand na de kennisgeving van de beslissing, hiervan bij het hof van beroep in hoger beroep komen. Dit hoger beroep wordt ingesteld door betekening van een gerechtsdeurwaardersexploot aan de partij tegen wie tenuitvoerlegging is verzocht, houdende dagvaarding om voor het hof te verschijnen. 2. Wil deze partij vernietiging van de uitspraak vorderen zonder tevoren daartoe een vordering te hebben ingesteld, dan moet zij deze vordering op straffe van verval binnen een maand nadat haar de dagvaarding in hoger beroep is betekend, bij de rechtbank van eerste aanleg instellen. Het hof van beroep schort in dat geval zijn beslissing op, totdat de rechtbank op de vordering tot vernietiging eindbeslissing heeft gewezen.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

}1

[Art. 1712. 1. De beslissing tot uitvoerbaarverkla-

ring van de uitspraak moet door de verzoeker aan de wederpartij worden betekend. Binnen een maand na deze betekening kan tegen de beslissing verzet bij de rechtbank van eerste aanleg worden gedaan. 2. De partij die dit verzet doet en die de vernietiging van de uitspraak wil vorderen zonder tevoren een vordering daartoe te hebben ingesteld, moet deze op straffe van verval in hetzelfde geding en binnen de in het eerste lid bedoelde termijn instellen. De partij die, zonder het in het eerste lid bedoelde verzet te doen, de vernietiging van de uitspraak wil vorderen, moet op straffe van ver-

val haar vordering tot vernietiging binnen de in het eerste lid bedoelde termijn instellen.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

}1[Art.

1713. 1. In de gevallen van de artikelen 1711 en 1712 geldt de in artikel 1707, eerste lid, genoemde termijn niet voor een vordering tot vernietiging van de uitspraak, welke is gegrond op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. 2. Onverminderd het bepaalde in artikel 1707, derde lid, kan een partij die eerst na de betekening van de beslissing tot uitvoerbaarverklaring kennis heeft gekregen van een van de in artikel 1704, derde lid, bedoelde gronden tot vernietiging, niettemin uit dien hoofde vernietiging van de uitspraak vorderen, ook al zijn de in de artikelen 1711 en 1712 genoemde termijnen van een maand reeds verstreken.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

}1

[Art. 1714. 1. De rechter voor wie een voorziening tegen een beslissing tot uitvoerbaarverklaring van een uitspraak of een vordering tot vernietiging van de uitspraak aanhangig is, kan op vordering van één der partijen bevelen dat de tenuitvoerlegging van de uitspraak wordt opgeschort of dat daarvoor zekerheid wordt gesteld. 2. De beslissing tot uitvoerbaarverklaring heeft geen gevolg voor zover de }2[arbitrale uitspraak]2 is vernietigd.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 2 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1714, lid 1 Ger.W.: Schorsing van tenuitvoerlegging Een partij die hetzij een vordering tot vernietiging van een arbitrale uitspraak (op grond van art. 1704 Ger.W.), hetzij een voorziening tegen een beslissing tot uitvoerbaarverklaring (op grond van art. 1710-1712 Ger.W.) heeft ingesteld, kan de rechter verzoeken om de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak op te schorten of


713



een zekerheidsstelling (bijvoorbeeld een borgstelling) te bevelen (Ph. DE BOURNONVILLE, “Le sursis à exécution de la sentence arbitrale exequaturée” (noot onder Brussel 19 oktober 1989), Ann.dr.Lg. 1990, 255-261). Deze situatie deed zich voor in de zaak die aanleiding gaf tot het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Brussel van 25 september 2009 (Rb. Brussel 25 september 2009, JT 2010, 112-113, noot G. KEUTGEN). In casu werd de arbitrale uitspraak gewezen door een arbitrage-instelling zonder dat aan de verwerende partij op correcte wijze kennis werd gegeven van het feit dat de arbitrageprocedure aanhangig werd gemaakt, niet op correcte wijze werd opgeroepen door de arbiter en het bewijs niet kon worden geleverd dat de eisende partij de conclusies en stukken had overgemaakt aan de tegenpartij. In die omstandigheden oordeelde de rechter dat de rechten van verdediging werden geschonden en de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak derhalve diende te worden geschorst (G. KEUTGEN, “Du mauvais usage de l’arbitrage” (noot onder Rb. Brussel 25 september 2009), JT 2010, 113). Door de schorsing van de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak te vorderen, kan een partij verhinderen dat de arbitrale uitspraak die een exequatur heeft verkregen, onmiddellijk uitvoerbaar wordt. LIEVENS stelt in dit verband dat de rechter op die manier de scheidsrechterlijke uitspraak die uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard kan paralyseren (J. LIEVENS, “De controle op de arbitrale uitspraak door de rechter”, TBH 1993, 898). De rechter kan de opschorting van de tenuitvoerlegging koppelen aan het stellen van een zekerheid door de partij die de opschorting vraagt. Dergelijke zekerheidsstelling kan onder meer gebeuren in de vorm van de kantonnering van een bepaalde geldsom. In de rechtsleer wordt ervoor gepleit dat de rechter een zekere terughoudendheid aan de dag zou leggen bij de beoordeling van de vordering tot opschorting van een arbitrale uitspraak (H. VAN HOUTTE en E. VALGAEREN, “De exequatur procedure van arbitrage uitspraken”, TBH 1997, 281). Zo kan de rechter de belangen van de schuldenaar evenzeer beschermen door van de schuldeiser (d.i. de partij die de arbitrale uitspraak wenst uit te voeren) te eisen dat hij een zekerheid stelt in ruil voor de tenuitvoerlegging. Op die manier is de schuldenaar verzekerd van de solvabiliteit van de schuldeiser, mocht de arbitrale uitspraak alsnog worden nietig verklaard of, in voorkomend geval, in hoger beroep worden omgekeerd.

2. Artikel 1714, lid 2 Ger.W.: Gevolg in geval van vernietiging De door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg verleende beslissing tot uitvoerbaarheid heeft geen gevolg indien en voor zover de arbitrale uitspraak later wordt vernietigd (cf. art. 1704 Ger.W.). Aangezien in dergelijk geval de arbitrale uitspraak voor onbestaande wordt gehouden, kan zij ook niet meer worden uitgevoerd. }1

[Art. 1715. 1. Wanneer voor een scheidsgerecht een dading is tot stand gekomen ter beëindiging van een voor dat gerecht aanhangig geschil, kan deze dading worden vastgesteld in een akte die wordt opgemaakt door het scheidsgerecht en zowel door }2[arbiters]2 als door partijen wordt ondertekend. Op deze akte zijn de bepalingen van het tweede lid van artikel 1702 toepasselijk; op verzoekschrift van de belanghebbende partij kan de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg de akte van dading uitvoerbaar verklaren. 2. De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg wijst het verzoek af indien de dading of de tenuitvoerlegging ervan in strijd is met de openbare orde of indien het geschil niet vatbaar was voor beslechting door arbitrage. 3. Binnen vijf dagen na de beslissing geeft de griffier daarvan bij gerechtsbrief kennis aan de verzoeker.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

}1

[Art. 1716. 1. De beslissing tot uitvoerbaarverklaring van de akte van dading moet door de verzoeker aan de wederpartij worden betekend. Binnen een maand na de betekening kan tegen de beslissing bij de rechtbank van eerste aanleg verzet worden gedaan. 2. Wordt het verzoek afgewezen, dan kan de verzoeker hoger beroep instellen overeenkomstig artikel 1711. 3. De beslissing tot uitvoerbaarverklaring van de akte van dading heeft geen gevolg voor zover de dading is vernietigd.]1

714

}1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

}1

[Art. 1717. 1. Onverminderd de bepalingen van artikel 1719, tweede lid, is met betrekking tot de toepassing van de bepalingen van het zesde deel van dit Wetboek bevoegd, de rechtbank die is aangewezen in de overeenkomst tot arbitrage of in een latere overeenkomst, welke is gesloten voordat de plaats van arbitrage was vastgesteld. 2. Hebben partijen dienaangaande niets bepaald, dan is bevoegd de rechtbank van de plaats van arbitrage. Wanneer die plaats nog niet is vastgesteld, is bevoegd de rechtbank in welker arrondissement de rechter zetelt die bevoegd zou zijn geweest om kennis te nemen van het geschil indien het niet aan arbitrage was onderworpen. 3. }2[...]2 }3 [4. }3[Partijen kunnen, door een uitdrukkelijke verklaring in de overeenkomst tot arbitrage of door een latere overeenkomst, elke vordering tot nietigverklaring van een arbitrale uitspraak uitsluiten, wanneer geen van hen een natuurlijke persoon van Belgische nationaliteit is of een natuurlijke persoon met gewone verblijfplaats in België of een rechtspersoon met hoofdvestiging in België of die er een bijkantoor heeft.]3]3]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 3 opgeheven bij art. 13, 1°, wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998 }3. – Lid 4 toegevoegd bij art. 2 wet 27 maart 1985, B.S., 13 april 1985; vervangen bij art. 13, 2°, wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998




JEROEN STEVENS 1. Artikel 1717, lid 4 Ger.W.: Uitsluiting van vordering tot vernietiging Onder bepaalde voorwaarden kunnen partijen, hetzij in hun arbitrageovereenkomst, hetzij in een latere overeenkomst, de mogelijkheid uitsluiten om de vernietiging van de arbitrale uitspraak te vorderen. De voorwaarden die aan deze uitsluiting zijn gekoppeld zijn (i) dat partijen in een uitdrukkelijke verklaring voorzien die op deze intentie wijst en (ii) dat geen van de partijen een natuurlijke persoon is die hetzij de Belgische nationaliteit heeft, hetzij zijn gewone verblijfplaats in België heeft, hetzij een rechtspersoon met hoofdvestiging of bijkantoor in België is. Het recht om een eventuele vordering tot vernietiging uit te sluiten komt dus enkel toe aan partijen die geen fysieke band hebben met België (M. PIERS, Sectorale arbitrage, Antwerpen, Intersentia, 2007, 328). Indien enkel buitenlandse partijen betrokken zijn in een arbitrageprocedure in België, hebben zij bijgevolg de mogelijkheid om elk verhaal ten gronde tegen een arbitrale uitspraak uit te sluiten. De mogelijkheid tot uitsluiting staat niet open voor partijen die een fysieke band hebben met België. Zij kunnen wel berusten in een arbitrale uitspraak, naar analogie met de berusting in een gerechtelijke beslissing (cf. art. 1044-1045 Ger.W.). Echter, een berusting impliceert dat de arbitrale uitspraak reeds is geveld, terwijl artikel 1717, lid 4 Ger.W. doelt op de afstand van het recht tot instellen van een vordering tot vernietiging voordat de arbitrale uitspraak werd gewezen. }1 [Art. 1718. 1. Wanneer een compromis is aangegaan over hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg of van de rechtbank van koophandel, kan met betrekking tot de }2 [arbitrale uitspraak]2 geen gedwongen tenuitvoerlegging worden gelast, dan nadat het hof van beroep ze uitvoerbaar heeft verklaard, na dagvaarding van de partij tegen wie tenuitvoerlegging is verzocht. 2. Wanneer die persoon de vernietiging van de uitspraak wil vorderen zonder tevoren een vordering daartoe te hebben ingesteld, moet hij deze op straffe van verval in hetzelfde geding instellen, onverminderd de bepalingen van artikel 1713. 3. Tegen de beslissingen van het hof van beroep staat geen verzet open.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

}1 [Art. 1719. 1. De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, daartoe bij verzoekschrift aangezocht, beslist op de vordering tot uitvoerbaarverklaring van ingevolge een overeenkomst tot arbitrage in het buitenland gegeven }2[arbitrale uitspraak]2.

2. De vordering wordt gebracht voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg van het gebied waarin hij tegen wie tenuitvoerlegging is verzocht zijn woonplaats of, bij gebreke daarvan, zijn verblijfplaats heeft. Indien deze persoon in België geen woon- of verblijfplaats heeft, wordt de vordering gebracht voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg van de plaats waar de uitspraak moet worden ten uitvoer gelegd. 3. De verzoeker kiest woonplaats in het arrondissement van de rechtbank. 4. Hij voegt bij het verzoekschrift het origineel van de uitspraak en van de overeenkomst tot arbitrage of een afschrift ervan dat voldoet aan de voorwaarden voor hun authenticiteit. 5. De voorzitter van de rechtbank onderzoekt de vordering en kan daartoe de verzoeker en de partij tegen wie tenuitvoerlegging is verzocht, in raadkamer oproepen. De oproeping wordt door de griffier bij gerechtsbrief aan partijen gericht.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – Lid 1 gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Artikel 1719, lid 1 Ger.W.: De uitvoerbaarverklaring van buitenlandse arbitrale uitspraken Artikel 1719, lid 1 Ger.W. heeft enkel betrekking op de situatie waarin de uitvoerbaarverklaring van een in het buitenland gevelde arbitrale sententie wordt gevorderd. Een Belgische rechter is niet gemachtigd om een buitenlandse arbitrale sententie te vernietigen. Een Belgische rechter kan de tenuitvoerlegging enkel toestaan of weigeren (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage 1972-2006”, TBH 2007, 155). Het gemeenrechtelijke regime van artikel 1719 Ger.W. is slechts van toepassing bij afwezigheid van een bilateraal of multilateraal verdrag dienaangaande (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 54). Deze aangelegenheid wordt primair geregeld door het (VN-)Verdrag van New York van 10 juni 1958 betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (het ‘Verdrag van New York’), tenminste indien de arbitrale uitspraak werd geveld in een land dat, net zoals België, partij is bij het Verdrag van New York (ander landen die partij zijn bij het Verdrag van New York zijn onder meer China, Frankrijk, India, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten). Het Verdrag van New York bepaalt echter dat het geen afbreuk doet aan (multilaterale of bilaterale) verdragen of aan wettelijke bepalingen die van kracht zijn in het land waarin beroep wordt gedaan op de arbitrale uitspraak en een voordeliger regime kent inzake de erkenning of de tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken (art. VII, lid 1 van het Verdrag van New


715



York) (A. HANSEBOUT, “De tenuitvoerlegging van een ‘vernietigde’ buitenlandse arbitrale sententie onder het Verdrag van New York”, TBH 2009, 1005).

2. Artikel 1719, lid 2 Ger. W. De vordering tot uitvoerbaarverklaring wordt ingeleid bij eenzijdig verzoekschrift voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg (cf. art. 1025 e.v. Ger.W.). Dit impliceert dat de partij tegen wie de uitvoerbaarverklaring wordt gevorderd, geen recht heeft om te worden gehoord. In zijn arrest van 1 april 1994 oordeelde het hof van beroep te Gent dat het hier niet om een exclusieve bevoegdheid van de voorzitter gaat, maar dat de uitvoerbaarverklaring ook kan worden gevorderd voor de rechtbank van eerste aanleg krachtens haar algemene bevoegdheid vervat in artikel 568 Ger.W. (H. VAN HOUTTE, K. COX en S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak: Arbitrage 1972-2006”, TBH 2007, 156).

3. Artikel 1719, lid 5 Ger.W. Artikel 1719, lid 5 Ger.W. voorziet in de mogelijkheid om de procedure tot uitvoerbaarverklaring een tegensprekelijk karakter te verlenen door aan de rechter de keuze te geven om de partij ten aanzien waarvan de uitvoering wordt verzocht op te roepen in raadkamer. Indien het verzoek wordt afgewezen, kan de verzoeker binnen de maand na de kennisgeving van de beslissing beroep instellen bij het hof van beroep (art. 1721 Ger.W.). Indien het verzoek tot uitvoerbaarverklaring wordt ingewilligd, is de buitenlandse arbitrale uitspraak in België uitvoerbaar overeenkomstig de gemeenrechtelijke regels van artikel 1494 e.v. Ger.W. (J. LIEVENS, “De controle op de arbitrale uitspraak door de rechter”, TBH 1993, 899). Overeenkomstig artikel 1722 Ger.W., moet de beslissing van de voorzitter worden betekend aan de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is verzocht. Deze partij kan binnen 1 maand na de betekening verzet aantekenen bij de rechtbank van eerste aanleg. }1 [Art. 1720. Binnen vijf dagen na de beslissing van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg geeft de griffier daarvan bij gerechtsbrief kennis aan de verzoeker.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

}1[Art. 1721. Wordt het verzoek afgewezen, dan kan

de verzoeker binnen één maand nadat van de beslissing is kennis gegeven, daarvan bij het hof van beroep in hoger beroep komen. Dit hoger beroep wordt ingesteld door betekening van een gerechtsdeurwaardersexploot aan de partij tegen wie tenuitvoerlegging is verzocht, houdende dagvaarding om voor het hof te verschijnen.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

}1 [Art. 1722. De beslissing tot uitvoerbaarverklaring van de uitspraak moet door de verzoeker worden betekend aan hem tegen wie tenuitvoerlegging is verzocht. Binnen een maand na deze betekening kan tegen die be-

slissing verzet bij de rechtbank van eerste aanleg worden gedaan.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972

}1[Art.

1723. Tenzij er toepassing is van een verdrag tussen België en het land waar de uitspraak is gegeven, weigert de rechter de uitvoerbaarverklaring: 1° indien tegen de uitspraak nog voor }2[arbiters]2 kan worden opgekomen en de }2[arbiters]2 daarvan niet de tenuitvoerlegging bij voorraad niettegenstaande hoger beroep hebben gelast; 2° indien de uitspraak of de tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde of indien het geschil niet voor regeling bij wege van arbitrage vatbaar was. 3° indien het bewijs wordt geleverd van het bestaan van een grond tot vernietiging als bepaald in artikel 1704.]1 }1. – Ingevoegd bij art. 2 wet 14 juli 1972, B.S., 8 augustus 1972 }2. – 1° gewijzigd bij art. 14 wet 19 mei 1998, B.S., 7 augustus 1998

JEROEN STEVENS 1. Toepasselijk recht Artikel 1723 Ger.W. heeft slechts uitwerking indien er geen (bilateraal of multilateraal) verdrag van toepassing is tussen België en het land waarin de arbitrale uitspraak is geveld (A. BOEHLE, I. DELBROUCK en M. VAN HOECKE, Arbitrage, in reeks Bibliotheek van gerechtelijk recht, Gent, Seminarie voor Privaatrechtelijk Procesrecht aan de Rijksuniversiteit te Gent, 1973, 54). In de praktijk is vaak het Verdrag van New York inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (het ‘Verdrag van New York’) van toepassing (zo zijn onder meer de volgende landen partij bij het Verdrag van New York: België, China, Frankrijk, India, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten). Het Verdrag van New York van 10 juni 1958 betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (het ‘Verdrag van New York’) bevat ook een zogenaamde ‘meestbegunstigingsbepaling’ die stelt dat het geen afbreuk doet aan (multilaterale of bilaterale) verdragen of aan toepasselijke wettelijke bepalingen in het land waarin op een arbitrale uitspraak wordt beroep gedaan en dat een voordeliger regime inzake de erkenning of de tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken kent (art. VII, lid 1 van het Verdrag van New York).

716




2. Relevante bepalingen van het Verdrag van New York Artikel V van het Verdrag van New York vermeldt de gronden tot weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitrale uitspraak. Zo bepaalt artikel V van het Verdrag van New York onder meer dat de erkenning en de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak “slechts dan, op verzoek van de partij tegen wie een beroep op de uitspraak wordt gedaan, wordt geweigerd, indien die partij […] het bewijs levert: e) dat de uitspraak nog niet bindend is geworden voor partijen of is vernietigd of haar tenuitvoerlegging is geschorst door een bevoegde autoriteit van het land waar of krachtens welk recht die uitspraak werd gewezen.” (art. V, lid 1 (e)). Artikel V, lid 2 (a) van het Verdrag van New York vermeldt verder de niet-arbitreerbaarheid van het geschil als reden tot weigering, hetgeen wordt beoordeeld volgens het recht van het land waar de erkenning en de tenuitvoerlegging wordt verzocht. De rechtsleer is het erover eens dat artikel V van het Verdrag van New York de rechter een discretionaire bevoegdheid toekent (P. COLLE en H. BOULARBAH, “De invloed van het bestaan van mogelijke vernietigingsgronden op het exequatur van een buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraak” in X. (ed.), Liber amicorum J. Van Den Heuvel, Brussel, Kluwer, 1999, 168, nr. 10; A. HANSEBOUT, “De tenuitvoerlegging van een ‘vernietigde’ buitenlandse arbitrale sententie onder het Verdrag van New York”, TBH 2009, 1010).

3. De situatie in België Een letterlijke lezing van artikel 1723 Ger.W. doet vermoeden dat de Belgische rechter in dit verband geen discretionaire bevoegdheid heeft (A. HANSEBOUT, o.c., 1013; P. COLLE en H. BOULARBAH, o.c., 168, nr. 22). Met andere woorden, de rechter is verplicht de tenuitvoerlegging te weigeren indien één van de volgende gevallen zich voordoet: (i) de arbitrale uitspraak is nog vatbaar voor hoger beroep bij een scheidsgerecht en de uitvoerbaarheid bij voorraad van de uitspraak werd niet toegekend; (ii) de arbitrale uitspraak of de tenuitvoerlegging ervan is in strijd met de openbare orde; (iii) het geschil dat aan de arbitrage ten grondslag ligt is niet vatbaar voor arbitrage; of (iv) een partij slaagt erin om aan te tonen dat één van de gronden tot vernietiging van de arbitrale uitspraak overeenkomstig artikel 1704 Ger.W. aanwezig is. De eerste drie gronden dienen ambtshalve te worden onderzocht door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg (J. LIEVENS, “De controle op de arbitrale uitspraak door de rechter”, TBH 1993, 900). De voorzitter is derhalve onder meer verplicht om het exequatur te weigeren indien hij oordeelt dat het geschil naar Belgisch recht niet aan de rechtsmacht van de rechtbanken kan worden onttrokken en derhalve niet arbitreerbaar is. Wat de vierde grond tot weigering betreft, kan worden verwezen naar een recent vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 30 maart 2011, waar de rechtbank het exequatur van een buitenlandse arbitrale sententie weigerde wegens gebrek aan motivering (Rb. Brussel 30 maart 2011; voor een uitgebreide bespreking zie C. VERBRUGGEN, “Le refus d’exequatur d’une sentence arbitrale étrangère dépourvue de motivation”, TBH 2012, 189-197). Wat de erkenning van een buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraak betreft, dient dus overeenkomstig artikel V, lid 2 a) toepassing te worden gemaakt van de lex fori. Met andere woorden is het voor een Belgische rechter de Belgische wetgeving die bepaalt of een geschil vatbaar is voor arbitrage en of het bijgevolg kan worden onttrokken aan de rechtsmacht van de Belgische rechtbanken. De toepasselijkheid van de lex fori werd bevestigd door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 28 juni 1979 (Cass. 28 juni 1979, Pas. 1979, I, 1260; zie ook M. TRAEST, “De beoordeling van de arbitreerbaarheid van een geschil bij een exceptie van rechtsmacht: het Hof van Cassatie kiest voor de lex fori”, TBH 2005, 492; J. LIEVENS, o.c., 902). Het Hof stelde als volgt: “Voor de erkenning van de buitenlandse arbitrale uitspraken door de Belgische rechter geldt, in principe, als voorwaarde dat, volgens de Belgische wet, het geschil door een arbiter kan worden beslecht en dus aan de rechtsmacht van de rechtbanken kan worden onttrokken.” Voormeld principe komt tevens tot uiting in een arrest van het Hof van Cassatie van 16 november 2006, dat weliswaar betrekking heeft op de beoordeling van een exceptie van rechtsmacht: “wanneer het arbitragebeding onderworpen is aan een vreemde wet, dient de overheidsrechter aan wie een exceptie van rechtsmacht wordt opgeworpen de arbitreerbaarheid uit te sluiten wanneer het geschil op basis van de lex fori niet aan de rechtsmacht van de nationale rechtbanken mag worden onttrokken” (Cass. 16 november 2006, TBH 2007, 889890, met noot L. MERTENS). In zijn arrest van 14 januari 2010 heeft het Hof van Cassatie bepaald dat artikel 2 van het Verdrag van New York niet belet dat de rechter de arbitreerbaarheid van het geschil toetst aan de dwingende regels van zijn interne rechtsorde en dat, wanneer de arbitrageovereenkomst aan een vreemde wet is onderworpen, de rechter de arbitrage moet uitsluiten wanneer het geschil “krachtens alle relevante rechtsregels van de lex fori niet aan de rechtsmacht van de nationale rechter mag worden onttrokken” (Cass. 14 januari 2010, Justel nummer F20100114-6, www.juridat.be; A. HANSEBOUT, “De vijftigjarige Alleenverkoopwet: een tandeloos oud vrouwtje of een dynamische jonge dame?”, RW 2011-12, 436).


717

ARBITRAGE] 1 JÜRGEN VANPRAET EN KAREL-JAN VANDORMAEL. Wet 10 oktober 1967 Gerechtelijk Wetboek (B.S., 31 oktober 1967) Inhoudsopgave

Recommend Documents