JOR 2015/38 CBB, 12-09-2014, AWB 14/598, ECLI:NL:CBB:2014:348 Biedingsbericht, Aandeelhouder doelvennootschap is rechtstreeks betrokken en aan te merken als belanghebbende bij besluit tot goedkeuring, Inhoud biedingsbericht voldoende om tot verantwoord oordeel over openbaar bod te komen Publicatie
JOR 2015 afl. 2
Publicatiedatum 05 februari 2015 College
CBB
Uitspraakdatum 12 september 2014 Rolnummer
AWB 14/598 LJN ECLI:NL:CBB:2014:348
Rechter(s)
mr. Aerts mr. Doolaard mr. Eggeraat
Partijen
De besloten vennootschap Capital@Ventures B.V. te Amstelveen, appellante, tegen de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten te Amsterdam, verweerder, gemachtigden: mr. C.M. Bitter en mr. M.L. Batting, en de besloten vennootschap 1908 Acquisition BV te Amsterdam, gemachtigden: mr. J.H. Horsmeier, mr. D.J.F.F.M. Duynstee en mr. T. Alexander.
Noot
mr. C.A. Doets en mr. M. van Straaten
Trefwoorden
Biedingsbericht, Aandeelhouder doelvennootschap is rechtstreeks betrokken en aan te merken als belanghebbende bij besluit tot goedkeuring, Inhoud biedingsbericht voldoende om tot verantwoord oordeel over openbaar bod te komen,
Regelgeving
Awb - 1:2 Wft - 5:74 lid 1
» Samenvatting Ingevolge art. 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in die zin dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk en voldoende actueel belang, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Daarvan is hier sprake. Goedkeuring van het biedingsbericht is op grond van art. 5:74, eerste lid, Wft een
noodzakelijke voorwaarde om een openbaar bod te mogen uitbrengen. Derhalve dient de vraag wie als belanghebbende bij het goedkeuringsbesluit kan gelden, te worden beantwoord aan de hand van de gevolgen die een openbaar bod op effecten heeft of kan hebben. Duidelijk is dat een openbaar bod op alle aandelen van de doelvennootschap, zoals hier in geding, directe gevolgen kan hebben voor de koers van die aandelen. Daarmee raakt het openbare bod rechtstreeks het vermogen van de aandeelhouders. Bovendien wordt de aandeelhouder door het openbaar bod in de positie geplaatst dat – ingeval hij zijn aandelen niet (voor de geboden prijs) wenst over te dragen – de bieder door het instellen van een vordering als bedoeld in art. 2:359c BW de aandeelhouder kan dwingen tot overdracht. Gelet op deze gevolgen is het belang van appellante als aandeelhouder rechtstreeks bij het goedkeuringsbesluit betrokken. Vastgesteld wordt dat in het biedingsbericht op verschillende plaatsen aandacht is besteed aan de overname van ATIC door HES Beheer. Gelet op de informatie in het biedingsbericht is er geen aanleiding appellante te volgen in haar standpunt dat het biedingsbericht op de door haar genoemde onderdelen – vanwege een gebrek aan informatie over de overname van ATIC – niet voldoet aan de in het Besluit openbare biedingen Wft (Bob) neergelegde eis dat daarin alle gegevens zijn opgenomen die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het openbaar bod. Van een onvolledig of inconsistent biedingsbericht is geen sprake. » Uitspraak Procesverloop Bij besluit van 16 juli 2014 (bestreden besluit) heeft AFM het biedingsbericht goedgekeurd dat 1908 Acquisition op 17 juli 2014 algemeen verkrijgbaar heeft gesteld ten behoeve van een openbaar bod op alle aandelen in de naamloze vennootschap H.E.S. Beheer N.V. (HES Beheer). Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij het College. Het beroep is versneld behandeld met toepassing van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). AFM heeft een verweerschrift ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die AFM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 8 september 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. 1908 Acquisition heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen. Appellante heeft het College die toestemming niet verleend. Het College heeft dan ook geen kennis genomen van deze stukken. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2014. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens AFM is tevens verschenen mr. S.M.A.L. Pieters (werkzaam bij AFM). Wettelijk kader
De Wet op het financieel toezicht (Wft) luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 5:74 1. Het is verboden een openbaar bod uit te brengen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (...), tenzij voorafgaand aan het bod een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten (...). 2. De Autoriteit Financiële Markten kan het biedingsbericht goedkeuren, indien a. de doelvennootschap zetel heeft in Nederland (...). Artikel 5:76 1. De Autoriteit Financiële Markten keurt een biedingsbericht goed indien het voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot de gegevens die in het biedingsbericht worden opgenomen. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten regels worden gesteld met betrekking tot: a. de voorbereiding van, het aankondigen van, het uitbrengen van, het verloop van de procedure van, de gestanddoening van en te verstrekken informatie omtrent een openbaar bod; b. de door een bieder te leveren tegenprestatie, en c. het stellen van aanvullende eisen aan een biedingsbericht dat is goedgekeurd door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, alsmede met betrekking tot het verschaffen van een biedingsbericht.” De bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels als bedoeld in artikel 5:76 Wft zijn neergelegd in het Besluit openbare biedingen Wft (Bob; Stb. 2007, nr. 329, en laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2012, 650). Het Bob luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “§ 2.2 Goedkeuring van een biedingsbericht Artikel 8 1. De Autoriteit Financiële Markten keurt het biedingsbericht goed, indien in het biedingsbericht alle gegevens zijn opgenomen die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het openbaar bod, waaronder: a. in geval van een volledig bod, de gegevens, bedoeld in de bijlagen A en B; (...) en
de gegevens niet met elkaar in strijd zijn of in tegenspraak zijn met andere bij de Autoriteit Financiële Markten aanwezige informatie omtrent de doelvennootschap of de bieder, en in een voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon begrijpelijke vorm worden gepresenteerd. (...) Bijlage A Algemene gegevens inzake het openbaar bod § 1. Gegevens betreffende het bod (...) 7. De aan het bod ten grondslag liggende motieven en de voornemens met betrekking tot het voortzetten van de activiteiten en de plaats van vestiging van de doelvennootschap en, voor zover beïnvloed door het openbaar bod, van de bieder. Indien dat mogelijk is voor de bieder worden deze voornemens voorzien van een cijfermatige onderbouwing, welke in het bijzonder betrekking hebben op de financiële vooruitzichten van voortzetting van die activiteiten. (...) Bijlage B Bijzondere gegevens inzake het volledig bod § 1 Gegevens betreffende het openbare bod (...) 4. Een duidelijke motivering van de aangeboden prijs of ruilverhouding, bedoeld onder 1 waaronder: 4.1 de overwegingen en prognoses welke voor de bieder de hoogte van het volledige bod hebben bepaald, een cijfermatige onderbouwing van deze overwegingen en prognoses, alsmede de wijze van berekening van de prijs of ruilverhouding; (...) § 2. Gegevens betreffende de bieder en de doelvennootschap (...) 2. Indien ter beschikking van de bieder: gegevens omtrent het vermogen en de resultaten van de doelvennootschap met inbegrip van: (...) 2.3. financiële gegevens omtrent het lopende boekjaar die in ieder geval de gegevens dienen te omvatten die, voor zover van toepassing, (...) algemeen verkrijgbaar zijn gesteld; (...)”
Overwegingen 1. Bevoegdheid van het College Tegen een besluit tot goedkeuring van een biedingsbericht als bedoeld in artikel 5:76 en 5:77 Wft kan, gelet op artikel 7:1, eerste lid, onder c, en op artikel 8:6, eerste lid, Awb, in samenhang met Bijlage 1 (Regeling rechtstreeks beroep) en met artikel 4, Hoofdstuk 2, van Bijlage 2 (Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak) bij de Awb, geen bezwaar worden gemaakt, maar kan rechtstreeks beroep worden ingesteld bij het College. Het College is derhalve bevoegd het beroep tegen het bestreden besluit te behandelen. 2. Ontvankelijkheid van het beroep 2.1. AFM stelt zich (primair) op het standpunt dat appellante als houdster van aandelen in HES Beheer geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Awb. Daartoe wijst AFM op de wetgeschiedenis van de Wft, waaruit zou volgen dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat het begrip “belanghebbende” bij een besluit tot goedkeuring van een biedingsbericht beperkt moet worden uitgelegd (Kamerstukken I, 2006-2007, 30 419, C, p. 12). Individuele aandeelhouders kunnen niet als belanghebbenden worden aangemerkt, hetgeen ook voor de hand ligt omdat de Raad van Commissarissen van de doelvennootschap geacht wordt bij uitstek de belangen van de aandeelhouders te behartigen. Dat geldt naar de mening van AFM des te meer waar juist de belangen van anderen, die niet in de procedure betrokken zijn en daarvoor dus niet kunnen opkomen, kunnen worden geschaad. Appellante heeft daarnaast een belang dat niet of onvoldoende is te onderscheiden van andere aandeelhouders en behoort daarom niet in beroep te worden ontvangen. Zo een aandeelhouder al als belanghebbende zou kunnen gelden, dan kan naar de mening van AFM slechts tegen het goedkeuringsbesluit worden opgekomen door aandeelhouders die ten tijde van het goedkeuringsbesluit al aandeelhouder waren. Ten aanzien van appellante staat dat, aldus AFM, niet vast. 2.2. Appellante betwist dat zij geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb is. Uit de wetgeschiedenis, waarop AFM wijst, kan dat niet worden afgeleid. Als aandeelhouders niet in beroep zouden kunnen gaan tegen een goedkeuringsbesluit, zou (rechterlijke) toetsing daarvan feitelijk uitgesloten zijn en dat is niet de bedoeling van de wetgever, aldus appellante. 2.3. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in die zin dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk en voldoende actueel belang, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Het College is van oordeel dat daarvan hier sprake is. Goedkeuring van het biedingsbericht is op grond van artikel 5:74, eerste lid, Wft een noodzakelijke voorwaarde om een openbaar bod te mogen uitbrengen. Derhalve dient de vraag, wie als belanghebbende bij het goedkeuringsbesluit kan gelden, te worden beantwoord aan de hand van de gevolgen die een openbaar bod op effecten heeft of kan hebben. Duidelijk is dat een openbaar bod op alle aandelen van de doelvennootschap, zoals hier in geding, directe gevolgen kan hebben voor de koers van die aandelen. Daarmee raakt het openbare bod rechtstreeks het vermogen van de aandeelhouders. Bovendien wordt de aandeelhouder door het openbaar bod in de positie geplaatst dat – in geval hij
zijn aandelen niet (voor de geboden prijs) wenst over te dragen – de bieder door het instellen van een vordering als bedoeld in artikel 359c van Boek 2 BW de aandeelhouder kan dwingen tot overdracht. Gelet op deze gevolgen is het belang van appellante als aandeelhouder rechtstreeks bij het goedkeuringsbesluit betrokken. Het College heeft eerder in twee soortgelijke zaken beroepen van (minderheids)aandeelhouders ontvankelijk geacht (de uitspraken van 30 juni 2005, (JOR 2005/193, m.nt. Nieuwe Weme; red.) ECLI:NL:CBB:2005:AT8543, en van 5 januari 2006, beïnvloed (JOR 2006/38, m.nt. Olden; red.) ECLI:NL:CBB:2006:AU9145), en ziet in dit geval geen aanleiding voor een andersluidend oordeel daarover. Of appellante reeds ten tijde van het goedkeuringsbesluit aandeelhouder was, acht het College niet doorslaggevend. Voor de vaststelling of appellante belanghebbende is acht het College in dit verband bepalend dat zij de aandelen binnen de beroepstermijn in bezit heeft. Het College verwijst ter illustratie naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin eveneens bepalend werd geacht of het belang binnen de (bezwaar-, dan wel) beroepstermijn bestond (zie onder meer de uitspraken van 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1844, en van 16 december 1996, R03.92.5785, JB 1997/23). 2.4. Het beroep van appellante is derhalve ontvankelijk. 3. Standpunten van partijen 3.1. Appellante voert – samengevat – aan dat het biedingsbericht in strijd met artikel 8 Bob is goedgekeurd en wijst daartoe op § 1, onderdeel 7, van Bijlage A bij het Bob, en § 1, onderdeel 4.1, en § 2, onderdeel 2.3, van Bijlage B bij het Bob. De overname per 30 juni 2014 door HES Beheer van ATIC Services S.A. (ATIC) heeft volgens appellante geleid tot belangrijke veranderingen in de financiële positie en vooruitzichten van HES Beheer. Aangezien het bod op 17 juli 2014 is uitgebracht en ook het biedingsbericht op die datum algemeen verkrijgbaar is gesteld, dient het biedingsbericht daar informatie over te bevatten. De aandeelhouders moeten zich bij hun beslissing, om hun aandelen al dan niet aan te bieden, kunnen baseren op voldoende en juiste gegevens met betrekking tot de financiële positie en vooruitzichten van HES Beheer na deze overname en consolidatie, zodat zij zich daarmee een geïnformeerd beeld kunnen vormen van de waarde van hun aandelen. In het biedingsbericht wordt uitgegaan van gegevens vóór (dus exclusief) de overname en consolidatie van ATIC. Ook de onderbouwing van de biedprijs is daarop volledig gebaseerd, terwijl voor het bod de overname van ATIC juist een voorwaarde is. Appellante mist in het biedingsbericht daarom een onderbouwing van zowel de financiële positie en vooruitzichten als van de biedprijs, waarin de overname van ATIC is meegenomen. Ook de financiële gegevens over het lopende boekjaar inclusief ATIC ontbreken ten onrechte in het biedingsbericht. De biedprijs was voorts al in 2013 tussen enkele grootaandeelhouders en de bieder overeengekomen vóórdat bekend was dat ATIC zou worden overgenomen door HES Beheer. Volgens appellante is het biedingsbericht derhalve onvolledig en inconsistent. Aangezien de aanmeldingstermijn op 17 september 2014 afloopt en een onomkeerbare situatie ontstaat als aandeelhouders hun aandelen hebben aangeboden, moet het biedingsbericht vóór deze datum worden aangepast, aldus appellante. 3.2. AFM stelt zich – samengevat – op het standpunt dat het biedingsbericht voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Uit het biedingsbericht blijkt dat de ATIC-transactie van begin af aan voor de bieder een voorwaarde was voor haar bod, en dat over deze transactie ook wezenlijke informatie in het biedingsbericht is opgenomen. AFM kan van de bieder niet verlangen dat de informatie waarop appellante het oog heeft in het biedingsbericht wordt opgenomen. Het kan bovendien dan enkel
financiële informatie betreffen die de doelvennootschap (op grond van de verslagleggingsregels) verplicht is te hebben en ook heeft gepubliceerd. Er bestaat voor de bieder dus geen verplichting de verwachting van het bestuur van HES Beheer op te nemen en evenmin de halfjaarcijfers, aangezien daar een termijn van twee maanden voor geldt. Het is niet mogelijk gebleken de ATIC-transactie volledig te verwerken in de halfjaarcijfers, die op 25 juli 2014 zijn gepubliceerd, zodat deze informatie niet bij het biedingsbericht kon worden meegenomen. Op grond van de International Financial Reporting Standards (IFRS) kan in dit geval worden volstaan met het opnemen van voorlopige bedragen in de balans. Over het doen van een ‘purchase price allocation’ (ppa) mag een jaar worden gedaan, aldus AFM. Nu deze thans nog niet is afgerond, hoefden ook deze gegevens geen onderdeel uit te maken van het biedingsbericht. Overigens beschikten de aandeelhouders wel over de halfjaarcijfers van HES Beheer en een (op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) van 23 juni 2014 over de goedkeuring van de ATIC-transactie gepresenteerde) pro-forma balans waarin ATIC was meegenomen, en die beide op de website van HES Beheer zijn gepubliceerd. Als al zou moeten worden vastgesteld dat er gegevens in het biedingsbericht ontbreken, dan rechtvaardigt dat naar de mening van AFM in dit geval niet de vernietiging van het goedkeuringsbesluit met als reëel gevolg het vervallen van het bod en de overname. 3.3. 1908 Acquisition sluit zich aan bij het standpunt van AFM, en voegt daar aan toe dat het proces transparant en volgens de regels is verlopen. Met een persbericht van 23 september 2013 werd duidelijk dat er gesprekken gaande waren over een mogelijke overname van HES Beheer, op 23 oktober 2013 werd met een persbericht bekend dat HES Beheer ATIC zou gaan overnemen en op 26 november 2013 is met een persbericht het openbaar bod op HES Beheer aangekondigd, waarin de overeengekomen biedprijs bekend is gemaakt en aan een mogelijke overname van ATIC door HES Beheer wordt gerefereerd. In de BAVA’s van 23 juni 2014 en 3 september 2014 zijn aandeelhouders voorts bijgepraat over deze transacties. Het publiek is uitgebreid geïnformeerd, en de informatie was ook altijd beschikbaar op de website van HES Beheer. Vernietiging van het goedkeuringsbesluit zou ertoe leiden dat het overnamebod komt te vervallen. 4. Het College overweegt als volgt Het College stelt vast dat in het biedingsbericht op verschillende plaatsen aandacht is besteed aan de overname van ATIC door HES Beheer. Zo luidt (de laatste alinea van) § 3.2.1 (‘offer price’) als volgt: “The Offer Price already reflects the acquisition of ATIC, as the initial valuation of HES by the Offeror already assumed that ATIC would be a 100% subsidiary and consequently, the Offeror has never considered an alternative offer price for HES without ATIC as a 100% subsidiary. Furthermore, the completion of the ATIC Transaction (described in further detail in Section 5.7 below) has been an important condition for the Offeror in making the Offer and has as such been taken into account by the Offeror when determining the Offer Price. From the beginning of the offer process, it has been the Offeror’s position vis-à-vis the Company that it would only be willing to make the Offer in case the Company became the sole shareholder of ATIC. This is reflected by the fact that the completion of the ATIC Transaction is an Offer Condition, as set out in Section 3.9(k).” In § 3.9 (‘Offer Conditions’) is het volgende neergelegd:
“The obligation of the offeror to declare the Offer unconditional (gestand te doen) shall be subject to the satisfaction or waiver, if permitted, of the following offer conditions (...): (...) (k) the final transaction documentation in respect of the ATIC Transaction being in full force and effect and not having been terminated (...)” In § 5.7 (‘Recent developments’) is het volgende vermeld: “On 30 June 2014, HES acquired ArcelorMittal’s stake (approximately 78%) in logistics service provider ATIC Services S.A. and Manufrance B.V. (the ‘ATIC Transaction’). Before the ATIC Transaction, HES held a 22% stake in ATIC Services S.A. As a result of completion of this transaction, HES became the sole owner of ATIC Services S.A. In addition, on 30 June 2014, HES transferred a 50.1% interest in OVET Holding to Oxbow Coal B.V., which disposal was required from a competition law perspective and as such was a condition for completing the ATIC Transaction (the ‘OVET Transaction’). ATIC Services S.A., founded in 1945, is a logistics service provider with a presence in several countries, including Germany, France, Belgium and Poland, specialising mainly in dry bulk storage and transhipment and inland shipping. ATIC Services S.A. has indirect interests in three Dutch companies in which HES also has a stake, namely OVET Holding, OBA Group and EMO/EKOM. The increase of HES’ interest in ATIC Services S.A. is consistent with the policy of HES to expand its dry bulk activities. As a result of the ATIC Transaction the Company’s international coverage will also broaden due to the international activities of ATIC Services S.A. (mainly in Europe). The activities of several of ATIC’s participations abroad fit within HES’ strategy.” Voorts is in § 5.8 (‘Outlook’) het volgende opgenomen: “The acquisition of the remaining 78% shareholding in ATIC Services S.A. and the parallel divestment of 50.1% of OVET Holding has increased HES’s beneficial (indirect) interests primarily in EMO/EKOM (from 36.6% to 57.0%) and slightly in OBA Group (from 73.8% to 74.9%) and OVET (from 47.7% to 49.9%). This transaction has also allowed the Company to broaden its international coverage. In order to finance this transaction, HES has arranged new financing facilities of up to € 110 million. As a result, HES will extend its balance sheet and reduce its capital ratio from 55% at year-end 2013 to around 38%. After the completion of these transactions, it will not be possible to make cash dividend distributions without taking additional measures.” Daarnaast is in een bijlage bij het biedingsbericht (‘Notes to the interim financial information HES first quarter 2014’, na punt 13.3.5, onder het kopje ‘subsequent events after balance sheet date’) het volgende opgenomen: “On june 30 2014 H.E.S. Beheer acquired the 78% shareholding held by ArcelorMittal in ATIC for an amount of € 155,4 million. Following this transaction HES Beheer became 100% owner of ATIC and acquired control. At the same moment 50,1% of OVET Holding B.V. is sold to Oxbow Coal B.V. for an amount of € 65,2 million. The consideration received from the OVET Holding transaction is used to partly finance the acquisition of the 78% interest in ATIC. The remainder of the consideration is financed by bank loans.
The financing concerns a loan of € 100 million and € 10 million for working capital. Entering into the new loan, the credit arrangement of HES Beheer with ABN AMRO Bank is ended. ATIC also paid a super dividend when HES Beheer acquired the shares.” Het College ziet, gelet op de informatie in het biedingsbericht, geen aanleiding appellante te volgen in haar standpunt dat het biedingsbericht op de door haar genoemde onderdelen – vanwege een gebrek aan informatie over de overname van ATIC – niet voldoet aan de in het Bob neergelegde eis dat daarin alle gegevens zijn opgenomen die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het openbaar bod. Uit de hiervoor opgenomen citaten volgt immers dat voor het overnamebod van 1908 Acquisition de overname van ATIC door HES Beheer juist doorslaggevend was en dat dit in de biedprijs tot uitdrukking is gebracht: het bod gaat uit van overname van HES Beheer inclusief ATIC en stelt dit als voorwaarde voor het gestand doen van het bod. Ook wordt duidelijk gemaakt hoeveel de overname van ATIC door HES Beheer heeft gekost, hoe die overname gefinancierd is en wat dat naar verwachting betekent voor de financiële positie van HES Beheer. Bovendien wordt uiteengezet welke gevolgen de overname heeft voor (de omvang van) enkele reeds bestaande deelnemingen van HES Beheer. In dat verband is ook van belang dat de overname van ATIC voor een belangrijk deel deelnemingen betreft in ondernemingen waarin HES Beheer reeds een deelneming bezat. AFM heeft verder onbetwist gesteld dat de financiële informatie die appellante thans nog stelt te missen in het biedingsbericht ten tijde van de goedkeuring daarvan (nog) niet algemeen verkrijgbaar gesteld dan wel (nog) niet beschikbaar was. De halfjaarcijfers van HES Beheer zijn pas op 25 juli 2014 beschikbaar gekomen. Bovendien was daarin de acquisitie van ATIC niet verwerkt. De laatst (verplicht) beschikbaar gestelde cijfers van HES Beheer betreffen haar cijfers over het eerste kwartaal van 2014, en deze zijn bijgevoegd bij het biedingsbericht. Dat de ppa (op grond van de IFRS) nog niet afgerond hoeft te zijn, wordt door appellante niet betwist, zodat ook daarvoor niet de verplichting bestond deze op te nemen in het biedingsbericht. Overigens waren zowel de halfjaarcijfers van HES Beheer (over de eerste helft van 2014) als een proforma balans, waarin de overname van ATIC is meegenomen en die is gepresenteerd op de aandeelhoudersvergadering van 23 juni 2014, al vóór publicatie van het biedingsbericht op de website van HES Beheer beschikbaar voor het publiek. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon voldoende cijfermatig inzicht in en onderbouwing van de (financiële) positie en vooruitzichten en in de biedprijs is gegeven om tot een verantwoord oordeel te komen over het openbaar bod. Dat de biedprijs reeds tussen een aantal grootaandeelhouders en de bieder is vastgesteld zonder dat rekening is, dan wel kon, worden gehouden met de overname van ATIC, deelt het College niet. Daartoe verwijst het College naar de inhoud van de opeenvolgende persberichten, zoals in het standpunt van 1908 Acquisition weergegeven. Daaruit volgt juist dat ten tijde van de tussen de grootaandeelhouders en de bieder overeengekomen prijs al bekend was dat ATIC mogelijk zou worden overgenomen door HES Beheer en dat die overname een voorwaarde was voor het bod op HES Beheer.
Van een onvolledig of inconsistent biedingsbericht is naar het oordeel van het College geen sprake. Dat betekent dat niet kan worden staande gehouden dat AFM daar ten onrechte goedkeuring aan heeft verleend. Gelet daarop zal het beroep van appellante ongegrond worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. » Noot 1. In de onderhavige zaak komt Capital@Ventures BV (de aandeelhouder), een minderheidsaandeelhouder van H.E.S. Beheer NV (de doelvennootschap), op tegen het besluit van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) tot goedkeuring van het biedingsbericht van 1908 Acquisition B.V., een indirecte dochtermaatschappij van Hestya Energy BV (de bieder), ten behoeve van een openbaar bod op alle aandelen in de doelvennootschap. De procedure wordt aldus gevoerd tussen een aandeelhouder van de doelvennootschap en de AFM. De bieder nam als derdepartij deel aan het geding. Op basis van de bijlagen bij de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (Regeling rechtstreeks beroep en Bevoegdheidsregeling) geldt dat tegen een besluit van de AFM op basis van art. 5:76 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft) tot goedkeuring van een biedingsbericht geen bezwaar kan worden gemaakt, maar rechtstreeks beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) kan worden ingesteld. Het beroep is met de onderhavige uitspraak ongegrond verklaard. Het CBb heeft het beroep in een spoedprocedure behandeld, omdat de aanmeldingstermijn afliep op 17 september 2014. De uitspraak is definitief: hoger beroep is niet mogelijk, nu het CBb als eindrechter uitspraak heeft gedaan in de zaak. 2. De onderhavige procedure gaat over de vraag (i) of en wanneer een aandeelhouder van een doelvennootschap, niet zijnde de bieder, belanghebbende is bij een besluit van de AFM tot goedkeuring van een biedingsbericht, en (ii) of het biedingsbericht voldoet aan de daaraan gestelde eisen in wet- en regelgeving en in het verlengde daarvan of de AFM het biedingsbericht had mogen goedkeuren. Op beide onderwerpen wordt hieronder afzonderlijk ingegaan. 3. De AFM heeft voor het CBb het standpunt ingenomen dat de aandeelhouder niet als belanghebbende kon worden aangemerkt in de zin van art. 1:2 Awb, zodat het beroep als nietontvankelijk moest worden beschouwd. Dit standpunt van de AFM is in die zin opmerkelijk, dat het biedingsbericht er juist is voor de aandeelhouders van de doelvennootschap en de AFM mede als taak heeft om te waken voor de volledigheid en de kwaliteit van informatieverschaffing aan deze aandeelhouders. Mogelijk was de weerstand van de AFM erin gelegen dat zij wenst te voorkomen dat een individuele aandeelhouder het biedingsproces kan frustreren door beroep in te stellen tegen de goedkeuring van het biedingsbericht. Die omstandigheid lijkt echter moeilijk op te kunnen wegen tegen het recht van aandeelhouders in een onderneming waarop een openbaar bod is uitgebracht op volledige en juiste informatie. Wat daar verder van zij, het CBb is aan dit verweer voorbij gegaan en heeft de aandeelhouder wel ontvankelijk bevonden in zijn beroep. 4. Omdat goedkeuring van het biedingsbericht een op grond van art. 5:74 Wft noodzakelijke voorwaarde is voor het mogen uitbrengen van een openbaar bod, moet de vraag wie als belanghebbende heeft te gelden bij het goedkeuringsbesluit volgens het CBb worden beantwoord
aan de hand van de gevolgen die een openbaar bod op effecten heeft of kan hebben (r.o. 2.3). Een openbaar bod op alle aandelen van de doelvennootschap kan directe gevolgen hebben voor de koers van die aandelen en raakt daarmee rechtstreeks het vermogen van de aandeelhouders. Bovendien wordt de aandeelhouder door het openbaar bod in de positie geplaatst dat de bieder de aandeelhouder onder omstandigheden kan dwingen tot overdracht. Gelet op deze gevolgen is het belang van de aandeelhouder in het onderhavige geval volgens het CBb rechtstreeks bij het goedkeuringsbesluit betrokken, zodat de aandeelhouder is aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb. Daarbij kunnen de volgende opmerkingen worden gemaakt. 5. Slechts belanghebbenden kunnen tegen een besluit beroep instellen. In art. 1:2 Awb is bepaald wat onder belanghebbende moet worden verstaan, namelijk “degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken”. Het is vaste jurisprudentie dat daaraan is voldaan indien sprake is van een objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk en voldoende actueel belang, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Hierbij moet in de eerste plaats worden gedacht aan de geadresseerde van het besluit, zoals in het onderhavige geval de verzoeker van een goedkeuring. Volgens vaste jurisprudentie hebben personen met een zogenoemd afgeleid belang geen rechtstreeks belang en zijn zij geen belanghebbende. Al naar gelang de aard van het besluit in kwestie kunnen ook belangen van derden rechtstreeks bij een besluit zijn betrokken (MvT, Parl. Gesch. Awb I, p. 148). 6. Met betrekking tot het begrip “belanghebbende” bij een besluit tot goedkeuring van een biedingsbericht is in de Parlementaire Geschiedenis opgemerkt dat dit begrip in die gevallen doorgaans beperkt zal worden uitgelegd (Kamerstukken I 2006/07, 30 419, C, p. 12). 6. De jurisprudentie met betrekking tot de uitleg van de hiervoor genoemde vereisten om als belanghebbende te kunnen worden gezien, is casuïstisch (zie meer uitgebreid G.P. Roth, ‘De belanghebbenden in het financieel toezichtsrecht: wie zijn het, wat kunnen ze?’, Ondernemingsrecht 2011, 38). Waar de bestuursrechter zich in sommige uitspraken coulant toont, blijft de deur in andere gevallen dicht voor degene die tegen een besluit probeert op te komen. Zie in dat laatste verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 31 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:6522), waarin de rechter een beroep van onder meer diverse aandeelhouders en de VEB tegen het SREP-besluit van De Nederlandsche Bank dat aanleiding was voor de nationalisatie van SNS Bank, niet-ontvankelijk verklaarde. In die zaak overwoog de rechtbank onder meer: “Het SREP-besluit is aan SNS Bank gericht en de bij dit besluit opgelegde maatregel heeft uitsluitend betrekking op deze bank. Het besluit brengt geen verplichtingen voor anderen dan SNS Bank met zich en raakt dan ook niet rechtstreeks de belangen van eisers. (...) De eisers die aandeelhouders zijn, betogen dat hun belangen als eigenaren van SNS Bank door het SREP-besluit rechtstreeks zijn geraakt, omdat SNS Bank onmogelijk aan de opgelegde verplichting kon voldoen en daarmee vaststond dat dit besluit zou leiden tot verregaande gevolgen voor eisers en hun eigendom. (...) Dit betoog faalt. Volgens vaste rechtspraak hebben aandeelhouders slechts een afgeleid belang bij een besluit dat is gericht tot de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. (...).” 7. Bij de beantwoording van de vraag of iemand als belanghebbende moet worden beschouwd, spelen de omstandigheden van het geval voor de rechter een belangrijke rol. Daarnaast is de strekking van de bepaling die ten grondslag ligt aan het bestreden besluit van belang. Indien sprake is van een norm die bij uitstek de belangen beoogt te beschermen van de appellant of de groep
waartoe deze behoort, zal deze over het algemeen sterkere kaarten hebben wat betreft ontvankelijkheid. 8. Het CBb verwijst in de onderhavige procedure naar twee eigen uitspraken, waarin (minderheids)aandeelhouders ontvankelijk werden geacht en waarin het volgens het CBb soortgelijke zaken betrof als in de onderhavige zaak. Het betreft de uitspraak van 30 juni 2005, «JOR» 2005/193, m.nt. Nieuwe Weme) en de uitspraak van 5 januari 2006, «JOR» 2006/38, m.nt. Olden). In beide uitspraken ontving het CBb, zonder nadere overwegingen over de ontvankelijkheid, (minderheids)aandeelhouders van een doelvennootschap in hun beroep tegen een weigering van de AFM om handhavend op te treden wegens vermeende schending van de biedingsregels. De aanvaarding van ontvankelijkheid was in beide zaken impliciet nu de vraag of de aandeelhouders wel zijn aan te merken als belanghebbenden niet ter discussie was gesteld. Opgemerkt wordt dat in beide eerdere uitspraken van het CBb de aandeelhouders zelf geadresseerde waren van het besluit van de AFM. Dat is een verschil met de onderhavige zaak, waarin (rechtstreeks) wordt opgekomen tegen het aan de bieder gerichte goedkeuringsbesluit. Het is jammer dat het CBb niet op dit onderscheid ingaat. 9. Opvallend is dat het CBb de mogelijk verplichte overdracht blijkens zijn overwegingen ziet als een van de omstandigheden die maken dat de aandeelhouder in deze zaak als belanghebbend moet worden beschouwd. Die mogelijk verplichte overdracht zou ook kunnen worden beschouwd als een indirect gevolg van het goedkeuringsbesluit, hetgeen een rechtstreeks belang op basis van de relevante jurisprudentie juist minder aannemelijk maakt. Dat geldt temeer nu ten aanzien van een uitstoting overige (civiele) rechtsmiddelen openstaan (zie art. 2:359c BW). 10. De AFM voerde verder nog aan – voor het geval een aandeelhouder als belanghebbende zou kunnen gelden – dat alleen aandeelhouders die ten tijde van het goedkeuringsbesluit al aandeelhouder waren tegen het besluit kunnen opkomen. Dit standpunt van de AFM valt beter te begrijpen. Men kan zich immers afvragen waarom beleggers die pas na het bekend worden van een biedingsbericht een positie nemen in het betreffende beursfonds, als belanghebbend en moeten worden beschouwd bij het – eerdere – goedkeuringsbesluit. Zij hebben dat belang in beginsel op eigen initiatief gecreëerd door het nemen van een positie in de doelvennootschap (los van de theoretische situatie waarbij de aankoop reeds voor het biedingsbericht plaatsvond en de levering pas daarna). Rechtvaardigt dat de mogelijkheid om tegen het goedkeuringsbesluit op te komen? 11. Het CBb gaat in de uitspraak ook aan dit ontvankelijkheidsverweer van de AFM voorbij. Het CBb acht het moment van verkrijging voor de vaststelling of een aandeelhouder belanghebbende is bij het goedkeuringsbesluit, niet doorslaggevend. Volgens het CBb is voldoende dat de aandelen binnen de beroepstermijn in bezit waren van de aandeelhouder en de aandeelhouder derhalve binnen de beroepstermijn een belang had bij het besluit. Het CBb verwijst daarbij naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 12. Voor deze benadering van het CBb pleit dat een partij die instapt na publicatie van het biedingsbericht mogelijk pas later eventuele gebreken in het biedingsbericht identificeert en dan nog de mogelijkheid moet hebben om daartegen op te komen. Aan de andere kant brengt een dergelijke ruime uitleg ook potentiële nadelen mee. Op basis van deze uitleg is de kring van personen die kunnen opkomen tegen de goedkeuring van een biedingsbericht in beginsel onbeperkt. Een ieder kan immers na publicatie van een biedingsbericht besluiten tot de aanschaf van een minderheidsbelang
(mogelijk zal zelfs één enkel aandeel volstaan, nu uit de uitspraak niet volgt dat de omvang van het belang door het CBb relevant wordt geacht) en daarmee, indien de lijn van het CBb wordt gevolgd, belanghebbend worden bij het goedkeuringsbesluit. Niet valt uit te sluiten dat partijen hierin mogelijkheden zien tot speculatie, waarbij een beroep tegen het goedkeuringsbesluit verband kan houden met redenen van beleggingsstrategie. Het is de vraag of dit wenselijk is. De situatie waarbij een belegger, bijvoorbeeld met speculatieve doelen, na het biedingsbericht een positie inneemt, lijkt niet op één lijn te kunnen worden geplaatst met de positie van een belegger die ten tijde van publicatie van het biedingsbericht reeds aandelen houdt en die geen speculatieve motieven heeft. 13. De jurisprudentie die het CBb noemt bij zijn overweging dat voor de vaststelling of appellante belanghebbende is bepalend is dat appellante de aandelen binnen de beroepstermijn in bezit heeft, ziet op een andere situatie. In haar uitspraak van 16 december 1996 («JB» 1997/23, Gst. 1997, 6102 met annotatie door Boesveld) oordeelde de Afdeling dat een (bewoners)vereniging in beginsel kan worden aangemerkt als belanghebbende (art. 1:2 lid 3 Awb), ook al is de betreffende rechtspersoon pas opgericht nadat het besluit in primo is genomen (de vereniging was twaalf dagen na het besluit opgericht). In die zaak maakte de Eindhovense ‘Bewonersorganisatie Franklin’ bezwaar tegen de toestemming van het college van B en W tot onttrekking van een woning aan de woningvoorraad. De betreffende vereniging vertegenwoordigde personen die reeds voorafgaand aan het besluit bewoner waren. De uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1844) betreft een zaak waarin A een perceel heeft gekocht van B en beroep instelt tegen het besluit van het college van B en W om de aan B verleende omgevingsvergunning met betrekking tot dat perceel in te trekken. De juridische eigendom van het perceel was voor het einde van de beroepstermijn nog niet aan A overgedragen. De Afdeling overwoog: “Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 mei 2008 in zaak nr. 200608226/1) kan een koper, voordat de juridische eigendom aan hem is overgedragen, onder omstandigheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belang hebben. Die omstandigheden doen zich hier niet voor. Ten tijde van belang had wederpartij A. volgens zijn eigen verklaring, een mondelinge overeenkomst gesloten met wederpartij B. Daargelaten of een mondelinge overeenkomst bestond, overweegt de Afdeling dat een dergelijke overeenkomst, die eerst na afloop van de beroepstermijn op schrift is gesteld, onvoldoende is voor het oordeel dat wederpartij A. reeds daarom als belanghebbende bij het besluit van 5 maart 2013 dient te worden aangemerkt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat met de mondelinge overeenkomst niet in voldoende mate is komen vast te staan dat wederpartij A. ook daadwerkelijk de juridische eigendom van het perceel zal verkrijgen.” 14. Het gaat in de genoemde jurisprudentie dus om een wezenlijk andere context dan aan de orde in de casus die ten grondslag ligt aan de onderhavige uitspraak van het CBb. Met het oog op de rechtsvorming en toekomstige zaken had het de voorkeur gehad indien het CBb, naast de verwijzing naar de genoemde jurisprudentie, zou hebben toegelicht waarom naar zijn oordeel in deze casus de omstandigheid dat niet vaststond of het belang pas ná het bestreden besluit is ontstaan, niet afdoet aan de belanghebbendheid van appellant. 15. Indien een beroep succesvol is wegens gebreken in het biedingsbericht, zal dit kunnen leiden tot onzekerheden ten aanzien van het verdere verloop van het openbaar bod met een mogelijke koersreactie als gevolg. In deze noot gaan wij niet nader in op de situatie waarin het CBb het beroep van de aandeelhouder gegrond zou hebben verklaard en de mogelijke consequenties daarvan. Wij verwijzen voor een toelichting op die situatie naar de interessante uiteenzetting van mr. M.F.
Noome, ‘De inhoud van het biedingsbericht: enkele beschouwingen naar aanleiding van CBb 12 september 2014 (Hestya Energy/H.E.S. Beheer)’, V&O 2014, 11, p. 165-169. Dit neemt niet weg dat het College in deze zaak het belang van (toegang tot) rechtsbescherming heeft laten prevaleren en aan de verweren van AFM inzake de ontvankelijkheid van de belegger voorbij is gegaan. 16. Ten aanzien van de vraag of het biedingsbericht voldeed aan de daaraan gestelde eisen in wet- en regelgeving geldt het volgende. De aandeelhouder van de doelvennootschap meent dat de AFM het biedingsbericht niet had mogen goedkeuren, omdat het niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen. Op basis van art. 8 van het Besluit openbare biedingen Wft (Bob) keurt de AFM het biedingsbericht slechts goed indien in het biedingsbericht alle gegevens zijn opgenomen die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het openbaar bod. Daartoe behoren op grond van bijlagen A en B bij het Bob onder meer de aan het bod ten grondslag liggende motieven en voornemens, indien mogelijk voorzien van een cijfermatige onderbouwing en, indien de bieder daarover beschikt, gegevens omtrent het vermogen en de resultaten van de doelvennootschap met inbegrip van financiële gegevens omtrent het lopende boekjaar die in ieder geval de gegevens dienen te omvatten die, voor zover van toepassing, algemeen verkrijgbaar zijn gesteld. 17. Op 30 juni 2014 heeft de doelvennootschap alle aandelen die zij op dat moment nog niet hield in ATIC Services S.A. (ATIC) overgenomen. Volgens de aandeelhouder heeft deze overname geleid tot belangrijke veranderingen in de financiële positie en vooruitzichten van de doelvennootschap. In het biedingsbericht, dat is goedgekeurd op 16 juli 2014 en algemeen verkrijgbaar is gesteld op 17 juli 2014, is volgens de aandeelhouder, mede ter onderbouwing van de biedprijs, ten onrechte uitgegaan van gegevens vóór (dus exclusief) de overname en consolidatie van ATIC. Het biedingsbericht zou daarom een onderbouwing missen van zowel de financiële positie en vooruitzichten als van de biedprijs, waarin de overname is meegenomen. Ook de financiële gegevens over het lopende boekjaar inclusief de overgenomen onderneming zouden ten onrechte ontbreken. Volgens de aandeelhouder moest het biedingsbericht vóór het aflopen van de aanmeldingstermijn worden aangepast, teneinde aandeelhouders van de doelvennootschap middels het biedingsbericht te kunnen voorzien van volledige en consistente informatie. 18. De AFM meent daarentegen dat zij het biedingsbericht terecht heeft goedgekeurd nu de inhoud daarvan wel voldeed aan de daaraan gestelde eisen. Uit het biedingsbericht zou blijken dat de overname van het begin af aan voor de bieder een voorwaarde was voor zijn bod, en dat over deze overname ook wezenlijke informatie in het biedingsbericht is opgenomen. Enkel van financiële informatie die de doelvennootschap (op grond van de verslagleggingsregels) verplicht is te hebben en ook heeft gepubliceerd, kan worden verlangd dat deze wordt opgenomen in het biedingsbericht. Er bestaat voor de bieder dus geen verplichting om bijvoorbeeld de verwachting van het bestuur van de doelvennootschap op te nemen. Het is volgens de AFM ook niet mogelijk gebleken de ATICtransactie volledig te verwerken in de halfjaarcijfers, die op 25 juli 2014 zijn gepubliceerd, zodat deze informatie ook niet bij het biedingsbericht kon worden meegenomen. De AFM merkt overigens op dat de aandeelhouders wel beschikten over de halfjaarcijfers van de doelvennootschap en een (op de buitengewone ava van 23 juni 2014 over de goedkeuring van de ATIC-transactie gepresenteerde) pro-forma balans waarin de ATIC-transactie was meegenomen, en die beide op de website van de doelvennootschap zijn gepubliceerd. Tenslotte neemt de AFM het standpunt in dat als al zou moeten worden vastgesteld dat er gegevens in het biedingsbericht ontbreken, dat in dit geval niet de
vernietiging van het goedkeuringsbesluit rechtvaardigt met als reëel gevolg het vervallen van het bod en de overname. De bieder sluit zich aan bij het standpunt van de AFM en voegt daaraan toe dat het publiek uitgebreid is geïnformeerd door middel van verschillende persberichten over de ATICtransactie en de ava’s van 23 juni en 3 september 2014. 19. Op een aantal standpunten van de AFM en door de AFM naar voren gebrachte feiten gaan we nader in. Zoals hierboven aangestipt merkt de AFM op dat de aandeelhouders beschikten over de halfjaarcijfers van de doelvennootschap en een pro-forma balans waarin de ATIC-transactie was meegenomen. Deze documenten zouden op de website van de doelvennootschap zijn geplaatst. Het is jammer dat uit de uitspraak niet duidelijk volgt op welk moment dit precies is gebeurd. Waar dit in de verkorte weergave van de standpunten van de AFM in het midden blijft, valt uit de overwegingen van het CBb op te maken dat dit voor de datum van algemeenverkrijgbaarstelling van het biedingsbericht (die daags na goedkeuring lijkt te hebben plaatsgevonden) het geval was (“Overigens waren zowel de halfjaarcijfers van HES Beheer (over de eerste helft van 2014) als een pro-forma balans, waarin de overname van ATIC is meegenomen en die is gepresenteerd op de aandeelhoudersvergadering van 23 juni 2014, al vóór publicatie van het biedingsbericht op de website van HES Beheer beschikbaar voor het publiek.”) Nu art. 8 Bob vereist dat alle relevante informatie wordt opgenomen in het biedingsbericht zelf, is niet goed in te zien waarom publicatie op de website van de doelvennootschap zou volstaan. Indien voornoemde informatie inderdaad beschikbaar was, had deze, ervan uitgaand dat deze van belang was voor aandeelhouders van de doelvennootschap, waarover de meningen niet lijken te verschillen, opgenomen moeten worden in het biedingsbericht. 20. Opmerkelijk is dat de AFM, als toezichthouder die onder meer “een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten” bevordert, zich op het standpunt stelt dat zelfs als zou worden vastgesteld dat er gegevens in het biedingsbericht ontbreken vernietiging van het goedkeuringsbesluit met als reëel gevolg het vervallen van het bod en de overname niet gerechtvaardigd zou zijn. Wij zouden menen dat het ontbreken van (belangrijke) gegevens in een informatiedocument als een biedingsbericht, waardoor aandeelhouders van de doelvennootschap mogelijk onvoldoende worden geïnformeerd over hun (financiële) positie, ten koste kan gaan van een eerlijke werking van kapitaalmarkten. Immers, de personen ten behoeve van wie het document is opgesteld, zouden hun beleggingsbeslissing moeten baseren op onvolledige informatie. Het zou daarom in de rede liggen dat de toezichthouder alles in werking stelt om eventuele omissies in de informatieverstrekking te herstellen. Hoewel het kunnen slagen van een bod en overname uiteraard van groot belang is voor een efficiënte werking van kapitaalmarkten, zou een voorwaarde daarvoor toch dienen te zijn dat dit gebeurt op basis van full disclosure. Mogelijk heeft de AFM bij deze belangenafweging meegewogen dat eventuele door de aandeelhouder gestelde ontbrekende informatie hoe dan ook niet (bijzonder) materieel was voor de beoordeling van het openbaar bod door de aandeelhouders van de doelvennootschap. 21. Het CBb is het ten aanzien van de inhoud van het biedingsbericht eens met de AFM. Het CBb stelt vast dat in het biedingsbericht op verschillende plaatsen aandacht is besteed aan de overname en gelet daarop is er volgens het CBb geen sprake van een biedingsbericht dat niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen (r.o. 4). Zo volgt uit het biedingsbericht dat voor het overnamebod van de bieder de overname door de doelvennootschap juist doorslaggevend was en dat dit in de biedprijs tot uitdrukking is gebracht: het bod gaat uit van overname van de doelvennootschap inclusief de
overgenomen onderneming door de doelvennootschap en stelt dit als voorwaarde voor het gestand doen van het bod. Ook wordt duidelijk gemaakt hoeveel de overname heeft gekost, hoe die overname gefinancierd is en wat dat naar verwachting betekent voor de financiële positie van de doelvennootschap. Aldus is er volgens het CBb voldoende cijfermatig inzicht in en onderbouwing van de (financiële) positie en vooruitzichten en inzicht in de biedprijs gegeven. 22. Ondanks de door Capital@Ventures BV gestarte procedure en een oproep van de Vereniging voor Effectenbezitters aan aandeelhouders van H.E.S. Beheer NV om hun aandelen niet aan te melden, heeft volgens persberichten van H.E.S. Beheer NV in eerste instantie 97,09% en uiteindelijk, na verloop van de Post-Closing Acceptance Period, 99,71% van de aandeelhouders hun aandelen aangemeld. Er kan gesproken worden van een succesvolle afronding, zeker gezien de commotie rondom het bod.
mr. C.A. Doets en mr. M. van Straaten, beiden advocaat bij Finnius te Amsterdam
