Arbeidsduur in seniorenregeling in CAO Ziekenhuiswezen en CAO Thuiszorg

Arbeidsduur in seniorenregeling in CAO Ziekenhuiswezen en CAO Thuiszorg Onderzoek uit eigen beweging naar onderscheid op grond van arbeidsduur in seniorenregeling in CAO Ziekenhuiswezen en CAO Thuiszorg

27 juli 1999

Samenvatting In een onderzoek uit eigen beweging onderzoekt de Commissie of partijen bij de CAO Ziekenhuiswezen en de CAO Thuiszorg onderscheid naar arbeidsduur maken door een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten die arbeidsduurverkorting toekent aan oudere werknemers met een arbeidsovereenkomst van minimaal 32 respectievelijk 36 uur onder doorbetaling van het loon. In een tussenoordeel (1997-95) stelde de Commissie reeds vast dat door deze bepaling deeltijdwerkers worden benadeeld. Doel van de regeling is om de werkbelasting van de oudere werknemer die gemiddeld meer dan 32 uur respectievelijk 36 uur werkt terug te dringen. De Commissie heeft in haar tussenoordeel reeds vastgesteld dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is en dat het doel beantwoordt aan een werkelijke behoefte van partijen. Het oordeel over de vraag of het middel geschikt en noodzakelijk is werd aangehouden. De Commissie concludeert op basis van onderzoeksresultaten dat de door partijen gehanteerde minimumomvang van de dienstbetrekking bij een bepaalde leeftijdsgrens onvoldoende onderscheidend vermogen heeft ten opzichte van de werkbelasting van andere werknemers. Partijen maken daarom niet gerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur. Strijd met de wet. Betrokkenen ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐

ABVAKABO: Vakbond aangesloten bij de FNV, CFO: CNV-bond voor Overheid, Zorgsector en Verzelfstandigde Overheidsinstellingen Federatie van verenigingen van hogere functionarissen in de gezondheids- en bejaardenzorg (FHZ) Landelijke Vereniging van Artsen in Dienstverband (LAD) Landelijke Vereniging voor Thuiszorg (LVT) Nederlandse Zorgfederatie (NZf) Nieuwe Unie '91 (NU'91)

2

1

HET ONDERZOEK UIT EIGEN BEWEGING

1.1 Op 10 juni 1996 heeft de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) besloten in de zorgsector te onderzoeken of er sprake is van stelselmatig onderscheid in de zin van de wetgeving gelijke behandeling bij het toepassen van collectieve arbeidsvoorwaarden, waarin het recht van werknemers van een bepaalde leeftijd op arbeidsduurverkorting afhankelijk wordt gemaakt van de omvang van de arbeidsduur. Bij de aanvang van het onderzoek waren de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en de Wet gelijke behandeling van vrouwen en mannen (WGB) van toepassing. Op 1 november 1996 is in werking getreden de Wet onderscheid op grond van arbeidsduur (WOA)1, die onder meer geleid heeft tot opneming van het verbod op onderscheid op grond van arbeidsduur in het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Ambtenarenwet. De Commissie heeft vanaf genoemde datum het onderzoek voortgezet met als doel te achterhalen of er sprake is van stelselmatig onderscheid op grond van arbeidsduur in de zin van de WOA. 1.2 Op grond van artikel 12 lid 1 AWGB is de Commissie, naast de bevoegdheid om op verzoek een oordeel uit te brengen, bevoegd uit eigen beweging te onderzoeken of onderscheid is of wordt gemaakt. Ingevolge artikel 7:648 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) is deze bevoegdheid van overeenkomstige toepassing op onderscheid in de zin van het BW en de bepalingen van de WOA. De Commissie is bevoegd tot het instellen van een onderzoek uit eigen beweging, wanneer het vermoeden bestaat dat sprake is van stelselmatig onderscheid in de openbare dienst of binnen één of meer sectoren van het maatschappelijk leven. 1.3 De Commissie heeft in de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WOA signalen ontvangen, waaruit een vermoeden rees van stelselmatig onderscheid in de zorgsector, neergelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: CAO). De Commissie heeft in de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WOA een aantal oordelen uitgesproken over aan de omvang van de arbeidsduur gekoppelde rechten op arbeidsduurverkorting bij het bereiken van een bepaalde leeftijd.2 In deze gevallen werd getoetst of er sprake was van indirect onderscheid op grond van geslacht, zoals bedoeld in de WGB en/of de AWGB. Uit deze zaken bleek dat in verschillende CAO's in de zorgsector bepalingen voorkomen, die inhouden dat werknemers vanaf een bepaalde leeftijd arbeidsduurverkorting kunnen krijgen met doorbetaling van loon. In deze bepalingen wordt soms als voorwaarde gesteld dat de werktijd van de werknemer minimaal een bepaalde omvang moet hebben om recht te geven op deze arbeidsduurverkorting.

1

Staatsblad 1996, 391. Zie Commissie gelijke behandeling: oordelen: 27 maart 1995, 95-6; 30 oktober 1995, 95-44; 18 december 1995, 95-56 tot en met 95-60; 19 december 1996, 96-117. In deze oordelen concludeerde de Commissie dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. In oordeel 95-7, vastgesteld op 27 maart 1995, concludeerde de Commissie dat er geen vermoeden van indirect onderscheid is.

2

3

In het overgrote deel van de aan de Commissie voorgelegde gevallen kwam de Commissie tot de conclusie dat sprake was van een door de wetgeving gelijke behandeling verboden onderscheid. Er was in deze gevallen steeds sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht, omdat in overwegende mate -in deeltijd werkende- vrouwen door deze regelingen werden benadeeld. De Commissie kwam daarbij in alle gevallen tot de conclusie dat het geconstateerde onderscheid niet objectief gerechtvaardigd was. Naast de hierboven genoemde oordelen, heeft de Commissie sedert haar aantreden in 1994 jaarlijks een substantieel aantal telefonische en schriftelijke meldingen ontvangen omtrent het voorkomen van dergelijke CAO-bepalingen in met name de gezondheidszorg. Het is de Commissie daarnaast bekend dat krachtens een aantal CAO's arbeidsduurverkorting in verband met leeftijd wordt toegekend in verhouding tot de omvang van de arbeidsduur. Nu sinds november 1996 ook de WOA van kracht is, rijst de vraag in hoeverre een en ander in overeenstemming is met de in deze wet opgenomen normstelling. Daarom heeft de Commissie het besluit genomen gebruik te maken van haar bevoegdheid uit eigen beweging te onderzoeken of er sprake is van structurele ongelijkheid. 1.4 De vraag die in het kader van dit onderzoek uit eigen beweging voorligt, is of de collectieve arbeidsovereenkomsten in de gezondheidszorgsector voorwaarden stellen ten aanzien van de omvang van de werktijd bij het toekennen van arbeidsduurverkorting met behoud van salaris, en zo ja, of deze bepalingen in strijd zijn met de gelijke behandelingsnorm.

4

2

DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1 Op 10 juni 1996 heeft de Commissie besloten tot het instellen van het onderhavige onderzoek. In september 1996 is een verkennend onderzoek gestart. Dit onderzoek is in maart 1997 afgesloten. Na afloop van het verkennend onderzoek heeft de Commissie de betrokken CAOpartijen op de hoogte gesteld van de resultaten. Betrokkenen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten schriftelijk toe te lichten. Vervolgens is een aantal betrokkenen opgeroepen en een aantal betrokkenen uitgenodigd voor een zitting op 27 mei 1997. 2.2 Na afloop van de hoorzitting heeft de Commissie nadere informatie opgevraagd bij het NZf over het seniorenbeleid in het kader van de CAO Ziekenhuiswezen. 2.3 Op 9 september 1997 heeft de Commissie in een tussenoordeel, met oordeelnummer 97-95, uitgesproken dat de CAO-partijen voor zover betrokken bij de CAO Dagverblijven en Tehuizen voor Gehandicapten respectievelijk de CAO Jeugdhulpverlening, de CAO verslavingszorg, de CAO Verzorgingshuizen en de Uitvoeringsregeling Vakantie van het Rechtspositiereglement Academische Ziekenhuizen, geen onderscheid als bedoeld in artikel III Wet onderscheid op grond van arbeidsduur hebben gemaakt door in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst arbeidsduurverkorting dan wel verlof toe te kennen afhankelijk van de leeftijd en naar rato van de omvang van de dienstbetrekking van een werknemer. Voorts heeft de Commissie in dit tussenoordeel uitgesproken dat de CAO-partijen bij de CAO Ziekenhuiswezen en de CAO Thuiszorg (verder: de CAO's) wel onderscheid als bedoeld in artikel III Wet onderscheid op grond van arbeidsduur hebben gemaakt door in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst arbeidsduurverkorting toe te kennen afhankelijk van de leeftijd en de omvang van de dienstbetrekking van de werknemer (welke regelingen ook bekend staan als seniorenregelingen). Zij heeft besloten haar oordeel omtrent de gerechtvaardigheid van dit onderscheid aan te houden en een nader onderzoek in te stellen naar de mogelijkheid de relatie tussen de omvang van de arbeidsduur en de werkbelasting voor werknemers van 55 jaar en ouder in het ziekenhuiswezen en de thuiszorg, te onderzoeken. 2.4 Teneinde te kunnen komen tot beantwoording van de vraag die in het kader van dit onderzoek uit eigen beweging na het tussen-oordeel nog voorligt, namelijk of de seniorenregeling objectief gerechtvaardigd is, heeft de Commissie aan een onderzoeksbureau opdracht gegeven onderzoek te doen naar de relatie tussen de omvang van de arbeidsduur en de werkbelasting. Dit onderzoek heeft in de periode februari-december 1998 plaatsgevonden.

5

Voor dit onderzoek heeft de Commissie een begeleidingscommissie samengesteld, bestaande uit: mevrouw mr. C.E. van Vleuten (extern deskundige, voorzitter), mevrouw dr. S. Keuzenkamp (wetenschappelijk onderzoeker Sociaal Cultureel Planbureau, extern deskundige), mevrouw prof. mr. J.E. Goldschmidt en de heer mr. W.A. van Veen (beiden: Commissie). De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in het rapport 'Werktijd en werkbelasting' van 3 maart 1999. Dit rapport is aan de CAO-partijen toegezonden. De CAO-partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 18 mei 1999. Voorafgaande aan de zitting heeft de Commissie aan de CAO-partijen haar voorlopige juridische conclusies/vragen gezonden met het verzoek daar ter zitting op in te gaan. 2.5 Bij deze zitting waren aanwezig: van de kant van de werknemersorganisaties ‐ mw. E.L. Snoey van de kant van de werkgeversorganisaties ‐ dhr. A. Koster (hoofd werkgeverszaken LVT) ‐ dhr. F.M. van Rooijen (senior beleidsmedewerker LVT) ‐ dhr. M.R. Haasnoot (senior medewerker arbeidszaken NZf) ‐ dhr. M.A.M. Smeets (medewerker NZf) als deskundigen ‐ mw. E. van der Weerd (ATOS Beleidsavies en -onderzoek bv) ‐ mw. mr. C.E. van Vleuten (extern deskundige) van de kant van de Commissie ‐ mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter) ‐ mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer) ‐ dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer) ‐ mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer) 2.6 Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.5.

6

3

DE RESULTATEN VAN HET (VOORTGEZETTE) ONDERZOEK

De feiten 3.1 De CAO Ziekenhuiswezen en de CAO Thuiszorg kennen een seniorenregeling met een beperking van de rechthebbenden tot de werknemers met een bepaalde omvang van de overeengekomen arbeidsduur. In het ziekenhuiswezen waren ten tijde van de eerste onderzoeksperiode ongeveer 342.000 personen werkzaam. De huidige CAO Ziekenhuiswezen met looptijd van 1 april 1998 tot en met 31 maart 1999 betreft 260.000 werknemers. In de thuiszorg waren dit in de eerste onderzoeksperiode ongeveer 153.000 personen. De huidige CAO Thuiszorg met looptijd 1 april 1998 tot en met 31 maart 1999 betreft 104.600 werknemers. De CAO's hadden een looptijd tot 1 april 1999. Na deze datum zijn nog geen nieuwe collectieve arbeidsovereenkomsten afgesloten. De onderhandelingen over de CAO Thuiszorg zijn gaande. De CAO Ziekenhuiswezen zal niet worden voortgezet. Deze CAO zal vervangen worden door vier andere, zogenaamde branche-CAO's, waarbij de NZf geen partij meer zal zijn aan werkgeverskant. 3.2 De CAO Ziekenhuiswezen en de CAO Thuiszorg omvatten een seniorenregeling met een arbeidsduurverkorting afhankelijk van een bepaalde omvang van de arbeidsduur. Artikel 11 Uitvoeringsregeling arbeidsduur en werktijden bij de CAO Ziekenhuiswezen (vanaf 1 april 1998): 1. Tenzij de werknemer daarvan geen gebruik wenst te maken, wordt voor de werknemer van 55 jaar of ouder en werkzaam op een arbeidsovereenkomst van meer dan 32 uur per week, in afwijking van artikel 1, lid 1 het aantal uren waarop arbeid wordt verricht op gemiddeld 32 uur per week vastgesteld en wordt daarnaast het verschil tussen de contractuele arbeidsduur en de arbeidsduur van gemiddeld 32 uur per week als doorbetaalde vrije tijd toegekend. Tijdens deze vrije dag is de werknemer vrij van iedere dienst. 2. Wanneer toepassing wordt gegeven aan lid 1 van dit artikel heeft de werknemer geen recht op de in artikel 1, lid 2 genoemde ADV-dagen en de in artikel 3 van de uitvoeringsregeling vakantie genoemde extra vakantiedagen. Voor de werknemer met een arbeidsduur van 32 uur of meer wordt voor de berekening van het aantal ADV-dagen en de extra vakantiedagen het "naar rato" beginsel toegepast. 3. In overleg met de werknemer kan de vermindering van de arbeidsduur als genoemd in lid 1 over kortere en langere perioden dan een week worden gerealiseerd. De werknemer en de werkgever kunnen overeenkomen dat de vermindering van de arbeidsduur geheel wordt genoten direct voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband. De werkgever kan een desbetreffend verzoek van de werknemer slechts afwijzen, indien zwaarwegend instellingsbelang zulks vordert. De werknemer kan een desbetreffend verzoek van de werkgever niet afwijzen indien zwaarwegend instellingsbelang zulks vordert.

7

4. Indien het belang van de instelling of de dienst dat verlangt, kan de werkgever ten aanzien van de werknemer, die gebruik maakt van de regeling als bedoeld in lid 1 van dit artikel, afwijken van de volgende bepalingen: a. artikel 2, lid 4 van de uitvoeringsregeling overwerk b. artikel 2, lid 2 van de uitvoeringsregeling onregelmatige dienst c. artikel 3 van de uitvoeringsregeling crisisdienst d. artikel 4 van de uitvoeringsregeling bereikbaarheids- aanwezigheids- en consignatiedienst e. artikel 4 van de uitvoeringsregeling slaapdienst Artikel 11 CAO Thuiszorg3: De werknemer met een volledig dienstverband die de leeftijd van 55 jaar heeft bereikt, heeft recht op een verkorting van de arbeidsduur van 88 uur per jaar. Deze arbeidsduurverkorting geschiedt met behoud van salaris. De wijze waarop deze 88 uur wordt opgenomen, wordt in overleg tussen werkgever en werknemer vastgesteld. Vanaf 1 januari 1999 luidt deze bepaling: 1. De werknemer met een volledig dienstverband dan wel een arbeidsduur die daar bovenuit gaat en die de leeftijd van 55 jaar heeft bereikt, heeft recht op een verkorting van de arbeidsduur van 88 uur per jaar. Deze arbeidsduurverkorting geschiedt met behoud van salaris. 2. De wijze waarop deze 88 uur wordt opgenomen, wordt in overleg tussen werkgever en werknemer vastgesteld. Het onderzoek 'Werktijd en werkbelasting' 3.3 In opdracht van de Commissie is een onderzoek ingesteld naar het verband tussen de omvang van de dienstbetrekking ofwel de feitelijke arbeidsduur en de werkbelasting bij in het bijzonder de uitvoerende (verzorgende) functies in het ziekenhuiswezen en de thuiszorg. Daarbij is beoogd de situatie bij werknemers van 55 jaar en ouder uit te vergroten, en te bezien of er bij deze groep vanaf een bepaalde arbeidsduur sprake is van een meer dan evenredige werkbelasting ten opzichte van het aantal gewerkte uren. Dit onderzoek is vormgegeven door middel van een analyse van gegevens die zijn verkregen uit een schriftelijke enquête onder werknemers in de betreffende sectoren. In totaal hebben 496 personeelsleden van 3 thuiszorginstellingen en 290 personeelsleden van twee ziekenhuizen aan het onderzoek meegewerkt. Uiteindelijk zijn de gegevens van 645 respondenten in het onderzoek betrokken. Deze deelnemers zijn allen ouder dan 40 jaar. De deelnemers hebben een functie in de verzorging in de

3

Deze tekst geeft de bepaling weer zoals die luidde in de CAO Thuiszorg tot 31 december 1998. Tot 1 januari 1997 luidde de betreffende bepaling: Werknemers met een volledig dienstverband die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt, hebben recht op een extra verkorting van de arbeidsduur van 176 uur per jaar, of een wekelijkse verkorting van de arbeidsduur met vier uur. Deze arbeidsduurverkorting geschiedt met behoud van salaris. Tot 1 januari 1997 was de normwerkweek 40 uur, vanaf die datum geldt de 37-urige werkweek.

8

thuiszorg (63%), in de verzorging in het ziekenhuiswezen (33%) of een andere functie (4%). De vragenlijst die de deelnemers hebben ingevuld bestond uit een aantal onderdelen waarin aandacht is besteed aan: achtergrondkenmerken, kenmerken van het rooster, bezetting, sfeer op het werk, roosterwijzigingen, tevredenheid met het rooster, werkdruk, werkomstandigheden, klachten, mentale inspanning en copingstijl. De gegevens leveren samengevat het volgende beeld op van de deelnemers: Het grootste deel van de deelnemers aan het onderzoek is vrouw (92%) en heeft een vast deeltijdcontract. De contractsomvang van de medewerkers van 40-49 jaar is gemiddeld groter dan die van de medewerkers van 50 jaar en ouder. Het aandeel van deelnemers van 50 jaar en ouder met een contractsomvang van 25 uur of meer, is relatief klein. De contractsomvang van de deeltijdwerkers in de ziekenhuizen is groter dan in de thuiszorg. Gemiddeld besteden de deelnemers 25 uur per week aan activiteiten en verplichtingen buiten werktijd. Bij een toename van de contractsomvang, neemt het aantal uren dat wordt besteed aan activiteiten en verplichtingen buiten werktijd af. Van de respondenten uit het ziekenhuiswezen geeft 69% aan in nachtdiensten te werken, bij de thuiszorg is dit 18%. Het aantal nachtdiensten per 4 weken ligt bij de verzorgers uit het ziekenhuiswezen op gemiddeld 4, bij verzorgers uit de thuiszorg op gemiddeld 1. Deelnemers tot 50 jaar geven vaker aan nachtdiensten te hebben dan de groep van 50 jaar en ouder. Deelnemers met een grote contractsomvang zijn vaker belast met nachtdiensten dan deelnemers met een kleine contractsomvang. De gegevens leveren ten aanzien van diverse aspecten van de werksituatie de volgende resultaten op. Het oordeel van de respondenten over de omvang van de bezetting loopt uiteen. Deze verschillen zijn niet te verklaren door leeftijdsverschillen, omvang van het contract of de instelling waar men werkzaam is. Het ligt in de rede dat de verschillen afdelingsgebonden zijn. De kwaliteit van de bezetting is volgens ongeveer driekwart van de deelnemers (ruim) voldoende. Het grootste deel van de deelnemers oordeelt gunstig op diverse punten die gerelateerd zijn aan de sfeer op het werk. Voor het bepalen van een oordeel over de werktijden is gekeken naar het volume, de tijden waarop gewerkt wordt, diverse aspecten van het rooster en naar de overeenkomst van het feitelijke rooster met het wenselijke rooster. Over het algemeen zijn de deelnemers hierover tevreden, waarbij die tevredenheid in de thuiszorg groter is dan in het ziekenhuiswezen. Ten aanzien van de ervaren werkbelasting en mentale inspanning wijzen de antwoorden uit dat de feitelijk ervaren werkbelasting overeenkomt met het landelijk gemiddelde voor diverse sectoren. De ervaren werkbelasting loopt voor alle leeftijdsgroepen op bij een toename van de contractsomvang. Het uitvoeren van hun functie wordt door de deelnemers gemiddeld als mentaal tamelijk inspannend ervaren. Ook de mentale inspanning loopt bij een toename van de contractsomvang op. De ervaren mentale inspanning neemt af naarmate de deelnemers ouder worden.

9

De klachten van de deelnemers zijn geïnventariseerd op het gebied van de ervaren gezondheid, het sociaalleven en gezinsleven. Deze klachten zijn gerelateerd aan normscores die zijn gebaseerd op 15 jaar onderzoek met dit instrumentarium in diverse branches van het Nederlandse bedrijfsleven. Hieruit blijkt dat de klachten op sociaal niveau en ten aanzien van de gezondheid van alle deelnemers vallen binnen de normen voor een gemiddelde, redelijke situatie. De deelnemers van 45 jaar en ouder hebben relatief wel meer klachten met betrekking tot de ervaren gezondheid dan deelnemers in de leeftijdscategorie 40-44 jaar. De ervaren vermoeidheid neemt toe naarmate de contractsomvang groter wordt. De scores op de vragen met betrekking tot omgaan met problemen en gebeurtenissen (copingstijl) vallen binnen de norm voor "gemiddeld of normaal". 3.4 De gegevens die door middel van de enquête zijn verkregen, zijn vervolgens geanalyseerd. Deze analyse was gericht op de samenhang tussen de factoren die in het onderzoek zijn opgenomen, in het bijzonder de relatie tussen de omvang van het contract en de feitelijk ervaren werkbelasting. Hieruit blijkt dat het aantal gewerkte uren, samen met het aantal uren dat wordt besteed aan activiteiten en verplichtingen buiten werktijd, de belangrijkste voorspeller is van de ervaren werkbelasting. Leeftijd draagt slechts in zeer lichte mate bij aan dit verband. De resultaten lijken er op te duiden dat de ervaren werkbelasting bij de leeftijdsgroep 55 jaar en ouder iets sneller toeneemt dan bij overige groepen, maar deze toename is statistisch niet significant. Dit betekent dat dit verband gebaseerd kan zijn op toeval. Het kleine aantal grote contracten bij deze leeftijdsgroep maakt het waarschijnlijk dat er sprake is van een mechanisme waarbij werknemers de omvang van hun contract of de belasting buiten werktijd afstemmen op het voor hen wenselijke niveau van werkbelasting. Dat heeft invloed op de relatie tussen ervaren werkbelasting, contractsomvang en leeftijd, omdat er een 'natuurlijke' selectie plaatsvindt. Ouderen hebben bovendien meestentijds meer ervaring en meer beproefde werkstrategieën. Daarnaast wordt in menige organisatie bij de inrichting van het werk en de taaktoedeling al in zekere zin ingespeeld op een eventuele geringere werkcapaciteit van oudere werknemers. Ook deze twee factoren kunnen een reden zijn voor het ontbreken van een duidelijk verband tussen leeftijd en aspecten rond werkbelasting. 3.5 De belangrijkste conclusies die door de onderzoekers worden getrokken zijn de volgende: ‐ De ervaren werkbelasting is sterk individueel bepaald. ‐ Het aantal gewerkte uren speelt een in statistische zin significante (= niet op toeval berustende), maar bescheiden rol in relatie tot ervaren werkbelasting.

10

‐

‐

‐

Er is sprake van effecten tussen leeftijd, contractsomvang en ervaren werkbelasting. Deze effecten zijn echter niet significant in statistische zin (kunnen op toeval berusten) en kunnen daarom uitsluitend worden gezien als een trend4. De effecten tussen leeftijd, contractsomvang en ervaren werkbelasting zijn in de praktijk moeilijk te "pakken", onder andere als gevolg van selectiestrategieën die door werknemers worden gehanteerd om de werkbelasting op een voor hen aanvaardbaar peil te houden. Zij kiezen bijvoorbeeld voor een kleiner contract, wat in deze sector vrij eenvoudig is, of gaan hun activiteitenniveau buiten werktijd verlagen. In welke mate sprake is geweest van 'natuurlijke' selectie kan echter met dit onderzoek niet worden aangetoond. In verband met het voorgaande, is in het bijzonder een preventief leeftijdsbewust personeelsbeleid ter voorkoming van problemen op latere leeftijd, geïndiceerd. De argumenten voor een groepsbeleid, waarbij uitsluitend ouderen centraal staan, worden door de resultaten van deze studie niet echt ondersteund.

3.6 De Commissie heeft op basis van het ATOS-rapport aan de CAO-partijen in de onderzochte sectoren onderstaande, voorlopige conclusies voorgelegd: ‐ de groep werknemers van 55 jaar en ouder met een contractsomvang van 32 jaar of meer lijkt niet voldoende onderscheidend ten opzichte van werknemers met een kleinere contractsomvang om een seniorenregeling te rechtvaardigen; ‐ de onderzoeksresultaten rechtvaardigen de conclusie dat er geen mogelijkheid is om op objectieve wijze vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur wel sprake is van een rechtvaardiging voor de seniorenregeling; ‐ op basis van de onderzoeksgegevens lijkt geen sprake te zijn van een meer dan evenredige toename van de ervaren werkbelasting bij een toename van de omvang van het contract; ‐ indien tevens de factor leeftijd in ogenschouw wordt genomen, kan niet geconcludeerd worden dat bij de leeftijdsgroepen 50-54 en 55 en ouder sprake is van een sterker stijgende ervaren werk (mentale) belasting die duidt op een meer dan evenredige toename van de werkbelasting bij werknemers van 55 jaar en ouder met een contractsomvang van 32 uur en meer. Voor zover er een licht sterker stijgende lijn te zien is bij deze twee leeftijdsgroepen, kan deze gebaseerd zijn op toeval. De betrouwbaarheid van een eventueel verband is gelet op de geringe aantallen gering; ‐ het in het onderzoeksrapport beschreven mechanisme van 'natuurlijke selectie' pleit voor een preventief leeftijdsbewust personeelsbeleid, maar niet voor een seniorenregeling. Werknemers die het meeste behoefte hebben aan werktijdverkorting, hebben reeds eerder via andere wegen in die behoefte voorzien;

4

Trend: een neiging tot een bepaalde ontwikkeling die in de cijfers is waar te nemen, maar die niet ondersteund wordt door statistisch significante resultaten. Deze ontwikkeling kan dus gebaseerd zijn op toeval.

11

‐

‐

door CAO-partijen in de CAO-Ziekenhuiswezen is aangevoerd dat de werknemers die vanwege hun arbeidsduur niet in aanmerking komen voor de seniorenregeling, andere voordelen genieten. Uit artikel 11 lid 4 van de Uitvoeringsregeling arbeidsduur en werktijden, volgt echter niet dat werknemers die wel gebruik kunnen maken van de seniorenregeling automatisch de overige voordelen niet meer genieten. Dit hangt van de individuele werkgevers af. Niet bekend is in hoeverre dit in de praktijk ook plaatsvindt. Eveneens kan op basis van de thans bekende gegevens niet worden vastgesteld dat de voordelen voor de werknemers met een kleinere contractomvang opwegen tegen de nadelen van de seniorenregeling; nu niet bekend is wat de omvang van het contract is van de (oudere) werknemers die bij de invoering van de algemene arbeidsduurverkorting voor 'opplussen' hebben gekozen, kan uit het feit dat door deeltijdwerkers voor deze mogelijkheid is gekozen, niet geconcludeerd worden dat deeltijdwerkers in het algemeen geen behoefte hebben aan een verkorting van de werkweek.

De standpunten van de CAO-partijen 3.7 Betrokkene aan werkgeverszijde bij de CAO Ziekenhuiswezen (NZf) voert het volgende aan. De keuze om te komen tot differentiatie tussen groepen werknemers dient getoetst te worden binnen het totale pakket van arbeidsvoorwaarden. In dit geval is sprake van een integraal leeftijdsbewust personeelsbeleid dat gebaseerd is op onderzoek in de sector. Betrokkene wijst hierbij nadrukkelijk op de nota "Leeftijdsbewust personeelsbeleid in de intramurale gezondheidszorg".5 Afwegingen omtrent arbeidsvoorwaardenbeleid als de onderhavige dienen gemaakt te worden door CAO-partijen. CAO-partijen zijn immers bij uitstek in staat alle relevante gegevens te beoordelen en te wegen. Binnen de sector wordt de regeling van arbeidsduurverkorting voor senioren in samenhang met andere regelingen hoog gewaardeerd. In dit geval dient in overweging te worden genomen dat deeltijdwerkers met een dienstverband van 32 uur of minder, die geen gebruik kunnen maken van de regeling voor arbeidsduurverkorting, een aantal voordelen hebben ten opzichte van degenen die wel gebruik maken van de regeling. Zij hebben bijvoorbeeld geen verplichting meer tot het verrichten van overwerk alsmede onregelmatige en bijzondere diensten en zij beschikken over meer vakantiedagen. Het doel van de regeling is de inzetbaarheid van ouderen te handhaven. Door een verlichting van de maximale werkbelasting van oudere werknemers zal het aantal arbeidsongeschikte werknemers in deze groep afnemen. Daarbij is gekozen voor differentiatie naar arbeidsduur op verschillende manieren. Betrokkene is van mening dat degene die 32 uur of meer werkt, een daadwerkelijke hogere belasting kent dan deeltijdwerkers die minder werken. Ook de herstel- of rustperiodes van deeltijdwerkers zijn langer dan die van voltijdwerkers. 5

Uitgever: Nederlandse Zorgfederatie, postbus 9696, 3606 GR Utrecht; publikatienummer: 293.012; juni 1993.

12

De objectieve rechtvaardiging is derhalve te vinden in het doel van de regeling, namelijk de verlichting van de werkbelasting van oudere werknemers. Omdat de werklast het hoogst is bij werknemers die een (bijna) voltijd dienstverband hebben, is met name voor deze groep de regeling ontworpen. De objectieve rechtvaardiging moet bezien worden vanuit het samenstel van regelingen in het kader van een integraal leeftijdsbewust personeelsbeleid, waarbij de inzetbaarheid van ouderen leidraad is. Voor werknemers die minder uren werken, gelden andere verlichtende maatregelen. Nu men in de sector in het kader van collectieve arbeidsduurverkorting de keuze heeft tussen minder gaan werken of 'opplussen' van de omvang van de arbeidsduur, blijkt dat 80% van de deeltijdwerkers voor dat laatste kiest. Hieruit leidt betrokkene af dat deeltijdwerkers met een kleiner dienstverband dan 32 uur weinig of geen behoefte hebben aan meer hersteltijd. Werknemers moeten kunnen kiezen of zij gebruik maken van de regeling. Betrokkene beschikt niet over cijfers met betrekking tot het verzuimpercentage van (oudere) voltijdwerkers en deeltijdwerkers. Een onderzoek naar de relatie tussen de werkbelasting en de omvang van de dienstbetrekking heeft niet plaatsgevonden. Wel is bekend dat oudere voltijdwerkers de voortdurende veranderingen in de functie niet meer zo goed kunnen bijbenen en dat dit mede leidt tot uitval. Deze uitval beoogt de regeling arbeidsduurverkorting voor senioren te voorkomen. De bedoeling van de regeling is geweest de maximale werkweek van de voltijdwerker terug te brengen. Pas in tweede instantie hebben partijen uitgesproken dat de regeling van toepassing diende te zijn op iedereen die meer dan 32 uur werkzaam is. De bedoeling is dat de werkweek van 32 uur niet wordt overschreden. Het gaat in casu om een regeling die poogt een maximum te stellen. Het is niet de bedoeling een werkweek van minder dan 32 uur te bewerkstelligen. Toepasselijkheid van de regeling op kleinere deeltijdwerkers is in strijd met de aard en bedoeling van de regeling, te weten het terugbrengen van het maximaal te werken aantal uren naar 32. Bewust is niet gekozen voor een generieke regeling omdat die te veel zou lijken op een vorm van collectieve arbeidsduurverkorting. Vervolgens is er geen sprake van een onderscheid tussen voltijd- en deeltijdwerkers. Voltijd werken betekent in de sector vanaf 1 oktober 1997 36 uur werken. De grens van 32 uur in de regeling voor arbeidsduurverkorting voor senioren wordt niet bijgesteld. Vanaf 32 uur is de werkbelasting nagenoeg hetzelfde als bij voltijd werken. Tenslotte voert betrokkene nog aan dat zij zich bewust is van de wetgeving gelijke behandeling, maar dat sociale partners wel problemen met betrekking tot seniorenbeleid als de onderhavige moeten kunnen oplossen. Met betrekking tot de resultaten van het in opdracht van de Commissie verrichte onderzoek wordt het volgende opgemerkt. In het onderzoek zijn slechts twee ziekenhuizen betrokken. De vraag is of het onderzoek van waarde is voor de andere branches dan ziekenhuizen, waarvoor tot 1 april 1999 de CAO Ziekenhuiswezen ook van toepassing was. Ook in het algemeen kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de representativiteit van het onderzoek, omdat het om een klein aantal instellingen gaat in verhouding tot de totale sector. Het voordeel voor werknemers die gebruik maken van de seniorenregeling, is

13

betrekkelijk, omdat bij het gebruikmaken van de regeling andere voordelen moeten worden opgegeven. Wel is juist dat medewerkers die reeds ruim voor hun 55e jaar hun arbeidsomvang vanwege privé redenen hebben teruggebracht, in een nadelige situatie verkeren ten opzichte van collega's die wel gebruik kunnen maken van de seniorenregeling. Dat is echter het gevolg van een persoonlijke keuze. Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat de kosten van een algemeen recht op arbeidsduurverkorting ongeacht de arbeidsomvang, in verhouding tot de arbeidsomvang te hoog zijn in relatie tot het beoogde doel van de regeling. Voorts wordt aangegeven dat juist deeltijdwerkers bij de mogelijkheid om bij invoering van arbeidsduurverkorting te kiezen voor extra vrije tijd of opplussen, meestal kiezen voor opplussen. 3.8 Betrokkene aan werkgeverszijde bij de CAO Thuiszorg (LVT) voert aan dat zij het niet op voorhand eens is met de stelling dat het vermoeden gewettigd is dat er sprake is van een stelselmatig onderscheid in strijd met de wet. Betrokkene stelt dat aan het nagestreefde doel van de bepaling elke discriminatie vreemd is. De achtergrond van de bepaling is dat voor oudere werknemers met een volledig dienstverband de totale werkbelasting in het algemeen dusdanig zwaar werd gevonden, dat de sociale partners er een aantal jaren geleden voor kozen om het voor die werknemers mogelijk te maken, middels een specifieke arbeidsduurverkorting, een vermindering van die belasting te bereiken. Ten aanzien van de vraag of de keuze voor dit middel geschikt en noodzakelijk is om de doelstelling -vermindering van de werkbelasting- te bereiken, voert betrokkene het volgende aan. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat de belasting door het werk van de werknemer bij een volledig dienstverband groter zal zijn dan bij een dienstverband in deeltijd. Het is dus terecht de CAO-bepaling daarop te richten. Uitzonderingen daarop -in verband met individueel gestel of persoonlijkheidrechtvaardigen niet dat de CAO-aanspraak ook voor deeltijdwerkers moet gelden. De consequentie dat een deeltijdwerker met een dienstverband van 12 uur ook recht zou hebben op arbeidsduurverkorting sluit niet aan bij de oorspronkelijke bedoeling van de regeling. Bovendien is het de vraag of het in redelijkheid stellen van een grens wel mogelijk is. Welke grens zou dan gekozen moeten worden? Voltijdwerkers kennen een hoger verzuimpercentage. Betrokkene beschikt niet over cijfers in verband met ziekteverzuim, maar bekend is dat voltijdwerkers vaker verzuimen dan deeltijdwerkers. Dit hoge verzuimpercentage was de reden om deze regeling in te voeren. Het is niet redelijk om van CAO-partijen te verlangen rekening te houden met activiteiten van de werknemer buiten de werksfeer, die van invloed zouden kunnen zijn op de totale belasting van de werknemer in en buiten werksfeer. De arbeidsduur is de afgelopen jaren als gevolg van algemene arbeidsduurverkorting in beginsel voor alle werknemers in de thuiszorg geleidelijk afgenomen. De specifieke arbeidsduur voor ouderen met een volledig dienstverband is in dat licht bij de jongste CAO ook verminderd. Ook deeltijdwerkers konden hiervan profiteren. Voor zover zij

14

gebruik maakten van geboden mogelijkheden om op vrijwillige basis de voor hen geldende arbeidsduurverkorting zelf weer te herbezetten, mag worden verondersteld dat dit tevens aansloot bij de belastbaarheid van deze werknemers. Voorts geeft betrokkene aan dat de effecten van de regeling als positief worden ervaren. Het gaat daarbij om het samenstel van regelingen. Er bestaat een groot verschil tussen werknemers in voltijd en in kleine deeltijd. De sector thuiszorg kent slechts 7% voltijdwerkers. Toepassing van de seniorenregeling voor alle deeltijdwerkers is financieel niet haalbaar. De werkgevers in de sector thuiszorg willen toe naar een meer individueel gericht beleid om arbeidsongeschiktheid van ouderen te voorkomen. Onderzoek van het Landelijk instituut voor sociale verzekeringen (Lisv) heeft aangetoond dat het arbeidsongeschiktheidsrisico toeneemt met de leeftijd. Met het Lisv is een convenant afgesloten om uitval op leeftijd te voorkomen. De huidige seniorenregeling voldoet niet. Met betrekking tot de voorlopige conclusies van de Commissie merken beide werkgeversorganisaties het volgende op. In het rapport wordt wel een trend gesignaleerd met betrekking tot de meer dan evenredige toename van de werkbelasting voor medewerkers van 55 jaar en ouder met een contractsomvang van meer dan 32 uur, in vergelijking met werknemers met een kleinere contractsomvang. Het gaat echter om een gering aantal mensen. De voorlopige conclusie dat er geen mogelijkheid is om op objectieve wijze vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur wel sprake is van een rechtvaardiging van de seniorenregeling, wordt gedeeld. De invloed van de leeftijdsfactor behoeft niet gebaseerd te zijn op toeval. Het onderzoek geeft enige onderbouwing van de in het verleden gemaakte keuze voor de betreffende seniorenregeling, maar voor de toekomst is een meer individueel gerichte aanpak noodzakelijk. Bij het open stellen van de keuze voor deeltijdwerkers om de arbeidsduurverkorting om te zetten in salarisverhoging met behoud van werktijd, kozen bijna alle werknemers voor deze mogelijkheid. Dit duidt erop dat de feitelijke werktijd niet als (te) belastend wordt ervaren. 3.9 Betrokkenen aan werknemerszijde bij de CAO Ziekenhuiswezen (FHZ, ABVAKABO, CFO, NU'91) voeren het volgende aan. Bij totstandkoming van deze CAO-bepaling was het de bedoeling van CAO-partijen om het maximaal aantal te werken uren terug te brengen naar 32 uur. Deeltijdwerkers die gemiddeld meer dan 32 uur werken, kunnen ook een beroep doen op de regeling. Het doel van de regeling is de werkbelasting die zou kunnen ontstaan door een volledige of bijna volledige werkweek, voor oudere werknemers te doen afnemen. De seniorenregeling is een onderdeel van een totaal pakket van arbeidsvoorwaarden binnen een integraal leeftijdsbewust personeelsbeleid. De betreffende regeling was

15

één van de meest opvallende succespunten van de CAO. Het betekende minder werken voor hetzelfde loon. Door de invoering van de 36-urige werkweek komt overleg over een verlaging van de grens naar 30 uur in zicht. Het terugdringen van de werklast van (nagenoeg) voltijd werknemers kan een objectieve rechtvaardigingsgrond opleveren voor het gemaakte onderscheid. Eén van de betrokkenen aan werknemerszijde (NU'91) stelt altijd voorstander te zijn geweest van een regeling naar rato, omdat juist de leden van betrokkene voornamelijk in deeltijd werken en overwegend vrouwen zijn. Een regeling naar rato bleek binnen het CAO-overleg in 1994 en ook in de jaren daarna niet haalbaar. Betrokkene heeft zich neergelegd bij het tot stand gekomen compromis, dit als maximaal haalbaar beschouwende, en is vervolgens eraan gehouden dit te onderschrijven. Betrokkenen aan werknemerszijde (ABVAKABO, CFO en LAD) bij de CAO Thuiszorg voeren aan dat zij tijdens de onderhandelingen over de CAO-Thuiszorg 1996-1998 het voorstel hebben gedaan om verlof toe te kennen vanaf een arbeidsovereenkomst van 24 uur per week. Met dit voorstel wordt beoogd de werklast van de oudere werknemer met deze arbeidsduur terug te brengen. Dit voorstel is niet overgenomen. Een grens bij 24 uur had een forse uitbreiding van het aantal personen die in aanmerking komen voor de regeling betekend. Door betrokkenen wordt de geldende regeling als een aanzet gezien om het principe van extra verlof voor ouderen in de CAO te regelen. De reacties op de regeling van de leden is over het algemeen positief. Er is voldoende draagvlak voor de regeling. Erkend wordt dat slechts in incidentele gevallen, materieel, gebruik wordt gemaakt van deze regeling. Of voor de grens van 24 uur een objectieve rechtvaardiging bestaat is moeilijk vast te stellen. Dat door de seniorenregeling ongelijke beloning ontstaat is op zich een belangrijk aspect. Betrokkenen aan werknemerszijde bij de CAO Ziekenhuiswezen en Thuiszorg voeren naar aanleiding van het in opdracht van de Commissie uitgevoerde onderzoek voorts het volgende aan. Uitgangspunt kan zijn dat alle ouderen, ongeacht de omvang van hun arbeidsduur, voor de regeling in aanmerking komen, behoudens de deeltijdwerkers met contracten van geringe omvang. Voor laatstgenoemden schiet het middel zijn doel voorbij. De werknemersorganisaties hebben in het ziekenhuiswezen bij de CAO-onderhandeling ingezet op een grens van 28 uur. In de onderhandelingen hebben zij ingestemd met een grens van 32 uur. Bij de Thuiszorg hebben de werknemersorganisaties het initiatief genomen om de beperking van de seniorenregeling tot alleen voltijdwerkers op te heffen en de grens naar beneden te brengen. Dat is tot nu toe niet gelukt. De werknemersorganisaties zouden graag in het onderzoeksrapport informatie hebben gevonden over de redenen waarom werknemers minder gaan werken of zelfs de bedrijfstak verlaten. Als dat zou gebeuren in verband met de werkdruk (coping) zou dat een slechte zaak zijn.

16

Vanwege de beperkte deelname aan en de beperkte duur van het onderzoek hebben de werknemersorganisaties enige twijfel aan de representativiteit van het onderzoek. Het rapport geeft geen handvatten voor beleid in de toekomst. Als op basis van het rapport de conclusie zou worden getrokken dat toekenning van de arbeidsduurverkorting met behoud van salaris naar rato de enig juiste benadering is vanwege de wetgeving gelijke behandeling, dan blijven de bestaande dilemma's tussen CAO-partijen in stand. De werknemersorganisaties onderschrijven de conclusie uit het rapport dat een preventief leeftijdsbewust personeelsbeleid geïndiceerd is. Tevens kan niet uit het rapport opgemaakt worden dat deeltijdwerkers geen behoefte hebben aan verkorting van de werkweek.

17

4

DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of het in het tussenoordeel door de Commissie geconstateerde onderscheid op grond van arbeidsduur, door in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst de leeftijdsafhankelijke arbeidsduurverkorting alleen toe te kennen aan werknemers met een voltijds dienstverband dan wel een dienstverband van meer dan 32 uur per week, objectief gerechtvaardigd is. 4.2 Uit de WOA blijkt dat onderscheid op grond van arbeidsduur is verboden, tenzij kan worden aangetoond dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit houdt in dat moet worden aangetoond dat een handelwijze verklaard kan worden door factoren die niets van doen hebben met ongerechtvaardigd onderscheid. De wijze waarop in het kader van de WOA getoetst wordt of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond dient aan te sluiten bij de wijze waarop dit in het kader van de reeds bestaande wetgeving gelijke behandeling alsmede de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEG) reeds geschiedt.6 Derhalve toetst de Commissie bij de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria: ‐ aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn; ‐ de middelen die gekozen zijn om het doel te bereiken, dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte; ‐ deze middelen moeten geschikt (doelmatig) en noodzakelijk zijn (proportioneel) om het gestelde doel te bereiken. 4.3 De Commissie heeft in haar tussenoordeel vastgesteld dat aan het doel dat met de seniorenregeling in de CAO-Ziekenhuiswezen wordt nagestreefd, namelijk het terugdringen van de werkbelasting van de oudere werknemer die meer dan gemiddeld 32 uur per week werkt, alsmede het voorkomen van uitval onder oudere werknemers, iedere discriminatie vreemd is. De Commissie heeft voorts vastgesteld dat door betrokkenen is aangetoond dat deze regeling beantwoordt aan een werkelijke behoefte. Vervolgens is in het tussenoordeel de vraag aan de orde gekomen of het gekozen middel geschikt en noodzakelijk is. Het middel dat wordt gehanteerd om het doel te bereiken is toekenning van arbeidsduurverkorting vanaf een bepaalde leeftijd bij een omvang van de dienstbetrekking van meer dan 32 uur per week. Ten aanzien van de geschiktheid van het middel heeft de Commissie in haar tussenoordeel overwogen dat werktijdvermindering op zich ertoe kan bijdragen dat de werkbelasting vermindert, waardoor de inzetbaarheid van ouderen wordt behouden. De Commissie stelde dan ook vast dat het toekennen van arbeidsduurverkorting aan oudere werknemers in het 6

Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 498, nr. 3, p. 12-14, alsmede Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, p. 14 en HvJEG, 13 mei 1986, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, zaak 170/84 en 13 juli 1989, Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co, zaak 171/88.

18

algemeen als een geschikt middel kan worden beschouwd om vermindering van werkbelasting te bereiken. 4.4 Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel, in de zin dat het doel niet op een andere manier te bereiken is, heeft de Commissie in haar tussenoordeel ten aanzien van dit concrete geval overwogen dat in de onderhavige seniorenregeling het recht op arbeidsduurverkorting slechts wordt toegekend aan werknemers met een contractuele arbeidsduur van meer dan 32 uur. CAO-partijen gaan kennelijk uit van de veronderstelling dat voltijdwerkers en deeltijdwerkers die langer dan 32 uur werken, een daadwerkelijk hogere werkbelasting kennen dan werknemers die een minder aantal uren in deeltijd werken. Deze veronderstelling is niet onderbouwd met onderzoeken waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. Er zijn geen gegevens voorhanden, waaruit blijkt dat de werkbelasting bij (bijna) voltijdwerkers structureel hoger is, met als gevolg een relatief hogere uitval, dan bij degenen die bijvoorbeeld 25, 30 uur of 32 uur per week werken. Aangenomen mag worden dat -bezien vanuit de werksituatie- de werkbelasting tenminste evenredig zal toenemen met het aantal gewerkte uren. Dit is echter op zich onvoldoende rechtvaardiging voor de gehanteerde grens van 32 uur. Deze rechtvaardiging zou wel kunnen liggen in een meer dan evenredige toename van de werkbelasting bij overschrijding van een bepaalde (wekelijkse) arbeidsduur. Van een dergelijke toename was vooralsnog niet gebleken. Uit de ziekteverzuimstatistiek van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) was de Commissie onder andere gebleken dat werknemers van 55 jaar en ouder meer verzuimen dan werknemers jonger dan 35 jaar, maar tevens blijkt dat voltijdwerkers minder verzuimen dan deeltijdwerkers.7 Aan de Commissie zijn geen (resultaten van) onderzoeken bekend, waarin een relatie wordt gelegd tussen (toename van) werkbelasting en leeftijd, gekoppeld aan arbeidsduur. Gelet op de doelstelling van de regeling, het behouden van de inzetbaarheid van (alle) ouderen, kwam de Commissie in haar tussenoordeel derhalve tot de conclusie dat vooralsnog niet is gebleken dat de onderhavige grens van 32 uur geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken. Zoals de Commissie in eerdere oordelen over soortgelijke regelingen heeft overwogen, is de veronderstelde belasting mede afhankelijk van gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die op die uren werkzaam is en dus individueel bepaald.8 Daarbij kunnen verscheidene factoren die te maken hebben met de uitoefening van de functie een rol spelen. Ook kunnen oudere werknemers die 32 uur of minder werken, naast hun werk nog andere activiteiten (in de privésfeer dan wel in het maatschappelijk verkeer) verrichten, waardoor de totale belasting niet verschilt van die van (bijna) voltijdwerkers.

7

Ziekteverzuim; uitkomsten van de Enquête beroepsbevolking, 1992-1995, J.M.J. van Cruchten, Sociaal-economische maandstatistiek (CBS) 1997/4, p.29; Ziekteverzuim verder gedaald, Publikatieblad CBS (nr. PB97-122), 25 april 1997. 8 Zie voetnoot 3.

19

De Commissie stelde dus vast dat het niet eenvoudig is op objectieve wijze vast te stellen, bij welke omvang van de arbeidsduur het maken van onderscheid op grond van arbeidsduur in dit geval geschikt en noodzakelijk kan worden geacht. De Commissie achtte aannemelijk dat er bij een bepaalde omvang van de arbeidsduur in deze sector, in het bijzonder voor de uitvoerende, verzorgende functies, een meer dan evenredige toename van de werkbelasting van oudere werknemers kan ontstaan. Uitvoerende functies kennen immers zowel onregelmatige werktijden als een hogere emotionele belasting dan 'kantoorfuncties'. De Commissie achtte het denkbaar dat een nader onderzoek naar de werkbelasting in relatie tot de arbeidsduur in uitvoerende (verzorgende) functies, in de onderhavige sector, daarover meer objectieve informatie kan verschaffen. 4.5 Dit nader onderzoek is inmiddels afgerond en de resultaten zijn weergegeven onder 3.3-3.5 van dit oordeel. Uit het onderzoek blijkt dat de ervaren werkbelasting sterk individueel is bepaald. Dit stemt overeen met hetgeen de Commissie in haar eerdere oordelen, zoals onder 4.4 is weergegeven, heeft overwogen, namelijk dat de veronderstelde belasting mede afhankelijk is van gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden. De ervaren werkbelasting en de ervaren mentale inspanning van werknemers nemen toe bij een toename van de omvang van het contract. Deze toename wordt statistisch significant genoemd. Dit duidt erop dat deze relatie (hoogstwaarschijnlijk) niet op toeval berust. Dit wil echter nog niet zeggen dat deze relatie ook van praktisch belang is. De onderzoekers komen in hun rapport tot de conclusie dat het aantal gewerkte uren een bescheiden rol speelt in relatie tot de ervaren werkbelasting van de werknemers. Dit blijkt uit de relatief kleine toename van de belasting bij deelnemers met een klein contract en de deelnemers met een groter contract. Er is in deze toename geen omslagpunt aan te duiden bij een werkweek van 32 uur. Het geconstateerde redelijk lineaire verband tussen arbeidsduur en werkbelasting ligt in de lijn van ander onderzoek. Voor zover door partijen van werkgevers zijde is aangetekend dat zij het onderzoek niet van voldoende grote omvang achten om deze conclusie te kunnen trekken, merkt de Commissie op dat zij geen gegevens hebben aangedragen waaruit zou kunnen blijken dat de gevonden resultaten, mede in het licht van ander onderzoek, niet tot een dergelijke conclusie zouden kunnen leiden. Dat geldt evenzeer voor de sterkte van die relatie: vergelijkbare studies komen tot de conclusie dat het verband weliswaar significant, maar laag is.9 Op grond van het bovenstaande komt de Commissie tot de conclusie dat uitgegaan moet worden van een evenredige toename van de ervaren werkbelasting bij een toename van de omvang van het contract. In haar tussenoordeel heeft de Commissie aangegeven dat aannemelijk gemaakt moet worden dat er sprake is van een meer dan evenredige toename van de ervaren werkbelasting bij een toename van de omvang 9

K. Sparks, C. Cooper, Y. Fried, A. Shirom, The effects of hours of work on health: a meta-analytic review. Journal of Occupational and Organizational Psychology, 70, 391-408. 1997.

20

van het contract, wil er sprake kunnen zijn van een geschikt en noodzakelijk middel. Daarvan lijkt op grond van het onderzoek geen sprake te zijn. Indien tevens de factor leeftijd in ogenschouw wordt genomen, blijkt dat het aandeel van ouderen in het aantal werknemers met een groot contract (meer dan 32 uur per week) gering is. Dit percentage neemt bovendien steeds meer af naarmate de werknemers ouder zijn (tot 9% bij 55 jaar en ouder). De gemiddelde ervaren werkbelasting is voor de verschillende leeftijdscategorieën vrijwel gelijk.10 De gemiddelde mentale inspanning neemt in de categorieën met een hogere leeftijd steeds verder af.11 Indien gekeken wordt naar de relatie tussen ervaren werkbelasting/ervaren mentale inspanning en de toename van de contractsomvang gedifferentieerd naar de leeftijdscategorieën 40-44 jaar, 45-49 jaar, 50-54 jaar en 55 jaar en ouder, geeft de groep werknemers vanaf 50 jaar een iets sterker stijgende lijn te zien ten aanzien van ervaren werkbelasting bij een grotere omvang van het contract, dan de groepen daaronder. Datzelfde geldt ten aanzien van de ervaren mentale belasting voor deze groep. De verschillen in ervaren werkbelasting/mentale inspanning blijven echter gering. De onderzoekers komen in hun rapport tot de conclusie dat geen van de verbanden waarbij leeftijd een rol speelt statistisch significant kan worden genoemd. Het is een benadering van een mogelijk bestaand verband. De ontwikkeling die in de cijfers is waar te nemen, wordt niet ondersteund door significante resultaten en kan dus gebaseerd zijn op toeval. Omdat het aantal werknemers van 55 jaar en ouder met een groot contract bovendien klein is, is de betrouwbaarheid van het verband gering.12 Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat de bij de twee hoogste leeftijdsgroepen iets sterker stijgende 'ervaren werkbelasting' en de bij de hoogste leeftijdsgroep sterker stijgende 'ervaren mentale belasting', niet duidt op een meer dan evenredige toename van de werkbelasting bij werknemers van 55 jaar en ouder met een arbeidsomvang van 32 uur of meer. Van een dergelijk sterk verband lijkt op basis van de gegevens uit het onderzoek geen sprake te zijn. De Commissie komt op grond van bovenstaande onderzoeksresultaten, mede in het licht van uit ander onderzoek voor handen zijnde gegevens, tot het oordeel dat de omvang van de dienstbetrekking van 32 uur en de leeftijdsgrens van 55 jaar, onvoldoende onderscheidend vermogen hebben ten opzichte van de werkbelasting van andere werknemers. De verschillen tussen de diverse leeftijdscategorieën die in het onderzoek zijn opgenomen, zijn te gering. Binnen de leeftijdsgroep van 55 jaar en ouder met een groot contract zijn de verschillen juist erg groot. De maatregel waarbij werknemers van 55 jaar en ouder met een contractsomvang van 32 uur of meer de arbeidsduur met behoud van salaris kunnen verminderen, is derhalve geen proportioneel en geschikt middel om het onderscheid naar arbeidsduur te kunnen rechtvaardigen. 10

Bij de categorie 40-44 jaar is deze iets hoger dan bij de andere drie, oudere, categorieën. Van 60,0 op een schaal van 0 tot 150 in de leeftijdscategorie 40-44 jaar, 57,1 in de leeftijdscategorie 45-49 jaar, 55,2 in de leeftijdscategorie 50-54 jaar tot 49,8 in de leeftijdscategorie 55 jaar en ouder. 12 Hierdoor hebben grote afwijkingen van een enkeling namelijk grote invloed op het gemiddelde. 11

21

4.6 Ten aanzien van het door CAO-partijen bij de CAO Ziekenhuiswezen aangevoerde argument dat de regeling van arbeidsduurverkorting voor senioren moet worden getoetst binnen het totaal pakket van arbeidsvoorwaarden, dat in het kader van het integraal leeftijdsbewust personeelsbeleid tot stand is gebracht, overweegt de Commissie het volgende. De Commissie verwijst in dat verband naar de Memorie van Toelichting op de Wet verbod onderscheid op grond van arbeidsduur, waar, onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJEG,13 wordt aangegeven dat de toepassing van het beginsel van gelijke beloning moet worden verzekerd ten aanzien van elk onderdeel daarvan en niet slechts door de aan de werknemers toegekende voordelen in hun totaliteit te beoordelen.14 Het HvJEG heeft overwogen dat wanneer nationale rechterlijke instanties alle voordelen van verschillende aard, die naargelang van de omstandigheden aan werknemers worden toegekend, zou moeten beoordelen en vergelijken, dit de controle op de naleving van de gelijke behandeling te zeer zou bemoeilijken. Dit zou de doeltreffendheid van de gelijke behandelingswetgeving sterk verzwakken en betekent naar het oordeel van de Commissie bovendien dat de mogelijkheid dat tegenover een benadeling in een bepaalde arbeidsvoorwaarde een mogelijke voordeel in een andere arbeidsvoorwaarde kan staan, niet zonder meer een rechtvaardiging van die benadeling kan opleveren. Bovendien wordt in het onderzoeksrapport geconcludeerd dat op basis van de gegevens eerder een preventief leeftijdsbewust personeelsbeleid aangewezen is. Deze conclusie is ingegeven door het, reeds eerder aangehaalde, mechanisme van 'natuurlijke' selectie. Nog voordat oudere werknemers in aanmerking zouden kunnen komen voor een seniorenregeling, stemmen zij zelf de omvang van hun contract af op het voor hen wenselijke niveau van werkbelasting. Dit verschijnsel wordt in de diverse studies onderkend.15 Mede gelet op het geringe aantal grote contracten in de hoogste leeftijdsgroepen en op het feit dat in de onderhavige sector deeltijdcontracten veelvuldig voorkomen, lijkt het aannemelijk dat ook in casu 'natuurlijke' selectie een rol speelt. Nog voordat werknemers in aanmerking zouden kunnen komen voor een seniorenregeling, stemmen zij zelf de omvang van hun contract af op het voor hen wenselijke niveau van werkbelasting. Dit verschijnsel wordt in de diverse studies onderkend.16 Een en ander pleit derhalve in de ogen van de Commissie weliswaar voor een leeftijdsbewust personeelsbeleid, doch niet voor een seniorenregeling als de onderhavige. Een seniorenregeling voor werknemers van 55 jaar en ouder is niet effectief, aangezien de werknemers die daar het meest behoefte aan zouden hebben gehad reeds eerder en op andere wijze de werkbelasting hebben verminderd.

13

Hof van Justitie EG, 17 mei 1990, Barber-Guardian, C-262/88, NJ 1992, 436. Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 15. 15 A. Aanonson. Shift work and health. Oslo: Universitetsforlaget, 1964; Hk. Thierry, B. Jansen. Arbeidstijd en arbeidsgedrag. In: P.J.D. Drenth, Hk. Thierry en Ch.J. de Wolff (red.), Handboek Arbeids- en Organisatiepsychologie. Deventer, 1996. 16 Zie noot 16. 14

22

4.7 Tot slot is door een CAO-partij van werkgeverszijde aangevoerd dat deeltijdwerkers geen of weinig behoefte hebben aan meer hersteltijd, aangezien 80% van de deeltijdwerkers bij het invoeren van de 36-urige werkweek gekozen heeft voor het 'opplussen' van de omvang van de arbeidsduur. Dit geldt ook voor deeltijdwerkers van 55 jaar en ouder. Niet bekend is echter wat de omvang van het contract is van de mensen die voor 'opplussen' hebben gekozen. Indien dit met name kleinere deeltijdwerkers zijn, kan niet zonder meer gesteld worden dat deeltijdwerkers in het algemeen geen behoefte zouden hebben aan een verkorting van de werkweek. Bovendien betekent het 'opplussen' dat een deeltijdwerker meer zal gaan verdienen. Dit argument speelt bij de keuze om gebruik te maken van een seniorenregeling geen rol. 4.8 Ten aanzien van artikel 11 CAO Thuiszorg overweegt de Commissie dat dit artikel het recht op arbeidsduurverkorting voor werknemers van 55 jaar of ouder alleen toekent aan werknemers met een voltijd dienstverband. De voorgaande overwegingen van de Commissie met betrekking tot de doeltoetsing en de algemene geschiktheid van het middel zijn hier eveneens van toepassing. Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel overweegt de Commissie als volgt. In casu is sprake van een arbeidsvoorwaarde die alle deeltijdwerkers benadeelt. De Commissie overwoog in haar tussenoordeel dat een dergelijke volledige uitsluiting van deeltijdwerkers niet snel als een geschikt en noodzakelijk middel zal kunnen worden beschouwd. De Commissie heeft een dergelijke volledige uitsluiting (in het kader van de onderhavige CAO-bepaling) eerder in strijd met de wetgeving gelijke behandeling geacht.17 De Commissie constateerde dat, zoals ook bij de hierboven besproken bepaling uit de CAO Ziekenhuiswezen, de veronderstelling van CAO-partijen dat voltijdwerkers daadwerkelijk een hogere werkbelasting kennen dan deeltijdwerkers niet wordt ondersteund door gegevens waaruit dat kan worden afgeleid. Derhalve wordt niet aangetoond dat de onderhavige grens van 37 uur (tot 1 januari 1997 40 uur per week) geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken. Daarbij komt dat de werknemersorganisaties bij de CAO-onderhandelingen het voorstel hebben gedaan om de urengrens, waarbij gebruik kan worden gemaakt van de seniorenregeling, terug te brengen naar 24 uur per week. De Commissie heeft het onder 3.3, 3.5 en 4.5 genoemde nader onderzoek ook ingesteld in de thuiszorg. Nu in de onderhandelingen omtrent de CAO Thuiszorg door een drietal betrokkenen van werknemerszijde (ABVAKABO, LAD, CFO) een voorstel is ingebracht om de grens, waarbij gebruik gemaakt kan worden van arbeidsduurverkorting met behoud van salaris, te verlagen naar 24 uur per week en deze hebben aangekondigd een dergelijk voorstel bij de eerstvolgende CAO-onderhandelingen wederom in te zullen brengen, achtte de Commissie het wenselijk dat zij zich ook zou uitlaten over de mogelijkheid op een meer objectieve wijze vast te stellen bij welke omvang van de 17

Commissie gelijke behandeling, 19 december 1996, oordeel 96-117.

23

arbeidsduur het maken van onderscheid geschikt en noodzakelijk zou kunnen worden geacht. De Commissie besloot derhalve eveneens over te gaan tot het onderzoeken van de mogelijkheid van een onderzoek naar de gevolgen van een toenemende omvang van de arbeidsduur voor de werkbelasting van vol- en deeltijdwerkers in de thuiszorg. 4.9 De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven onder 3.3-3.5 Onder 4.5 is weergegeven dat de Commissie op grond van de onderzoeksresultaten tot het oordeel is gekomen dat de omvang van de dienstbetrekking van 32 uur en de leeftijdsgrens van 55 jaar, onvoldoende onderscheidend vermogen hebben ten opzichte van de werkbelasting van andere werknemers. Op grond van de CAO-Thuiszorg komen echter alleen werknemers met een voltijd aanstelling (tot 1 januari 1999 37 uur per week, na 1 januari 1999 36 uur per week) in aanmerking voor de seniorenregeling. De resultaten van het onderzoek wijken, ten aanzien van de ervaren werkbelasting en de factor leeftijd bij werkweken van 36 uur of meer, niet af van de resultaten bij de werkweken van 32 uur of meer. De Commissie komt op grond van bovenstaande onderzoeksresultaten tot het oordeel dat de omvang van de dienstbetrekking van 36 uur en de leeftijdsgrens van 55 jaar, onvoldoende onderscheidend vermogen hebben ten opzichte van de werkbelasting van andere werknemers. De verschillen tussen de diverse leeftijdscategorieën die in het onderzoek zijn opgenomen, zijn te gering en binnen de leeftijdsgroep van 55 jaar en ouder met een groot contract zijn de verschillen juist erg groot. De maatregel waarbij werknemers van 55 jaar en ouder met een contractsomvang van 36 uur of meer de arbeidsduur met behoud van salaris kunnen verminderen, is derhalve geen proportioneel en geschikt middel om het onderscheid naar arbeidsduur te kunnen rechtvaardigen. 4.10 In haar tussenoordeel gaf de Commissie aan het wenselijk te achten om te onderzoeken, of er een mogelijkheid bestaat om op een meer objectieve wijze vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur het maken van onderscheid geschikt en noodzakelijk zou kunnen worden geacht. Dit gelet op de door de werknemerspartijen voorgestelde urengrens van 24 uur per week. De Commissie overweegt hieromtrent het volgende: Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat er weliswaar een statistisch significante relatie is tussen het aantal gewerkte uren en de ervaren werkbelasting, doch dat het aantal gewerkte uren maar een bescheiden rol speelt. Hoewel er sprake is van effecten tussen leeftijd, contractsomvang en ervaren werkbelasting, zijn deze statistisch niet relevant. De stijging in de lijn van de ervaren werk- en mentale belasting bij een stijging van de omvang van het contract verloopt bovendien geleidelijk, een omslagpunt bij een bepaalde contractsomvang is hierbij niet aan te geven. Conclusie dient dan ook te zijn dat er op basis van de thans beschikbare onderzoeksresultaten geen mogelijkheid is, om op objectieve wijze vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur het maken van onderscheid geschikt en noodzakelijk zou kunnen worden geacht.

24

Daarbij kan wel de kanttekening geplaatst worden dat deze conclusie niet noodzakelijkerwijs onverkort hoeft te gelden voor de contracten met een omvang van minder dan 12 Ã 15 uur. Uit het onderzoek is gebleken dat de 'feitelijk ervaren belasting' en 'de mentale inspanning' voor alle leeftijdsgroepen vanaf een arbeidsomvang van ongeveer 12 uur gelijk oploopt, terwijl in het bijzonder de groep van 55 jaar en ouder op deze criteria lager scoort, dan de andere leeftijdsgroepen. De Commissie acht het daarom niet ondenkbaar dat het uitzonderen van de werknemers met een dergelijke contractsomvang objectief gerechtvaardigd is. Zo nodig, ligt het echter op de weg van CAO-partijen daarvoor nadere argumentatie te verschaffen. 4.11 Betrokkene aan werkgeverszijde heeft aangevoerd dat het hoge verzuimpercentage van voltijdwerkers een rol heeft gespeeld bij de keuze voor een seniorenregeling voor voltijdwerkers. Onder 4.4 is aangegeven dat de Commissie geen informatie heeft kunnen vinden die de stelling dat voltijdwerkers een hoger verzuimpercentage hebben, onderbouwd. Dit standpunt van de wederpartij kan dan ook niet ter rechtvaardiging dienen. 4.12 De Commissie komt op grond van het bovenstaande en het hetgeen overwogen is in tussen-oordeel 97-95 tot de conclusie, dat het onderscheid naar arbeidsduur in de seniorenregelingen in de CAO Ziekenhuiswezen en de CAO Thuiszorg niet objectief gerechtvaardigd is. Daarbij tekent de Commissie aan dat niet uitgesloten is dat het wel gerechtvaardigd kan zijn, dat een uitzondering zou kunnen worden gemaakt voor wat betreft de toepassing van de seniorenregelingen voor werknemers met een contractsomvang van minder dan 12 Ã 15 uur per week.

25

5

HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Nederlandse Zorgfederatie (NZf) en de Landelijk vereniging voor Thuiszorg (LVT) als partijen ter werkgeverszijde en de CFO: CNV-bond voor de overheid, de ABVAKABO Vakbond aangesloten bij de FNV, de Federatie van verenigingen van hogere functionarissen in de gezondheids- en bejaardenzorg (FHZ), de Nieuwe Unie '91 (NU'91), de Landelijke vereniging van artsen in dienstbetrekking (LAD), als partijen van werknemerszijde, bij de CAO Ziekenhuiswezen en de CAO Thuiszorg niet gerechtvaardigd onderscheid hebben gemaakt naar arbeidsduur, door de leeftijdsafhankelijke arbeidsduurverkorting alleen toe te kennen aan de werknemers met een voltijd dienstverband respectievelijk een dienstverband van 32 uur of meer. Aldus vastgesteld op 27 juli 1999. prof. mr J.E. Goldschmidt (kamervoorzitter) A.C. van Doornen (plv.) secretaris

26