antwoord op gestel de vragen
Fractie D’66 Waalwijk p/a de heer L.P. den Hollander Cortembergstraat 85 5144 CC WAALWIJK
ons kenmerk
MAO/10/0022317
behandeld door
uw schrijven d.d.
31 augustus 2010
e-mail
uw kenmerk
onderwerp
telefoonnummer
Dhr. C. Hendrikx
[email protected] 0416 683591
datum
6 oktober 2010
bijlage(n) verzonden
Beantwoording schriftelijke vragen ex artikel 37 van het Reglement van Orde inzake BTW bouw scholen Stichtingen PC VO Bommelerwaard, Land van Heusden en Altena en de Langstraat /Praktijkonderwijs in de Langstraat
Brief
Geachte heer, Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Breda inzake het geschil over de BTW-naheffing bij de bouw van twee scholen voor voortgezet onderwijs in onze gemeente stellen mevrouw Ruygt en u in bovenvermeld schrijven namens de raadsfractie van D’66 ons college een aantal vragen Alvorens op deze vragen in te gaan benadrukken wij, dat het college in deze aangelegenheid zorgvuldig te werk is gegaan. Binnen de mogelijkheden die de wet ons biedt hebben wij getracht in het belang van het onderwijs een zo’n optimaal mogelijk resultaat te bereiken. Arresten, jurisprudenties én een vergelijkbare casus, nieuwbouw van een schoolgebouw nota bene onder hetzelfde schoolbestuur (Stichting PC VO Bommelerwaard etc), hebben ons gesterkt in onze opvattingen op legale wijze te handelen binnen de marges van de wet. De ervaringen van de gemeente Wijk en Aalburg bij de bouw van een vestiging van hetzelfde Willem van Oranje College leerde ons dat de Belastingdienst Breda akkoord is gegaan met het leveringsmodel en met terugvordering van de BTW. Wij hebben daarom dienovereenkomstig gehandeld mede vanuit de zorgplicht van de gemeente voor onderwijshuisvesting en met respect voor de eigen verantwoordelijkheid van het schoolbestuur (doordecentralisatieovereenkomst). “Grove schuld” is en zal door ons fel worden bestreden. Deze juridische term is in jurisprudentie als volgt verwoord: “een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat ook grove onachtzaamheid”. Het opleggen van een boete is niet mogelijk bij AVAS (afwezigheid van alle schuld) en bij een pleitbaar standpunt. Uit jurisprudentie is nergens gebleken dat er ooit een boete is opgelegd, zelfs niet bij de aantoonbaarheid van “btw-constructies”. De gekozen wijze van levering tegen een lage prijs is een mogelijkheid die de Wet OB biedt. Een pleitbaar standpunt is er sowieso. Er is niets gedaan dat wettelijk niet kan. Het feit of er wel of geen overleg met de Belastingdienst is geweest heeft niets van doen met de vraag of er al dan niet sprake is van grove schuld is. Wij zijn van mening dat de schaarse en in de praktijk niet toereikende rijksgelden voor onderwijshuisvesting om creatieve doch legale acties vragen van de lokale overheid om zo optimaal mogelijk te kunnen investeren.
Onderstaand onze antwoorden op de door uw fractie gestelde vragen. 1) Is het correct dat de gemeente destijds welbewust tegen het in 2004 zelf ingewonnen negatief advies van de Belastingdienst én de betreffende rijksrichtlijn (circulaire) is ingegaan en daarmee tegen de strekking dat overheden een wettelijke opdracht hebben m.b.t. de financiering van de huisvesting van scholen en er dus geen BTW-verrekening kan plaatshebben?
Antwoord Voorop dient te worden gesteld dat de gemeente heeft gehandeld binnen de mogelijkheden die de wet biedt. Relevante arresten van de Hoge Raad en jurisprudentie zijn in onze overwegingen meegenomen. Zogenaamde BTWconstructies zijn door ons zorgvuldig gemeden. We hebben ons laten bijstaan door een ter zake deskundige, die voor onze gemeente ook de BTW-aangelegenheden met betrekking tot de nieuwbouw van theater De Leest, jongerencentrum De Tavenu en sociaal-cultureel centrum Den Bolder (met succes) heeft begeleid. De keuze voor het ondernemerschap en het leveringsmodel is geen gekunstelde constructie maar een (legale) toepassing van de mogelijkheden die de wet biedt. Dit wordt nog eens bevestigd in een vergelijkbare casus in de gemeente Wijk en Aalburg (zie de inleiding van deze brief). De inspecteur van de Belastingdienst Breda deelt bij brief van 10 juli 2002 mede, dat inzake de nieuwbouw van de school in Wijk en Aalburg hij zich voor wat betreft de gevolgen voor de heffing van de omzetbelasting (zijnde levering tegen een lagere prijs), kan vinden in de wijze van overdracht van dit gebouw. De brief van de Inspecteur van de Belastingdienst Tilburg d.d. 14 september 2004 waarin de vergoeding voor de berekening van de omzetbelasting gelijkgesteld wordt aan de voortbrengingskosten van de school is hiermee in tegenspraak. Wij konden en kunnen ons nog steeds niet voorstellen dat eenzelfde schoolbestuur ten aanzien van twee vergelijkbare casussen door twee Belastingdiensten verschillend wordt behandeld Overigens is het door u bedoelde schrijven van de Belastingdienst een antwoord op een door Deloitte voorgelegde (gestileerde) casus. De inspecteur heeft daarover niet, zoals door u wordt gesteld, geadviseerd, maar zijn mening gegeven. De inspecteur geeft nooit goedkeuring vooraf. De toetsing van de gevolgde handelswijze vindt altijd achteraf plaats. Op 1 april 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden met de Belastingdienst Tilburg over de leveringen van een tweetal onroerende zaken (scholen) door de gemeente Waalwijk, aan een tweetal stichtingen die een school exploiteren. Deze leveringen hebben plaatsgevonden voor een prijs, gelegen onder de kostprijs van de onroerende zaken. Zoals in dat gesprek overeengekomen zou er nog een fiscaal inhoudelijk overleg plaatsvinden, omdat dit tijdens de controlefase niet was gebeurd. Dit overleg heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 24 april 2008. Van een constructief overleg was echter geen sprake. Er werd niet inhoudelijk op onze standpunten ingegaan. In eerdere zaken, zoals nieuwbouw van het theater De Leest, Jongerencentrum Tavenu en sociaal-cultureel centrum Den Bolder was overleg wel mogelijk.
2) Waarom heeft de gemeente dan desondanks deze weg ter verrekening van de BTW gekozen, na erop te zijn gewezen dat deze onbegaanbaar zou zijn cq. bestreden zou worden, daarmee afstevenend op een conflict en de resulterende boete?
Antwoord Gelet op de beperkte mogelijkheden om nieuwbouw te realiseren met de door het rijk beschikbaar gestelde middelen en de naar onze mening realistische onderwijskundige wensen van de schoolbesturen is via de doorcentralisatieovereenkomsten tussen
gemeente en schoolbesturen VO gekozen voor nieuwbouw door de gemeente en levering aan het schoolbestuur. Door de doordecentralisatieovereenkomsten is de (wettelijke) plicht om voor de huisvesting zorg te dragen bij de schoolbesturen gelegd. Hierbij kan de gemeente optreden als ondernemer/bouwer en leverancier van het schoolgebouw. De rol van de gemeente als ondernemer bij onroerende goederen is niet uitzonderlijk. Artikel 3 van de Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting 1968, dat dit regelde is in 2006 ingetrokken. In een toelichting heeft de toenmalige staatssecretaris aangegeven dat hiermede niet de rol van de overheid als ondernemer bij levering en verhuur van onroerende zaken komt te vervallen. Deze zienswijze is bevestigd bij arrest van de Hoge Raad op 10 oktober 2008. 3) Waarom is de raad over dit dispuut met de Belastingdienst bij het inslaan van deze weg in 2005 of eerder niet onmiddellijk, vooraf en volledig geïnformeerd toen er nog een keuze mogelijk was? Zie het summiere antwoord op vraag 95 van Groen Linksaf bij de behandeling van de begroting 2005, waarbij nadrukkelijk geen gewag wordt gemaakt van de eigen adviesvraag bij de Belastingdienst in 2004: ’Onderzocht wordt in hoeverre er BTW-besparingen kunnen plaatsvinden in het kader van nieuwbouw van scholen. Daarover vindt overleg plaats met de schoolbesturen. Eind november a.s. zal duidelijk zijn wat de mogelijkheden zijn’. Antwoord De raad is in het preadvies d.d. 3 mei 2005 over de doordecentralisatie van de onderwijshuisvesting geïnformeerd over de mogelijkheden van het leveringsmodel. Daarbij is er vanuit gegaan, om eerder vermelde overwegingen, dat dit een reële optie was/is. De gekozen werkwijze lag binnen de wettelijke mogelijkheden en er was derhalve geen aanleiding de raad anders of nader te informeren. Zoals eerder vermeld geeft de Belastingdienst geen goedkeuring vooraf, maar vindt toetsing achteraf plaats. 4) Waarom is er pas in 2008 een raadsinformatiebrief over de kwestie verschenen, lang voorbij het ‘point of no return’ in de kwestie, toen een gang naar de rechter reeds onvermijdelijk leek? Bent u het met ons eens dat deze informatie als mosterd na de maaltijd kwam en vanaf het begin met de raad gedeeld had moeten worden opdat zij haar verantwoordelijkheid had kunnen nemen voor de besluitvorming? Antwoord De raadsinformatiebrief is geschreven na de ontvangen mededeling tot naheffing van de BTW. Gelet op de voorgeschiedenis en de overtuiging goed gehandeld te hebben vond het college het een plicht de formele bezwaar- en beroepsprocedure in te gaan en de raad daarover te informeren. Het afwikkelen van deze zaak totdat in hoogste instantie een uitspraak is gedaan, is een uitvoerende aangelegenheid en primair een taak van ons college. 5) In die raadsinformatiebrief maakt het college er gewag van dat – mocht de naheffing alsnog geëffectueerd worden – tenminste de overdrachtsbelasting à raison van 1.000.000 euro wordt gerestitueerd. Zijn daar bindende, schriftelijke afspraken over gemaakt? In de praktijk wordt zulke restitutie tot hooguit vijf jaar na dato verricht. Het ligt voor de hand dat deze periode nu al verstreken, laat staan bij het einde van de rechtsgang in hoger beroep en dat deze verplichting voor de Belastingdienst reeds is vervallen, tenzij daar bindende afspraken over bestaan. Antwoord Er van uitgaande, dat de door de gemeente bewandelde weg juist is, zijn er over het terugbetalen van de overdrachtsbelasting geen afspraken gemaakt. De bezwaar- en beroepsprocedure is tijdig ingesteld. Mocht de naheffing gestand worden gedaan – hetgeen wij niet verwachten – dan is de betaling van de overdrachtsbelasting onverschuldigd gedaan en zal deze worden gerestitueerd. Door het instellen van het
bezwaar en beroep wordt de door u genoemde termijn “gestuit”. In het controlerapport van de Belastingdienst is de restitutie afgesproken. Dit is tijdens de zitting van de rechtbank door de belastinginspecteur nogmaals mondeling bevestigd.
6) Heeft de gemeente deze constructie om als overheid in een onwenselijke ondernemersrol BTW terug te vorderen ook in andere situaties toegepast en zo ja welke? Is het college voornemens deze aanpak ook in de toekomst voort te zetten? Is de constructie ook al aan de orde bij de financiering van de geplande nieuwbouw voor het Mollercollege en wat is daarbij de stand van zaken? Komt die betreffende begroting er anders uit te zien als de gewraakte BTWconstructie niet kan worden toegepast? Welke gevolgen zou dat dan hebben voor de voortgang en financiering?
Antwoord Uw opmerking over de onwenselijke ondernemers rol delen wij niet. De gemeente wordt per definitie als ondernemer aangemerkt bij onroerende zaken (denk bijvoorbeeld aan het Grondbedrijf). Met klem ontkennen wij, dat er sprake is (geweest) van een constructie. Het gaat in deze casus om de legale toepassing van de wettelijke mogelijkheden om de kosten voor de onderwijshuisvesting zo laag mogelijk te houden, opdat de (beperkte) rijksmiddelen op een zo optimaal mogelijke wijze kunnen worden besteed. Zoals eerder vermeld is ook bij de realisatie van nieuwbouw van De Leest, Tavenu en De Bolder de gemeente opgetreden als ondernemer, met hetzelfde doel de beschikbare middelen zo optimaal mogelijk in te zetten. In de voorbereidingen voor de nieuwbouw van het Moller/Walewyc wordt uitgegaan van een bouwheerschap van de school zelf. Immers door de doordecentralisatieovereenkomst is de school zelf geheel verantwoordelijk geworden voor de eigen huisvesting. Voor de voortgang van deze ontwikkeling heeft deze beroepszaak dan ook geen gevolgen. 7) Als het vonnis wordt gehandhaafd, moet de gemeente naast de opgelegde boete alsnog de ruim 2,5 miljoen euro aan voorbelasting afdragen (zie lid 2.13 tot en met 2.16 van de uitspraak). Naar wij begrijpen is de voorbelasting toegevoegd aan het Meerjaren Investerings Plan Onderwijshuisvesting. Welke investeringen komen in gevaar cq. worden vertraagd als dit geld daaraan weer onttrokken moet worden? Antwoord De naheffing en de boete zijn reeds betaald. Bij winst in de beroepsprocedure worden de bedragen (met rente) terug betaald. Bij de vaststelling van het Meerjaren Investerings Plan (MIP) waren de betalingen reeds geschied en maken geen onderdeel meer uit van toekomstige financieringen. De in het MIP opgenomen investeringen komen niet in het gedrang. Overigens merken wij op, dat bij handhaving van de naheffing het financieel resultaat op langere termijn niet anders zou zijn, als was gekozen voor levering tegen de volledige stichtingskosten. Door op te treden als ondernemer en levering tegen een lagere prijs kunnen de rijksmiddelen efficiënter worden ingezet, waardoor de lasten voor de lokale belastingbetaler aanmerkelijk lager zijn.
8) Welke lessen trekt de gemeente uit deze gang van zaken en hoe zult u de belastingbetalende inwoners uitleggen dat de nu opgelegde boete en eventueel onvoorziene naheffing onvermijdelijk waren in het licht van de toen al bekende rijksrichtlijnen en negatieve adviezen van de Belastingdienst?
Antwoord Bij de Belastingdienst is er behoefte aan voortijdig en gestructureerd bilateraal overleg door toepassing van het zogenaamd horizontaal toezicht. De basis voor horizontaal toezicht is wederzijds vertrouwen. Transparantie en begrip spelen tevens een belangrijke rol. Hierdoor kan ondermeer voorkomen worden dat overheden tegenover elkaar komen te staan. Medio oktober 2010 is er een informatief en oriënterend gesprek tussen de belastingdienst en de gemeente over dit onderwerp.
Wij vertrouwen erop u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd.
Hoogachtend, HET COLLEGE VAN WAALWIJK, de secretaris,
de burgemeester,
drs. A. de Wit
drs. A.M.P. Kleijngeld
