Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.133/2015/5. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: CPV Kód:
2016/52 Fővárosi Bíróság ítélete KÉ 2016.05.06. 5056/2016
Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSI TÖRVÉNYSZÉK 3.Kf.650.133/2015/5.szám
A Fővárosi Törvényszék az Oppenheim Ügyvédi Iroda (1053 Budapest, Károlyi Mihály utca 12., ügyintéző: dr. Fejes Gábor ügyvéd) által képviselt Generali-Providencia Biztosító Zrt. (1066 Budapest, Teréz körút 42-44.) felperesnek, a dr. Csanádi Péter jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2015. szeptember 2. napján kelt 14.K.30.032/2015/7. számú ítélete ellen a felperes 8. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi ÍTÉLETET A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét megváltoztatja, az alperes D.224/11/2012. számú határozatát megváltoztatja és megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban. Kbt.) 61. § (1) bekezdésének a) pontjára és a 88. § (1) e) pontjára tekintettel a Kbt. 92. § b) pontját. Kötelezi az alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek 100 000 (százezer) forint első-, másodfokú perköltséget. A kereseti és a fellebbezési illetéket az állam viseli. Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. 1
Indokolás A Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatala, mint ajánlatkérő (a továbbiakban: ajánlatkérő) a 2011. november 30-án feladott módosított ajánlattételi felhívásával a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) VI. fejezete szerinti egyszerű közbeszerzési eljárást indított az ajánlatkérő gépjárműveire vonatkozó kötelező felelősségbiztosítási szerződés megkötésére. Az ajánlattételi felhívás III.2.1) pontjában az ajánlatkérő előírta, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő vagy a közbeszerzés tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó vagy erőforrást nyújtó szervezet, aki a Kbt. 61. § (1) bekezdés a)-c) pontjaiban vagy a Kbt. 62. § (1) bekezdésében meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll. Az ajánlattételi határidőre két társaság a Groupama Garancia Biztosító Zrt. és a Generali-Providencia Biztosító Zrt. (a továbbiakban: felperes) nyújtotta be ajánlatát. A felperes nyilatkozata szerint vele szemben a Kbt. 60. § (1) bekezdésében és a Kbt. 61. § (1) bekezdésében foglalt kizáró ok nem áll fenn. Az ajánlatkérő előzetes vitarendezési eljárást követően módosított összegzésében az eljárást mindkét ajánlatnak a Kbt. 88. § (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelensége okán a Kbt. 92. § b) pontja alapján eredménytelenné nyilvánította. A Groupama Garancia Biztosító Zrt. ajánlatának érvénytelenségét a Legfelsőbb Bíróság Pfv.VIII.21.592/2006/6. számú ítélete, a felperesét a Fővárosi ítélőtábla 2. Kf.27.129/2009/14. számú jogerős ítélete alapján a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró okra történő hivatkozással állapította meg. Ez utóbbi jogerős ítélet a Gazdasági Versenyhivatal 2006. december 21. napján kelt Vj-5112005/184. számú határozatának bírósági felülvizsgálata tárgyában keletkezett. A versenyhatározat következtében a felperest a tisztességtelen piaci magatartás és versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 11. §-a szerinti, de nem versenyeztetési eljárásban megvalósított versenykorlátozásra alkalmas magatartásnak minősített jogsértés terhelte, melynek következménye a felperest sújtó bírság volt. A felperes az ajánlatkérő eljárást lezáró döntésének megsemmisítése iránt előterjesztett jogorvoslati kérelmére - melyet arra alapított, hogy az eljárást lezáró döntés a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) és b) pontjának helytelen értelmezésén alapul és sérti a jogorvoslati kérelemben tételesen meghatározott Kbt. rendelkezéseket, valamint nem felel meg az építési beruházásokra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítéléséről szóló 2
2004/18. európai parlamenti és tanácsi irányelv (a továbbiakban: Irányelv) 45. cikkének, az Európai Unió Működéséről Szóló Szerződés (a továbbiakban: EUMSZ) 49. cikke szerinti letelepítési jogra, az 56. cikk szerinti szolgáltatás nyújtás szabadságára, a 34. cikk szerinti áruk szabad áramlására és a 18. cikk szerinti diszkrimináció tilalmára vonatkozó rendelkezéseknek és sérti a Magyarország Alaptörvénye XXVIII. cikk 7. bekezdésében és az Európai Unió Alapjogi Chartájának 47. cikkében biztosított jogorvoslati jogot is - eljárt alperes D.224/11/2012. számú határozatával a jogorvoslati kérelmet elutasította. A kérelmező kizárásának helyes jogszabályi alapját a Kbt. 88. § (1) bekezdésének e) pontja helyett a Kbt. 88. § (1) bekezdésének d) pontjában - figyelemmel a 88. § (2) bekezdés a) pontjára is - jelölte meg, majd döntését nyelvtani értelmezés alapján azzal indokolta, hogy a jogalkotó a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontjában a b) pontban meghatározott versenyjogi jogsértésen kívüli egyéb versenyjogi, valamint a gazdasági és szakmai tevékenységgel kapcsolatos, jogerős ítéletben megállapított jogszabálysértéseket kívánta szankcionálni a kizárás jogintézményével. A Fővárosi ítélőtábla döntésében a Tpvt. 11. §-a szerinti, de nem versenyeztetési eljárásban megvalósított jogszabálysértést állapított meg, amely súlyos jogsértésnek minősül, és az Irányelv 45. cikk (2) bekezdés d) pontja szerinti súlyos kötelességszegésnek felel meg. Elemezte a felperes által hivatkozott európai bírósági döntéseket és azokból azt a következtetést vonta le, hogy azok nem alapozzák meg a Kbt. 66. § (1) bekezdés a) pontjának felperesi értelmezését és alkalmazhatóságát. A felperes a határozat bírósági felülvizsgálata iránt előterjesztett elsődleges kereseti kérelmében az alperes határozatának hatályon kívül helyezését és az alperes új eljárásra kötelezését kérte arra hivatkozással, hogy a határozat érdemi indokolást nem tartalmaz, ami a jogorvoslati eljárás lényeges, az ügy érdemére kiható eljárási szabályainak a megsértését jelenti. Másodlagosan a határozat megváltoztatását, a jogorvoslati kérelmében foglaltaknak megfelelő döntés meghozatalát és perköltséget igényelt. Az elsőfokú bíróság előzetes döntéshozatali eljárás keretében megkereste az Európai Unió Bíróságát azt a kérdést feltéve, hogy a tagállamoknak van-e lehetősége az Irányelv 45. cikkében felsorolt okoktól eltérő kizárási okok meghatározására, ha igen, összeegyeztethető-e az EUMSZ 18. 34. 49. és 56. cikkével annak a gazdasági szereplőnek a kizárása, amelynek szakmai tevékenységével kapcsolatban jogerős ítélet öt évnél nem régebben megállapította a 3
jogszabálysértés tényét. Nemleges válasz esetén a 45. cikk (2) bekezdés c) és d) pont értelmezésében kért segítséget akként, hogy e pontokat lehet-e úgy értelmezni, hogy a közbeszerzési eljárásból ki lehet zárni azokat a gazdasági szereplőket, akiket/amelyeket versenyfelügyeleti eljárásban a hatóság vagy bíróság jogsértés miatt elmarasztal és versenyfelügyeleti jogkövetkezményt alkalmaz. Az Európai Unió Bírósága a C-470/13. számú ügyben hozott ítéletében kifejtette, hogy az EUMSZ 49. és 56. cikkével nem ellentétes az olyan nemzeti szabályozás alkalmazása, amely kizárja a közbeszerzési eljárásban való részvételből azt a gazdasági szereplőt, amely jogerős bírósági határozattal megállapított versenyjogi jogsértést követett el, amelyért bírságot szabtak ki rá. Az elsőfokú bíróság ítéletével elutasította a felperes keresetét. Az alperes határozatát mind eljárásjogi, mind anyagi jogi szempontból törvényesnek és megalapozottnak találta, és az Európai Unió Bírósága ítéletének egyes pontjait részletesen ismertetve arra a következtetésre jutott, hogy Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontja nem ütközik az EUMSZ 49. és 56. cikkében foglaltakkal, az nem ellentétes a közösségi joggal, így ettől eltérő jogértelmezésre, mint tagállami bíróság nem juthatott, az rá nézve kötelező. Egyetértett azzal a határozati megállapítással, hogy a kizáró okok rendszerében a Kbt. olyan objektív tényeket határozott meg, amelyek fennállta esetén nem vehet részt a közbeszerzési eljárásban az érintett személy vagy szervezet. A jelen per objektív ténye az volt, hogy a Gazdasági Versenyhivatal határozatában, a Fővárosi ítélőtábla jogerős ítéletében jogszabálysértést állapított meg a felperes terhére és ezért vele szemben bírságot alkalmazott. Ezzel a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok megvalósult, vagyis az uniós értékhatárt el nem érő közbeszerzés esetén az ajánlatkérő jogszerűen állapította meg a kérelmező kizárását a közbeszerzési eljárásból, így az alperes határozata nem sértette azokat a nemzeti és uniós szabályokat, amelyekre a felperes keresetében hivatkozott. Az elsőfokú bíróság ítélete ellen benyújtott fellebbezésében a felperes elsődlegesen az ítéletnek a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 252. § (2) bekezdése szerinti hatályon kívül helyezését és az elsőfokú bíróságnak új eljárásra utasítását, másodlagosan az ítélet megváltoztatását, a kereseti kérelemnek megfelelő döntés meghozatalát kérte, perköltséget igényelt. Azzal érvelt, hogy a Tpvt. megsértését, mint kizáró okot a Kbt. 61. § (1) bekezdés b) pontja szabályozza, ez a különös, speciális szabály a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) pontja szerinti általános szabályt felülírja, vagyis az a) pont a Tpvt. megsértése esetén nem alkalmazható. A történeti és 4
szerkezeti értelmezés is azt támasztja alá, hogy a 61. § (1) bekezdés a) pontja a versenyjogi jogsértéseket nem foglalja magában, a versenyjog engedékenységi politikával összefüggő jogpolitikai céljai is ezt a jogértelmezést erősítik, az ezzel ellentétes értelmezés elfogadása azt jelentené, hogy a 61. § (1) bekezdés a) pont szerinti kizárást szinte minden magyar vállalkozás esetében érvényesíteni lehetne. Sérelmezte, hogy az elsőfokú ítélet az elsődleges kereseti kérelmi indokaira - csakúgy, mint az alperesi határozat - indokolást nem tartalmaz, ezért nem állapítható meg, hogy az elsőfokú bíróság ítéletét e vonatkozásban mire alapította. Indokolás hiányában az ítélet hatályon kívül helyezése indokolt. A másodlagos fellebbezési kérelmében kifejtette, hogy az alperesi határozat érdemi indokolást nem tartalmazott, ami a jogorvoslati eljárás szabályainak lényeges, az határozat érdemére is kiható megsértését jelenti és indokolja másodlagos fellebbezési kérelme teljesítését. Nem vitatta az elsőfokú ítélet azon megállapítását, hogy az Európai Unió Bírósága a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontját nem minősítette ellentétesnek a közösségi joggal, így attól eltérő jogértelmezést az elsőfokú bíróság sem fogalmazhatott meg, de hangsúlyozta, hogy az Európai Unió Bírósága nem arra adott igenlő választ, hogy a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontja a jelen ügyben megalapozottan volt-e alkalmazható, hanem azt fejtette ki, hogy a kizárás egy súlyos szakmai kötelezettségszegés okán nem ellentétes a közösségi joggal, valamint azt, hogy a súlyos szakmai kötelezettség fogalmába versenyjogi jogsértések is beletartozhatnak. Sérelmezte, hogy az elsőfokú bíróság nem értékelte érveit, amelyek az Európai Unió Bírósága egyik megállapításának sem mondtak ellen. A jogvita lényegét az képezte, hogy amennyiben a Kbt. 61. § (1) bekezdés b) pontjában írt versenyjogi jogsértés nem áll fenn, márpedig esetében ez volt a helyzet, mert a jogsértést nem versenyeztetési eljárásban követte el, akkor az a) pont alapján versenyjogi jogsértés alapján kizárható volt-e a felperes az eljárásból. Ezt a kérdést az elsőfokú bíróság az Európai Unió Bírósága ítéletére hivatkozással nem dönthette el. Hangsúlyozta, hogy a jogalkotó kifejezetten elválasztotta egymástól a Tpvt. hatálya alá tartozó versenyjogi jogsértéseket az egyéb, így a gazdasági és szakmai tevékenységgel kapcsolatban elkövetett, a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontja szerinti jogsértésektől. Amennyiben a jogalkotó szándéka szerint a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) pontja a versenyjogi jogsértéseket is magában foglalná, úgy a Tpvt. 11. §-ának megsértését is magában foglaló 61. § (1) bekezdés b) pontja szerinti kizáró ok felvételére nem lett volna szükség, ezért a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) pontja nem 5
foglalhatja magában a versenyjogi jogsértéseket is, mert ezekre a Kbt. 61. § (1) bekezdésének b) pontja vonatkozik. Érvelését az Európai Unió Bíróságának ítélete nem gyengíti, mert nem arra adott igenlő választ, hogy a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontja alapján versenyjogi jogsértés miatt kizárható a felperes az eljárásból. Hivatkozott az alperes 4252/2006. számú határozatára, amely érvelését alátámasztja. A felperest a Kbt. 61. § (1) bekezdés b) pontja alapján nem lehetett volna kizárni az eljárásból a versenyeztetési eljárásban elkövetett versenyjogi jogsértés hiánya okán, az a) pont szerinti kizáró okot pedig nem lehet az Irányelv 45. cikk (2) bekezdés d) pontjában foglalt kizáró ok átültetésének tekinteni, mert annak a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja felelne meg. Az Európai Unió Bírósága az Irányelv 45. cikk (2) bekezdés d) pontjával kapcsolatban előterjesztett kérdések megválaszolásától formai okokból elzárkózott, ezért döntése irreleváns a jelen ügy szempontjából, mert nem segít a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontjának a közösségi joggal történő összevetésében. Mivel az Irányelv 45. cikk (2) bekezdés d) pontja szerinti kizáró okot a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja tartalmazza, ezért amennyiben az ajánlatkérő, az alperes vagy az elsőfokú bíróság ezen az alapon látta volna indokoltnak a kérelmező kizárhatóságát, akkor az e pont szerinti „súlyos szakmai kötelezettségszegés” kizáró ok normatív tartalmát kellett volna vizsgálni, de az a felperes esetében a három éves határidő lejártára tekintettel már nem lett volna alkalmazható. Az alperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú bíróság ítéletének helyes indokai alapján történő helybenhagyását és perköltséget kért. Határozati álláspontja fenntartásával kiemelte, hogy az alperesnek azt kellett vizsgálnia az eljárás során, hogy az eljárást lezáró döntés a kizárás tárgyában megfelelt-e a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) pontjának, figyelembe véve a 88. § (2) bekezdés a) pontját is. Kifejtette, hogy akár a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a), akár a b) pont alapján áll fenn a kizárás lehetősége, azt mérlegelési lehetőség nélkül alkalmazni kell. A kizáró okok egységes kezelésére tekintettel nem tulajdonított relevanciát annak, hogy versenyjogi alapon, vagy egyéb szakmai szabályszegés alapján állapította meg az ajánlatkérő a súlyos jogsértés tényét. Nem fogadta el a határozat indokolásával összefüggő eljárási mulasztásra hivatkozást, mert az értelmezést elvégezte, és a nyelvtani értelmezés alapján egyértelműen megállapította a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) pont szerinti kizáró ok fennállását. A Kbt. kogens szabályozása szerint mind a versenyjogi, mind a gazdasági szakmai tevékenységgel kapcsolatos jogszabálysértés kizáráshoz kell, hogy 6
vezessen, amennyiben jogerős ítélet vagy versenyfelügyeleti határozat az Irányelv 45. cikk (2) bekezdés d) pontja szerinti súlyos szakmai kötelességszegést megállapította. Kitért az új irányelvi szabályozáson alapuló 2015. évi CXLIII. törvény 62. § (1) bekezdés n) és o) pontjaira, amelyek a versenyeztetési eljáráson kívüli jogszabálysértéseket is szabályozzák figyelemmel az engedékenységi politikára is. Hangsúlyozta, hogy a Kbt. 61. § (1) bekezdés b) pontja kiemelten kezeli a Tpvt. 11. §-a szerinti, a versenyeztetési eljárás keretében történő versenyjogi jogszabálysértést, az a) pont az ezeken az eseteken kívüli egyéb jogszabálysértéseket öleli fel, adott esetben azt a versenyjogi jogsértést is, amely nem a versenyeztetési eljárás kapcsán történik. Kifejtette, hogy a Kbt. 61. § (1) bekezdésének történeti, szerkezeti értelmezése útján az Irányelvvel összhangban megállapított a) pont alkalmazása nem tehető félre, ugyanaz vonatkozik a jogalkotói célt illetően kifejtett felperesi érvekre is arra tekintettel, hogy a munkaügyi, fogyasztóvédelmi vagy versenyjogi jogsértés önmagában nem szolgálhat a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontjának alkalmazására, mert az Irányelvi szabályozásra tekintettel csak a súlyos - bírósági ítéletbe foglalt - jogszabálysértés teremti meg ennek a lehetőségét. Miután a súlyos kötelességszegést a Fővárosi ítélőtábla ítélete megállapította, azt az alperesnek is figyelembe kellett venni. A fellebbezés az alábbiak szerint alapos. A perben eldöntendő jogkérdés az volt, hogy a Kbt. 61. § (1) bekezdés b) pontjában meghatározott fakultatív kizárási okon kívüli, a Tpvt. hatálya alá tartozó versenyjogi jogsértés egyben tekinthető-e a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) pontja hatálya alá tartozónak, vagy a jogalkotó e jogsértések közül csak a Tpvt. 11. §-a szerinti, de csak a versenyeztetési eljárás során elkövetett jogszabálysértést kívánta szankcionálni a Kbt. 61. § (1) bekezdés b) pontjának megalkotásával. Az elsőfokú bíróság jogi álláspontját - figyelemmel a felperes által állított közösségi szabályok sérelmére - az Európai Unió Bíróságának C-470/13. számú ügyben hozott ítélete alapján alakította ki, és jutott az ítéleti megállapítások részletes bemutatásával arra a következtetésre, hogy a kérelmező kizárása a közbeszerzési eljárásból a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) pontja alapján jogszerűen történt. Az a körülmény, hogy a felperes álláspontja szerint pusztán az Európai Unió Bíróságának ítélete alapján a perben eldöntendő jogkérdés maradéktalanul nem válaszolható meg, nem eredményezheti az elsőfokú ítélet indokolás hiányára, mint eljárásjogi jogszabálysértésre alapított hatályon kívül 7
helyezését, mert az elsőfokú bíróság az elsőfokú ítéletében felépített logikai rend mentén indokát adta döntésének, legfeljebb az abban foglaltakkal a felperes nem értett egyet. Ez okból a Fővárosi Törvényszék a felperes elsődleges fellebbezési kérelmét nem találta megalapozottnak. A másodfokú bíróság - megváltoztatva az elsőfokú bíróság ítéletét - nem látott indokot az alperes határozatának hatályon kívül helyezésére sem, mert azt eljárási szabálysértés, az indokolás hiánya, nem alapozhatta meg. Az alperes határozatában elfoglalt jogi álláspontját a Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) és b) pontja közötti összefüggés tekintetében a nyelvtani értelmezés talaján alakította ki, a felperes által hivatkozott értelmezési módszereket (lex speciális derogat légi generáli; a történeti értelmezés; a versenyjogi szabályok figyelembe vétele; az engedékenységi politikával összefüggő jogpolitikai célok elemzése; a szerkezeti értelmezés alkalmazásával tett megállapításait) elvetette, ugyanakkor a nyelvtani értelmezés alapján kialakított jogi álláspontjának indokait kifejtette, a Kbt. 317. § (1) bekezdése folytán alkalmazandó, a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi XCL. törvény 72. §-ában foglalt indokolási kötelezettségének eleget tett. Mindezekre figyelemmel a másodfokú bíróság az elsőfokú ítélet megállapításait a másodlagos fellebbezési kérelem szerint, érdemben vizsgálta, a felperes fellebbezési érveivel az alábbiak szerint egyet értett. A jogvita a Kbt. VI. fejezet szerinti egyszerű - közösségi értékhatár alatti közbeszerzésre vonatkozó - eljárásban hozott eljárást lezáró döntésre vonatkozott. Az Európai Unió Bírósága ítéletének 21-26. pontjaiban maga is utalt az alkalmazandó közbeszerzési rezsim és a közösségi szabályok kapcsolatára, a 27-29. pontokban indokát adva a feltett kérdések megválaszolásának, amely kérdéseket a soron következő pontokban értelmezett és a 40. pont szerinti válaszában összegzett. Nem volt vitatott a perben, hogy a Kbt. kizárásra vonatkozó szabályai, mind ahogy a törvény egésze, a közösségi szabályokkal harmonizált. A 2004/18. Irányelv 45. cikk (1) és (2) bekezdései tartalmazzák azokat az eseteket, amikor a közbeszerzési eljárásból ki kell, illetve ki lehet zárni a gazdasági szereplőt az abban rögzített tevékenység, vagy mulasztás miatt. A tagállamok e bekezdések végrehajtási feltételeit nemzeti jogukkal összhangban és a közösségi jog figyelembevételével maguk határozzák meg. E felhatalmazás alapján, a közösségi szabályok megfelelő átültetésével keletkezett a Kbt. 60-62. §-a, valamint a soron következő, az igazolás módjait részletező szabályozás. A nemzeti jog szabályainak értelmezése és alkalmazása adott tagállami bíróság feladata. Az Európai Unió Bíróságának 8
döntését az elsőfokú bíróság helytállóan fogadta el, azt a másodfokú bíróság is tiszteletben tartja, a felperes kereseti kérelmében tételesen hivatkozott közösségi szabályok értelmezését is magában foglaló felvetések indokolták annak beszerzését, megállapításait a felperes sem vitatta. Egyet értett a másodfokú bíróság a felperessel abban, hogy az ítélet azon megállapítása, amely az EMUSZ 49. cikkel és 56. cikkel nem tartja ellentétben állónak az olyan nemzeti szabályozás alkalmazását, amely kizárja a közbeszerzési eljárásban való részvételből azt a gazdasági szereplőt, amely jogerős bírósági határozattal megállapított versenyjogi jogsértést követett el, amelyért bírságot szabtak ki rá, nem teszi megkerülhetővé annak értelmezését, hogy a hazai jogalkotás ezt a jogsértő magatartást miként, milyen terjedelemben kívánta szabályozni, figyelemmel a nemzeti jogi sajátosságokra. Nem mond ellent az Európai Unió Bírósága által hozott ítéletnek az, ha egyes versenyjogi szankcionált magatartások a kizárást lehetővé tévő szabályokhoz - bár oda tartozásuk a közösségi szabályozással nem ellentétes - jogalkotói döntés eredményeként mégsem tartoznak. A másodfokú bíróság ezért a Kbt. 61-62. §-ait rendszerükben vizsgálva, figyelemmel az egyes jogszabályváltozásokhoz fűzött jogalkotói indokolásra, a versenyjogi szabályozás sajátosságaira, a felperes komplex érvelését - azt nem ismételve - látta elfogadhatónak, a pusztán nyelvtani, önmagában a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontjának értelmezése a jogkérdés megítéléséhez nem elegendő. A Kbt. 61. § (1) bekezdésének a) pontja az ajánlatkérő számára azt engedi meg, hogy az ajánlati felhívásban előírja, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő, a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó vagy erőforrást nyújtó szervezet, (illetőleg a d)-e)pont tekintetében alvállalkozó), aki gazdasági, illetőleg szakmai tevékenységével kapcsolatban - öt évnél nem régebben meghozott - jogerős bírósági ítéletben megállapított jogszabálysértést követett el. A b) pont ugyanakkor azok kizárására nyújt szabályozást az a) ponttal azonos körben, akik/amely gazdasági szereplők a Tpvt. 11. §-a, vagy az Európai Közösséget létrehozó szerződés 81. cikke szerinti - öt évnél nem régebben meghozott - jogerős és végrehajtható versenyfelügyeleti határozatban vagy a versenyfelügyeleti határozat bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság jogerős és végrehajtható határozatában megállapított és bírsággal sújtott jogszabálysértést követtek el versenyeztetési eljárás során; illetőleg ha az ajánlattevő ilyen jogszabálysértését más versenyhatóság vagy bíróság - öt évnél nem régebben jogerősen megállapította, és egyúttal bírságot 9
szabott ki. A 62. § (1) bekezdés a) pontja szerint ugyanakkor az ajánlatkérőnek az eljárásból ki kell zárnia az olyan ajánlattevőt, aki, illetőleg akinek a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozója vagy a számára erőforrást nyújtó szervezet három évnél nem régebben súlyos, jogszabályban meghatározott szakmai kötelezettségszegést vagy szakmai etikai szabályokba ütköző cselekedetet követett el. Az ajánlatkérő a döntését a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontra alapította, így a felperes terhére megállapított versenyjogi jogsértést, amely nem vitatottan a b) pontnak nem megfeleltethető, erre figyelemmel kellett vizsgálni. A Tpvt. 11. §-ának a perben releváns időszakban hatályos rendelkezése a gazdasági versenyt korlátozó megállapodás tilalmát foglalja magában és úgy szól, hogy tilos a vállalkozások közötti megállapodás és összehangolt magatartás, valamint a vállalkozások társadalmi szervezetének, a köztestületnek, az egyesülésnek és más hasonló szervezetnek a döntése, (a továbbiakban együtt: megállapodás), amely a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását, vagy torzítását célozza, vagy ilyen hatást fejthet, illetve fejt ki. Nem minősül ilyennek a megállapodás, ha egymástól nem független vállalkozások között jön létre. A (2) bekezdés szerint ez a tilalom vonatkozik különösen e) a versenytársak közötti, a versenyeztetéssel kapcsolatos összejátszásra. A felperes helytállóan hivatkozott arra, hogy a Kbt. a Tpvt. 11. §-át kifejezetten nevesítve, egyéb, nem a Tptv.-ben szabályozott, versenyszituációk mellett kizárólag a versenyeztetési eljárásbeli magatartásokat kívánta kizárás szankcióval büntethetővé tenni. Igazolja ezt a bekezdés második fordulatában alkalmazott „ilyen jogszabálysértés” szóhasználat, amely az első fordulatban alkalmazott magatartásra utal, annak megismétlése nélkül. A Tpvt. 11. §-ának nevesítése az jelenti, minden más, egyébként e jogszabályhely hatálya alá tartozó piaci magatartás nem szankcionálható, mert ilyen jogalkotói szándék esetén azt e bekezdés ugyancsak tartalmazta volna. Ez egyben azt is jelenti, hogy a Tpvt. 11. §-a szerint minősülő, de nem versenyeztetési eljárás során elkövetett jogsértés más, a Kbt. egyéb pontjai alatt szabályozott magatartásnak nem minősíthető. Az alperes értelmezése - melyet a felperes által hivatkozott más határozatában az alperes maga sem követett - a Kbt. 3. §-ában foglalt kogens rendelékezésből következően a jogszabályok kiterjesztő értelmezése, mert azt jelentené, hogy a Tpvt. 11. §-beli más jogsértés a Kbt. 61. § (1) bekezdés a) pontjának hatálya alá tartozna azon az 10
alapon, hogy azokat a 61. § (1) bekezdésének b) pontja nem tartalmazza függetlenül attól, hogy volt-e olyan súlyú, hogy azt bírsággal sújtották, vagy sem. A Tpvt. 11. § (2) bekezdésének e) pontját a 2005. évi LXVIII. törvény 62. § (1) bekezdése 2005. november 1-i hatállyal ugyan hatályon kívül helyezte, a jogalkotói szándék - mint ezt a Tpvt. 11. § (2) bekezdésének e) pontját hatályon kívül helyező rendelkezés indokolása is alátámasztja - az volt, hogy a speciális jogkövetkezmény alkalmazását ugyan a Tpvt. 11. §-ának egészéhez kapcsolja, de csak akkor kerülhessen sor kizárásra, ha a jogsértést versenyeztetési eljárással kapcsolatban követték el és bírságot is kiszabtak. A fentiekben kifejtettekre figyelemmel a Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét a Pp. 253. § (2) bekezdése értelmében megváltoztatta, az alperes határozatát a Kbt. 348/A. § (2) bekezdése értelmében megváltoztatta és az ajánlatkérő terhére a Kbt. 340. § (2) bekezdésének c) pontja alapján a határozat rendelkező részében felsorolt jogsértéseket állapította meg. Az alperes helyesen hivatkozott határozatában arra, hogy az ajánlatkérő az érvénytelenség jogcímét tévesen határozta meg, a jogsértést ugyanakkor az ajánlatkérő követte el, a megváltoztató döntés az általa nevesített jogcímhez igazodott. A másodfokú bíróság a felperes sikeres fellebbezése folytán az alperest kötelezte a Pp. 78. § (1); (2) bekezdése értelmében a felperes első- és másodfokú együttes perköltségének megfizetésére. A feljegyzett kereseti és fellebbezési illetéket az alperes személyes illetékmentességére figyelemmel a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14. §-a értelmében az állam viseli. Budapest, 2016. április 6. napján Dr.Sára Katalin s.k.a tanács elnöke, Dr.Páldy Zsuzsanna s.k. előadó bíró, Dr.Szőke Mária s.k. bíró
11
