ONTBINDINGSCLAUSULE HUUROVEREENKOMST GELDIG IN SURSÉANCE EN FAILLISSEMENT HR 13 mei 2005, RvdW 2005/72 (Curatoren BabyXL/Amstel Lease) Inleiding In het hierna te bespreken arrest heeft de Hoge Raad beslist dat het bepaalde in artikel 238 Fw en 39 Fw niet in de weg staat aan een beroep door de verhuurder op een contractuele ontbindingsclausule en een daarmee verband houdend beding tot vergoeding van schade tot een bedrag ter grootte van het aantal huurtermijnen tot het einde van de in de huurovereenkomst bepaalde looptijd. De Casus De rechtsvoorgangers van BabyXL B.V. (hierna: BabyXL) en Amstel Lease Maatschappij N.V. (hierna: Amstel Lease) hebben een huurovereenkomst gesloten strekkende tot verhuur door Amstel Lease aan BabyXL van computerapparatuur (hierna: de huurovereenkomst). De huurovereenkomst is aangegaan voor 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. De huurvergoeding bedroeg aanvankelijk € 39.053,- en daarna € 49.706,-. In artikel 13 van de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat de verhuurder het recht heeft de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden in situaties die de verhaalsmogelijkheden van de verhuurder zullen verminderen, zoals de verlening van surséance van betaling aan of een faillissement van de huurder. Tevens is in de huurovereenkomst bepaald dat bij een ontbinding op grond van artikel 13, de verhuurder direct gerechtigd wordt tot vergoeding van alle in verband met de ontbinding geleden schade, welke tenminste zal bedragen de som van de resterende huurtermijnen tot aan het einde van de huurovereenkomst. In het kader van de huurovereenkomst heeft BabyXL een bankgarantie doen stellen voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover Amstel Lease tot een maximum bedrag van afgerond € 586.284,-. Aan BabyXL wordt op 8 februari 2002 voorlopige surséance van betaling verleend met benoeming van Mr. Tiethoff tot bewindvoerder. Op 19 februari 2002 wordt BabyXL in staat van faillissement verklaard, waarbij naast Mr. Tiethoff ook Mr. Douma wordt benoemd tot curator. Ondertussen heeft Amstel Lease op 14 februari 2002 de huurovereenkomst ontbonden op grond van artikel 13 van de huurovereenkomst en de bankgarantie afgeroepen bij de bank voor het
maximumbedrag. De bank keert op 25 februari 2002 het volledige bedrag uit aan Amstel Lease en brengt het uitgekeerde bedrag ten laste van het creditsaldo van BabyXL bij de bank. Vervolgens heeft Amstel Lease de computerapparatuur verkocht voor € 464.100,- (incl. BTW) aan een derde. Amstel Lease dient bij de curatoren van Amstel Lease een vordering in van € 358.136,-, zijnde het bedrag van de (gefixeerde minimale) schade vergoeding na aftrek van de ontvangen uitkering uit hoofde van de bankgarantie. De vordering wordt door de curatoren betwist, waarna Amstel Lease een vordering indient van € 944.420. Ook deze vordering wordt betwist door de curatoren. Artikel 238 Fw en 39 Fw Het voorgaande speelt tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 238 Fw en 39 Fw. Artikel 238 Fw bepaalt dat de huurder aan wie surséance van betaling is verleend de huurovereenkomst met toestemming van de bewindvoerder mag opzeggen met in achtneming van de overeengekomen (of gebruikelijke) opzegtermijn, waarbij een termijn van drie maanden in ieder geval voldoende is. De huur is vanaf aanvang van de surséance van betaling boedelschuld. Is de huurder in staat van faillissement verklaard, dan bepaalt artikel 39 Fw mutatis mutandis hetzelfde, zij het dat dan zowel huurder als verhuurder mogen opzeggen. De wetgever heeft bewust voor dit verschil gekozen, aangezien het toekennen van het opzeggingsrecht aan de verhuurder in surséance van betaling de boedel te zeer zou benadelen. De surséance van betaling is immers niet gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, maar betreft een tijdelijke maatregel die er toe strekt om de onderneming van de schuldenaar te kunnen blijven voortzetten gedurende en na afloop van de surséance van betaling. De procedure in eerste aanleg De curatoren dagvaarden Amstel Lease en vorderen betaling van een bedrag van € 15.977 wegens teveel betaalde huur en de € 586.284,- die Amstel Lease heeft ontvangen van uit hoofde van de bankgarantie. De belangrijkste grondslag van hun vordering is dat het Amstel Lease niet vrij stond een beroep te doen op de ontbindingsclausule – en derhalve evenmin op het schadevergoedingsbeding – op grond van (kort gezegd) het exclusieve karakter van de artikelen 238 Fw en 39 Fw die de beëindiging van de huurovereenkomst regelen in surséance van betaling en faillissement. Daarnaast werd een renvooiprocedure aanhangig na verwijzing door de rechtercommissaris in verband met de betwisting door de curatoren van de door Amstel Lease ingediende vordering, waarin Amstel Lease verificatie vordert van haar vordering ad € 944.420,-. De procedures worden door de rechtbank gevoegd behandeld. In de bodemprocedure wordt
Amstel Lease veroordeeld tot betaling van de € 15.977,- en wordt het meer gevorderde afgewezen. In de renvooiprocedure wordt de vordering van Amstel Lease tot een bedrag van € 374.113,- erkend. De curatoren gaan in (sprong)cassatie. A-G Hartkamp concludeert tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad De curatoren voeren tegen het vonnis van de rechtbank een aantal cassatiemiddelen aan, waarvan de belangrijkste onderdelen als volgt kunnen worden samengevat: (a) Artikel 238 Fw verzet zich ertegen dat de verhuurder de huurovereenkomst kan beëindigen gedurende surséance van betaling. De surséance van betaling heeft immers tot doel de zaken van de schuldenaar gaande te houden, met wel doel niet verenigbaar is dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen; (b) Artikel 238 Fw bevat dwingend recht, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken, zoals in artikel 13 van de huurovereenkomst is gedaan; (c) Een beding tot vergoeding van schade zoals opgenomen in artikel 13 van de huurovereenkomst is niet geldig. Enerzijds niet, aangezien niet ontbonden kan worden door de verhuurder, en anderzijds omdat bij een beëindiging op grond van artikel 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht heeft op schadevergoeding. Beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder in surséance van betaling Volgens de Hoge Raad strekt artikel 238 Fw ertoe dat in geval van surséance van betaling aan de huurder het recht wordt gegeven de huurovereenkomst zonodig op korte termijn te beëindigen. Ter compensatie van het eventuele nadeel dat de verhuurder dientengevolge lijdt, zijn de huurtermijnen vanaf de aanvang van de surséance boedelschuld. De tekst en de strekking van deze bepaling verzetten zich niet tegen een beding, waarin ook aan de verhuurder een recht tot beëindiging van de huurovereenkomst wordt gegeven, aldus de Hoge Raad. Doel van de surséance van betaling Aan het voorgaande doet volgens de Hoge Raad niet af dat de surséance van betaling tot doel heeft om de zaken van de schuldenaar gaande te houden en dat de wetgever om die reden de mogelijkheid van voortijdige opzegging van de huurovereenkomst slechts aan de huurder heeft doen toekomen en niet tevens aan de verhuurder, zoals bij faillissement het geval is.
De Hoge Raad motiveert dit aan de hand van een aantal gronden: (1.) De wetgever heeft er niet voor gekozen om een mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder expliciet uit te sluiten, zoals dat inmiddels wel is bepaald voor energieleveringscontracten in artikel 237b Fw. Dit artikel is eerst recent ingevoerd, te weten op 15 januari 2005 tezamen met nog een aantal andere wijzigingen in het kader van het MDW project. Je zou je kunnen afvragen of de wetgever bij de invoering van artikel 238 Fw (70 jaar geleden) zo bewust heeft afgezien van het expliciet uitsluiten van een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid zoals in artikel 237b Fw is opgenomen. De parlementaire geschiedenis biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Er is hoe dan ook geen sprake van een dergelijke uitsluiting en de wetgever heeft er evenmin voor gekozen om artikel 238 Fw in die zin aan te passen bij de wijziging van de faillissementswet begin dit jaar. (2.) De voor de boedel nadelige gevolgen voor de huurder (schuldenaar) van een vroegtijdige beëindiging van de huur kunnen tijdelijk worden ondervangen door het bepalen van een afkoelingsperiode ex artikel 241a Fw, waardoor de opeising van het gehuurde kan worden tegengegaan. De duur van de afkoelingsperiode is bij de wetswijziging van 15 januari 2005 uitgebreid naar twee maal twee maanden. Evenwel blijft dit een wel heel tijdelijke remedie, die een geslaagde reorganisatie middels surséance van betaling mijns inziens onvoldoende kan waarborgen indien de huurovereenkomst wordt ontbonden op grond van een beding als waarvan in deze casus sprake is. Als onderbouwing van het hiervoor bedoelde oordeel van de Hoge Raad lijkt het me daarom minder geschikt. (3.) Een beroep op een ontbindingsbeding als waarvan in deze sprake is, kan in voorkomend geval worden tegengegaan met een beroep op 6:248, lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. In deze overweging geeft de Hoge Raad een belangrijke aanwijzing voor de praktijk. Ten eerste oordeelt de Hoge Raad dat het beding weliswaar geldig kan zijn, maar dat het beroep erop mogelijk strijdig kan zijn met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hoewel
het niet met zoveel woorden wordt gezegd, zullen ook hier weer alle omstandigheden van het geval een rol spelen bij de uiteindelijke beoordeling ervan. De juist benoemde bewindvoerder of curator die zich geconfronteerd ziet met een ontbindingsclausule in een voor voortzetting van de onderneming essentiële huurovereenkomst, zal volgens de aanwijzing die de Hoge Raad geeft, moeten zorgen voor zekerheidstelling voor betaling van de huur gedurende de surséance van betaling. Dat zou kunnen middels een bankgarantie. In de casus was er sprake van een bankgarantie die in ieder geval de doorbetaling van de huur verzekerde voor de periode van ongeveer een jaar. Echter, uitgaande van de rechtsgeldigheid van het schadevergoedingsbeding, zou deze bankgarantie nog geen soelaas bieden. Immers, de overeengekomen schadevergoeding (waarvan het minimum was gefixeerd op de resterende huurtermijnen) zou de bankgarantie geheel opsouperen. Om de bankgarantie te gebruiken als zekerheid zoals hiervoor bedoeld, zou dan eerst ook het schadevergoedingsbeding moeten worden aangetast, mogelijk eveneens met een beroep op artikel 6:248, lid 2 BW. Tevens zouden de curatoren voor wat betreft het schadevergoedingsbeding een beroep kunnen doen op het in artikel 6:94 BW geregelde matigingsrecht van de rechter, zoals ook A-G Hartkamp suggereert in zijn conclusie. Een schadevergoeding als deze zou immers gekarakteriseerd kunnen worden als een boetebeding. Overigens dient bij het voorgaande te worden bedacht dat de rechter zowel artikel 6:248, lid 2 BW als 6:94 BW terughoudend zal moeten toepassen. Het corrigerende vermogen van deze bepalingen is daardoor beperkt. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat de curatoren in eerste aanleg wel een beroep op artikel 6:248, lid 2 BW hebben gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank niet in cassatie zijn gegaan. (4.) Voorafgaand aan de surséance van betaling van de huurder kan de verhuurder, ook zonder een ontbindingsclausule als waarvan hier sprake is, de huurovereenkomst in geval van tekortschieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinding met toepassing van artikel 6:80 BW, zelfs reeds wanneer vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Een ontbindingsbevoegdheid van de verhuurder bij een zogenaamde anticipatory breach door de huurder kan ook worden neergelegd in de huurovereenkomst. Wanneer de huurder tijdens surséance van betaling zijn huurverplichtingen niet zou kunnen voldoen, geeft dat grond tot het omzetten van de surséance in een faillissement, waardoor de verhuurder op grond van artikel 39 Fw ook weer bevoegd zou worden om de huur op te zeggen. Tegen deze achtergrond kan een beding als het onderhavige, dat ook veelvuldig voorkomt in andere voor de bedrijfsvoortzetting
noodzakelijke overeenkomsten, niet in het algemeen als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel inzake surséance van betaling worden beschouwd, aldus de Hoge Raad. De verwijzing naar artikel 6:80 BW vind ik niet overtuigend. Immers, de surséance van betaling is er nu juist om ervoor te zorgen dat bepaalde crediteuren tijdelijk niet van al hun (voor de surséance) toekomende rechten gebruik kunnen maken, opdat de onderneming gered kan worden. Wanneer er tijdens de surséance van betaling daadwerkelijk niet betaald kan worden door de huurder, of betaling niet kan verzekeren, dan is een buitengerechtelijke ontbinding gerechtvaardigd. Echter, het bestaan van een ontbindingsrecht vóór de verlening van de surséance op grond van anticipatory breach, brengt op zichzelf nog niet mee dat een beroep op een ontbindingsclausule niet in strijd is met het doel van de surséance van betaling. Die ontbindingsclausule geeft immers het recht om hoe dan ook te ontbinden bij surséance, ongeacht of betaling van de huur kan worden verzekerd of niet. Artikel 238 Fw dwingend recht De Hoge Raad oordeelt dat het op zichzelf juist is dat artikel 238 Fw van dwingend recht is, doch dat zulks zich niet verzet tegen een ontbindingsclausule als waarvan in de casus sprake is. Het dwingende karakter van artikel 238 Fw brengt slechts met zich mee dat het recht van de huurder om de huurovereenkomst te beëindigen niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Mede in aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance van betaling op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet worden aanvaard dat artikel 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt, aldus de Hoge Raad. Geldigheid schadevergoedingsbeding De stelling van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding niet geldig kan zijn, omdat deze is verbonden aan de ontbindingsbevoegdheid die volgens de curatoren niet rechtsgeldig zou zijn, wordt verworpen door de Hoge Raad nu hij in tegengestelde zin oordeelt. Verwezen zij naar het voorgaande. De stelling van de curatoren dat bij opzegging door de huurder op grond van artikel 39 Fw of 238 Fw aan de verhuurder geen recht op vergoeding van schade toekomt, is op zich juist. Dat staat volgens de Hoge Raad echter niet aan een geldig beroep op het schadevergoedingsbeding in
de weg, nu deze is verbonden aan het beroep op de ontbindingsbevoegdheid en niet wordt gegrond op artikel 39 Fw of 238 Fw. Ik vind dit een op grond van het positieve recht wel een juiste, maar geen wenselijke uitkomst. Voor de schade welke een schuldeiser lijdt als gevolg van de ontbinding van een voor surséance of faillissement gesloten overeenkomst, kan hij opkomen als concurrent schuldeiser op de voet van artikel 236a Fw respectievelijk 37a Fw. Deze artikelen gaan uit van de werkelijk geleden schade die dient te worden berekend volgens de algemeen daarvoor geldende beginselen. Hier gaat het echter niet om de daadwerkelijk geleden schade, maar wordt de minimaal geleden schade die is gefixeerd. Op grond van dit oordeel van de Hoge Raad, kan de ene schuldeiser zijn schade en derhalve de door hem in te dienen vordering enorm opblazen door een schadevergoedingsbeding zoals hier, terwijl de andere alleen de werkelijk geleden schade ter verificatie kan indienen. Dit leidt tot een in beginsel niet te rechtvaardigen ongelijkheid tussen de schuldeisers. Ik zeg in beginsel aangezien er wel uitzonderingen denkbaar zijn, die iets de een dergelijke ongelijkheid mogelijk wel zouden rechtvaardigen. Een interessant detail aan de onderhavige zaak is bovendien dat Amstel Lease de computers nog heeft kunnen verkopen en mogelijk in het geheel geen schade heeft geleden. Nu zou de bewindvoerder of curator een beroep kunnen doen op 6:248, lid 2 BW of 6:94 BW (zie hierboven), maar dat brengt ten eerste veel rechtsonzekerheid met zich mee, en daarnaast zou de bewindvoerder of curator steeds naar de rechter moeten om van hem een uitspraak te krijgen over de hoogte van de schadevergoeding. Ik wijs er nogmaals op dat de rechter 6:248, lid 2 BW en 6:94 BW terughoudend dient toe te passen. Bij het indienen van vorderingen terzake van schadevergoeding, dient naar mijn mening slechts de werkelijk gelden schade als uitgangspunt worden gehanteerd. Roerende zaken en onroerende zaken? De curatoren hebben ook nog als cassatiemiddel aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte haar oordeel had gegrond op de opvatting dat 238 Fw slechts op onroerende zaken ziet en niet op roerende zaken. Daarvan heeft de Hoge Raad alleen geoordeeld dat dit ziet op een onjuiste lezing van het vonnis. Het is wel een interessant punt, aangezien hier verschillend over wordt gedacht in de literatuur. De heersende opvatting is dat de artikelen 39 Fw en 238 Fw zien op zowel roerende als onroerende zaken. Onlangs besliste het Hof Amsterdam echter nog dat 39 Fw uitsluitend van toepassing is op onroerende zaken (Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128, m.nt. R.J. van Galen).
A-G Hartkamp heeft in zijn conclusie bij dit arrest van de Hoge Raad ten overvloede opgemerkt dat de bewuste artikelen wèl zien op zowel onroerende als op roerende zaken. De Hoge Raad heeft deze overweging ten overvloede niet overgenomen, maar uit de context van het arrest zou naar mijn mening kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad hierover hetzelfde oordeelt als de A-G. Conclusie Een ontbindingsclausule in een huurovereenkomst die bepaalt dat de verhuurder mag ontbinden in geval van surséance van betaling of faillissement is derhalve rechtsgeldig. Volgens de Hoge Raad verzetten strekking en doel van artikel 238 Fw (en 39 Fw) zich daar niet tegen. Ook het in verband met een dergelijke contractuele ontbinding opgenomen schadevergoedingsbeding, waarbij de minimaal geleden schade wordt gefixeerd op de som van de resterende huurtermijnen is rechtsgeldig. Het laatste acht ik onwenselijk en onjuist. Aangezien de bewindvoerder of curator dan vaak een beroep op 6:248, lid 2 of 6:94 BW zal moeten doen, is het gevolg daarvan rechtsonzekerheid. Daarnaast leidt de uitkomst – voorzover de te verifiëren schade hoger is dan de daadwerkelijk geleden schade – tot een in beginsel niet te rechtvaardigen rechtsongelijkheid tussen schuldeisers. Na dit arrest zal het aantal ontbindingsclausules en gefixeerde schadevergoedingsbedingen in duurovereenkomsten zoals die waarvan in deze zaak sprake was, mogelijk toenemen. Het is aan de wetgever om de duidelijke koers te bepalen, en de doelstelling van de surséance van betaling en de gelijkheid van de crediteuren meer voorop te stellen.
