Č. j.: S 147/99-150/2473/99-Št V Brně dne 15. září 1999 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 3.9.1999 z vlastního podnětu podle 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele obce Sviadnov, Na drahách 119, 739 25 Sviadnov, zastoupené starostou Ing. Jaromírem Nevludem, při zadávání veřejné zakázky „Místní komunikace Ke splavu v obci Sviadnov v úseku C, cyklistická stezka Ostrava - Beskydy“, rozhodl takto: Zadavatel − obec Sviadnov − porušil závažným způsobem § 3 odst. 3 v návaznosti na § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. tím, že veřejnou zakázku „Místní komunikace Ke splavu v obci Sviadnov v úseku C, cyklistická stezka Ostrava - Beskydy“ zadal bez provedení výběrového řízení přímo jednomu zájemci o veřejnou zakázku. Zadavateli obci Sviadnov se podle § 62 odst. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. u k l á d á pokuta ve výši 10 000,- Kč (deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dní od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 – 24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1479915001.
Odůvodnění
Na základě podnětu Okresního úřadu Frýdek− Místek si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) dopisem ze dne 3.8.1999 vyžádal u obce Sviadnov, Na drahách 119, 739 25 Sviadnov, zastoupené starostou Ing. Jaromírem Nevludem (dále jen „zadavatel“), stanovisko, které by objasnilo jeho postup při zadávání veřejné zakázky „Místní komunikace Ke splavu v obci Sviadnov v úseku C, cyklistická stezka Ostrava - Beskydy“ a rovněž materiály související s jejím zadáváním, které orgán dohledu obdržel dne 24.8.1999.
Z vyjádření zadavatele vyplývá, že zadavatel zastal písemnou výzvu třem zájemcům podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen „zákon“) na veřejnou zakázku „Stavba místní komunikace Ke splavu“, a to na první etapu. Na základě tohoto výběrového řízení byla dne 30.7.1998 uzavřena smlouva o dílo č. 6/1998/Mi (nabídková cena činila 1 365 700,-- Kč bez DPH) mezi zadavatelem a firmou Ing. Václav Michalík – STAVEBNÍ FIRMA, Na Surdíku 712, 724 00 Ostrava – Stará Bělá. Vzhledem k nedostatku finančních prostředků mělo dojít k realizaci druhé etapy později. Koncem září 1998 došlo k nárůstu daňových příjmů obce, a proto se zadavatel rozhodl realizovat i druhou etapu. Tentýž měsíc zadavatel kontaktoval firmy, které by přicházely v úvahu k eventuálnímu provádění prací druhé etapy, a čtyři společnosti mu potvrdily, že z důvodu vytížení svých kapacit nemohou požadované práce provést. Zadavatel proto uzavřel dva dodatky k výše uvedené smlouvě (ceny sjednané v dodatcích činí 258 479,--
Kč, a 667 912,-- Kč bez DPH), přičemž cenová kalkulace byla provedena v metodice cenové kalkulace vítězné nabídky na výstavbu I. etapy. Důvodem zvoleného postupu byla skutečnost, že z věcného hlediska by došlo k prodražení stavby z důvodu přerušení vlastní výstavby a odsunutí na rok 1999, pokud by II. etapa byla řešena formou soutěže.
Z předložených materiálů zjistil orgán dohledu skutečnosti, které ho vedly k zahájení správního řízení z úřední povinnosti, jehož jediným účastníkem je zadavatel.
Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem čj. S 147/99-150/2326/99-Št ze dne 3.9.1999 a současně stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě k oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 8.9.1999, ve kterém uvedl, že se domnívá, že zákon o zadávání veřejných zakázek neurčuje konkrétně jak má zadavatel postupovat v případě, kdy firmy písemně potvrdí, že z důvodu vytížení nemohou v požadovaném období práce provést, a zadavatel proto následně uzavře s vítězem soutěže dodatky č. 1 a č. 2 smlouvy o dílo uzavřené smluvními stranami ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle zadavatele byl zvolen nejoptimálnější postup, který zákonem o zadávání veřejných zakázek není sice povolen, ale ani zakázán.
Orgán dohledu po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů včetně stanovisek zadavatele ze dne 23.8.1999 a 8.9.1999 konstatuje následující.
Podle § 49a zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy činí více než 100 000,- Kč bez DPH, ale nepřesáhne limity uvedené v § 49 odst. 1 zákona, je zadavatel povinen vyžádat si před zadáním veřejné zakázky nabídky nejméně od tří zájemců. Vzhledem k tomu, že zadavatel si při zadávání veřejné zakázky „Místní komunikace Ke splavu v obci Sviadnov v úseku C, cyklistická stezka Ostrava - Beskydy“ nevyžádal nabídky nejméně od tří zájemců, postupoval v rozporu se zákonem.
Zadavatel zastal dne 12.6.1998 písemnou výzvu třem zájemcům podle § 49a zákona na veřejnou zakázku „Stavba místní komunikace Ke splavu“, a to na první etapu. Na základě tohoto výběrového řízení byla dne 30.7.1998 uzavřena smlouva o dílo č. 6/1998/Mi (nabídková cena činila 1 365 700,-- Kč bez DPH) mezi zadavatelem a firmou Ing. Václav Michalík – STAVEBNÍ FIRMA, Na Surdíku 712, 724 00 Ostrava – Stará Bělá (dále jen „Ing. Václav Michalík – STAVEBNÍ FIRMA“).
Mezi materiály, které zadavatel orgánu dohledu zaslal je i nedatovaná listina, ve které je uvedeno, že v září r. 1998 čtyři firmy odmítly předběžnou nabídku účasti na výběrovém řízení
stavby „MK Ke splavu – 2. etapa“, pro kapacitní vytíženost firem v období 4. čtvrtletí 1998. Tuto skutečnost firmy stvrdily svými razítky a podpisy.
Orgán dohledu konstatuje, že součástí zaslaných materiálů není výzva zadavatele, na základě které by uchazeči mohli podávat své nabídky na předmět plnění „Místní komunikace Ke splavu v obci Sviadnov v úseku C, cyklistická stezka Ostrava - Beskydy“. Jak je uvedeno na nedatované listině případní zhotovitelé díla odmítli „předběžnou nabídku“ zadavatele, nikoliv však skutečnou výzvu k podání nabídky, kterou si měl zadavatel vyžádat nabídky nejméně od tří zájemců podle § 49a odst. 1 zákona.
Dne 21.9.1998 zadavatel uzavřel s firmou Ing. Václav Michalík – STAVEBNÍ FIRMA dodatek č. 1 výše uvedené smlouvy o dílo na předmět plnění „Místní komunikace ke splavu v Obci Sviadnov - 2. etapa v délce 115 m“, přičemž sjednaná cena za realizaci předmětu plnění činí 258 479,-- Kč bez DPH, tj. 271 403,-- Kč s DPH.
Dne 27.10.1998 zadavatel uzavřel s firmou Ing. Václav Michalík – STAVEBNÍ FIRMA dodatek č. 2 výše uvedené smlouvy o dílo na předmět plnění „Místní komunikace Ke splavu v obci Sviadnov v úseku C, cyklistická stezka Ostrava - Beskydy“, přičemž sjednaná cena za realizaci předmětu plnění činí 667 912,-- Kč bez DPH, tj. 701 307,60 Kč s DPH.
Celková částka za realizaci druhé etapy činí 271 403,-- Kč + 701 307,60 Kč včetně DPH, což je 972 710,60 Kč včetně DPH.
Zadavatel tedy, jak už orgán dohledu uvedl výše, uzavřel dva dodatky ke smlouvě o dílo s firmou Ing. Václav Michalík – STAVEBNÍ FIRMA bez toho, aniž by při výběru nejvhodnější nabídky postupoval podle zákona. Celková částka za oba dodatky přesáhla 100 000,-- Kč bez DPH, a proto měl zadavatel postupovat v souladu s § 49a zákona, což neučinil.
Na posuzovaný případ nelze rovněž aplikovat formu zadání veřejné zakázky podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona, tj. uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky v případě, dodatečné nebo opakované veřejné zakázky (především z důvodu standardizace nebo slučitelnosti předmětu plnění veřejné zakázky), pokud svým rozsahem nepřekročí 50 % ceny původní veřejné zakázky a výzva bude zadavatelem učiněna do 12 měsíců od splnění veřejné zakázky, jelikož rozsah předmětu plnění druhé etapy předmětné veřejné zakázky přesáhl 50 % ceny původní veřejné zakázky.
Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že veřejná zakázka byla již realizována, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejných zakázek, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, které je neproveditelné. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Podle § 62 odst. 1 zákona „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, uloží mu pokutu do výše 0,5% ceny zakázky, nejméně však ve výši 10 000 Kč“. S ohledem na toto ustanovení zákona musel orgán dohledu uložit zadavateli pokutu v minimální výši, tj. 10 000,- Kč, i když výše peněžitého závazku činila pouze 972 710,60 Kč vč. DPH a 0,5% z této částky činí 4 863,55 Kč. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do šesti měsíců ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (podnět z Okresního úřadu Frýdek− Místek obdržel orgán dohledu dne 30.7.1999 a k porušení zákona došlo v období od 21.9.1998 do 27.10.1998 − viz dodatky ke smlouvě o dílo).
Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. K uložení sankce s ohledem na § 62 odst. 1 zákona musí orgán dohledu přistoupit, neboť pokud by adekvátně nereagoval na zjištěná porušení zákona, nelze vyloučit, že zadavatel by v budoucnu při zadávání veřejných zakázek nepostupoval podobným způsobem. Pokuta uložená zadavateli za závažné porušení zákona zjištěné při zadávání předmětných veřejných zakázek uvedená ve výroku tohoto rozhodnutí vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní − postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.
Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech popsaných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák ředitel odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně
Obdrží:
Obec Sviadnov, Na drahách 119, 739 25 Sviadnov, zast. Ing. Jaromírem Nevludem
