ALGEMENE RECHTSBEGRIPPEN

1 ALGEMENE RECHTSBEGRIPPEN

4

1

ALGEMENE RECHTSBEGRIPPEN

4

1.1

RECHT ALS MAATSCHAPPELIJK VERSCHIJNSEL

5

1.1.1

Natuur, maatschappij, techniek

1.1.1.1 1.1.1.2 1.1.1.3

Natuur Sociale milieu Techniek

1.1.2

Recht…

7

1.1.3

…en rechtvaardigheid

8

1.1.3.1 1.1.3.2 1.1.3.3

De uitdaging van de ruimte De uitdaging van de tijd De uitdaging van de andere

1.2

RECHTSTERMINOLOGIE

1.2.1

Imperatief recht

1.2.1.1 1.2.1.2 1.2.1.3

Geheel van algemeen geldende regels Opgelegd door de staat Met het oog op maatschappelijke stabiliteit

1.2.2

Objectief en subjectief recht

1.2.2.1 1.2.2.2 1.2.2.3

Absolute en relatieve subjectieve rechten Patrimoniale en extrapatrimoniale rechten Burgerlijke en politieke rechten

1.2.3

Nationaal en internationaal, publiek en privaat recht

1.2.3.1 1.2.3.2

Nationaal en internationaal recht Privaat recht (burgerlijk recht, gerechtelijk recht, internationaal privaatrecht, handelsrecht, maritiem recht, arbeidsrecht) Publiek recht (grondwettelijk recht, administratief recht, fiscaal recht, strafrecht en sociaal strafrecht, strafprocesrecht, volkenrecht, zeerecht, sociale zekerheidsrecht)

1.2.3.3

1.3

KENBRONNEN VAN RECHT

1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.3.4

Geschreven recht Rechtspraak Rechtsleer Gewoonterecht

1.4

AANVULLENDE INFORMATIE BIJ DEZE SYLLABUS - Budget&Recht, kranten, juridische tijdschriften, het internet

10

12

13

14

16

18

5

1

ALGEMENE RECHTSBEGRIPPEN

1.1

Recht als maatschappelijk verschijnsel

Recht is alomtegenwoordig. Ieder van ons heeft er voortdurend mee van doen. Het stipuleert wat wel en wat niet strafbaar is, wie minderjarig is maakt het juridisch onbekwaam, in periodes van arbeid én vrije tijd reguleert het ons doen en ons laten… Recht determineert de individuele vrijheid: het indoctrineert ons denkpatroon en limiteert de middelen om onze manifeste en verholen objectieven te verwezenlijken. De moderne rechtstaat laat weinig ruimte voor menselijke activiteiteit die niét door recht of wet geprogrammeerd is of minstens geconditioneerd. Menselijke autonomie en creativiteit zijn marginaal t.o.v. heteronomie en conformisme. 1

1.1.1

Natuur, maatschappij, techniek

Van waar komt het recht? Is het er altijd geweest of betreft het een recent historisch verschijnsel? Vóór alles, ook vóór het recht, was er de god of de natuur. Uit hem of haar ontstond resp. evolueerde de mens. Conform het onderstaande schema, zoals elk schema een simplificatie, speelde het menselijke avontuur zich af in drie macrohistorische etappes waar achtereenvolgens het primaat gold van de natuur, het sociaal milieu en de techniek. 2 1.1.1.1

Natuur

De eerste mens in de natuur: een aantal filosofen van het sociale contract omschrijven hem, volkomen speculatief, als een wolf voor zijn medemens (‘homo homini lupus’). In den beginne, zeggen zij, heerste permanente oorlog van allen tegen allen (‘bellum omnium contra omnes’) en van allen tegen de natuur. ‘Le bon sauvage’ die leefde in perfecte harmonie met de natuur, het denkbeeld van weer andere filosofen, is evenzeer een mythe. De relatie mens-natuur was veeleer dubbelzinnig: water, dieren, planten, lucht en licht, de mens was er omwille van zijn naakte voortbestaan op aangewezen maar werd er ook voortdurend door belaagd. 1.1.1.2

Sociaal milieu

Bij vallen en opstaan ontdekte de mens een aantal adequate middelen om zich tegen de natuur te weren. In de medemens vond hij een bondgenoot, ‘ik en de ander’ sloten zich aaneen tot (plaatselijke) groep. Hier, omstreeeks 3000 voor Christus, situeert zich de start van de menselijke geschiedenis. Dankzij het groepsverband kon de mens de druk van de (nog steeds vijandige) natuur weerstaan, hij kreeg er stilaan vat op. En stap voor stap groeide de plaatselijke groep, via bovenplaatselijke samen-werking tot mondiale samen-leving.

1

De begrippen autonomie en heteronomie stammen uit de filosofie en de ethiek. Autonomie, als ethisch ideaal, is zo oud als de (denkende) mens zelf. Het autonome individu (= de persoon) beslist in laatste instantie zelf over de relevantie van waarden en normen, het heteronome individu daarentegen laat deze beslissing over aan extraindividuele instanties. Zie o.a. W. Windelband, Lehrbuch der Geschichte der Philosophie, 1891 - herwerkte uitgave: H. Heimsoeth, 1935 - over de autonomiegedachte vanaf Cynici en Stoa tot het moderne voluntarisme o. i. v. Nietzsche, Schopenhauer, de Unamuno. Autonomie betekent voor al deze zoveel als zedelijke vrijheid, welke Henri Bergson definieert als “le rapport du moi concret à l'acte qu'il accomplit”, in Essai sur les données immédiates de la conscience, 1889, 165. 2 J. Ellul, Ce que je crois, 1987.

6

1.1.1.3

Techniek

Sinds zowat twee eeuwen corrodeert de impact van de sociale groep. De industrialisatie bereidde de dominantie voor van de techniek. Het lijkt er nu sterk op dat de moderne samenleving zich maar kan staande houden met behulp van allerhande technische protheses. De natuur vormt nog slechts een vaag decor waarvoor zich het maatschappelijke gebeuren afspeelt. Er heersen op vandaag nog hongersnood en droogte maar vanuit het centrum van het menselijke universum heet dat alles marginaal, want voor het eerst in de geschiedenis is er voor praktisch elk probeleem een afdoende oplossing voorhanden, een technische oplossing. “Het behoort vandaag meer dan ooit tot de wetenschappelijke en technische mogelijkheden van de mensheid om de humanisering in een beslissende fase te brengen.” 3 Maar wat mogelijk is gebeurt daarom nog niet. Hoe pardoxaal ook, de techniek draagt oplossingen aan, voor hongersnood en droogte enz., maar verhindert tegelijkertijd de concrete toepassing ervan, àls deze niet bijdraagt tot de amplificatie van de techniek. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor het sociale milieu. Er is nog politiek en parlementarisme en democratische besluitvorming maar deze spreken nog alleen formeel beschouwd het laatste woord: ook zij bewegen zich noodzakelijkerwijs (?) binnen enge marges van wat technisch en technologisch compatibel heet. Menselijk en politieke wil zijn technisch en technologisch geconditioneerd. 4

3 4

L. Apostel, Gebroken orde, 1992, p. 226. J. Ellul, Ce que je crois, p. 136. J. Ellul, Le système technicien, 1977. J. Ellul, Le bluff technologique, 1988. Deze visie was al terug te vinden bij (o.a.) H. Marcuse. Marcuse linkt de ontwikkeling van de technologie met de geïndustrialiseerde maatschappij en de repressieve heerschappij daarvan. Zijn magnum opus: OneDimensional Man, Studies in the Ideology of Advanced Industrial Society, 1964, Nederlandse uitgave 1968. Een meer populaire benadering van de moderne technologische samenleving in: A. en H. Toffler, War and antiwar. Survival at the dawn of the 21th century, 1993. De auteurs onderscheiden drie beschavingsgolven: de rurale, de industriële en de informatieve. P. Meeuse, De droom van de kennis, 2003, brengt een originele kijk op succes en ondergang van het menselijk technologisch vernuft.

7

1.1.2

Recht…

Middenin de evolutie naar een socialer en complexer samenleving verschijnt het recht, op het kruispunt van twee strekkingen: - de sociale hiërarchisatie - het artificiële voluntarisme In een spontaneïstische samenleving is een rechtssysteem in wezen overbodig. Recht is er het dagelijkse resultaat van louter informele niet-geïnstitutionaliseerde inter-actie: voor elk geschil wordt een oplossing ad hoc bedacht. Zodra men het sociale contact in vaste vormen giet d.w.z. de sociale rollen, van bijv. overheid en onderdanen, verankert en hechte instituties installeert, verschijnt het recht, van dan af aan erkend als de noodzakelijke (?) zenuwknoop die observeert en coördineert, motiveert en reguleert, stimuleert en sanctioneert. Zo beschouwd is recht niet een reflectie van de god (wat het idealisme voorhoudt) noch een ideologische projectie van economische verhoudingen (zoals in het marxisme), evenmin is het geconstrueerd op een zogenaamd natuurlijk fundament, al blijven sommigen dit tot vandaag met klem beweren (cfr. de scholen van het natuurrrecht). 5 Recht, als verzameling van arbitraire regels voor het maatschappelijke verkeer, met het oog op het reële of beweerde gemeenschapsbelang = alomtegenwoordige, eeuwigdurende maatschappelijke rust = stabiliteit, is integendeel één en al kunstmatigheid. We kennen het een hoogstens relatieve waarde toe: (min of meer) willekeurig product van de menselijke nood aan maatschappelijk spel. Als er geen recht d.w.z. geen spelregels meer zouden zijn dan kan er alleen maar… niet worden gespeeld.

5

Een aantal rechtsgeleerden beklemtonen de religieuze en/of morele grondslag van het recht. Zie Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, par. 258: recht als middel bij uitstek ter handhaving van de maatschappelijke ordening = ‘bürgerliche Gesellschaft’, als voorafbeelding van de staat, volgens Hegel de absolute substantie van het zedelijke. Voor een goede Nederlandstalige studie over Hegel lees L. Heyde, De verwerkelijking van de vrijheid, 1987. H. Battifol, La philosophie du droit, 1981, onderscheidt volgende opvattingen omtrent de basis van het recht. - Het positivisme: recht heeft geen religieuze, morele of andersoortige grondslag nodig, het ontleent zijn gelding aan het enkele feit dat het bestaat. - De sociologische opvatting: recht als product van het collectief bewustzijn. - De school van het natuurrecht, o.m. J. J. Rousseau: in zijn diepste innerlijk blijft de mens onaangetast door de geschiedenis, hij kan in zichzelf nog ‘de stem van de natuur’ horen als hij er maar op let; welnu, wet en recht moeten in overeenstemming zijn met deze stem van de natuur. Vermeldenswaard is tenslotte nog de visie van D. L. Phillips, in o.a. Toward a just social order, 1986. Phillips beschrijft een normatieve sociologische theorie en baseert zich hierbij op Gewirth, Reason and morality, 1978. Volgens Gewirth heeft iedere handelende persoon (actor) recht op vrijheid. Dit recht is niet moreel maar prudentieel van aard: vrijheid is nodig om te kunnen handelen, als anderen mijn vrijheid belemmeren kan ik niet handelen. Maar vrijheid is best verzoenbaar met socialisatie = het verwerven van normen. Ik ben gesocialiseerd wil zeggen dat ik de algemeen geldende normen accepteer en naleef. Hoe verloopt dit socialisatieproces? Volgens o.a. Freud en Parsons hoofdzakelijk via identificatie (met bijv. de vader- of moederfiguur) en interiorisering (van hun waarden op basis van de ervaringen tijdens de prilste levensjaren). Phillips opteert veeleer voor een ontwikkelingstheoretische benadering die morele standaards niet als het resultaat ziet van onbewuste processen maar eerder van rationele keuzes als basis van een doorleefde ontwikkeling. Socialisatie is echter nooit volledig, daarom pleit Phillips voor ‘mechanisms of social control’. Het recht is daar één van: het moet zorgen voor het bewerkstelligen en handhaven van gedragsregels, voorzien in principes en procedures voor het oplossen van conflicten tussen individuen en groepen enz. De meeste hierboven geciteerde auteurs gaan er van uit dat recht en wet noodzakelijk zijn voor de goede werking van de samenleving. Zoals we reeds benadrukten is dit niet vanzelfsprekend. Sporen van vijandigheid tegenover wet en recht zijn terug te vinden bij een aantal belangrijke filosofen van Plato tot Marx maar ook in de meeste grote religies, o.a. in het beginnende christendom. Zie o.a. D. Lloyd, The idea of law, 1991.

8

1.1.3

…en rechtvaardigheid

Recht staat, zo wordt beweerd, in dienst van de rechtvaardigheid. In de Joodse traditie vormde de van oorsprong goddelijke rechtvaardigheid inderdaad de basis van het recht, het recht had er een louter afgeleide functie. In de Griekse rechtstraditie was het recht niet meer een theologische maar een filosofische categorie, rechtvaardigheid gold er niet meer als de enige finaliteit van het recht. De Romeinen tenslotte bedienden zich van het recht als van een perfect draaiende machine zonder zich nog veel te bekommeren om de rechtvaardigheid überhaupt. 6 Overal waar recht ontstond liep het eender: na enige tijd was de band tussen recht en rechtvaardigheid zoek of anders puur incidenteel. M.a.w. de betekenis van het recht is minder ideëel dan historisch te verstaan: de mens werd noch min noch meer gedwongen recht te scheppen, in reactie op een drievoudige uitdaging: de ruimte, de tijd en de medemens. 1.1.3.1

De uitdaging van de ruimte

Om zich tegen de natuur te weren sluit de mens zich met de andere aaneen tot groep. Als deze expandeert tot maatschappij ontstaat het recht, als meest adequate zoniet unieke mogelijkheid tot maatschappelijke coherentie = stabiliteit. Als formalisering van de groepsnorm trekt het recht zo de grens stussen de nieuwe beschaafde (?) wereld en het voorouderlijk natuurlijke leefmilieu: in de eerste heerst recht, daarbuiten brute kracht. 1.1.3.2

De uitdaging van de tijd

De mens leert snel dat alles wat is verandert maar dat hij niet bij machte is veranderingen te voorzien, laat staan te voorspellen. Vanuit die ervaring groeit de existentiële frustratie te moeten leven in een onvoorspelbaar wisselende, instabiele wereld. De tijd, conventionele instabiliteit, kan de mens niet stoppen? Dan zoekt hij maar een uitweg in de fictie, creëert een illusie van stabiliteit, doet alsof de dingen niet veranderen. Zo formuleert hij wetten = recht met algemene geldigheidspretentie, over alle wisselvalligheden en persoonlijke verschillen heen. Dit is het recht als motor van stabiliteit, op macro- en micromaatschappelijk vlak, in de tussenpersoonlijke relaties, onder partners die huwen, tussen schuldeiser en schuldenaar, huurder en eigenaar… Al deze relaties zouden aan wederzijdse argwaan en onzekerheid ten onder gaan als de partners zouden reageren in overeenstemming met hun individuele rationele en emotionele motieven, hun pecunaire situatie van het ogenblik, tijdelijke toevallige omstandigheden, d.w.z. als hij die leent zou afzien van terugbetaling, de huurder zich zou gedragen als eigenaar...

6

J. Ellul, Le fondement théologique, 1946. De discussie omtrent de verhouding tussen recht en rechtvaardigheid is tot op heden blijven voortbestaan. De eerste Griekse denkers beklemtoonden het bestaan van een goddelijke en/of natuurlijke orde waarvan het positieve recht moest afgeleid zijn (o.a. Heraclites, later ook Socrates, Plato, Aristoteles). De Sofisten daarentegen verwierpen alle goddelijk of natuurlijk recht, voor hen was recht positief recht, vastgelegd door de (stads-)staat, de inhoud ervan werd bepaald door de algemene mening in de polis, zeg maar de publieke opinie (positivisme). De middeleeuwse rechtsfilosofie (Augustinus) onderscheidde de ‘lex aeterna’ (eeuwige wet), voor ons mensen maar ten dele kenbaar, met name in de ‘lex divina’ (gods wet) via de openbaring en in de ‘lex naturalis’ (natuurwet) via ons geweten en onze rede. De ‘lex humana’ (de menselijke positieve wet) dient overeen te stemmen met de lex naturalis. Na de middeleeuwen won opnieuw het positivisme aan belang (o.m. Macchiavelli, Bodinus, Hobbes) maar daarnaast bleef een belangrijke humanistische natuurrechtsleer bestaan (o.a. Grotius, Locke, Rousseau, Kant). Voor een beknopt overzicht van al deze en andere strekkingen: P. De Vroede en J. Gorus, Inleiding tot het recht, 1990, p. 28 e.v. Wie geïnteresseerd is in deze problematiek kan niet voorbij ‘A Theory of Justice’, het magnum opus van J. Rawls (1971, herziene versie 1999, meest recente Nederlandse editie 2006). Rawls formuleert een rechtvaardigheidstheorie waar volkomen vrije en redelijke personen mee zouden instemmen.

9

Het recht pretendeert al deze relaties a.h.w. te fixeren en negeert daarbij alle variabele factoren. In een relatie die juridisch heet verklaren de partijen zich bereid te doen alsof de initiële situatie zich bestendigt, tot er een einde komt aan de relatie überhaupt. 1.1.3.3

De uitdaging van de andere

In de natuurstaat betekende de ander alleen maar gevaar. Zodra men de ander wist te waarderen (te gebruiken?) ontstond de groep. Zolang die groep beperkt in omvang was kende iedereen iedereen persoonlijk. Er bestond (daarom) geen of nauwelijks intern gevaar, de houding van de groepsgenoten was min of meer voorspelbaar. Alleen de buitenwereld vormde een echt gevaar, waartegen zo nodig de ganse groep moest reageren. Naarmate hun aantal groeide konden de leden van de groep niet meer iedereen persoonlijk percipiëren. Het optreden van de anderen was niet meer voorspelbaar. Waar spontane relaties uitdoofden, waar zij niet meer persoonlijk maar instrumenteel waren, daar intervenieerde het recht, relatiebemiddelaar bij uitstek tussen de enkeling en de groep. In de plaats van de directe en spontane relaties introduceert het een gereguleerde inter-actie, een rollenpatroon: iedereen wordt in een specifieke rol gedrukt en gedraagt zich navenant. En omdat de rollen vast liggen wordt het ook voorspelbaar hoe de andere zal/moet reageren. 7

7

J. Ellul, Ce que je crois, p. 161-163.

10

1.2

Rechtsterminologie

1.2.1

Imperatief recht

Uit wat voorafgaat valt volgende algemeen gangbare definitie van het recht te destilleren. Recht is een (min of meer logisch) geheel van algemeen geldende regels, opgelegd door de staat, met het oog op maatschappelijke stabiliteit. 1.2.1.1

Geheel van algemeen geldende regels

Rechtsregels schrijven voor iederéén die onder de toepassing ervan valt een bepaald(e) gedrag(scode) voor. Deze gedragscode omvat gebodsbepalingen (‘je moet’), verbodsbepalingen (‘je mag in géén geval’) en verlofbepalingen (‘je hebt de mogelijkheid’).8 Rechts- of juridische regels of normen zijn bij uitstek dwingende = imperatieve regels: de burger is zondermeer verplicht ze na te leven Sommige imperatieve regels, deze van openbare orde, raken de fundamenten van staat en samenleving. Het grondwettelijk recht, de meeste regels van het personen- en familierecht, het strafrecht, het procesrecht… behoren tot deze categorie (zie verder). Er mag nooit van afgeweken worden, ook niet bij wijze van uitzondering. De gewone imperatieve regels beogen de bescherming van een aantal zwakkere sociale groepen: minderjarigen, krankzinnigen, huurders en pachters, werknemers… Er mag evenmin van afgeweken worden maar zij raken niet de openbare orde als zodanig. Naast de imperatieve rechtsregels bestaan er aanvullende = suppletieve rechtsregels. Voor een aantal juridische problemen kan de rechtsonderhorige vrij kiezen uit een reeks van mogelijke oplossingen die het recht hem biedt, of anders legt het recht aan wie nalaat te kiezen een regeling op = aanvullend of suppletief. Zo kunnen aanstaande echtgenoten opteren voor een of ander huwelijksstelsel (huwelijkscontract): het recht biedt hen een ruime keuze. Maar zij kunnen ook huwen zonder contractueel huwelijksstelsel, dan treedt de zogeheten wettelijke huwelijksregeling in voege. Of men kan zelf, bij testament, de verdeling van zijn bezittingen regelen voor de tijd na de dood; maar bij gebreke van testament regelt de wet de verdeling.

Suppletieve regels zijn niet zo talrijk. Ze zijn marginaal t.a.v. de finaliteit van het recht. Imperatieve regels vormen de kern van het recht. Door zijn imperatief karakter onderscheidt het recht zich van de moraal, de zeden, de godsdienst, de wellevendheid enz. De geldigheid van al deze systemen berust in essentie op vrijwilligheid. Zij die (vrijwillig) toetreden tot bijv. het christendom en zij alleen zullen de christelijke norm (moeten) respecteren. Wanneer zij zondigen, d.w.z. de religieuze regel overtreden, zullen zij praktisch gesproken vrijuit gaan: de religieuze sanctie is louter moreel. 9 Anderzijds, waar het recht slechts mis-daden bestraft (in een beperkt aantal gevallen ook de pogingen tot) daar sanctioneert de godsdienst evenzeer intenties.

1.2.1.2

Opgelegd door de staat

Rechtsregels zijn bekleed met staatsmacht, daaraan ontlenen zij hun geldingskracht. 10 Recht, staat en macht staan tegenover elkaar als de hoeken van een driehoek. De staat, de verzameling van overheidsorganen, bezit het monopolie van de macht. Gebruik van geweld is slechts toegelaten in naam en voor rekening van de staat (behalve in enkele uitzonderlijke

8

P. De Vroede en J. Gorus, Inleiding tot het recht, 1990, p. 5. We refereren hier natuurlijk naar de hedendaagse Westerse situatie. Toen het monopolie van de katholieke kerk nog onbetwistbaar was kon zij door tussenkomst van de organen van de staat de zondaar ook effectief bestraffen. Tegenwoordig is dat alleen nog zo in staten als Saoudi-Arabië en Iran waar de staatsmacht ten dienste staat van religieuze of vermeend religieuze belangen. 10 “Sinds de middeleeuwen wordt de machtsuitoefening in de Westerse maatschappijen steeds in termen van recht verwoord” (M. Foucault, De wil tot weten, 1984, p. 88). 9

11

gevallen, bij zelfverdediging bijv.). Maar het gebruik van macht is gebonden aan beperkingen en regels die de staat zich zelf heeft opgelegd. Dit is kenmerkend voor de rechtsstaat. (1) De staat maakt rechtsregels, (2) ook voor zichzelf. (3) De staat kan zich maar handhaven d.m.v. macht en geweld (4) maar beperkt meteen, voor zichzelf en iedereen, het gebruik ervan. (5) Gebruik van geweld is onderworpen aan regels van recht. (6) Anderzijds kan het recht zijn gezag niet opleggen zonder (dreiging met) geweld.

STAAT 1

2

3

4

5 RECHT

MACHT 6

Macht wordt hierboven omschreven als een politiek begrip: als middel, in handen van de staat, met het oog op maatschappelijke stabiliteit (zie hieronder). Maar macht is natuurlijk een veel ruimer begrip, met culturele, sociale en, steeds meer, economische aspecten. “Met ‘macht’ bedoel ik de bekwaamheid om de krijgen wat men wil: hetzij omdat men een conflict kan winnen hetzij omdat men erin slaagt anderen te beletten eisen te stellen. Macht veronderstelt de bekwaamheid om zijn sociale omgeving naar eigen hand te zetten. Macht behoort toe aan wie beschikt over de middelen om de daden en de gedachten van anderen te vormen of te beïnvloeden. Die middelen bestaan uit jobs, technologie, publiciteit, de media, sociale legimiteit, ervaring , levensnoodzakelijke goederen en diensten, machtsstructuren en – het ingrediënt dat de beschikbaarheid van al deze middelen het vaak beheerst – geld.” Michael Parenti, Democratie voor de elite, 2008, p. 15.

1.2.1.3

Met het oog op maatschappelijke stabiliteit

De uiteindelijke bedoeling van het recht, als instrument van de staat, is altijd en overal de beveiliging van de bestaande orde. Dit betekent niet dat de verschijningsvorm van recht en staat overal en altijd dezelfde is. Integendeel, hij varieert, gegeven tijd en ruimte, als resultante van een reeks aardrijkskundige, culturele, sociale, economische en andere factoren. Abortus bijv. is in een aantal landen nog steeds verboden maar in Nederland en in België (iets later dan in Nederland) toegelaten. Polygamie is verboden in de Westerse wereld maar toegelaten in een aantal Arabische landen. Artikel 372bis van het Belgisch strafwetboek verbood homoseksueel geslachtsverkeer van een plus-21-jarige met een min-18-jarige, sinds de afschaffing van dit artikel zijn homoseksuele handelingen gelijkgesteld met heteroseksuele. M.a.w. het recht en de staat zijn ruimte- en tijdsgebonden fenomenen.

12

1.2.2

Objectief en subjectief recht

Objectief recht is het recht zoals het op een bepaald moment op een bepaalde plaats van toepassing is, abstractie gemaakt van de betrokken persoon of situatie. Over de verschillende takken van het objectief recht zie 1.2.3.

Subjectief recht is toegepast recht, mijn recht, het recht waarop ik, betrokken persoon of subject, kan aanspraak maken. Het veronderstelt een bevoegdheid, een macht zo men wil, verleend door het objectief recht. M.a.w. het objectief recht is de bron van subjectieve rechten. Bij wijze van voorbeeld: er is hét Belgisch grondwettelijk recht, zoals het in de grondwet = constitutie neergeschreven staat. Artikel 10 van de grondwet vestigt dé grondwettelijke gelijkheid: alle Belgen zijn gelijk… Als ik, enkeling, mij tot de rechtbank wend om mijn gelijk(heid) op te eisen maak ik gebruik van mijn subjectief grondwettelijk recht, ik pas het abstracte papieren objectieve recht toe op mijn persoonlijke subjectieve situatie. Men onderscheidt de volgende subjectieve rechten. 11 1.2.2.1

Absolute en relatieve subjectieve rechten

Absolute rechten zijn aan iedereen (‘erga omnes’) tegenstelbaar, bijv. de individuele vrijheid, de vrijheid van pers, het eigendomsrecht… Relatieve rechten zijn slechts tegenstelbaar aan welbepaalde personen: zo is een contractueel recht (uiteraard) slechts tegenstelbaar aan de medecontract(en). (Zie verder.) 1.2.2.2

Patrimoniale en extrapatrimoniale rechten

Patrimoniale rechten = vermogensrechten (bijv. erfenisrechten, vruchtgebruik…) zijn wel, extrapatrimoniale rechten (bijv. de goede naam) zijn niet (direct) in geld waardeerbaar. 1.2.2.3

Burgerlijke en politieke rechten

Politieke rechten hebben betrekking op de uitoefening van de (in ons geval Belgische) staatsmacht, bijv. het actief en het passief kiesrecht. In principe zijn ze voorbehouden aan (Belgische) staatsburgers maar sinds enkele tijd werd wel (beperkt) kiesrecht toegekend aan niet-Belgen die in België resideren (zie verder). Van burgerlijke rechten kan iedereen genieten die het (Belgisch) grondgebied bewoont. Men onderscheidt daarbij: - persoonlijkheidsrechten = individuele rechten zoals de vrijheid van geweten, de familiale rechten - vermogensrechten = zakelijke en persoonlijke rechten (zie verder)

11

P. De Vroede en J. Gorus, Inleiding tot het recht, 1990, p. 263.

13

1.2.3

Nationaal en internationaal, publiek en privaat recht

1.2.3.1

Nationaal en internationaal recht

Internationaal recht overschrijdt de grenzen van één staat. Het regelt de verhoudingen tussen staten (= internationaal publiek recht) en tussen de burgers van deze staten (= internationaal privaat recht). Nationaal recht overschrijdt deze grenzen niet. Het regelt de verhouding tussen de staat enerzijds en zijn burgers en de vreemdelingen die op zijn grondgebied verblijven anderzijds (= nationaal publiek recht) en tussen deze burgers en vreemdelingen onderling (= nationaal privaat recht). 1.2.3.2

Privaat recht

Het burgerlijk recht regelt (ondermeer) het statuut van de persoon (zijn naam, woonplaats, nationaliteit, bekwaamheid), zijn familieralatie (bloed- en aanverwantschap) en zijn goederen. De belangrijkste bron van burgerlijk recht is het burgerlijk wetboek (BWB), ontstaan in het postrevolutionaire Frankrijk (21.3.1804). Voor de volledige tekst zie www.juridat.be/cgi_loi/loi_N.pl?cn=1804032130 en http://www.belgischrecht.be/codex.asp.

Het privaatrechtelijk procesrecht regelt de inrichting, de werking en de (territoriale en materiële) bevoegdheid van de privaatrechtelijke rechtbanken en hoven. De belangrijkste bron ervan is het gerechtelijk wetboek (GWB) (10.10.1967). Voor de volledige tekst zie www.juridat.be/cgi_loi/loi_N.pl?cn=1967101004 en http://www.belgischrecht.be/codex.asp.

Het internationaal privaatrecht (IPR) omvat een aantal zogenaamde verwijzings- of conflictregels: zij geven aan welke nationale wetgeving prioritair van toepassing is op een rechtsverhouding tussen burgers van verschillende staten, bijv. op een huwelijk van een Belg met een Marokkaanse. Recent (16.7.2004) kwam het wetboek IPR tot stand (staatsblad van 27.7.2004). Voor de volledige tekst zie www.juridat.be/cgi_loi/loi_N.pl?cn=2004071631.

Het handelsrecht betreft (ondermeer) het statuut van de handelaar, de handelsvennootschap en de handelsdaden. Belangrijkste bron is het wetboek van koophandel (10.9.1807). Voor de volledige tekst van het wetboek zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm > Juridische aard: Wetboek van koophandel.

In de loop der jaren werden enkele hoofdstukken verwijderd, o.a. die over faillissement en vennootschappen waarvoor aparte wetten zijn gestemd: de faillissementswet van 8.8.1997, de vennootschapswet van 7.5.1999. Voor de volledige tekst van de faillissementswet zie http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=87beaa03-92ca4b90-bd8c-9288449ee9c0#findHighlighted. Voor meer informatie over de vennootschapwetgeving download de brochure ‘Vennootschappen’ op de website van de Nederlandse notarissen: www.notaris.be/opstarten-ondernemen/brochures.

De wet op de handelspraktijken van 14.7.1991 werd aangepast aan de Europese richtlijnen in de nieuwe wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming van 6.4.2010, publicatie 12.4.2010, van kracht sinds 12.8.2010 (Zo werd de sperperiode, voorafgaand aan de koopjesperiode, ingekort en ze gaat later van start: op 6.6 en 6.12 i.p.v. 15.5 en 15.11.) Voor uitgebreide informatie zie http://economie.fgov.be/nl/consument/Handelspraktijken/index.jsp. Lees voor een overzicht van de belangrijkste wijzigingen Consumentenbescherming in de uitverkoop in Budget&Recht nr. 211 van juli/augustus 2010 p.8-12, Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken in De Juristenkrant nr. 207 van 14.4.2010 p. 1-2, Soepeler handelswetgeving eindelijk feit in De Standaard (DS) van 12.2.2010 p. E7, Lang leve de solden in DS van 12.4.2010 p. 19.

Op 1.12.2010 werd de nieuwe wet op het consumentenkrediet van 13.6.2010 van kracht. Zie http://economie.fgov.be/nl/consument/consumentenkrediet/index.jsp. Voor de volledige tekst van al deze wetten zie www.staatsblad.be > Belgische wetgeving. Op vraag van de federale overheidsdienst (FOD) Economie goten juristen van de VUB de economische wetten in een (tiendelig) wetboek economisch recht. Eind 2009 was het voorontwerp klaar, het is nu wachten op de parlementaire goedkeuring. Zie http://economie.fgov.be/nl/binaries/0625-09-01_tcm325-81529.pdf.

Het maritiem recht regelt de betrekkingen tussen private rechtspersonen n.a.v. het vervoer over zee. Zie ook hierna:1.2.3.3 Publiek recht: Zeerecht.

14

Het arbeidsrecht betreft de arbeidsovereenkomsten, de collectieve arbeidsverhoudingen en de arbeidsreglementering. Arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht (zie hieronder) vormen samen het sociaal recht. Voor meer informatie zie onze syllabi 9-ARBEIDSRECHT en 10-SOCIALE ZEKERHEIDSRECHT.

1.2.3.3

Publiek recht

Het grondwettelijk recht of staatsrecht, neergeschreven in de grondwet = de basiswet van de staat, regelt de structuur van de staatsinstellingen (de gemeenten, provincies, gewesten en gemeenschappen en het federale niveau), de scheiding der machten (de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht) en de rechten van de burgers. Bij de jongste wijziging van de grondwet (1993) werd afgesproken de tekst ervan in een meer leesbare taal te herschrijven. Sindsdien telt de Belgische grondwet 198 in plaats van 140 artikels. Een concordantietabel, toegevoegd aan de tekst, maakt de vergelijking tussen de oude en de nieuwe tekst makkelijker. Voor de volledige tekst van de grondwet zie http://www.senate.be/doc/const_nl.html.

Administratief recht regelt de werking der administratie, als orgaan der uitvoerende macht. Over administratieve rechtscolleges zie verder: 2.1.1.3 Raad van state.

Het fiscaal recht of belastingsrecht regelt de belastingsinkomsten van de overheid. Er zijn inkomstenbelastingen (personenbelastingen voor particulieren en vennootschapsbelastingen), BTW, registratierechten, schenkingsrechten en erfenis- of successierechten, hypotheekrechten, griffierechten enz. Zie www.belgium.be/belastingen.

Er zijn federale, regionale (Vlaamse, Waalse en Brusselse), provinciale en gemeentelijke belastingen. Diverse fiscale wetboeken en wetten vind je op www.internetcodex.be/fiscaalrecht.html. http://www.internetcodex.be/fiscaalrecht.html. Lees ook Belastingfraude verjaart niet in De Standaard van 1.3.2010 p. E3: www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20100226_016.

Het strafrecht bepaalt welke menselijke handelingen strafbaar zijn en in welke mate deze misdrijven (overtredingen, wanbedrijven of misdaden) effectief worden bestraft (met gevangenis en/of geldboete). De belangrijkse bron van strafrecht is het strafwetboek (SWB) (8.6.1867). Voor de volledige tekst zie www.juridat.be/cgi_loi/loi_N.pl?cn=1867060801 en http://www.belgischrecht.be/codex.asp.

Het sociaal strafrecht regelt de bestraffing van sociaalrechtelijke misdrijven. Na eerdere pogingen tot hervorming en harmonisering van de sociale strafbepalingen zag in 2001 de Commissie voor de hervorming van het sociaal strafrecht het levenslicht. Hieruit ontstonden in 2006 de gespecialiseerde kamers binnen de correctionele rechtbanken en de hoven van beroep. In 2010 keurde het parlement het sociaal strafwetboek goed.

Het sociaal strafwetboek werd ingevoerd door de wet van 6.6.2010, publicatie 1.7.2010, inwerkingtreding uiterlijk 1.7.2011. De nieuwe wet voorziet 4 niveaus van misdrijven: niveau 1 = lichtste inbreuken = gedepenaliseerd: straffen = (alleen) administratieve geldboetes (x 6) niveau 2 = lichte inbreuken: straffen = administratieve of strafrechtelijke geldboetes (x 6) niveau 3 = zware inbreuken: straffen = administratieve of strafrechtelijke geldboetes (x 6) niveau 4 = zwaarste inbreuken: strafffen = administratieve of strafrechtelijke geldboetes (x 6), ook gevangenis van 6m tot 3j Voor niveaus 3 en 4 kan de rechter ook bedrijfssluitingen, beroepsverboden en tijdelijke exploitatieverboden uitspreken. Voor de volledige tekst van de wet tot invoering van het sociaal strafwetboek zie www.ejustice.just.fgov.be/wet/wet.htm < (Numac:) 2010009589. Lees Nieuw sociaal strafwetboek harmoniseert sociaal strafrecht in De Juristenkrant nr. 213 van 15.9.2010 p. 4-5, Nieuw sociaal strafwetboek: méér dan aansluiting bij gemeen strafrecht in De Juristenkrant nr. 214 van 29.9.2010 p. 4, Sociaal strafwetboek verdient navolging en opvolging in De Juristenkrant nr. 223 van 9.2.2011 p. 11.

Het strafprocesrecht of strafvorderingsrecht regelt de organisatie, werking en bevoegdheid (territoriaal en materieel) van de strafrechtbanken. Het wetboek van strafvordering (17.11.1808) vormt de belangrijkste bron ervan. Voor de volledige tekst zie www.belgischrecht.be/codex.asp.

Een bijzondere werkgroep o.l.v. de Luikse hoogleraar M. Franchimont bereidde de voorbije jaren de hervorming voor van de strafprocedure. Belangrijke onderdelen van zijn ontwerp werden reeds in wettelijke vorm gegoten.

Het internationaal publiek recht of volkenrecht regelt de betrekkingen tussen staten en tussen staten en internationale instellingen. De internationale verdragen vormen de belangrijkste bron ervan.

15

Het zeerecht regelt het gebruik van de zee. Nationaal zeerecht betreft het gebruik van de nationale wateren. Men werkt aan een nieuw Belgisch scheepvaartwetboek, dat eind 2011 zou moeten klaar zijn – zie www.zeerecht.be.

Internationaal zeerecht functioneert voornamelijk tussen staten. Zie www.kluwer.be/nl/home.asp?subpage=produktfiche&ProductNumber=BPGANDMONBI10002&TAAFCH=N#. Zie ook boven: 1.2.3.2 Privaat recht: Maritiem recht.

Het sociale zekerheidsrecht regelt voor wie werkt in de privé, als zelfstandige of als ambtenaar de uitoefening van het recht op een vervangingsinkomen in periodes van inactiviteit en op een aanvullend inkomen omwille van kinderlast. Sociale zekerheidsrecht en arbeidsrecht (zie hierboven) vormen samen het sociaal recht. Voor uitgebreide informatie zie onze syllabi 9-ARBEIDSRECHT en 10-SOCIALE ZEKERHEIDSRECHT .

16

1.3

Kenbronnen van recht

Wat betreft de eigenlijke bronnen d.w.z. de oorsprong van het recht verwijzen we naar hierboven.

Onder kenbronnen verstaan we de verschijningsvormen van het recht onder welke het heersend of vigerend recht zich aan ons kenbaar maakt: de internationale verdragen, de wetten, de rechtspraak, de rechtsleer en de gewoonte. Sommige juristen vermelden daarnaast ook de rechtvaardigheid, de billijkheid en andere algemeen menselijke principes, o.i. ten onrechte: deze worden slechts bronnen van recht wanneer zij met wet of rechtspraak integreren. Een analoge opmerking geldt voor de rechtsleer: zie hierna.

1.3.1

Geschreven recht

In de moderne staat vormt het geschreven recht = wetgeving sensu latu de belangrijkste tak van het recht. Het Belgisch geschreven recht omvat, hiërarchisch geordend, de volgende geschreven rechtsbronnen. a-

De internationale verdragen = de verdragen tussen België of een statengroep waar België lid van is en een andere staat of statengroep. Bijzonder belangrijk zijn de verdragen van de Europese unie, afgesloten tussen 27 (straks meer) Europese staten. Zie 2.2. b-

De Belgische grondwet (of constitutie) van 7.2.1831 omvat de meest fundamentele regels van het Belgisch staatsbestel (zie 2.1.2) en kan daarom slechts volgens zeer strikte regels worden gewijzigd (art. 195 e.v. van de grondwet). 1- Het zittend parlement (= preconstituante) duidt de artikelen aan die het wil herzien 2- en wordt van rechtswege ontbonden. 3- Binnen 40 dagen na deze ontbinding wordt een nieuw parlement verkozen. 4- Binnen 2 maand na deze verkiezing vergadert dit nieuw parlement. 5- Het nieuw parlement kan de door de preconstituante voor hetziening vatbaar verklaarde artikelen wijzigen (met een dubbele twee derde meerderheid) en zetelt dan als constituante, maar het is daartoe niet verplicht. 6- De koning bekrachtigt de gewijzigde grondwetsartikelen, kondigt ze af en laat ze publiceren in het Belgisch staatsblad. Voor de volledige tekst van de grondwet zie www.senate.be/doc/const_nl.html.

De wetten, decreten en ordonnanties vormen de wetgeving sensu stricto. Wetten komen voort uit het gecoördineerde optreden van de 3 takken van de federale wegevende macht: de kamer van volksvertegenwoordigers, de senaat (met beperkte bevoegdheid) en de koning (lees: de federale regering). Decreten vormen het regelgevend werk van de regionale parlementen, behalve Brussel. Ordonnanties vormen het regelgevend werk van het Brussels parlement = de Brusselse hoofdstedelijke raad. Zie 2.1.2. Koninklijke besluiten en besluiten van de regionale regeringen concretiseren de (meer algemene) wetten, decreten en ordonnanties. Ministeriële besluiten detailleren de koninklijke besluiten. Ministeriële omzendbrieven verplichten alleen de ambtenaren van de overheidsadministratie, niet de hoven en rechtbanken en niet de burgers, daarom vormen zij geen eigenlijke rechtsbron.

17

Provinciale reglementen van de provincieraden (soms ook van de bestendige deputaties of van de gouverneurs, i.v.m. hun specifieke bevoegdheden) betreffen het provinciale bestuurlijke werk. Zie 2.1.2.4. Gemeentelijke reglementen van de gemeenteraden (soms ook van de colleges van burgemeester en schepen of van de burgemeester, i.v.m. hun specifieke bevoegdheden) betreffen het gemeentelijke bestuurlijke werk. Zie 2.1.2.5. Publicatie De door België goedgekeurde verdragen, de grondwetswijzigingen, de wetten, decreten en ordonnanties, de koninklijke en ministeriële besluiten en de besluiten van de regionale regeringen worden gepubliceerd in het Belgisch staatsblad. Zie www.staatsblad.be of www.just.fgov.be > Belgisch staatsblad.

De Vlaamse besluitvorming vindt men in de Vlaamse codex. Zie www.codex.vlaanderen.be. Voor Belgische en Vlaamse regelgeving zie ook www.juridat.be en www.belgielex.be.

De provinciale reglementen worden gepubliceerd in het provinciaal bestuursmemoriaal. De gemeentelijke reglementen worden gepubliceerd door aanplakking aan de gevel van het gemeentehuis of een andere plaats in de gemeente. De burger wordt geacht alle gepubliceerde regels te kennen én te respecteren.

1.3.2

Rechtspraak

Onder rechtspraak verstaat men de uitspraken (arresten en vonnissen) van de Belgische hoven en rechtbanken. Zie www.juridat.be en www.belgielex.be.

De belangrijkste uitspraken verschijnen ook in juridische tijdschriften zoals het Rechtskundig weekblad en het Nieuw juridisch Weekblad (een uitgave van Kluwer). Zie www.rechtskundigweekblad.be en www.kluwer.be.

1.3.3

Rechtsleer

Onder rechtsleer verstaat men de publicaties en commentaren van de rechtsgeleerden. Rechtsleer is geen directe bron van recht, zijn invloed laat zich slechts indirect gelden, in de mate namelijk dat hij vermag de wetgeving en de rechtspraak te beïnvloeden. Rechtsleer is terug te vinden in juridische handboeken zoals dit en tijdschriften zoals De Juristenkrant, ook toegankelijk voor leken. De Juristenkrant is(een uitgave van Kluwer: www.kluwer.be.

1.3.4

Gewoonterecht

Het gewoonterecht omvat een aantal gebruiken die niet in het geschreven recht zijn opgenomen maar niettemin rechtsgeldig zijn. Vooral het handelsrecht kent nog een aantal gewoonterechtelijke regels.

18

1.4

Aanvullende informatie bij deze syllabus

We bevelen de gebruiker van deze syllabus aan om zich te abonneren op Budget&Recht, een uitgave van Test-Aankoop. De dagdagelijkse juridische problemen worden er in zeer verstaanbare taal uitgelegd. Men kan abonneren via de website.

De in deze syllabus geciteerde (en alle andere) artikelen uit Budget&Recht en Test-Aankoop zijn, alleen voor wie over een paswoord beschikt, terug te vinden op www.test-aankoop.be.

We verwijzen in deze syllabus ook herhaaldelijk naar artikelen uit De Standaard. Op de website kan je alle krantenartikelen terugvinden. Tot 20.09.2002 was de toegang tot deze website voor iedereen gratis. Sinds 21.09.2002 is de onbeperkte toegang nog alleen gratis voor de abonnees van de krant, anderen moeten betalen: ofwel voor een jaar, ofwel voor een dagkaart (deze laatste te betalen via een sms'je). Zie www.standaard.be.

Ook de website van de Financieel Economische Tijd is degelijk, vooral voor economisch en financieel nieuws. De Tijd behoort sinds kort tot de Persgroep, ook uitgever van De Morgen en Het Laatste Nieuws. Zie www.tijd.be en www.persgroep.be.

Interessant (zij het een tikkeltje minder) zijn de websites van Gazet van Antwerpen en van Het Belang van Limburg. Zie www.gva.be en www.hbvl.be.

Verder zijn er de websites van Het Nieuwsblad/Het Volk, met De Gentenaar als lokale variant, die vooral regionale informatie aanbieden, allebei van dezelfde persgroep als De Standaard. Het Volk werd 10.5.2008 geïntegreerd in het Nieuwsblad. Zie www.nieuwsblad.be.

De websites van De Morgen en Het Laatste Nieuws, van dezelfde persgroep, zijn beperkt interessant: de eerste is er de jongste tijd (veel) beter op geworden, op de tweede vind je vooral veel informatie over de omvang van de borsten van vrouwelijke celebraties, aanbiedingen van vastgoed, koopjes en jobs. Zie www.demorgen.be en www.hln.be.

Meer juridisch geformuleerde informatie is te vinden in: De Juristenkrant Ook bruikbaar voor niet juristen. http://shop.kluwer.be/shop/nl_BE/Actiesites/notariscatalogus-tijdschriften-nieuwsbrieven/De-Juristenkrant?p=3100008838 (een jaarbonnement kost € 64)

het Rechtskundig weekblad (RW): www.rw.be (een jaarabonnement kost € 169) het Nieuw juridisch weekblad (NjW): www.e-njw.be/njw (een abonnement kost € 182,87) Voor zeer bruikbare juridisch fiscale informatie is er Fiscoloog: www.fiscoloog.be/fiscoloog/default.aspx?l=NL (een jaarabonnement kost € 370) Over het gebruik van het Internet voor het zoeken naar juridische (en meer algemene) informatie: zie onze bijlage ‘Recht-internet-bijlage’.