Knowledge Portal Ondernemingsrecht 2011/89 Aflevering Publicatiedatum Rolnummer Auteur
LJN Wetsbepaling
Ondernemingsrecht 2011, afl. 12 26-09-2011 AWB 10/3261 BC-T2 Rechtbank Rotterdam (Sector bestuursrecht) 7 april 2011 (Mrs. T. Damsteegt, D.C.J. Peeck, D. Haan) m.nt. Jan Reinier van Angeren BQ1017 Art. 6 Wta; art. 4:2 Awb
Titel Bestuursrechter vernietigt vergunningweigering aan accountantsorganisatie.
Samenvatting Bestuursrechter vernietigt vergunningweigering aan accountantsorganisatie.
Tekst 1. Feiten 1.1. Bij aanvraag d.d. 30 oktober 2006 heeft KSG Registeraccountants B.V. (KSG) een vergunning aangevraagd bij de AFM op grond van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta). In het kader van de vergunningaanvraag heeft de AFM onderzoeken ter plaatse gedaan bij KSG. Op grond van de onderzoeksresultaten heeft de AFM de vergunning vervolgens bij besluit d.d. 28 augustus 2010 geweigerd. Tegen dit besluit heeft KSG een bezwaarschrift ingediend. In het kader van de bezwaarschriftprocedure heeft de AFM nieuwe onderzoeken uitgevoerd. Op basis van deze nieuwe onderzoeken heeft de AFM bij besluit op bezwaar d.d. 8 juli 2010 het bezwaarschrift ongegrond verklaard en de vergunningweigering in stand gelaten. Tegen dit besluit op bezwaar heeft KSG beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam (de rechtbank). De rechtbank heeft het beroep van KSG gegrond verklaard en het besluit van 8 juli 2010 vernietigd het besluit van 28 augustus 2008 herroepen en de AFM opgedragen binnen vier weken aan KSG een vergunning te verlenen, eventueel onder door AFM te stellen voorwaarden. 2. Uitspraak 2.1. KSG had in de eerste plaats betoogd dat de AFM de twee onderzoeken ter plaatse niet in haar beoordeling heeft mogen betrekken omdat onder de Wta eerst sprake is van doorlopend toezicht nadat vergunning is verleend. De rechtbank verwerpt dit betoog. Niet valt in te zien, aldus de rechtbank, dat AFM bij haar beoordeling geen acht zou mogen slaan op de vraag of de aan KSG verbonden externe accountant voldoet aan de voor hem geldende wettelijke voorschriften die krachtens de artikelen 19, eerste of tweede lid, van de Wet RA en artikel 24, eerste of tweede lid, van de Wet AA zijn vastgesteld inzake vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit. Dat zij dienen te voldoen aan die verordeningen en nadere voorschriften, waaronder de Nadere voorschriften Controle en Overige Standaarden (hierna: COS), volgt niet alleen uit die verordeningen en nadere voorschriften zelf. Uit artikel 35 van het Bta in verbinding met de artikelen 6, 14, 25 en 27 van de Wta volgt immers dat de naleving van die verordeningen en nadere voorschriften mede een voorwaarde vormt voor verlening van de door KSG verzochte vergunning. De rechtbank overweegt verder dat de wetgever met de Wta heeft beoogd dat het vertrouwen in de accountant en de door hem ten behoeve van het publiek gegeven verklaringen wordt hersteld. Anders dan KSG stelt, kan door de AFM niet worden volstaan met een terughoudende beoordeling van het door KSG in haar handboek opgestelde beleid ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 20 mei 2009 ( RF 2009/80, LJN BJ2293) overweegt de rechtbank in dit verband dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat een accountantsorganisatie een vergunning wordt verleend op een moment
dat een intrekkingsgrond aan de orde is omdat de wettelijke controledossiers ernstige gebreken vertonen. Verder heeft de rechtbank meegewogen dat het tweede onderzoek is verricht opdat de AFM in de heroverweging na haar eerdere afwijzende oordeel mogelijk alsnog tot een gunstige beoordeling zou kunnen komen. KSG is met het tweede onderzoek hangende bezwaar aldus niet in een slechtere positie gebracht. De AFM heeft in haar besluitvorming dan ook zowel de resultaten uit het eerste als het tweede dossieronderzoek kunnen betrekken, aldus de rechtbank. 2.2. KSG had voorts betoogd dat waar een verschil van inzicht bestaat over de invulling van de toepasselijke normen, niet op haar de bewijslast mag worden gelegd dat zij voldoet aan hetgeen bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van de Wta is bepaald. De rechtbank verwerpt het betoog van KSG en oordeelt dat gelet op de duidelijke tekst van artikel 6, eerste lid, van de Wta het op de weg van KSG ligt ten overstaan van de AFM aan te tonen dat zijzelf en de bij haar werkzame of aan haar verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 (de artikelen 14 tot en met 21 van de Wta) en afdeling 3.2 (de artikelen 25 tot en met 31 van de Wta) bepaalde. In verlengde van dit betoog had KSG gesteld dat de AFM niet aan de hand van een strengere uitleg van de COS dan in de beroepsgroep gebruikelijk is tot een beoordeling van de controledossiers mag komen en staat het de AFM niet vrij bij haar beoordeling van de dossiers af te wijken van de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelingen die zijn verricht door de beleidsbepalers van een vergunninghoudende accountantsorganisatie. Dit betoog slaagt wel. De rechtbank oordeelt dat het de wetgever voor ogen stond dat de AFM zich zou richten op het systeem van kwaliteitsbeheersing en integriteit van de accountantsorganisatie en de deskundigheid en betrouwbaarheid van dagelijkse (mede-) beleidsbepalers, waarbij de AFM zich bij de eerste vergunningverlening zou beperken tot een quick-scanachtige aanpak en daarbij de krachtens de Wet RA en de Wet AA vastgestelde COS tot uitgangspunt nemen. Hoewel de AFM bij de eerste vergunningverlening de bevoegdheid toekomt tot een meer diepgravende beoordeling aan de hand van controledossiers, staat het rechtzekerheidsbeginsel eraan in de weg dat de AFM thans tot een strengere beoordeling van de toepassing van de COS komt, dan wat tot op heden in de branche algemeen gebruikelijk is en daar als aanvaardbaar professioneel handelen werd geaccepteerd. Dit oordeel laat onverlet dat AFM, na de markt daaromtrent te hebben geïnformeerd en met inachtneming van een overgangsperiode, tot een eigen volle beoordeling mag komen van de kwaliteit van de wettelijke controles door accountantsorganisaties aan de hand van de COS en ter naleving van die mogelijk strengere eisen handhavend zal mogen optreden tegen organisaties die daaraan niet voldoen. Gelet daarop kon de AFM, aldus de rechtbank, in dit geval niet voorbijgaan aan de uitkomsten van de door externe accountants van het vergunninghoudende kantoor AREP Accountants en belastingadviseurs B.V. (hierna AREP) verrichtte opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling in de wettelijke controledossiers van KSG. Zoals AREP in haar brief van 2 oktober 2009 aan KSG heeft bericht, hebben haar externe accountants beoordeeld of de betrokken externe accountant van KSG in redelijkheid tot zijn standpunt heeft kunnen zoals blijkt uit de door hem afgegeven accountantverklaring. In alle gevallen zijn de aan AREP verbonden externe accountants tot de conclusie gekomen dat de aan KSG verbonden externe accountant in redelijkheid tot zijn verklaring heeft kunnen komen, ofschoon er verbeterpunten werden gesignaleerd en besproken. Dat deze externe accountants van AREP de controledossiers niet conform de in de branche tot dan toe gebruikelijke maatstaven hebben beoordeeld, volgt niet uit de door AFM vastgestelde tekortkomingen in de controledossiers. De slotsom is dat de door AFM geconstateerde tekortkomingen in hun samenhang beschouwd onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat naar de algemeen aanvaarde maatstaf voor professioneel handelen van dat moment de externe accountants van KSG zo ernstig tekortschoten dat zij geacht moeten worden niet te hebben voldaan aan het bij of krachtens artikel 27 van de Wta bepaalde. In de niet weerlegde beoordeling door de externe accountants van AREP vindt de rechtbank voldoende steun voor het oordeel dat KSG heeft aangetoond te voldoen aan de geldende eisen. Daarbij overweegt de rechtbank dat het negatieve oordeel van AFM inzake de zorgplicht van KSG als bedoeld in artikel 14 van de Wta geheel rust op haar negatieve beoordeling van door de externe accountants van KSG verrichte wettelijke controles, zodat dit oordeel reeds daarom geen stand kan houden, terwijl hetzelfde geldt voor het negatieve oordeel van AFM ontrent het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Van andere feiten en omstandigheden die in de weg staan aan vergunningverlening is de rechtbank niet gebleken. Noot 3. Commentaar 3.1. Deze uitspraak is interessant, omdat de rechtbank voor het eerst een besluit tot weigering van de vergunning op grond van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) vernietigt. In een drietal eerdere uitspraken had de rechtbank een besluit tot handhaving van de vergunningweigering in stand gelaten. 1. Deze uitspraak geeft aanleiding om de wijze waarop de AFM een aanvraag tot vergunningverlening toetst, nader te bezien. 3.2. Bijzonder aan de vergunningverlening voor accountantsorganisaties is dat de vergunningplicht eerst met ingang van 1 oktober 2006 geldt. Op deze datum trad namelijk de Wta in werking. 2. Op grond van art. 5 lid 1 Wta is het verboden een wettelijke controle te verrichten zonder daartoe van de AFM een vergunning te hebben verkregen. Voor 1 oktober 2006 werden uiteraard ook al wettelijke controles verricht. Hoewel er
geen vergunningplicht bestond, was er wel zelfregulering via het NIVRA (Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants) en de SRA (Samenwerkende Registeraccountants en Accountantsadministratieconsulenten). Op grond van art. 6 lid 1 Wta verleent de AFM een vergunning aan een aanvrager die heeft aangetoond dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 bepaalde. Voor aanvragers die wettelijke controles verrichten bij organisaties van openbaar belang geldt nog een extra eis. Aangetoond moet worden dat ook wordt voldaan aan het in paragraaf 3.1.3 bepaalde. In feite houdt dat in dat zij moeten aantonen dat zij voldoen aan alle regelgeving die voor accountants gelden en die zij bij een wettelijke controle in acht moeten nemen, zoals de Nadere Voorschriften Controle en Overige Standaarden (NV COS), die door het NIVRA worden vastgesteld. Op grond van art. 6 lid 3 Wta kan de AFM aan een vergunning voorschriften verbinden en beperkingen stellen. Op grond van art. 80 lid 1 en 3 Wta mag ná een vergunningweigering de accountantsorganisatie zonder vergunning wettelijke controles uitoefenen totdat onherroepelijk op de vergunningaanvraag is beslist. Aan de ene kant is dat voor de accountantsorganisaties gunstig, omdat niet na een weigering accountantsorganisaties ermee worden geconfronteerd dat zij een verzoek om voorlopige voorziening moeten indienen bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, om voortzetting van hun activiteiten te mogen bedingen. Aan de andere kant is er voor vergunninghouder en de AFM geen prikkel om voortvarend te procederen. De vergunningprocedures (en de bezwaarfase na een initiële weigering) duren dan ook lang. In deze zaak had KSG op 30 oktober 2006 vergunning aangevraagd. Eerst bij besluit d.d. 28 augustus 2008 was de vergunning geweigerd. Het bezwaarschrift is bij besluit van 10 juli 2010 ongegrond verklaard. De procedure bij de AFM heeft zodoende ruim drie en een half jaar geduurd. Op grond van art. 80 lid 4 Wta is de AFM verplicht om voor 1 oktober 2007 te beslissen, maar deze termijn kan door de Minister van Financiën met twee keer een half jaar worden verlengd, hetgeen de Minister van Financiën ook heeft gedaan. 3. Het weigeringsbesluit was dus nog voor het verstrijken van de beslistermijn genomen. Voor de bezwaarfase geldt dat niet. Op grond van art. 7:10 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient de AFM binnen zes weken na afloop van de bezwaartermijn te beslissen. Op grond van art. 7:10 lid 2 Awb kan de beslissing maximaal met zes weken worden verdaagd. 3.3. Een gedeelte van die lange procedure kan worden verklaard door de wijze waarop de AFM de vergunningaanvraag beoordeelt. In haar rapportage van 13 april 2007, genaamd Evaluatie eerste 89 uitgevoerde Onderzoeken ter Plaatse bij niet-OOB vergunningaanvragers (te vinden op de website van de AFM), licht de AFM die procedure toe. Een onderzoek ter plaatse, door de AFM afgekort tot OTP, is een onderzoek door de AFM op het kantoor van de desbetreffende accountantsorganisatie op basis van individuele controledossiers. Deze OTP’s kunnen enkele dagen in beslag nemen. Ook interviews met beleidsbepalers, de accountants, verbonden aan de organisatie en de medewerkers van de accountantsorganisatie maken daarvan deel uit. In het geval van KSG had de AFM in maart 2008 bij KSG een OTP gedaan en op basis van drie controledossiers geoordeeld dat KSG en twee bij KSG werkzame externe accountants niet voldoen aan hetgeen bij of krachtens paragraaf 3.1.2. en afdeling 3.2 Wta is bepaald. Daarop is de vergunningweigering gebaseerd. Naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift vindt er wederom een OTP plaats medio 2009. Er zijn weer drie andere geselecteerde controledossiers onderzocht. Uit dit onderzoek bleek volgens de AFM dat de externe accountants onvoldoende blijk hebben gegeven van een professioneel kritische houding, zoals art. 25 Wta en art. 35 Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta) vereisen. 3.4. De vraag is gerechtvaardigd of het de AFM is toegestaan om aan de hand van OTP’s zo ingrijpend te controleren in het kader van een vergunning aanvraag. Dat is ook de eerste vraag die KSG aan de rechtbank voorlegt. In feite, zo betoogt KGS, voert de AFM bij de vergunningverlening al een soort ‘doorlopend toezicht’ uit. Er vinden uitgebreide onderzoeken ter plaatse plaats. Er worden controledossiers geselecteerd om te onderzoeken of de bij KGS werkzame accountants de regelgeving op het gebied van accountantsorganisaties goed hebben toegepast. De rechtbank oordeelt in deze zaak — in navolging van haar eerder uitspraken — dat de AFM bevoegd is tot het houden van de OTP’s. De rechtbank stelt dat op grond van de Wta de accountants de NV COS en de andere verordeningen van beroepsorganisaties dienen na te leven. De rechtbank stelt dat de wetgever met de Wta heeft beoogd dat het vertrouwen in de accountant en de door hem ten behoeve van het publiek gegeven verklaring wordt hersteld. Anders dan KGS stelt, kan dus niet worden volstaan met een terughoudende beoordeling van het beleid. De rechtbank verwijst daarbij naar een uitspraak van het CBB (20 mei 2009, LJN BJ2293). Uit die uitspraak zou, volgens de rechtbank, af te leiden zijn dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat een accountantsorganisatie een vergunning wordt verleend op het moment dat een intrekkingsgrond aan de orde is, omdat de wettelijke controledossiers ernstige gebreken vertonen. 3.5. De rechtbank kent bij dat oordeel naar mijn mening te weinig gewicht toe aan de parlementaire geschiedenis van de Wta. In de parlementaire geschiedenis is immers overwogen dat het de bedoeling is bij de vergunningverlening dat de AFM gebruikmaakt van de bestaande kwaliteitsbeheersingssystemen binnen de zelfregulering. Dit faciliteert een quickscan-achtige aanpak, waarin de AFM soepel en flexibel tot vergunningverlening zou moeten kunnen overgaan. Daarin ligt dus niet besloten dat de AFM de sector bij de eerste vergunningverlening in den brede de maat neemt en aan een diepgravende vergunningverleningsprocedure onderwerpt ( Kamerstukken II 2003/04, 29 653, nr. 3, p. 13 en 15). Het systeem van de OTP’s leidt juist wel tot het ‘in den brede de maat nemen’ van de sector. In de rapportage van 13 april 2007 meldt de AFM dat 80% van de bezochte accountantsorganisaties nog niet voldoet. In een
later rapport van 29 september 2008, getiteld Vergunningverlening Wet toezicht accountantsorganisaties leidt tot kwaliteitsverbetering, concludeert de AFM dat bij 40% van de aanvragers direct kon worden geconcludeerd dat aan de vergunningvereisten wordt voldaan en dat bij 60% nog maatregelen nodig waren. Deze percentages illustreren dat bij meer dan de helft van de accountantskantoren maatregelen nodig waren om voor een vergunning in aanmerking te komen. Deze percentages kunnen naar mijn mening tot geen andere conclusie leiden dat de AFM wel degelijk de sector in den brede de maat heeft genomen. Uit de motivering van de Regeling termijnverlenging behandeling vergunningaanvragen Wta, 4. het eerste besluit tot verlenging van de beslistermijn, volgt dat de AFM van mening is dat het duidelijk is dat de AFM niet kan steunen op de uitkomsten van de eerdere inspecties door de beroeporganisaties NIVRA, NOvAA en de SRA en als gevolg hiervan het aantal onderzoeken ter plaatse aanzienlijk zal moeten uitbreiden. Een motivering van deze vaststelling van de AFM ontbreekt evenwel. In elk geval kan worden vastgesteld dat bij de totstandkoming van de Wta de wetgever ervan uitging dat de AFM wel gebruik zou kunnen maken van die inspecties. Dat de AFM dat niet gedaan heeft, is mogelijk te verklaren uit het feit dat de AFM een strengere toets hanteert. 3.6. Daarnaast zijn uit bestuursrechtelijk oogpunt wel wat vragen te stellen bij de door de AFM gehanteerde methode. Waarop berust eigenlijk de bevoegdheid van de AFM om een OTP uit te voeren? Op grond van art. 4:2 lid 2 Awb verschaft de aanvrager de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Kan deze bepaling zo worden uitgelegd dat de AFM een aanvrager kan dwingen tot een OTP, al dan niet onder dreiging van vergunningsweigering? Ik ben geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. De rechtbank leidt kennelijk uit het feit dat de aanvrager moet aantonen dat hij aan de eisen voldoet af dat de aanvrager gedwongen kan worden om een OTP wel toe te staan. Naar mijn mening kan uit deze bepaling worden afgeleid dat een organisatie moet aantonen dat zij over een organisatie beschikt met adequate kwaliteitsstandaarden. Deze bepaling gaat niet zo ver dat een organisatie aan de hand van dossiers uit het verleden actief informatie moet verstrekken hoe zij vóórdat de eis van een vergunning werd gesteld, wettelijke controles uitoefende. In feite wordt door de OTP’s een vergunningaanvrager aan toezicht onderworpen dat voor de aanvrager pas geldt indien hij over een vergunning beschikt. Van een quickscan is dan geen sprake meer. Andere vragen zijn hoe de AFM aan de hand van een selectie van enkele dossiers kan beoordelen of een organisatie al dan niet voldoet? Op basis van welke criteria vindt de selectie van dossiers plaats? Hoe beoordelen de bij de AFM werkzame toezichthouders, vaak ook accountants, de controledossiers? In het bijzonder wanneer het gaat om organisaties die al jarenlang werkzaamheden uitoefenen en daarvoor met ingang van een bepaalde datum vergunningplichtig zijn geworden. Kunnen dossiers van voor de vergunningplicht nog worden tegengeworpen aan de organisaties? De verwijzing naar de uitspraak van het CBB van 20 mei 2009 is evenmin overtuigend. In deze zaak ging het om het feit dat de aanvrager onvoldoende gegevens had overgelegd om op de aanvraag te beslissen, zodat het verwerende bestuursorgaan, De Nederlandsche Bank, de aanvraag buiten behandeling mocht laten. Op zichzelf klinkt de rechtsregel die de rechtbank hanteert, namelijk een vergunning behoeft niet te worden verleend indien een intrekkingsgrond zich voordoet, niet onlogisch, maar bij nadere beschouwing is zij minder bruikbaar. Zelfs indien namelijk een intrekkingsgrond zich voordoet, zal een bestuursorgaan altijd moeten beoordelen of, gelet op alle belangen, intrekking van de vergunning daadwerkelijk is gerechtvaardigd. 3.7. Naar mijn mening ligt het niet in de bedoeling van de wetgever dat de bij de AFM in dienst zijnde accountants, als het ware een ‘herbeoordeling’ van de wettelijke controle uitvoeren. Immers, een accountant komt bij het beoordelen van een dossier en bij de vraag of een accountantsverklaring al dan niet moet worden verleend, een zekere mate van beoordelingsruimte toe. De AFM zou die moeten respecteren. Ook lijkt het mij niet de bedoeling dat de AFM haar oordeel in de plaats stelt van het oordeel dat een accountant moet geven. De AFM past hier terughoudendheid. Naar mijn mening zou het zo moeten zijn dat als uit een onderzoek volgt dat de kwaliteitsbeheerssystemen in orde zijn en er geen ernstige gebreken in de organisatie zijn, de vergunning moet worden verleend. Daarvoor is temeer aanleiding indien de inspecties van de beroepsverenigingen uitwijzen dat de organisatie — kort gezegd — in orde is. Een onderzoek ter plaatse waarbij alle dossiers worden gecontroleerd, is voor een vergunningverlening niet op zijn plaats. In het algemeen bestuursrecht wordt een dergelijke eis ook niet gesteld. Een bedrijf dat een milieuvergunning aanvraagt voor een inrichting, zal niet aan de hand van eerdere inrichtingen of controlerapporten de maat worden genomen. Niet is relevant of zij zich al dan niet gehouden heeft aan de bepalingen van de eerdere vergunningen. Een vergunning wordt verleend, indien — kort gezegd — er geen schadelijke gevolgen voor het milieu zijn te verwachten. Bij een bouwvergunning geldt hetzelfde. Indien een projectontwikkelaar een bouwvergunning aanvraagt, wordt ook niet bekeken of hij in het verleden zich heeft gehouden aan alle bouwvoorschriften. Wordt na vergunningverlening niet voldaan aan de voorschriften, dan kan de vergunning uiteraard als ultimum remedium worden ingetrokken, als andere handhavingsmaatregelen niet effectief blijken. 3.8. In het geval van KSG betoogde KSG dat de AFM voor wat betreft de beoordeling van de controledossiers een interpretatie aan de NV COS had gegeven die strenger was dan tot nog toe gebruikelijk. KSG had haar oordeel mede gebaseerd op een onderzoek van AREP Accountants en belastingsadviseurs B.V. (‘AREP’). De rechtbank geeft KSG hierin gelijk. De rechtbank overweegt in algemene bewoordingen dat het rechtszekerheidsbeginsel eraan in de weg staat dat AFM bij de beoordeling van een vergunningaanvraag tot een strengere beoordeling van de toepassing van de NV COS komt, dan
wat in de branche algemeen gebruikelijk is en daar als aanvaardbaar professioneel handelen werd geaccepteerd. 3.9. Met betrekking tot de tekortkomingen die de AFM heeft geconstateerd en ten grondslag heeft gelegd aan de vergunningweigering, oordeelde de rechtbank dat uit het rapport van AREP volgt dat in alle gevallen de aan KSG verbonden externe accountants in redelijkheid tot hun verklaring hebben kunnen komen. De toets die de rechtbank hier aanlegt, is naar mijn mening de juiste. De AFM moet door middel van een marginale toets, dat wil zeggen: kon een redelijkheid handelend accountant in redelijkheid tot de desbetreffende verklaring komen, beoordelen of een externe accountant heeft voldaan aan de toepasselijke regelgeving. De beoordelingsruimte die de AFM heeft op grond van art. 6 lid 1 Wta gaat niet zo ver dat de AFM haar oordeel in de plaats mag stellen van het oordeel van de desbetreffende externe accountant. Relevant bij de beoordeling door de AFM moet ook zijn of tot een andere accountantsverklaring zou zijn gekomen. Ook blijkt uit de uitspraak dat niet elke tekortkoming meteen kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van een ernstige tekortkoming die noopt tot vergunningweigering. Met dat oordeel van de rechtbank stem ik in. Een vergunningweigering is een zwaar instrument. In dit verband is opmerkelijk dat uit deze uitspraak niet blijkt (en evenmin in de drie voorafgaande uitspraken) of de AFM heeft beoordeeld of met het stellen van voorschriften en beperkingen aan de vergunning, de vergunning alsnog kan worden verleend. Gelet op het feit dat met een vergunningweigering een bestaande accountantsorganisatie niet meer kan worden voortgezet, zodat vergunningweigering de facto het effect van een intrekking heeft, brengen toch de algemene beginselen van bestuur met zich dat, alvorens de vergunning wordt geweigerd, wordt bezien of door middel van het stellen van beperkingen en voorschriften de vergunning alsnog kan worden verleend. 3.10. De rechtbank oordeelt ten slotte dat indien de AFM een andere interpretatie aan de NV COS regels wenst te geven dan tot nu toe in de branche gebruikelijk, de AFM dit kan doen, mits na de markt te hebben geïnformeerd en met inachtneming van een overgangsperiode, tot een eigen volle beoordeling mag komen van de kwaliteit van de wettelijke controles door accountantsorganisaties en ter naleving van die strengere eisen handhavend zal mogen optreden van die strengere normen. De rechtbank motiveert dit oordeel verder niet. De NV COS worden namelijk door het bestuur van de NIVRA vastgesteld en niet door de AFM. In zoverre zou het dus merkwaardig zijn dat de AFM een andere interpretatie aan de NV COS zou willen geven dan in de branche gebruikelijk, terwijl de branche deze regels zelf vaststelt. Handhaving van die strengere interpretaties is overigens alleen mogelijk ten aanzien van organisaties die al een vergunning hebben. In het kader van een vergunningverlening voor een bestaande organisatie kan een strengere interpretatie naar mijn mening niet snel tot succesvolle vergunningweigering leiden. 3.11. Al met al heeft de rechtbank dus het beroep gegrond verklaard en het besluit vernietigd. Tevens heeft zij uit het oogpunt van finale geschilbeslechting, het weigeringsbesluit van 28 augustus 2008 herroepen. Voorts heeft de rechtbank de AFM ook opgedragen binnen vier weken na verzending van de uitspraak vergunning te verlenen eventueel onder door AFM te stellen voorwaarden. Het feit dat de rechtbank aansluit bij de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) ingezette lijn om te streven naar finale geschilbeslechting, valt toe te juichen. 5. Naar mijn mening had de rechtbank zelfs zelf in de zaak voorziend de vergunning kunnen verlenen naar analogie van de uitspraak van de ABRvS 11 februari 2009 ( AB 2009/224), waarin de Afdeling oordeelde dat de rechtbank zelf in de zaak voorziend een (kap) vergunning mag verlenen. 3.12. Uit de uitspraak van de Voorzieningenrechter van het CBB 24 mei 2011, LJN BQ7882, volgt dat de AFM in deze zaak ook vergunning heeft verleend met daaraan verbonden het voorschrift dat de vergunning verleend is gelet op de uitspraak van de rechtbank en dat de vergunning geldig is tot twee maanden nadat het CBB heeft beslist op het door de AFM tegen de uitspraak van de rechtbank ingediende hoger beroep. Dit voorschrift is opmerkelijk. Indien namelijk het CBB het hoger beroep van de AFM gegrond zou verklaren, wordt de uitspraak van de rechtbank vernietigd en wordt het ter uitvoering van die uitspraak genomen besluit ‘meevernietigd’ omdat het besluit van de AFM uitsluitend genomen is ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank en het hoger beroep van de AFM zich ook tot — vreemd genoeg — haar eigen besluit richt. 6. Indien de AFM geen besluit wenste te nemen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank, had het op haar weg gelegen om een voorlopige voorziening te vragen. In die voorlopige voorziening had zij schorsing van de verplichting om een besluit te nemen kunnen vragen. De Voorzieningenrechter van het CBB heeft overigens de voorwaarde aan de vergunning geschorst en bepaald dat in het vergunningenregister gewoon wordt vermeld dat de vergunning is verleend. 3.13. Inmiddels is gebleken dat de AFM weliswaar hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank heeft ingesteld, maar verzuimd heeft de gronden waarop het beroep rust aan te vullen, zodat het hoger beroep door het CBB bij uitspraak van 29 juni 2011 (nr. AWB 11/345) kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard. Jammer voor de rechtspraktijk, omdat nu niet meer het oordeel van het CBB kan worden afgewacht over de werkwijze van de AFM bij de vergunningaanvragen. Voor KSG is het verzuim van de AFM uiteraard gunstig. Zij verkrijgt nu zonder verdere voorbehouden de vergunning, ruim vier en een half jaar na haar aanvraag. Jan Reinier van Angeren
Voetnoten 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Rb. Rotterdam 28 april 2008, LJN BD1896, Rb. Rotterdam 26 februari 2009, RF 2009/61, LJN BH4580 en Rb. Rotterdam 26 november 2009, RF 2010/38, LJN BK4740. Stb. 2006, 404. Besluit van 2 juli 2007, Stcrt. 2007, 131 en besluit van 18 februari 2008, Stcrt. 2008, 41. Besluit van 2 juli 2007, Stcrt. 2007, 131. Zie voor een analyse en bespreking van deze jurisprudentie J.A.M. van Angeren, ‘Zelf voorzien in stroomversnelling. Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak’, JB-plus 2009, p. 257-266. Standaardjurisprudentie. Zie bijv. ABRvS 3 november 2010, LJN BO2687.
copyright Kluwer last update: 2011-09-12
