thema: gedrag in het geding
Mr. drs. T.M.D. Buruma is advocaat bij Prakken d’Oliveira Human Rights Lawyers.
59. De strafzaak en de politiek Hoewel men bij politieke strafzaken vaak ongewenste associaties met politieke processen van weleer krijgt, is het palet aan strafzaken met invloed op de politiek veel breder. Rechters moeten zich bewust zijn van de mogelijke politieke gevolgen van hun uitspraken, en daar niet voor weglopen. Het past binnen het stelsel van checks and balances om bij het doen van uitspraken in politiek gevoelige zaken te anticiperen op de wijze waarop de politiek op de uitspraak zal reageren.
1 Inleiding Een thema als de verhouding tussen strafrecht en politiek laat zich op veel manieren aanvliegen. De meeste aandacht en kritiek richt zich daarbij op de mate waarin ‘de politiek’ zich uitlaat over individuele zaken die nog onder de rechter zijn of kunnen komen. In die kritiek zit soms wel iets hypocriets; vaak genoeg proberen advocaten bijvoorbeeld immers via de rechter de politiek inderdaad te beïnvloeden. Dan wordt er juist gezucht en gesteund wanneer de Hoge Raad de regeling van een advocaat bij het verhoor op het bordje van de wetgever legt, in plaats van daar zelf al de wenselijk geachte beslissing in te nemen. Het is deze beïnvloeding van de politiek door de strafrechter die in deze bijdrage centraal staat, en dan met name de vraag in hoeverre de rechtspraak bereid moet zijn een politieke uitspraak te doen.
2 Politieke zaken Met politieke uitspraken wordt in dit verband gedoeld op uitspraken waarin de rechter een standpunt inneemt over een politiek actuele discussie, welk standpunt uitdrukkelijk breder wordt getrokken dan de individuele zaak, al dan niet gekoppeld aan een duidelijke boodschap aan wetgever en politiek. Bij sommige zaken is het politieke karakter al af te lezen aan het delict waarvoor wordt vervolgd (bijvoorbeeld terrorisme), de betrokken personen (bijvoorbeeld een politicus of bekende activist) of de omstandigheden waaronder het feit was begaan (bijvoorbeeld een demonstratie). Hoewel er ook dan nog geen politieke uitspraak hoeft te volgen, ligt het voor de hand dat Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 5 • Sd u
in ieder geval de verdediging daar wel op aanstuurt. Maar wat nog wel eens over het hoofd lijkt te worden gezien, is dat juist ook in zaken die niet al op het eerste gezicht politiek van aard zijn, rechters uitspraken kunnen doen waarmee zij het politieke debat en de wetgever kunnen beïnvloeden. Ties Prakken heeft in 2010 samen met de Belgische advocaat Jan Fermon een prachtig boek over de politieke verdediging geschreven.1 Dat boek gaat vooral over de verdediging van politiek actieve cliënten die worden geconfronteerd met een politieke vervolging en vervolgens de zaak aangrijpen om hun eigen politieke standpunt onder de aandacht van rechter en publiek te brengen. Daarbij bespreken zij roemruchte ‘politieke processen’ uit het verleden.2 Maar ook op minder extreme schaal zijn er nog steeds zaken waarbij al aan de vervolging is af te zien dat het politieke element een belangrijke rol zal spelen. Naast terrorismezaken zijn bijvoorbeeld zaken onder de Wet internationale misdrijven vrijwel altijd zaken met een politieke boodschap. Wat dit soort zaken kenmerkt, is dat het Openbaar Ministerie weliswaar niet zelf zal zeggen dat sprake is van een politieke vervolging, maar dat het politieke element voor alle partijen van begin af aan duidelijk is.3 De verdediging hoeft er natuurlijk niet voor te kiezen dat politieke element te benadrukken, maar loopt dan wel het risico dat de 1
2 3
J. Fermon & T. Prakken, Politieke verdediging. Een analyse van historische en actuele politieke strafzaken en de strategie van de verdediging, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010. Bijv. tegen leden van de Rote Armee Fraktion (Fermon & Prakken 2010, p. 254 e.v.). Fermon & Prakken 2010, p. 133.
411
thema: gedrag in het geding
rechtbank of het hof zelf een visie op de politieke context zal geven, waar de verdediging geen invloed op heeft gehad. Vaak zal dan ook worden gekozen voor een meer politieke verdediging, waarbij enerzijds de legitimatie van het overheidsoptreden wordt aangevochten, en anderzijds de juridische arena wordt gebruikt om een tegenbeeld te vestigen tegenover het beeld dat het Openbaar Ministerie van de Staat en van de vervolgden probeert neer te zetten. ‘Beide partijen gebruiken dan de beeldvormende mogelijkheden van het proces. De uitkomst is onzeker, maar dat geldt voor beide kanten.’4 Het is meestal dit soort zaken dat de verdachte voor ogen heeft wanneer hij een ‘politieke verdediging’ vraagt, en het is dit soort zaken waar de tegenstanders van politieke verdediging tegen ageren. Maar lang niet alle politieke zaken hoeven politieke processen te zijn met advocaten die in de boeien worden geslagen5 en verdachten die de rechtsorde als zodanig afwijzen. Integendeel, politiek actieve verdachten weten vaak als geen ander welke rechten zij hebben, en maken daar volop gebruik van om hun politieke standpunt onder de aandacht te brengen, ook in zaken die het Openbaar Ministerie beleidsmatig afdoet. Zo worden veel kleinere strafbare feiten afgedaan met strafbeschikkingen; een beetje activist weet daar tijdig verzet tegen in te stellen om bijvoorbeeld de maatschappelijk relevante kwestie van majesteitsschennis aan te kaarten. En inhoudelijk zijn de mensenrechten een belangrijk aanknopingspunt om politieke verweren te voeren. Misschien wel de grootste groep van strafzaken die invloed hebben op de politiek wordt echter gevoerd tegen mensen die zichzelf helemaal niet als activist beschouwen. De man die bijvoorbeeld best snapt dat hij moet boeten voor het dronken rondrijden, maar het toch wel erg oneerlijk vindt als hij na een alcoholslot van € 5000,= alsnog voor de strafrechter moet komen. Vaak vertaalt dit zich in het gevoel dat een strafzaak een mensenrecht schendt, hoewel de niet-juridisch onderlegde burger dat niet altijd zo zal verwoorden. Het is aan de verdediging, maar ook aan de officier van justitie en de rechter, om de potentiële politieke implicaties van een op het eerste gezicht neutrale zaak te onderkennen.
aal. Dat blijkt ten eerste uit het – in vergelijking met andere landen – lage democratische gehalte van onze rechtspraak. Rechters worden niet verkozen, de jury is zo snel mogelijk afgeschaft, en de rol van burgers in het strafproces is toch nog grotendeels lijdelijk. Dat geldt voor de verdachte, maar met name ook voor slachtoffers. In veel Europese landen bestaat er voor slachtoffers de mogelijkheid in enige vorm als medeaanklager deel te nemen aan processen, wat de onafhankelijkheid van slachtoffers van het Openbaar Ministerie en de politiek vergroot. De rol van slachtoffers in het strafproces is in Nederland volop in ontwikkeling, maar de vergrote aandacht in de politiek voor de positie van het slachtoffer heeft zich niet vertaald in een grotere mogelijkheid onafhankelijk van het Openbaar Ministerie zaken aan te zwengelen. In de memorie van toelichting bij het recente voorstel tot uitbreiding van het spreekrecht naar de strafmaat werd bijvoorbeeld uitdrukkelijk als uitgangspunt genomen dat het slachtoffer geen volwaardige procespartij is.6 Uitgangspunt is een kwetsbaar, zielig slachtoffer dat hulp en bescherming van de overheid nodig heeft; de mondige belanghebbende die een door de overheid niet gewenste zaak voor de rechter wil krijgen, wordt niet (ond)erkend.7 Denk bijvoorbeeld aan de zaak Jaloud, waarin werd geklaagd over het niet-vervolgen van Nederlandse soldaten bij een dodelijk schietincident in Irak. De artikel 12 Sv-klacht werd afgewezen, maar uiteindelijk oordeelde de Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens unaniem dat Nederland artikel 2 EVRM had geschonden door slecht onderzoek naar het incident.8 Ten tweede blijkt het apolitieke ideaal uit de werkwijze van de rechterlijke macht. Het duidelijkste formele voorbeeld van dat apolitieke ideaal is het verbod van toetsing aan de Grondwet, maar het is met name de dagelijkse praktijk die toont hoezeer dit ideaal in de cultuur is verweven. Wij kennen in Nederland bijvoorbeeld nauwelijks rechters bij naam, en al helemaal niet beroemde – beruchte – onderzoeksrechters als in Frankrijk en Spanje.9 Hoewel de rechtspraak de laatste jaren wel iets opener en individueler wordt, bijvoorbeeld door deelname aan een programma als ‘Kijken in de Ziel’,10 blijft de nadruk liggen op een beter inzicht in de rechter als instituut.
3 Apolitieke rechtspraak Erkenning van het politieke karakter van een strafzaak is één ding, dat politieke karakter ook omarmen is een tweede. In Nederland kent de rechtspraak van oudsher een apolitiek ide4 5
412
Fermon & Prakken 2010, p. 25. Zie bijv. B. Böhler, Crisis in de rechtstaat, Amsterdam: De Arbeiderspers 2004, p. 211, over de advocaten van Mullah Krekar die in 2003 werden gearresteerd.
6
MvT Aanvulling van het spreekrecht van slachtoffers en nabestaanden in het strafproces, Kamerstukken II 2014/15, 34082, 3, p. 13. 7 T. Prakken, ‘Van slachtofferschap naar burgerschap’, in: C. Kelk, F.A.M.M. Koenraadt & D. Siegel (red.), Veelzijdige gedachten. Liber amicorum prof. dr. Chrisje Brants (Pompe Reeks nr. 75), Den Haag: Boom/Lemma 2013, p. 331-340. 8 EHRM 20 november 2014, nr. 47708/08 (Jaloud/Nederland). 9 Voor Spanje bijv. Baltasar Garzón Real, voor Frankrijk Eva Joly en Eric Halphen (Fermon & Prakken 2010, p. 28). 10 Coen Verbraak, ‘Kijken in de Ziel’, NTR juli–augustus 2015.
Strafblad N OV EMBER 2015 • S du
de strafzaak en de politiek
De rechter lijkt voor de politiek eerst en vooral een ketenpartner in de beleidsmatige optimalisatie van het veiligheidsproces, waarbij het belang van een scheiding der machten en checks and balances weliswaar formeel hoog wordt gehouden, maar feitelijk toch vooral onhandig wordt gevonden. Illustratief in dit verband is de uitspraak van minister Van der Steur, die in een debat over het mogelijk splitsen van het ministerie van Veiligheid en Justitie aangeeft juiste grote voordelen te zien in ‘de samenwerking van Nationale Politie, Openbaar Ministerie en rechterlijke macht als één en ondeelbare strafrechtketen’:11 ‘Ik zie echter absoluut geen problemen op het punt van de scheiding der machten, absoluut niet, omdat in Nederland zowel de rechterlijke macht als het Openbaar Ministerie en de Nationale Politie zeer integer opererende organisaties zijn. Ik moet daarbij eerlijk zeggen dat ik uit de gesprekken met mijn collega’s in het buitenland opmaak dat zij eigenlijk allemaal vinden dat zij zouden moeten doen wat wij doen: het vormen van een nationale politie en ervoor zorgen dat de betreffende organisaties onderdeel worden van één departement, waarbinnen veel beter met elkaar samengewerkt kan worden. Met alle respect gezegd: ze zijn stikjaloers.’12
Deze discussie deed mij denken aan de verbijstering die studenten uit Oost-Europa enkele jaren geleden toonden toen ze hoorden dat in Nederland het Openbaar Ministerie onder het ministerie van (toen nog) Justitie viel; zij dachten daar met de val van het communisme toch juist vanaf te zijn geraakt. Het zegt wel iets over de juridisch-politieke cultuur in Nederland dat de Minister van Veiligheid en Justitie de buitenlandse jaloezie kennelijk niet als alarmbel ziet; in meer politiek ingestelde landen zou men een dergelijke ministeriële greep op politieke processen ongetwijfeld graag hebben! Binnen de rechterlijke macht daarentegen lijkt het belang van de scheiding der machten wel degelijk nog hoog te worden opgevat. Corstens heeft daar in diverse speeches aandacht aan besteed, en zich krachtig uitgesproken tegen het door sommige Kamerleden gepropageerde primaat van de politiek: ‘De wetgever stippelt de grote lijnen uit, die de uitvoerende macht in de praktijk brengt. De rechter hakt in de hem voorgelegde individuele zaken de knoop door. Evenwicht betekent ook dat de wetgever na een rechterlijke uitspraak de wet weer kan bijstellen, waarna de rechter weer kan worden geroepen om die nieuwe wet uit te leggen en toe te passen 11 Debat over de informatievoorziening aan de Kamer inzake Volkert van der G., 1 oktober 2015, stenogram (via www.tweedekamer. nl/vergaderingen/plenaire_vergaderingen/details?date=01-102015#2015A03938, laatst geraadpleegd 4 oktober 2015). 12 Idem.
Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 5 • Sd u
binnen de door het internationale recht bepaalde grenzen. Dit is een voortdurend proces. In een rechtsstaat heeft dus niemand het laatste woord [...].’13
Tegenover de lineaire keten van de minister met de rechter als eindpunt staat hier de rechtsstaat als wiel dat voortdurend ronddraait. Toch toont ook Corstens zich huiverig voor een meer politieke rol van de rechter. In zijn afscheidsrede ging hij uitgebreid in op het belang van bescheidenheid en moed voor rechters, waarbij de moed er weliswaar uit bestaat soms ook voor de machthebbers onwelgevallige beslissingen te nemen, maar de bescheidenheid uitdrukkelijk werd gekoppeld aan het adagium ‘de rechter behoort niet naar de politieke macht te grijpen’.14 Natuurlijk moet de rechter niet meer de politieke macht naar zich toetrekken dan de andere staatsmachten, maar de vraag is of deze zeer terughoudende houding niet te veel miskent dat daarmee ook een politieke keuze wordt gemaakt.
4 Recht = politiek De terughoudendheid voor een politieke rol voor de rechterlijke macht wordt vaak uitgelegd vanuit een ideaalbeeld van het recht als ‘gestolde politiek’.15 Er is een uitvoerig politiek democratisch debat geweest, waarna een politiek compromis is vertaald in zorgvuldige wetgeving, die vervolgens neutraal is en neutraal moet worden toegepast.16 De rechter is er slechts om die neutrale wet op de individuele zaak toe te passen, omdat de wetgever in dat politieke debat nu eenmaal van algemeenheden moet uitgaan. Tegen die gedachtegang zijn echter wel enkele argumenten in te brengen. Ten eerste wordt daarmee onvoldoende gewicht toegekend aan het ronddraaien van het wiel: de wetgever kan immers weer reageren op de rechterlijke uitspraak enzovoorts. Toegegeven moet worden dat in strafzaken de reactie van de wetgever vaak negatief wordt gevoeld als de wetgever een hem onwelgevallige uitspraak niet accepteert, maar de wet onmiddellijk aanpast, soms zelfs zonder noodzaak. De na enkele onwelgevallige vrijspraken ingevoerde mogelijkheid AIVD-agenten te horen, is daar een goed voorbeeld van.17 Maar ook hier 13 G.J.M. Corstens, De rechter in de rechtsstaat (voordracht opening nieuwbouw juridische faculteit Radboud Universiteit 28 augustus 2014), p. 3, beschikbaar via www.rechtspraak.nl/Organisatie/HogeRaad/OverDeHogeRaad/Pages/Toespraken-oud-president-mr.-G.J.M.Corstens.aspx (laatst geraadpleegd 8 oktober 2015). 14 G.J.M. Corstens, Bescheidenheid en moed (afscheidsrede als president Hoge Raad 30 oktober 2014), p. 6, beschikbaar via www.rechtspraak. nl/Organisatie/Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/Pages/Toespraken-oudpresident-mr.-G.J.M.-Corstens.aspx (laatst geraadpleegd 8 oktober 2015). 15 Fermon & Prakken 2010, p. 19. 16 Fermon & Prakken 2010, p. 19. 17 Zie o.a. Böhler 2004, p. 239.
413
thema: gedrag in het geding
weer geldt dat het mes aan twee kanten snijdt; de rechter kan er ook op anticiperen dat de wetgever mogelijk aan de slag kan met een uitspraak. De Hoge Raad nodigt de wetgever daar soms nadrukkelijk tot uit, maar ook meer indirect kan de politiek worden bewogen zich over een kwestie te buigen. Een goed voorbeeld daarvan is bijvoorbeeld de coffeeshopproblematiek; hoe moet toch worden opgelost dat de coffeeshophouder wel wiet mag verkopen, maar geen grote hoeveelheden mag inkopen of vervoeren, en er evenmin voor de coffeeshop mag worden geteeld?18 Rechters blijken de laatste jaren steeds vaker geen of slechts hele milde straffen op te leggen,19 waaruit NRC Handelsblad een duidelijke oproep aan de wetgever concludeert: los dit op!20 Een tweede, meer fundamenteel argument tegen al te grote terughoudendheid zit in problemen met het uitgangspunt van de neutrale wetgeving. Los van vragen over de zorgvuldigheid van wetgeving moet worden geconstateerd dat lang niet iedereen gelijke toegang heeft tot het politiek democratische debat. In plaats van neutraal is het recht daardoor veeleer een neerslag van actuele machtsverhoudingen.21 Grote groepen in de samenleving hebben het idee helemaal niet te worden gehoord, terwijl zij vaak overgerepresenteerd zijn voor de rechter. De strafzaak kan dan een belangrijk moment zijn om de eigen visie naar voren te brengen. Verschillende verdachten in de thans nog onder de rechter zijnde Contextzaak hebben bijvoorbeeld de rechtszaak aangegrepen om in hun ogen belangrijke nuances over bepaalde begrippen in de islam als ‘jihad’ en ‘salafisme’ naar voren te brengen, die in het publieke debat werden gemist.22 Bovendien is de politieke discussie vaak zo ingewikkeld dat mensen pas beseffen hoezeer een nieuwe wet hen raakt wanneer ze voor de rechter komen. Neem bijvoorbeeld wetgeving om uitkeringsfraude aan te pakken; weinig of geen mensen die daadwerkelijk in de bijstand zitten zijn actief betrokken bij de politieke besluitvorming hierover. En voor zover zij al de tijd en energie kunnen vinden de discussie te volgen, zullen ze uit de gebruikte bewoordingen opmaken dat de wetgever door middel van hoge bestuursrechtelijke boetes grote criminelen, vuile fraudeurs wil aanpakken. Daar is men waarschijnlijk niet op tegen. Pas als de wet is ingevoerd blijkt 18 Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 9 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6566. 19 Zie bijv. Hof Amsterdam 29 juli 2015, NbSr 2015/195 en 196. 20 E. Jorritsma & F. Schravesande, ‘Wiet – de rechter is er wel klaar mee’, NRC Handelsblad 16 september 2015. 21 Fermon & Prakken 2010, p. 20. 22 Bijv. tijdens de verhoren van deskundigen op 7, 8 en 10 september 2015 (Rb. Den Haag, o.a. nrs. 09/767174-13, 09/767146-14, 09/76703814 en 09/767313-14). Auteur is als advocaat betrokken bij deze zaak.
414
vervolgens de uitkeringsgerechtigde zelf onder die categorie te vallen; al bij kleine foutjes worden grote boetes opgelegd.23 De boodschap dat specifieke strafwetgeving het resultaat is van de politieke wil van de meerderheid is dan ook een fictie, alleen al omdat de overgrote meerderheid nooit geraadpleegd is. Echt problematisch wordt die fictie wanneer daar consequenties aan worden verbonden, zoals de boodschap dat elk inhoudelijk verzet tegen de wetgeving als zodanig al onredelijk is,24 omdat je dan je verlies niet lijkt te kunnen nemen. Een goed voorbeeld van dit uitgangspunt is te vinden in een uitspraak van de Rechtbank Gelderland uit 2013, waarin een zoon zijn moeder had geholpen bij zelfdoding, en dit ook uitvoerig had vastgelegd. Hij verdedigde zich door te stellen dat hij in een psychische noodtoestand was beland, nu zijn moeder niet voor euthanasie in aanmerking kwam maar wel uitdrukkelijk wenste te overlijden. De rechtbank verwierp het beroep op overmacht en overwoog onder andere: ‘Opgemerkt dient te worden dat er verschillend gedacht wordt over de toelaatbaarheid van hulp bij zelfdoding. Die verschillende gedachten en meningen hebben uiteindelijk na een uitgebreide maatschappelijke discussie hun weerslag gevonden in de – nog vrij recente – wettelijke regeling zoals deze er nu ligt, in het bijzonder de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, welke wet uitwerking geeft aan de artikelen 293 lid 2 en 294 lid 2, tweede volzin van het Wetboek van Strafrecht. In een democratische samenleving is het van belang dat wetten, die na een zorgvuldig totstandkomingsproces zijn vastgesteld, worden nageleefd, ook door hen die hun mening niet in alle opzichten in de wet terugvinden.’25
Het hof concludeerde echter dat de zoon wel degelijk een beroep op noodtoestand toekwam en ontsloeg hem van alle rechtsvervolging.26 Daarbij werd nadrukkelijk ingegaan op de ontwikkelingen in de standpunten inzake euthanasie sinds het moment van de zelfdoding. In wezen erkende het hof daarmee een derde belangrijk argument tegen de fictie van de neutrale wetgeving; de discussie stopt niet op het moment dat de wetgeving tot stand is gekomen. Die discussie gaat in de maatschappij verder, maar zou ook in de rechtszaal kunnen worden gevoerd. Simons zag in 1921 een mooie taak weggelegd voor de rechtszaal als plek waar het debat tussen maatschappij en individu zou kunnen plaatsvinden: 23 Onderzoek naar de uitvoering van de Fraudewet (rapport 2014-159), Den Haag: Nationale ombudsman 2014 (hierna: Nationale ombudsman 2014). 24 Fermon & Prakken 2010, p. 22. 25 Rb. Gelderland 22 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3976. 26 Hof Arnhem-Leeuwarden 13 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3444.
Strafblad N OV EMBER 2015 • S du
de strafzaak en de politiek
‘De rol van den verdediger in dienst van het recht en vrijheid kan ene zeer schone zijn: wanneer hij opkomt tegen dwang en willekeur, tegen onderdrukking en rechtsverkrachting; vooral wanneer hij in tijden van woeling en gisting de vaan des rechts omhoog houdt en het vrije woord in de rechtzaal in dienst stelt van door de gemeenschap aangetaste rechten van den vrijen mensch.’27
Dat staat haaks op de tegenwoordig veel meer geproefde opvatting dat het enkele feit dat de verdachte zich niet aan de wet heeft gehouden al zodanig moreel afkeurenswaardig is, dat dit de belangrijkste grondslag voor bestraffing lijkt te zijn. Voor een discussie over de achtergrond van de norm die aan de strafbaarstelling ten grondslag ligt is veel minder plaats. Tot slot moet worden geconstateerd dat steeds meer wetgeving tot stand komt waar helemaal geen discussie aan voorafgaan is. Fermon en Prakken wijzen in dit verband op ‘de sluipende staatsgreep van de uitvoerende macht, de technocratisering en de verbestuurlijking van het strafrecht’.28 De eerder besproken Fraudewet is een goed voorbeeld van bestuurlijke wetgeving die minstens zo ingrijpend is als strafwetten, terwijl de waarborgen ontbreken die de verdachte in het strafrecht heeft. Dit bracht de Ombudsman er zelfs toe te adviseren eerder het strafrecht in te schakelen, om de burger daarmee beter te beschermen.29 Tegelijkertijd worden verdachten steeds vaker geconfronteerd met een opeenstapeling van zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke maatregelen, waarbij hij zich niet alleen op allerhande verschillende schaakborden moet verdedigen, maar waar bovendien winst op het ene schaakbord bepaald niet tot winst op het andere schaakbord hoeft te leiden. Zo is in het vreemdelingenrecht een vrijspraak of sepot geen enkele garantie niet alsnog tot ongewenst vreemdeling te worden verklaard, terwijl het brede scala aan antiterrorismemaatregelen ook losstaat van een eventuele strafzaak. Dat coördinatie en vasthoudendheid, ook na eerdere tegenvallers, succesvol kunnen zijn, blijkt uit het eerder dit jaar aan banden gelegde alcoholslot. De Hoge Raad en de Raad van State gingen, na eerdere uitspraken die het alcoholslot in stand lieten, overstag en oordeelden dat strafrechtelijke vervolging na oplegging van het alcoholslot in strijd met het ‘ne bis in idem’-beginsel was, en bovendien dat er te weinig ruimte was voor een individuele afweging bij het opleggen van het alcoholslot.30 De Raad van State sprak daarbij de wetgever nadrukkelijk aan. 27 28 29 30
Simons 1921, p. 366, geciteerd in Fermon & Prakken 2010, p. 109. Fermon & Prakken 2010, p. 112. Nationale ombudsman 2014, aanbeveling 7, p. 40. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 en RvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622.
Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 5 • Sd u
5 Conclusie In zijn afscheidsrede haalde Corstens een discussie aan die hij gevoerd had met de Duitse constitutionalist en schrijver Bernard Schlink: ‘Hij vond dat rechters moeten springen in het gat dat is ontstaan doordat het geïnstitutionaliseerde proces van politieke besluitvorming geleidelijk zwakker wordt. Ik vind dat dat gat in elk geval niet langs die weg moet worden gedicht.’31
Het probleem is alleen dat de rechter steeds vaker met dit gat zal worden geconfronteerd, simpelweg omdat hij nu eenmaal de schakel is tussen de individuele burger en door politieke besluitvorming tot stand gekomen regelgeving en beleid. De keuze, om vervolgens niet in dat gat te springen, is ook een politieke keuze. Een keuze, eerder voor de lineaire ketenpartner dan voor het rechtsstatelijk wiel. Een wiel kan alleen maar goed rollen als de spanning op alle punten ongeveer even groot is. Wordt de spaak aan één kant groter, dan zul je alle spaken groter moeten maken, anders krijg je een eivormig wiel dat voor geen meter rijdt, of uiteindelijk zelfs een uit elkaar gespatte band. Aan de steeds uitdijende uitvoerende macht moet weerstand worden geboden, door de rechterlijke macht en de wetgevende macht. Dat kan onder andere doordat de rechterlijke macht aan de wetgevende macht de juridische basis en rechterlijke legitimiteit geeft om weerstand te bieden aan de uitvoerende macht. En wanneer de wetgevende macht die aangereikte mogelijkheden niet gebruikt, dan zal de rechter uiteindelijk ook daartegen weerstand moeten kunnen bieden, bijvoorbeeld door zich tot het internationale recht te wenden, in ieder geval zolang toetsing aan de Grondwet nog niet wordt toegestaan. Een grotere politieke rol voor de rechter hoeft dus niet in strijd te zijn met het systeem van gescheiden machten. Integendeel, in een systeem van checks and balances zal de rechter zich niet buiten het politieke speelveld kunnen plaatsen, maar zal hij moeten erkennen dat er veel zaken zijn waarvan de beslissing invloed zal hebben op de politiek. De rechter doet er dan beter aan te anticiperen op de wijze waarop zijn beslissing invloed zal kunnen hebben, dan krampachtig vast te houden aan het idee slechts in deze individuele zaak te beslissen. Maar dan moet de rechterlijke macht wel bereid zijn die politieke stappen te nemen, in ieder geval totdat het wiel weer gladjes rolt.
31 Corstens 2014 (afscheidsrede), p. 5-6.
415
