OPENBARE VERSIE AMM-Besluit De Zorgmakelaar Farmacie B.V. - Coöperatie VGZ U.A.
Kenmerk
117364/165594
Inleiding 1. Op 11 november 2014 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) een klacht ontvangen van De Zorgmakelaar Farmacie B.V. (hierna: DZF) over Coöperatie VGZ U.A. (hierna: VGZ). Hierin verzoekt DZF de NZa, kort samengevat, primair om verplichtingen op te leggen aan VGZ op grond van artikel 48 jo. 49 van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg). Subsidiair verzoekt DZF de NZa om handhavend jegens VGZ op te treden voor overtreding van artikel 40 Wmg door VGZ. Dit laatste verzoek is tevens gedaan […], in hun hoedanigheid van verzekeringsplichtigen. 2. De NZa acht DZF en […] niet ontvankelijk in hun verzoeken. Na een weergave van de betrokken partijen, het verloop van de procedure en de inhoud van de klacht, lichten wij hieronder nader toe waarom de NZa DZF en […] niet ontvankelijk acht in hun verzoeken. Betrokken partijen Klagers 3. DZF is een zorgmakelaar. In opdracht van de bij DZF aangesloten apothekers vertegenwoordigt DZF deze apothekers in het kader van de contractering van farmaceutische zorg. De contracten worden tussen de door DZF vertegenwoordigde apothekers en de zorgverzekeraars gesloten. De apothekers zijn zorgaanbieders in de zin van artikel 1 onder c Wmg. DZF zelf is geen zorgaanbieder in de zin van artikel 1 onder c Wmg. 4. Naast DZF hebben […], in hun hoedanigheid van verzekeringsplichtigen, de NZa verzocht om maatregelen jegens VGZ te treffen inzake de handhaving van artikel 40 Wmg. Om die reden zijn tevens […] als betrokkenen aan te merken. 5. Hieronder worden DZF alsmede […], tenzij uitdrukkelijk anders weergegeven, aangeduid als DZF. Beklaagde 6. VGZ is zorgverzekeraar in de zin van artikel 1 onder d van de Wmg. Onder het stelsel van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) heeft een zorgverzekeraar zorgplicht richting zijn verzekerden. Om deze zorgplicht met betrekking tot een polis met gecontracteerde zorg te kunnen vervullen, koopt een zorgverzekeraar de zorg in bij zorgaanbieders. Verloop van de procedure 7. Op 11 november 2014 heeft DZF een verzoek ingediend bij de NZa. DZF heeft haar verzoek op 12 november 2014 en 14 november 2014 aangevuld.
8. De NZa is na het ontvangst van het verzoek van DZF een onderzoek Kenmerk 117364/165594 gestart naar de in het verzoekschrift gestelde feiten en Pagina omstandigheden. Hiertoe heeft op 20 november 2014 een bijeenkomst plaatsgevonden bij de NZa. Tijdens deze bijeenkomst is 2 van 13 zowel DZF als VGZ door de NZa gehoord. Van deze bijeenkomst is een gespreksverslag opgesteld. Op verzoek van DZF is het gespreksverslag aangevuld met een gedeeltelijke transcriptie van het gesprek. 9. DZF heeft haar verzoek op 9 december 2014 en 17 december 2014 wederom aangevuld. VGZ is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op de aanvullingen van DZF uit te brengen. VGZ heeft op 27 januari 2015 haar zienswijze uitgebracht over de aanvulling van DZF van 17 december 2014. 10. Hierna worden het verzoekschrift, alsmede de aanvullingen van DZF daarop, aangeduid als het verzoek. Inhoud van de klacht en de zienswijze VGZ Aanmerkelijke Marktmacht 11. DZF stelt in haar verzoek dat VGZ in haar kernwerkgebieden over Aanmerkelijke Markmacht (hierna: AMM) beschikt in de zin van artikel 47 Wmg. Volgens DZF maakt VGZ zich schuldig aan verschillende vormen van (mededingingsbeperkende) gedragingen die het ingrijpen van de NZa noodzakelijk maken. 12. Ten eerste stelt DZF dat […].1 13. Ten tweede stelt DZF dat VGZ apothekers op verschillende manieren discrimineert bij de inkoop van farmaceutische zorg. 14. De apotheekhoudenden hadden twee keuzes voor het sluiten van een contract met VGZ voor het jaar 2015: (i) het stilzwijgend verlengen van de overeenkomst farmaceutische zorg 2014 die zij voor het jaar 2014 met VGZ hadden gesloten in het jaar 2015; of (ii) het opzeggen van de overeenkomst farmaceutische zorg 2014 en in aanmerking komen voor een nieuwe overeenkomst farmaceutische zorg 2015. Apotheekhoudenden moesten vóór 1 oktober 2014 de keuze hebben gemaakt tussen deze twee opties. Op het moment dat de apotheekhoudenden deze keuze moesten maken, was echter door VGZ nog niet duidelijk gemaakt wat de inhoud van de nieuwe overeenkomst farmaceutische zorg 2015 van VGZ was. Met andere woorden: de apotheekhoudenden werden gedwongen een keuze te maken zonder te weten wat het alternatief op het stilzwijgend verlengen van de overeenkomst farmaceutische zorg 2014 inhield.
1
[…]
Kenmerk 15. DZF stelt dat VGZ vervolgens buiten DZF om aan de 117364/165594 apotheekhoudenden die door DZF worden vertegenwoordigd een Pagina standaardcontract 2015 zou hebben aangeboden. Daarbij stelt DZF 3 van 13 dat VGZ op straffe van intrekking van dit standaardaanbod heeft aangegeven dat dit voor 1 november 2014 diende te worden geaccepteerd. Zou de apotheekhoudende het standaardaanbod niet op tijd accepteren, dan zou de apotheekhoudende met ingang van 1 januari 2015 geen overeenkomst voor farmaceutische zorg hebben met VGZ. VGZ heeft apotheekhoudenden op verschillende manieren, zoals via e-mail en telefoon benaderd om ze het standaardcontract van 2015 te laten ondertekenen, aldus DZF.
16. Tegelijkertijd heeft VGZ aan diverse apotheekhoudenden die door DZF worden vertegenwoordigd de mogelijkheid geboden om de opzegging van de overeenkomst farmaceutische zorg 2014 ongedaan te maken. VGZ heeft op het moment dat de apotheekhoudenden een keuze moesten maken niet aan de apotheekhoudenden kenbaar gemaakt dat zij de opzegging ongedaan konden maken. Volgens DZF ging VGZ hierin willekeurig en discriminatoir te werk. Zo hebben bepaalde apotheekhoudenden die aangesloten zijn bij DZF de mogelijkheid gekregen om hun eerder gedane opzegging ongedaan te maken, terwijl anderen die mogelijkheid niet hebben gekregen en dus genoegen hebben moeten nemen met het standaardcontract van 2015. Daarnaast heeft VGZ uiteenlopende deadlines gehanteerd voor verschillende apotheekhoudenden. 17. Ten derde stelt DZF dat VGZ voor het standaardcontract 2015 een inkoopbeleid hanteert dat niet objectief, niet transparant en niet verifieerbaar maar wel discriminatoir is. DZF verwijst in het kader van haar stelling naar de aanbiedingsbrief van VGZ bij de standaardovereenkomst farmaceutische zorg 2015 en het document Inkoopbeleid farmaceutische zorg 2015, waarin volgens DZF ten onrechte is opgenomen dat VGZ zorg inkoopt op basis van drie pijlers, namelijk medisch-inhoudelijke kwaliteit, klantbeleving en kosten. In werkelijkheid koopt VGZ echter farmaceutische zorg in enkel op basis van de pijler kosten, aldus DZF. Volgens DZF worden de pijlers kwaliteit en klantbeleving door VGZ derhalve als inkoopcriteria gepresenteerd, terwijl zij in werkelijkheid niet meewegen bij de inkoop van farmaceutische zorg. 18. Bovendien geschiedt de invulling van de inkoop op basis van de pijler kosten door VGZ op een niet objectieve, niet transparante, niet verifieerbare en discriminatoire wijze. In haar inkoopdocumenten vermeldt VGZ enkel dat zij het preferentie- en substitutiebeleid in belangrijke mate laat meewegen in de tarieven voor 2015. Of, hoe, en in welke mate dit plaatsvindt en of VGZ daarbij op een objectieve en non-discriminatoire wijze te werk gaat, is echter voor DZF en de apotheekhoudenden niet kenbaar noch verifieerbaar, zo stelt DZF. 19. Ten vierde stelt DZF dat de Good Contracting Practices (hierna: GCP’s) door VGZ niet worden nageleefd. Als voorbeeld noemt DZF dat in strijd met GCP’s door VGZ niet bijtijds informatie beschikbaar is gesteld over welke nieuwe of gewijzigde criteria gehanteerd worden bij het contracteerproces. Tevens wordt gesteld dat apothekers geen redelijke termijn hebben gehad om het contractvoorstel van VGZ te bestuderen.
20. Ten slotte stelt DZF dat VGZ in het kader van inkoop van farmaceutische zorg voor haar verzekerden met een zogenaamde budgetpolis niet een objectief, transparant en verifieerbaar inkoopbeleid heeft gehanteerd. Zo heeft VGZ voor de inkoop van zorg in het kader van bepaalde budgetpolissen selectief gecontracteerd met bepaalde apothekers. VGZ heeft vooraf niet kenbaar gemaakt dat zij voor één of meerdere budgetpolissen een proces van selectieve zorginkoop zou toepassen, laat staan welke criteria zij hanteert bij de (selectieve) contractering voor haar budgetpolissen. 21. DZF verzoekt de NZa om op basis van artikelen 48 jo. 49 Wmg in een spoedprocedure jegens VGZ een aantal AMM-maatregelen te treffen teneinde de uitoefening van AMM door VGZ zoals hierboven is beschreven te corrigeren. De spoedmaatregelen waar DZF om vraagt betreffen: -
een transparantieverplichting als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub a Wmg; een non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub b Wmg; een contracteerverplichting als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub e Wmg.
Transparantie (artikel 40 Wmg) 22. Zoals in randnummer 17 is weergegeven, stelt DZF dat VGZ in haar inkoopdocumenten voor 2015 aangeeft farmaceutische zorg in te kopen op basis van de pijlers medisch-inhoudelijke kwaliteit, klantbeleving en kosten, terwijl zij in werkelijkheid enkel op basis van de pijler kosten zorg inkoopt. Volgens DZF misleidt VGZ op deze wijze de verzekeringsplichtigen en handelt zij daarmee in strijd met artikel 40 Wmg. 23. DZF heeft de NZa verzocht vast te stellen dat VGZ in strijd heeft gehandeld en nog steeds handelt met artikel 40 Wmg door aan de verzekeringsplichtigen een onjuist beeld te geven van de wijze waarop en voorwaarden waaronder VGZ farmaceutische zorg inkoopt. Met het oog op het (doen) beëindigen van deze overtreding van artikel 40 Wmg verzoekt DZF de NZa om op grond van artikel 82 Wmg, aan VGZ een last onder dwangsom op te leggen en op grond van artikel 85 lid 1 Wmg een bestuurlijke boete op te leggen wegens de overtreding van artikel 40 Wmg. Zienswijze VGZ 24. VGZ betwist de stellingen van DZF. Kort samengevat heeft VGZ mondeling en schriftelijk de volgende standpunten ingenomen: 25. DZF is geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb en is derhalve niet ontvankelijk in haar verzoek. DZF is immers geen zorgaanbieder maar een zorgmakelaar en heeft geen contractuele relatie met VGZ. 26. De bepalingen in de Wmg waar DZF zich op beroept, beogen de publieke belangen te beschermen en dienen niet ter bescherming van de commerciële belangen van DZF.
Kenmerk
117364/165594 Pagina
4 van 13
27. VGZ weigert met DZF te onderhandelen, omdat zij de constructie van Kenmerk DZF op twee punten in strijd acht met de Mededingingswet. DZF was 117364/165594 Pagina volgens VGZ niet bereid om aan de bezwaren van VGZ tegemoet te 5 van 13 komen. 28. De termijn die door de NZa aan VGZ is gegeven om zich voor te bereiden is dusdanig kort dat er sprake is van schending van de goede procesorde en het verdedigingsbeginsel. Om die reden zal de NZa het verzoek van DZF moeten afwijzen. 29. Er is geen ruimte voor het opleggen van een spoedmaatregel op grond van artikel 49 Wmg. Alle apothekers die bij DZF zijn aangesloten zijn immers door VGZ gecontracteerd. Bovendien zijn de publieke belangen niet in het geding. VGZ voldoet immers ruimschoots aan haar zorgplicht. 30. VGZ beschikt niet over een AMM-positie, ook niet in haar kernwerkgebieden. Volgens VGZ is de markt waar VGZ farmaceutische zorg inkoopt een landelijke markt. 31. Er is geen sprake van een mededingingsprobleem. Hiertoe voert VGZ het volgende aan: -
alle apothekers hebben volgens de gebruikelijke procedure een contractvoorstel gekregen van VGZ. Dit contractvoorstel is gebaseerd op een benchmark dat geen onderscheid maakt naar geografische ligging van een apotheek. Dat wil zeggen: alle apothekers krijgen hetzelfde contractvoorstel ongeacht of zij in een kernwerkgebied van VGZ zijn gevestigd of niet. Dit bewijst reeds dat er geen sprake is van een mededingingsprobleem;
-
zowel volgens de civielrechtelijke als bestuursrechtelijke jurisprudentie is contractsvrijheid het uitgangspunt. Het staat VGZ vrij om al dan niet een contract te sluiten met een zorgaanbieder of een niet-onderhandelbaar aanbod te doen. Het aanbod is op een objectieve, transparante, uniforme en rechtmatige wijze tot stand gekomen;
-
voor het ingrijpen van de NZa is geen grond, omdat VGZ de voordelen die zij behaalt op de inkoopmarkt doorgeeft aan de verzekerden;
-
[…];
-
het inkoopbeleid van VGZ is niet discriminerend. VGZ heeft haar inkoopbeleid aan alle apotheken tegelijk bekend gemaakt. Apothekers konden ervoor kiezen om hun overeenkomst 2014 stilzwijgend te verlengen of het contract van 2015 te tekenen. Sommige apothekers hebben de overeenkomst 2014 opgezegd. Het is inherent aan de aard van de opzegging dat een zorgaanbieder die haar contract opzegt niet weet wat zij vervolgens krijgt. Alle apothekers die spijt hadden van deze opzegging zijn door VGZ alsnog in de gelegenheid gesteld om de opzegging ongedaan te maken. Dit is overigens een verruiming van de mogelijkheden die naar zijn aard niet onrechtmatig kan worden geacht. Verschillende apothekers hebben op verschillende momenten aangegeven hun eerder gedane opzegging ongedaan te willen maken. Daarom heeft VGZ deze apotheken op verschillende momenten deze mogelijkheid geboden;
Kenmerk
-
het inkoopbeleid van VGZ is transparant. VGZ heeft in haar inkoopdocumenten aangegeven dat zij zorg inkoopt op basis van kwaliteit, klantenbeleving en kosten. Dat heeft VGZ ook gedaan. Dat blijkt ook uit het contract waarin verschillende bepalingen zijn opgenomen die daar betrekking op hebben. Wegens twijfels over de betrouwbaarheid van de beschikbare data was het niet mogelijk om van kwaliteit en klantenbeleving een differentiërende factor te maken. Dat wil echter niet zeggen dat ook niet is ingekocht op basis van die pijlers. Zoals tot op heden gebruikelijk zijn kwaliteit en klantbeleving gebruikt als minimumnormen bij de inkoop. Dit was de apothekers ook bekend.
-
VGZ gebruikt een landelijke benchmark om apotheken in verschillende segmenten te delen op basis van het aantal recepten met preferente middelen. In wezen: hoe meer preferente middelen een apotheker levert, hoe hoger de segmentering en ook het tarief dat de apotheek krijgt. Deze benchmark en de bijbehorende tariefopbouw betreft concurrentiegevoelige informatie. Blijkens de jurisprudentie hoeft VGZ deze informatie ook niet met apothekers te delen, laat staan met een zorgmakelaar. Anders zouden de apothekers daarop kunnen sturen waarvan VGZ en de door haar verzekerden de dupe van worden;
-
VGZ betwist de stelling van DZF dat VGZ in het kader van inkoop van farmaceutische zorg voor haar verzekerden met een zogenaamde budgetpolis een niet objectief, niet transparant en niet verifieerbaar inkoopbeleid heeft gehanteerd. Voor de inkoop van farmaceutische zorg voor haar verzekerden met een budgetpolis onderhandelt VGZ een korting op het standaardtarief met de apotheken waar zij reeds een overeenkomst mee heeft. Het is volgens VGZ niet logisch om partijen die niet bereid zijn om voor een standaardprijs zorg te leveren wel voor een lagere prijs te contracteren. Met de bij DZF aangesloten apotheken bestond geen overeenstemming over de standaardprijs.
32. Ten slotte acht VGZ de door DZF gevraagde maatregelen niet proportioneel. Beoordeling Ontvankelijkheid verzoeken DZF 33. Alleen belanghebbenden (in de zin van art. 1:2 Awb) kunnen een ontvankelijk verzoek om handhaving van de art. 48 jo. 49 Wmg en art. 40 Wmg indienen bij de NZa. 34. Artikel 1:2, eerste lid, Awb bepaalt dat onder een belanghebbende wordt verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is. In de jurisprudentie wordt dit uitgelegd als een voldoende objectief, bepaalbaar, actueel, eigen en persoonlijk belang dat rechtstreeks wordt geraakt. Vervolgens bepaalt art. 1:2, derde lid, Awb dat ten aanzien van rechtspersonen, als hun belangen mede worden beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
117364/165594 Pagina
6 van 13
35. De NZa is van oordeel dat DZF geen eigen persoonlijk belang heeft dat rechtstreeks geraakt wordt bij het verzoek om AMMverplichtingen op te leggen ex. art. 48 en 49 Wmg. 36. DZF is een zorgmakelaar die apotheken vertegenwoordigt bij het contracteerproces met de zorgverzekeraars. De contracten worden echter gesloten tussen de zorgverzekeraars en de apotheken. DZF heeft een contractuele relatie met de apothekers die zij vertegenwoordigt in de onderhandelingen met zorgverzekeraars. DZF heeft echter geen contractuele relatie met zorgverzekeraars. DZF heeft een commercieel belang bij het verzoek maar, geen persoonlijk belang dat rechtstreeks wordt geraakt. Er is slechts sprake van een afgeleid belang, zodat DZF niet kwalificeert als belanghebbende in de zin van art. 1:2, eerste lid, Awb voor haar verzoek om AMMverplichtingen op te leggen ex. art. 48 en 49 Wmg jegens VGZ. 37. DZF is eveneens niet ontvankelijk in haar verzoek aan de NZa om handhavingsmaatregelen te treffen jegens VGZ voor de door haar gestelde schending van artikel 40 Wmg door VGZ. De door DZF gestelde schending van artikel 40 Wmg betreft het handelen van VGZ jegens consumenten en verzekerden. De voornoemde bepaling beoogt immers de belangen van consumenten en verzekerden te beschermen. Gesteld noch gebleken is dat dit gesteld handelen van VGZ DZF rechtstreeks raakt in haar belang.2 38. DZF stelt zich zonder nadere motivering op het standpunt dat zij belanghebbende is in de zin van art. 1:3, lid 3, Awb. De NZa deelt dit standpunt van DZF niet. Hiertoe is het volgende redengevend. 39. Rechtspersonen zijn, voor zover relevant voor het onderhavige geval, slechts als belanghebbende in de zin van art. 1:3, derde lid , Awb aan te merken, zo blijkt uit jurisprudentie, indien aan de statutaire doelstelling van de rechtspersoon een collectief belang ontleend kan worden, dat direct of indirect wordt of dreigt te worden aangetast. Waarbij het belang los kan worden gezien van dat van de individuele leden, en waarvan de behartiging trekken dient te vertonen van bovenindividuele belangen. In het geval een belangenorganisatie voor het belang van (een deel van) haar leden opkomt, dan wordt een collectief belang aangenomen tot het tegendeel blijkt. 40. Uit de parlementaire geschiedenis (PG Awb I, p. 149) blijkt dat art. 1:2, lid 3, Awb bedoeld is om te voorkomen dat privaatrechtelijke instellingen die zijn opgericht om een algemeen of collectief belang te behartigen niet ontvankelijk moeten worden geacht omdat zij geen eigen belang hebben bij een besluit. In de Tekst en Commentaar bij de Awb (art. 1:2, aant. 6, b) wordt aan deze passage toegevoegd dat het in de praktijk slechts om verenigingen en stichtingen zal gaan. De NZa sluit zich hierbij aan nu deze stelling inherent is aan het feit dat er een fundamenteel verschil is in rechtskarakter tussen een stichting en een vereniging enerzijds en een besloten vennootschap anderzijds. 41. Voorop gesteld moet worden dat DZF een besloten vennootschap is. DZF is een commerciële onderneming die gericht is op het maken van winst door het tegen betaling vertegenwoordigen van apotheken in contractonderhandelingen met zorgverzekeraars. De NZa is derhalve, mede gezien de voornoemde wetsgeschiedenis, van oordeel dat DZF geen (ideële) belangenorganisatie in de zin van art. 1:2, lid 3, Awb is. 2
Zie in dit verband ECLI:NL:CBB:2014:415, CBB, 30 oktober 2014, ro. 3.5.
Kenmerk
117364/165594 Pagina
7 van 13
Kenmerk
42. Los van het voorgaande blijkt uit de statuten van DZF niet dat DZF een (algemeen en collectief) belang heeft bij haar verzoeken zoals weergegeven in randnummers 20 en 22. In de statuten van DZF is onder artikel drie het doel, voor zover van belang, omschreven als: “het vertegenwoordigen van Apotheekhoudenden bij het contracteerproces met zorgverzekeraars en ten behoeve van Apotheekhoudenden, het voeren van onderhandelingen over contracten met zorgverzekeraars, het in opdracht van Apotheekhoudenden sluiten van contracten met zorgverzekeraars, alsook het nadien daarover rapporteren aan zorgverzekeraar, zomede al hetgeen dat met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, één en ander in de ruimste zin”. 43. Het vertegenwoordigen, het voeren van onderhandelingen, het sluiten van contracten en het daarover rapporteren zoals omschreven in de doelstelling die zojuist geciteerd is, ziet enkel op het contact met de zorgverzekeraar. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de statutaire doelstellingen van DZF ook inhouden dat DZF tot doel heeft apotheekhoudenden in rechte te vertegenwoordigen, meer specifiek te verzoeken om handhaving, zoals weergegeven in randnummer 20, namens de individuele apothekers. Het belang van DZF bij het verzoek zoals weergegeven in randnummer 20 kan slechts worden afgeleid uit de bewoordingen ‘al hetgeen dat met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, één en ander in de ruimste zin’ De NZa acht deze doelstelling onvoldoende concreet en te algemeen geformuleerd om aan te nemen dat DZF door het verzoek zoals weergegeven in randnummer 20 rechtstreeks wordt getroffen in een belang dat DZF in het bijzonder behartigt. 44. Hetzelfde geldt voor het verzoek van DZF om handhavend op te treden jegens VGZ voor de schending van artikel 40 Wmg. Zoals weergegeven in randnummer 36 beoogt de voornoemde bepaling de belangen van consumenten en verzekerden te beschermen. Uit niets blijkt dat DZF opkomt voor de belangen van consumenten en verzekerden. 45. Nu ook uit de feitelijke werkzaamheden niet kan worden afgeleid dat DZF een collectief en bovenindividueel belang heeft bij haar verzoeken zoals weergegeven in randnummers 20 en 22, dat los kan worden gezien van de belangen van de individuele apothekers, moet geconcludeerd worden dat DZF geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2, derde lid, Awb. 46. Geconcludeerd moet worden dat DZF geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2, eerste lid en derde lid, Awb en derhalve niet ontvangen kan worden in haar verzoeken om toepassing van artikelen 48 jo. 49 Wmg jegens VGZ en handhaving van artikel 40 Wmg jegens VGZ. Ontvankelijkheid […] 47. Het verzoek inzake handhaving van artikel 40 Wmg is mede namens […] ingediend. Dit in hun hoedanigheid van verzekeringsplichtigen.
117364/165594 Pagina
8 van 13
48. Art. 40 Wmg strekt er toe consumenten in staat te stellen om inzicht te verkrijgen in de door zorgverzekeraars aangeboden producten. Een verzoek om handhaving van dit artikel kan slechts worden ingediend door een belanghebbende. Op grond van art. 105 Wmg kunnen ook consumenten- en patiëntenorganisaties belanghebbende zijn. 49. Hierboven is al uiteengezet dat er sprake is van een belanghebbende in de zin van art. 1:2, lid 1, Awb als degene een voldoende objectief, actueel, eigen en persoonlijk belang heeft dat rechtstreeks wordt geraakt door het besluit. Nu […] slechts kwalificeren als willekeurige belangstellenden en geen bijzonder eigen en persoonlijk belang hebben gesteld dat hen onderscheidt van alle andere verzekeringsplichtigen, zijn zij geen belanghebbenden in de zin van art. 1:2, lid 1, Awb. 50. Geconcludeerd moet worden dat […] geen belanghebbenden zijn bij het verzoek om handhaving van art. 40 Wmg. Zij kunnen derhalve niet worden ontvangen in hun verzoek. Conclusie 51. Gelet op het voorgaande is de NZa van oordeel dat DZF en […] niet ontvankelijk zijn in hun verzoeken zoals weergegeven in randnummers 20 en 22 van dit besluit, omdat zij geen belanghebbende zijn in de zin van artikel 1:2 Awb. Geen spoed 52. Ten overvloede merkt de NZa echter nog het volgende op. 53. DZF heeft de NZa verzocht om met spoed AMM-maatregelen te treffen jegens VGZ op grond van artikel 48 jo. 49 Wmg. 54. De NZa kan blijkens artikel 49, eerste lid, Wmg in spoedeisende gevallen vooruitlopen op de toepassing van artikel 48, eerste lid, Wmg en een zorgaanbieder of een ziektekostenverzekeraar een of meer van de verplichtingen opleggen zoals genoemd in het eerste lid van artikel 48. 55. In de Toelichting op de beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht in de Zorg heeft de NZa, onder andere, nader toegelicht onder welke omstandigheden zij gebruik maakt van haar bevoegdheid op grond van artikel 49 Wmg.3 Voor zover relevant voor het onderhavige geval blijkt daaruit het volgende: “De NZa kan alleen vooruitlopend op artikel 48 Wmg een verplichting opleggen als dit onmiddellijk noodzakelijk is vanwege een spoedeisend belang om de concurrentie te waarborgen en de belangen van de consument te beschermen. De NZa moet een vooruitlopend opgelegde verplichting ook toetsen aan de eisen van proportionaliteit. Daarbij moet ze van geval tot geval beoordelen of er sprake is van een spoedeisend belang met onomkeerbare gevolgen.” “De beantwoording van de vraag of sprake is van spoedeisende gevallen, zal van geval tot geval bekeken moeten worden door de NZa. Er is sprake van een spoedeisend belang als zowel: 3
http://www.nza.nl/137706/165366/921869/ALBR-0001_(AMM)_toelichting.pdf
Kenmerk
117364/165594 Pagina
9 van 13
Kenmerk
-
-
de verwachting is dat het volgen van een normale procedure teveel tijd kost en de te treffen maatregel dan niet meer het beoogde resultaat zal kunnen hebben; de publieke belangen toegankelijkheid, betaalbaarheid en kwaliteit en/of de belangen voor de bevordering of instandhouding van de daadwerkelijke mededinging hierdoor in ernstige mate worden getroffen.
Als het tijdsbeslag van de reguliere procedure (zeer) nadelige neveneffecten heeft, is het dus mogelijk om een verplichting vooruitlopend op toepassing van artikel 48 Wmg op te leggen. Dit kan nodig zijn als de beoogde marktwerking of de positie van op zich efficiënte marktpartijen anders onomkeerbare schade lijdt. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een dreigend faillissement.” 56. Kortom: de NZa acht het opleggen van maatregelen op grond van artikel 49 Wmg alleen gewezen indien er sprake is van spoedeisend belang. Daarvan is alleen sprake indien door het toepassen de reguliere procedure in overeenstemming met artikel 48, tweede lid, Wmg en daarvoor benodigde tijd, (i) onomkeerbare schade zal ontstaan aan (ii) de publieke belangen van betaalbaarheid, kwaliteit en toegankelijkheid en/of de daadwerkelijke mededinging tussen zorgaanbieders en/of zorgverzekeraars. 57. Het valt niet in te zien hoe DZF een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek zoals weergegeven in randnummer 20. Door VGZ is onweersproken gesteld dat VGZ inmiddels met alle bij DZF aangesloten apotheken overeenstemming heeft bereikt over de overeenkomst farmaceutische zorg 2015. Dat betekent dat alle bij DZF aangesloten apotheken in ieder geval gedurende het contractjaar 2015 een contract met VGZ hebben voor de levering van farmaceutische zorg aan VGZ-verzekerden. Dit contract kan daarna telkens voor één jaar stilzwijgend worden verlengd tenzij één der partijen het contract opzegt. 58. Daarmee is het ook uitgesloten dat er sprake kan zijn van onomkeerbare schade, zoals bedoeld in de toelichting op de Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht. In die omstandigheden acht de NZa het uitgesloten dat bij uitblijven van haar optreden op grond van artikel 49 Wmg onomkeerbare schade zal ontstaan aan de publieke belangen betaalbaarheid, kwaliteit en toegankelijkheid en/of de daadwerkelijke mededinging tussen zorgaanbieders en/of zorgverzekeraars. 59. VGZ heeft voor de inkoop van farmaceutische zorg voor haar verzekerden die een Goede Keuze polis, BewuztBasis polis, IZA GezondSamen Polis Natura, Univé Zorg Select Polis (hierna worden deze polissen van VGZ tevens aangeduid als budgetpolissen) hebben niet met alle bij DZF aangesloten apotheken een overeenkomst gesloten. Dat valt af te leiden uit de zienswijze van VGZ van 27 januari 2015. Selectief contracteren is overigens inherent aan het concept van een budgetpolis en een belangrijke bron van de kostenbesparingen die (deels) aan de consument worden doorgegeven, hetgeen dit type polis voor bepaalde consumenten aantrekkelijk maakt.
117364/165594 Pagina
10 van 13
60. Nog daargelaten de vraag of het inkoopbeleid van VGZ voor de inkoop van farmaceutische zorg voor haar verzekerden die een zogenaamde budgetpolis hebben niet transparant, niet verifieerbaar en niet objectief is, zoals gesteld door DZF, geldt ook hiervoor dat DZF geen spoedeisend belang heeft bij haar verzoek zoals weergegeven in randnummer 20. 61. Een bij DZF aangesloten apotheek die geen overeenkomst heeft met VGZ voor de levering van farmaceutische zorg aan VGZ verzekerden met een budgetpolis loopt het risico dat deze verzekerden voor de levering van farmaceutische zorg een beroep doen op de door VGZ gecontracteerde apotheken. Met andere woorden: de kans dat zij naar een gecontracteerde zorgaanbieder overstappen of daar blijven is reeël. Indien een apotheek geen contract met een zorgverzekeraar heeft en daardoor een groot aantal van zijn patiënten kwijt raakt aan de gecontracteerde zorgaanbieders, is het niet onvoorstelbaar dat de financiële impact daarvan op de apotheek groot kan zijn. 62. Uit de marktscan Zorgverzekeringsmarkt van de NZa blijkt dat in 2014 4,4% van het totaal aantal verzekeringsplichtigen een zogenaamde budgetpolis hebben afgesloten.4 Uit de gegevens waar de NZa over beschikt, blijkt dat het aandeel van VGZ-verzekerden die een zogenaamd budgetpolis hadden in 2014 ten opzichte van het totaal aantal verzekerden van VGZ lager lag dan het voornoemde landelijk gemiddelde percentage, namelijk 3,4%. Hoewel de gegevens over 2015 nog niet beschikbaar zijn, valt niet te verwachten dat het aantal verzekerden met een zogenaamde budgetpolis aanzienlijk zal groeien. 63. Het aantal verzekerden met een zogenaamde budgetpolis is derhalve relatief klein. Het is dan, onder andere, aannemelijk dat het aandeel van VGZ-verzekerden met een zogenaamde budgetpolis in het totaal aantal VGZ-verzekerden in de kernwerkgebieden van VGZ relatief klein is. Een bij de DZF aangesloten apotheek die geen contract heeft met VGZ voor de levering van farmaceutische zorg aan VGZ-verzekerden met een budgetpolis loopt dus het risico dat maar een relatief klein aantal patiënten geen gebruik (meer) maken van de farmaceutische zorg van deze apotheek. De NZa acht het niet aannemelijk dat hierdoor het bestaansrecht van deze apotheken wordt bedreigd of anderszins onomkeerbare schade ontstaat aan de publieke belangen en/of de daadwerkelijke mededinging tussen zorgaanbieders of zorgverzekeraars. 64. De NZa acht derhalve het aantal verzekerden met een budgetpolis dusdanig klein, dat het niet valt in te zien hoe het uitblijven van optreden van de NZa op grond van artikel 49 Wmg en de afwezigheid van een contract tussen VGZ en de bij DZF aangesloten apotheken voor de levering van farmaceutische zorg aan de VGZ-verzekerden met een budgetpolis, onomkeerbare schade kan toebrengen aan de publieke belangen van betaalbaarheid, kwaliteit en toegankelijkheid en daadwerkelijke mededinging tussen zorgaanbieders en/of zorgverzekeraars. 65. Kortom: DZF heeft, gezien de voornoemde feiten en omstandigheden, geen spoedeisend belang bij haar verzoek zoals weergegeven in randnummer 20. 4
http://www.nza.nl/104107/105773/953131/Marktscan_Zorgverzekeringsmarkt_2
014_en_Beleidsbrief.pdf zie pagina 51.
Kenmerk
117364/165594 Pagina
11 van 13
Kenmerk
66. Volledigheidshalve merkt de NZa nog het volgende op. In artikel 11, 117364/165594 Pagina eerste lid, onder a, van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) is de 12 van 13 zorgplicht van de zorgverzekeraars neergelegd. De zorgplicht in de Zvw omvat de verplichting van de zorgverzekeraar de zorg aan de verzekerde te laten leveren (natura) of de kosten ervan te vergoeden (restitutie). De zorgverzekeraar heeft bij een naturaprestatie een resultaatsverplichting tot het (laten) leveren van zorg. Om aan deze verplichting te kunnen voldoen moet hij voldoende zorg beschikbaar hebben voor zijn verzekerden. In de regel contracteert de zorgverzekeraar zorg bij zorgaanbieders om aan deze verplichting te kunnen voldoen. 67. De NZa houdt toezicht op de naleving van de zorgplicht en kan, in geval van schending van deze zorgplicht, handhavend optreden. Wat betreft de inkoop van farmaceutische zorg door VGZ voor haar verzekerden met een budgetpolis, heeft de NZa vooralsnog geen aanleiding om te veronderstellen dat VGZ onvoldoende farmaceutische zorg beschikbaar heeft voor haar verzekerden met een budgetpolis. Dat wil zeggen: NZa heeft thans geen aanwijzingen dat VGZ haar zorgplicht schendt jegens haar verzekerden met een budgetpolis door onvoldoende farmaceutische zorg in te kopen. Dit is overigens door DZF ook niet gesteld.
De Nederlandse Zorgautoriteit,
mw. drs. L. de Maat directeur Toezicht en Handhaving
Ingevolge artikel 105 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) juncto artikel 7:1 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een belanghebbende binnen zes weken na de datum van verzending van dit besluit een bezwaarschrift, per post of per fax (dus niet via email), indienen bij de Nederlandse Zorgautoriteit, unit Juridische Zaken, Postbus 3017, 3502 GA Utrecht. Het bezwaar moet volgens artikel 6:5 lid 1 Awb schriftelijk en ondertekend worden ingediend en moet ten minste de volgende gegevens bevatten: naam en adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar zich richt en de gronden van het bezwaar. Wij verzoeken u een kopie van het bestreden besluit bij te voegen.
