Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.026/2016/5. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: CPV Kód:
2016/34 Fővárosi Bíróság ítélete KÉ 2016.03.23. 3386/2016
Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.026/2016/5. szám
A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság Dr. Molnár Judit Ügyvédi Iroda (1055 Budapest, Balaton utca 25. IV/4., eljáró ügyvéd: dr. Molnár Judit) által képviselt Ludwig Múzeum-Kortárs Művészeti Múzeum (1095 Budapest, Komor Marcell u. 1.) felperesnek dr. Kriston Kinga jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen akinek pernyertessége érdekében beavatkozott a Dr. Vincze Gergely Ügyvédi Iroda (1032 Budapest, Bécsi út 185. fszt. 1/B., eljáró ügyvéd: dr. Vincze Gergely) által képviselt Maurice Ward & Co. Kft. (2220 Vecsés, Lőrincz út 59.) közbeszerzési határozat felülvizsgálata iránt indított perben meghozta az alábbi ítéletet: a bíróság a felperes keresetét elutasítja. Kötelezi, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 15.500 (tizenötezer-ötszáz) forint perköltséget. Az eljárási illetéket az állam terhén marad. Az ítélet ellen fellebbezésnek helye nincs.
1
Indokolás: A közbeszerzési eljárás előzményei: A felperes ajánlatkérő „Ludwig goes Pop" címmel kiállítást kívánt szervezni, ennek keretében több külföldi múzeum tulajdonában lévő műtárgy bemutatásával számolt. A kiállítás tervezett időpontja 2015. október 9. - 2016. január 3-a. Az érintett műtárgyakat a kölcsönadó múzeumok által megjelölt helyszínekről az ajánlatkérő részére kellett leszállítani, majd az ajánlatkérő épületéből a kölcsönadók által megjelölt helyekre visszaszállítani. A műtárgyak nagyobb részét kölcsönadó múzeum, a Museum Moderner Kunst Stiftunk Ludwig Wien (a továbbiakban: MUMOK) 2016. július 2-án közölte az ajánlatkérővel az általa meghatározott műtárgykölcsönzési feltételeket, egyben megküldte a kölcsönzési szerződés tervezetét. Abban egyéb előírások mellett feltétel volt egy professzionális műtárgyszállító alkalmazása -Kunsttrans GmbH vagy HS Art Service Austria GmbH, együttműködésben az Schenkerrel - valamint a kölcsönzött műtárgyak biztosítása a szállítás, tárolás és installálás során. A szerződéstervezet 4. pontja tartalmazta a szállítással kapcsolatos követelményeket, miszerint a kölcsönzött műtárgyak szállítását kizárólag olyan szállító végezheti aki alkalmas műtárgyak szállítására. A kölcsönvevő kiválaszthatja a szállító céget (összhangban az Európai Közösség Közbeszerzési szabályozásával) ehhez azonban szükséges a kölcsönadó beleegyezése. A szerződéstervezet 5.1. pontja tartalmazza, a kölcsönvevő belegyezik, hogy a kölcsönzött műtárgyak a Zilkens GmbH-n keresztül lesznek biztosítva a megadott érték szerint, az általános osztrák szállítási biztosítási rendeletek és a műtárgyak kölcsönzésével kapcsolatban meghatározott speciális szabályozás szerint. Az ajánlatkérő árajánlatot kért és 2015. június 30-án kapott a Kunsttrans GmbH-tól a műtárgyak szállítására. Július 2-án e-mail útján tájékoztatta a MUMOK-ot, hogy közbeszerzési eljárást kell indítania a műtárgyak szállítása tárgyában, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő államilag támogatott intézmény. Közölte azt is, hogy a Kunsttrans GmbH árajánlatában szereplő összeg túlzottan magas, ezért kérte a céget, hogy nyújtson be új ajánlatot. (A szállítás költsége ugyanis nem haladhatja meg a 24 millió 2
forintot (70-75 ezer euró összeget).) Rögzítette, hogy három gazdasági szereplőt hív fel ajánlattételre, közöttük a Kunsttrans GmbH-t. Amíg nem dől el a verseny addig nem tehet eleget a MUMOK által meghatározott előírásoknak és az elküldött kölcsönzési feltételeket nem tudja aláírni. Szóvátette, hogy annak ellenére, hogy időben megkérte a MUMOKtól és a többi kölcsönadótól a kölcsönzésre vonatkozó feltételeket, a MUMOK röviddel a szállítás esedékessége előtt közölte csak azokat. Kérte a MUMOK-ot, hogy amennyiben kizárólagos szerződése van a Kunsttrans GmbH-val vagy a HS Art Service Austria GmbH-val azt juttassa el számára. Ugyancsak kérte, hogy a Ludwig gyűjtemény szellemében közösen törekedjenek a megoldásra. Az ajánlatkérő július 3-án újra e-mailt küldött a MUMOK-nak azzal, hogy elindította az ügyintézést a műtárgyak szállításának érdekében, azonban a magyar jogszabályok értelmében közbeszerzési eljárást kell indítania. Kérte a MUMOK-ot nevezzen meg három gazdasági szereplőt akiket ajánlattételre hívhat fel és akiket a MUMOK is elfogad, továbbá közvetítsen abban, hogy az árajánlat 24 millió forint alatt maradjon. A másik lehetőség az, hogy a MUMOK elfogadja azokat a szállítókat akiket az ajánlatkérő választ. A per tárgyát képező közbeszerzési eljárás Az ajánlatkérő 2015. július 23-án indította meg a Kbt. 122/A. § szerinti közbeszerzési eljárást. Az ajánlattételi felhívást az előzetes piackutatás alapján három gazdasági szereplőnek, a Kunsttrans GmbH-nak, a HS Art Service Austria GmbH-nak, továbbá a Maurice Ward & Co. Kft-nek küldte meg. A közbeszerzési eljárásban a felhívás 11. pontja értelmében az ajánlatok értékelési szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás volt. Az ajánlattételi határidő 2015. augusztus 10. 10 óra. Az ajánlatkérő dokumentációt is készített amelynek 4. fejezete a vállalkozási szerződés tervezetét, 5. fejezete a műszaki leírást tartalmazta. Az ajánlatkérőhöz 2015. augusztus 6-án érkezett meg az Zilkens GmbH ügyvezetőjének e-mailje. Abban hangsúlyozta a biztosítók részéről, hogy a kiválasztott szállítónak a kölcsönadó múzeum kölcsönszerződésében meghatározott feltételekkel összhangban kell lennie és rendelkeznie kell a szükséges felszereléssel és több éves tapasztalattal bíró, képzett szakemberekkel Közölte az általában 3
elfogadott nemzetközi cégeket. Az általa megjelölteken kívüli egyéb szállító társaságokat a biztosítóknak el kell fogadniuk, ellenkező esetben csökkentik a fedezetet vagy módosíthatnak a prémiumon a kockázati helyzet megváltoztatása miatt. Előadta azt is, hogy arról kapott tájékoztatását, hogy a szóban forgó kiállításra a műtárgyak szállítását a következő cégek valamelyike fogja teljesíteni: Schenker, Kunsttrans vagy Hassenkamp. Kérte az ajánlatkérőt tájékoztassa arról ha valamilyen változást tervez, ebben az esetben ugyanis időre van szüksége ahhoz, hogy után a nézzen, a biztosítók miként állnak hozzá a megváltozott helyzethez. Az ajánlatkérő 2015. augusztus 10-én az ajánlatételi határidőt - a 3. számú kiegészítő tájékoztatásra tekintettel, a megfelelő ajánlattétel érdekében -meghosszabbította, az új ajánlattételi határidő 2015. augusztus 12-én 10 óra. Az ajánlattételi határidőig mind a három ajánlattételre felhívott gazdasági szereplő benyújtotta ajánlatát. Az ajánlatkérő 2015. augusztus 14-én hiánypótlási felhívást és felvilágosítás kérést küldött az ajánlattevők és részére és ugyanezen a napon az alperes beavatkozótól indokolást kért, tekintettel arra, hogy ajánlata aránytalanul alacsony árat tartalmazott (38 261 eurót). Az ajánlatkérő 2015. szeptember 2-án küldte meg az összegzést az ajánlattevőknek. Aszerint a közbeszerzési eljárás eredményes volt, érvényes ajánlatot a a Maurice Ward&Co. Kft. tett. A másik két ajánlattevő érvénytelen ajánlatot tett. Az Zilkens GmbH ügyvezetője 2015. szeptember 2-án újabb e-mailt küldött amelyben konstatálta, hogy a nyertes ajánlattevőként kihirdetett kérelmező nem tartozik azon cégek közé amelyeket a korábbi augusztus 6-i e-mailjében megnevezett. Előadta, hogy nem látja bizonyítottnak, hogy a kérelmező képes lenne teljesíteni az elvárt feladatokat olyan magas színvonalon, amelyre az általa korábban megnevezett cégek bizonyítottan képesek. Felhívta az ajánlatkérő figyelmét a néhány nappal korábban megküldött biztosítási feltételek 6.1. pontjára, amelyben szerepel, hogy a biztosítók a felelősségüket mely cégekkel kapcsolatban tartják fenn. Rámutatott arra is, hogy az nyertes ajánlattevő nem tagja a műtárgy szállítók nemzetközi szervezetének (ICEFAT), noha a honlapján ez szerepel. A biztosítók ilyen feltételek mellett nem tartoznak felelősséggel semmilyen a szállítás és 4
csomagolás során felmerülő problémával kapcsoltban. Közölte, hogy amennyiben a kölcsönadó intézmények elfogadják szállítónak a nyertes ajánlattevőt a Zilkens GmbH-nak még kell győznie a biztosítókat a biztosítási feltételek módosításáról. A MUMOK igazgatójától 2015. szeptember 3-án érkezett e-mail üzenet az ajánlatkérőhöz amelyben közölte, hogy a nyertes ajánlattevőt, mint szállítót a MUMOK által kölcsönadott műtárgyak csomagolására és szállítására nem tudja elfogadni. A MUMOK-nak egy sok éves tapasztalattal rendelkező műtárgyszállítót kell igénybe vennie, aki vagy rendelkezik ISO 9100-es tanúsítvánnyal, vagy megfelel az OENORM D1000:2600-os szabványnak. Közölte, hogy amennyiben ezeket a feltételeket nem tudja az ajánlatkérő teljesíteni, továbbá 2015. szeptember 4-ig nem tud a fenti feltételeknek megfelelő, illetve a kölcsönszerződésükben megjelölt műtárgyszállítót megbízni, úgy nem áll módjában a műtárgyakat a nevezett kiállításra rendelkezésre bocsátani. Az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő képviselői 2015. szeptember 4-én megbeszélését tartottak amiről emlékeztető készült. Aszerint az ajánlatkérő tájékoztatta az ajánlattevőt, hogy a kölcsönadó múzeumok nem egyeznek bele, hogy a kiállítás műtárgyszállítási feladatait az ajánlattevő végezze el. Emiatt az ajánlatkérő 2015. évi kiemelt fontosságú kiállításának létrejötte veszélybe került. Az ajánlatkérő a kialakult helyzet miatt kénytelen elállni a szerződés megkötésétől. Az emlékeztető szerint - amit egyedül az ajánlatkérő munkatársa írt alá-, a jelenlévő felek az előadottakat tudomásul vették. A nyertes ajánlattevő 2015. szeptember 7-én az ajánlatkérőnek küldött e-mail üzenetben a szeptember 4-i megbeszélésre hivatkozva kérte, hogy az ajánlattevő írásban küldje meg mind a kölcsönadó fél, mind a biztosító társaság nyilatkozatát arról, hogy az ő szállítói részvétele esetén elállnak a szerződéstől. Írásban kérte továbbá la pontos indokolást, miért nem alkalmas a feladat ellátására. Tájékoztatta az ajánlatkérőt, hogy az általa közölt indokok teljesen elfogadhatatlanok, ugyanis a cég Európa szerte ismert és elismert szállítmányozó társaság, aki Európa 15 országában, 27 irodában képviselteti magát. Tagja többek között az ICEFAT nemzetközi szövetségnek. Az ajánlatkérő 2015. szeptember 8-án levelet küldött a MUMOK-nak és a Zilkens GmbH-nak. Ebben 5
egyebek mellett rögzítette, hogy a közbeszerzési eljárás sikere és a tervezett kiállítás megvalósítása érdekében a közbeszerzési eljárás előkészítése keretében az eljárás megalapozása és a pénzügyi fedezet meghatározása érdekében előzetes ajánlatot kért, többek között a közbeszerzési eljárásban is ajánlattételre felkért Kunsttrans GmgH. vállalkozástól, de egyebekben is figyelembe vette a kölcsönadó múzeumok által preferált szállító társaságokat. Az uniós jogszabályoknak is megfelelő közbeszerzési eljárást lefolytatta, az eljárás során benyújtott három ajánlatból a két nemzetközi cég ajánlata érvénytelen volt, részben az ajánlatok hiányossága, részben a kiírási feltételeknek való meg nem felelés, valamint a hiánypótlása elkésettsége okán. Az egyetlen érvényes ajánlatot benyújtó nyertes ajánlattevő a szerződés teljesítésére vonatkozó szakmai és pénzügyi alkalmasságát megfelelően, a közbeszerzéséi kiírás feltételei szerint igazolta. A Zilkens GmbH által, valamint a MUMOK igazgatója által írottak a szerződéskötés alóli menetesség jogalapja alátámasztására nem alkalmasak. A nyertes szervezet szerződés teljesítésére vonatkozó alkalmatlanságával kapcsolatban megfogalmazott észrevételek, kifogások nem elfogadhatók, nem bizonyítottak, azok egyenesen sértik az uniós közbeszerzési irányelvet. Mindezek miatt szükséges a MUMOK és a Zilkens GmbH részről egy olyan nyilatkozat megtétele és a nyilatkozatot alátámasztó dokumentumok rendelkezésre állása, amely az ajánlattevő szerződéskötéstől való jogszerű elállását lehetővé teszik. A Zilkens GmbH 2015. szeptember 9-én válaszolt az ajánlatkérő levelére. Abban egyebek mellett rögzítette, hogy a biztosítóknak joguk van lemondani a kockázatvállalásról abban az esetben, ha a lényeges kockázati tényezők megváltoznak. Ebben a specifikus esetben a biztosítók úgy döntöttek, hogy az ajánlattevő nem teljesíti a követelményeket. Ha a kölcsönvevő által választott szállító cég nem egyezik meg azon szállító céggel amelyet a kölcsönadó feltételként határozott meg a kölcsönszerződésben, joga van megtagadni a műtárgyi kölcsönadását. A MUMOK 2015. szeptember 10-én válaszolt az ajánlatkérő levelére. Ebben előadta, hogy az ajánlatkérő által 2015. szeptember 4-én aláírt kölcsönzési 6
szerződés értelmében az ajánlatkérő elfogadta a MUMOK által ajánlott szállító cégeket és a szerződés 4.2. pontját (amely szerint szükséges a kölcsönadó belegyezése). Rámutatott, hogy nem ajánlotta az ajánlattevőt és nem is egyezett bele a felkérésébe, továbbá a szerződés 4.1. pontjában foglaltak sem teljesültek, ugyanis a biztosító nem fogadta el az ajánlattevőt, mint szállító céget Fontosnak tartotta hangsúlyozni, hogy nem vett részt a szállítás tárgyában indított közbeszerzési eljárásban, amelynek eredménye a nyertes ajánlattevő kiválasztása lett, egy olyan gazdasági szereplőé aki teljesen ismereten számára. Kifogásolta, hogy korábbi kérése, amely, arra irányult, hogy kaphasson az ajánlattevőtől referencia listát és egy kereskedelmi bejegyzést tanúsító okmányt, megválaszolatlan maradt. Közölte azt is, hogy aznap délután a Kunsttrans GmbH megerősítette, hogy a Museum Komplex szerződtette a Kunsttrans GmbH-t a budapesti tárgybeli kiállítás szállítási feladatainak ellátására. Ennek megfelelően a MUMOK a Kunsttrans GmbH-val fog együttműködni a tervezettek szerint. Az ajánlatkérő 2015. szeptember 18-án küldte meg írásban a kérelmező részére a szerződéskötés lehetetlenüléséről szóló tájékoztatást. Közölte, hogy az ismertetett tényekre és körülményekre tekintettel a Kbt. 124. § (9) bekezdése alapján a közbeszerzési szerződés megkötésére nem képes. Az ajánlattevő által kért további nyilatkozatokat nem adta át. Az ajánlattevő 2015. szeptember 21-én ismételten kérte az ajánlatkérőt, hogy küldje meg részére a külföldi partnerek írásos nyilatkozatát, amelyben vele szemben kifogást emelnek. Megjegyezte, hogy nem érti, hogy milyen előkészítő munka előzte meg a közbeszerzést, ha az eljárás megindításakor még nem, de az eredmény kihirdetése után hirtelen a szerződő feleknek kifogása merült fel a közbeszerzési eljárás nyertesével szemben. Az ajánlatkérő 2015. október 2-án küldte meg újabb válaszát az ajánlattevőnek, azonban a kért írásos nyilatkozatokat nem mellékelte. A per tárgyát képező közigazgatási eljárás A nyertes ajánlattevő 2015. október 5-én jogorvoslati kérelmet nyújtott be a döntőbizottsághoz. Álláspontja szerint az ajánlatkérő azzal, hogy kérés ellenére sem közölte a Zilkens GmbH és MUMOK kifogásit tartalmazó nyilatkozatokat, megsértette 7
a Kbt. alapelvei közül a verseny átláthatósága, valamint az esélyegyenlőség, a jóhiszeműség és tisztesség alapelveit, vagyis a Kbt. 2. § (1), (2) és (3) bekezdésiben foglaltakat. Az ajánlatkérő részéről továbbá semmilyen nyilatkozat, tájékoztatás nem érkezett, amely bizonyítaná a Kbt. 124. § (9) bekezdésében foglaltakat, sőt a 2015. október 2-i levelében kijelentette, hogy az igazoló iratok elküldését, bemutatását szükségtelennek tartja. Ennek alapján az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 124. § (9) bekezdését is. Az ajánlatkérő még ha igazolni is tudja a műtárgykölcsönző partner vagy a biztosító kifogását az sem teszi képtelenné a szerződés megkötésére. Kizárólag a saját teljesítésére vagy szerződéskötésre való képtelenségére hivatkozhat a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülés vonatkozásában. Rámutatott arra, hogy az ajánlatkérő már 2015. szeptember 2-át megelőzően is tudomásul bírt arról, hogy amennyiben ő nyeri meg a közbeszerzési eljárást, úgy a partnerei azt nem fogadják el. Emiatt az „előre nem láthatóság" feltétel nem áll fenn. A Döntőbizottság a D773/2015. sz. jogorvoslati eljárásban elsőként az ajánlatkérő ellenkérelmében hivatkozott, jogorvoslati kérelemek elkésettségét vizsgálta. Az első kérelmi elem jogorvoslati határideje megtartása körében megállapította, hogy az ajánlatkérő 2015. szeptember 18-án valósította meg először a kérelmező által jogsértőnek tartott magatartást, mert a kérés ellenére sem közölte teljes terjedelmében az igényelt leveleket. Ehhez képest a kérelmező 2015. október 5-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmet, ami mind a szubjektív, mind az objektív határidő tekintetében megtartott. A Kbt. 2. § (3) bekezdése alapelvei megsértése vizsgálatánál arra tért ki, hogy a jogszabály tételesen nem határozza meg, hogy a Kbt. 124. § (9) bekezdésének alkalmazása esetén az ajánlatkérőnek milyen módon és milyen részletességgel kell tájékoztatni a közbeszerzési eljárás nyertesét arról, hogy nem köt vele szerződést. Ebben a körben pedig az alapelvek érvényesülése az irányadó. Rámutatott, hogy az ajánlattevő már szeptember 7-én kérte az iratok rendelkezése bocsátását, majd pedig szeptember 21-én, de ténylegesen a nyilatkozatokat nem kapta meg. (Az ajánlattevő csupán a jogorvoslati 8
eljárásban ismerhette meg a Zilkens GmbH szeptember 2-ai és a MUMOK szeptember 3-ai levelét.) A Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy a Kbt. kivételes esetben és csak meghatározott feltételek fennállása esetén ad lehetőséget az ajánlatkérőnek arra, hogy ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegzés megküldését követően mentesüljön a közbeszerzési szerződés megkötésének kötelezettsége alól. A Kbt. a hivatkozott jogszabályi hely alapján egy kényszerhelyzetet feltételez, amelynek következtében az ajánlatkérő képtelenné válik a szerződés megkötésére vagy teljesítésére. Ebben a kényszerhelyzetben pedig elvárt, hogy a nyertes ajánlattevőt aki joggal bízik a szerződés megkötésében teljes körűen tájékoztassa a szerződéskötés elmaradásának okáról. Tehát azzal a magatartásával, hogy egyrészt a az ajánlattevő kérésére csak huzamosabb idő elteltével adott nemleges választ, valamint azzal a magatartásával, hogy azon nyilatkozatok tartalmát nem közölte teljes terjedelmében, amelyekre egyébként a szerződés alóli mentesülés körében hivatkozott, megsértette a Kbt. 2. § (3) bekezdésben rögzített alapelveket. Annak megítélésében, hogy jogszerűen döntött-e az ajánlatkérő arról, hogy mentesül a szerződési kötelezettség alól, szintén vizsgálta az ellenkérelem alapján a jogorvoslati kérelem határidőben benyújtását a Kbt. 137. § (1) bekezdéseire figyelemmel. Miután a felek nyilatkozata eltért abban, hogy a 2015. szeptember 4-i megbeszélésen a szerződés lehetetlenülése konkrétan milyen tartalommal került közlésre, ezért azt kellett megállapítania, hogy az ajánlatkérő mikor közölte azt a kérelmezővel, hogy Kbt. 124. § (9) bekezdése alapján mentesül a szerződéskötési kötelezettség alól. Ebben a körben a Döntőbizottság a Kbt. 35. § (1) bekezdésére hivatkozott miszerint az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között minden nyilatkozattétel - ha a Kbt-ből más nem következik - írásban történik. A döntőbizottság a 2015. szeptember 4-i emlékeztetőt a hivatkozott jogszabályhely alapján nem fogadta el annak igazolására, hogy az ajánlatkérő közölte a kérelmezővel, hogy a Kbt. 124. § (9) bekezdése alapján mentesül a szerződési kötelezettsége alól. Az ajánlatkérő által szóban közölt nyilatkozat, amely szerint kénytelen elállni a szerződés megkötésétől, valamint a 9
mintegy 2,5 órás megbeszélésről az ajánlatkérő által is elismerten szűkszavú emlékeztető nem bizonyítja az ajánlatkérő által a jogorvoslati eljárás során előadottakat. Így a tudomásszerzést a szerződéskötés alóli mentesülésről ugyancsak a 2015. szeptember 18-i ajánlatkérői levéltől számította az alperes, ehhez képest pedig nem késett el a 2. kérelmi elem sem. Az érdemi kérdés elbírálásához a Döntőbizottság a MUMOK és Biztosítók képviselőjének levelei tartalmát vizsgálta időrendben. Azt állapította meg, hogy az ajánlatkérő számára nem volt előre nem látható a Zilkens GmbH 2015. szeptember 2-i és a MUMOK 2015. szeptember 3-i nyilatkozata, másrészt nem tett meg mindent a felmerült problémák elhárítása érdekében. Az ajánlatkérő előre láthatta, illetve számíthatott arra, hogy a fenti társaságok nem fogják feltétel nélkül elfogadni, hogy a műtárgyakat a nyertes ajánlattevő szállítsa. Az alperes megállapította, hogy az ajánlatkérő nem bocsátott a Döntőbizottság rendelkezdésére olyan iratot, amellyel igazolta volna, hogy a nyertes ajánlattevő ajánlattételre felhívása előtt egyeztetett volna a MUMOK-kal. A MUMOK 2015. szeptember 10-i levele pedig egyértelműen azt támasztja alá, hogy az ajánlatkérő nem tájékoztatta a MUMOK-ot az ajánlattevő ajánlattételi felhívásáról, a közbeszerzési eljárás megindításakor sem egyeztetett vele. Nem nyújtott be olyan dokumentumot sem a Döntőbizottság részére, amely igazolta volna, hogy a Zilkens GmbH 2015. augusztus 6-i levelére válaszolt, illetve a társasággal további egyeztetést folytatott. Nem tett semmilyen intézkedését - pedig ezen az időpontban még lehetősége lett volna az ajánlattételi felhívás visszavonására is A Zilkens GmbH leveléből pedig szintén előre lehetett látni, hogy a biztosító sem fogja feltétel nélkül elfogadni, hogy az ajánlattevő teljesítse a műtárgyak szállítását. Egyebekben mind a Zilkens GmbH 2015. szeptember 2-i levelében, mind a MUMOK 2015. szeptember 10-i levelében van arra utalás, amelyből úgy tűnik, hogy lehetőség lett volna még további egyeztetésekre. Megállapította azt is az alperes, hogy az ajánlatkérő a Döntőbizottság kifejezett felhívására sem bocsátotta a jogorvoslati eljárásban rendelkezése a közbeszerzési eljárással kapcsolatos összes iratot, levelezést. 10
Mindezek alapján hozta meg döntését, miszerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. § (3) bekezdését, továbbá 124. § (1) és (9) bekezdését és emiatt 800 000 forint bírságot szabott ki. A felperes keresetet nyújtott be jogszabálysértésre hivatkozással az alperes D773/23/2015. sz. határozata felülvizsgálatára. Elsődlegesen az alperes határozatának hatályon kívül helyezését kérte azzal az iránymutató rendelkezéssel, hogy a jogorvoslati eljárást az alperes a kérelem elkésettsége okán szüntesse meg. Másodlagosan az alperes határozatának megváltoztatását kérte oly módon, hogy a jogorvoslati kérelmet annak alaptalanságára tekintettel utasítsa el a bíróság, jogsértés hiányában a kiszabott bírságot mellőze és az ajánlattevőt kötelezze az igazgatási szolgáltatási díj viselésére, továbbá kérte az alperes perköltségben marasztalását. A jogorvoslat elkésettsége tekintetében a felperes is a Közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 137. § (3) bekezdésére hivatkozott és úgy ítélte meg, hogy tévesen alkalmazta az alperes a határidő számítását, amikor a kérelmezői tudomásra jutást a felperes 2015. szeptember 18-i levelétől számította. Hangsúlyozta, hogy a felperes és az ajánlattevő között a 2015. szeptember 4-i egyeztető megbeszélés tárgya és tartalma tekintetben nem volt vita, az eltérés a két érintett fél részéről a felperesi nyilatkozat egyértelműsége és a szerződés lehetetlenülésére vonatkozó kijelentés határozottságában volt. A rendelkezésre álló iratok egyértelműen a felperesi állítást támasztják alá miszerint az ajánlattevő 2015. szeptember 4-én szerzett tudomást a szerződéskötés lehetetlenüléséről. Ehhez képest pedig legkésőbb 2015. szeptember 21-én a munkaidő végéig kellett volna benyújtani a jogorvoslati kérelmet. A szerződés ellehetetlenülése — egyben az alapvek megsértése - körében a felperes szerint az ajánlattevőt megfelelően és teljes körűen tájékoztatta a MUMOK és Zilkens GmgH. szeptember 4-i, illetve szeptember 2-i álláspontjáról. Önmagában az a körülmény, hogy a dokumentumokat nem bocsájtotta a kérelmező rendelkezésére nem tekinthető jogsértőnek. A Kbt. ugyanis nem írja elő a lehetetlenülés körülményeinek a nyertes ajánlattevő felé történő 11
igazolását, dokumentálását. Az alapelvi sérelem kizárólag akkor lenne megállapítható, ha a tájékoztatási kötelezettségének az ajánlattevő irányában nem, vagy nem teljes körűen tett volna eleget. Álláspontja szerint az alperesi beavatkozó ténylegesen a MUMOK döntését, a biztosítók képviselője nyilatkozatai valóság tartalmát vitatta és a felperes nem kívánt állást foglalni és dokumentumokat szolgáltatni egy későbbiekben felmerülő polgári peres jogvitához egyik fél részére sem. Amiatt elmarasztalni, hogy nem igazolta az ajánlattevő felé megfelelően a lehetetlenül tényét, azaz nem adta át számára a jogorvoslati eljárást megelőzően a fenti dokumentumokat a Kbt. alapelvi rendelkezései tükrében is alaptalan és méltánytalan megállapítás. Vitatta az alperesnek az ellehetetlenülés előreláthatósága körében tett megállapítását, megítélése szerint a dokumentumok éppen azt támasztják alá, hogy a felperes a MUMOK által megadott információk és megküldött szerződéstervezet szerint az általa megjelölt ajánlattevőket felkérve és a Kbt. szabályait betartva járt el. Az alperes nyilatkozatában a felperes keresetének elutasítását és perköltségben marasztalását kérte. A határozatában foglalt álláspontját fenntartotta. Szükségesnek tartotta itt is rögzíteni, hogy a tényállás feltárását nagyban nehezítette, hogy a felperes csak többszöri felhívásra küldte meg az iratokat és álláspontja szerint így sem bocsátotta rendelkezésre a közbeszerzési eljárás előkészítésének minden dokumentumát. Ezt a magatartást a bírság összegének megállapításakor is figyelembe vette. A bíróság az alperes határozatának jogszerűségét a Pp. 339/A § értelmében a fennálló tények és a határozat meghozatalakor alkalmazandó jogszabályok alapján vizsgálta felül. A felperes keresete alaptalan. Az alperesi beavatkozó jogorvoslati kérelme elkésettségének megítélése Ebben a körben a bíróságnak azt kellett vizsgálnia, hogy az alperes helyesen vette-e figyelembe mindkét kérelmi elem tekintetében a határidő megtartása szempontjából releváns tényeket. A 2015. szeptember 4-i egyeztetésről rendelkezésre álló (dvd-n) emlékeztető az alábbiakat tartalmazza: „Ács Tamás gazdasági igazgató tájékoztatta a Maurice Ward képviseletében jelenlevő Müller Henriket és Cecei Tamást arról, hogy a kölcsönadó múzeumok nem egyeznek bele abban, hogy a Ludwig Goes Pop 12
kiállítás műtárgy szállítási feladatait a Maurice Ward végezze el. Ezáltal a Ludwig Múzeum 2015. évi kiemelt fontosságú kiállításának létrejötte veszélyben került. A múzeum a kialakult helyzet miatt kénytelen elállni a szerződés megkötésétől. Jelenlévő felek ezt tudomásul vették. A Ludwig Múzeum felajánlotta, hogy - amennyiben a Maurice Ward nyilatkozik a közbeszerzési eljárásban felmerült költségekről - azt megfizeti számára. A megbeszélés ezután röviddel vége lett." A bíróság egyetértett az alperessel, hogy a szóban elhangzottak emlékeztetőben rögzítése nem felel meg a Kbt. 35. § (1) bekezdésbeli írásos követelménynek, ezért jelen esetben a szerződés ellehetetlenülésének írásban közlése címzetten az ajánlattevő felé nem szeptember 4-én, hanem szeptember 18-án történt meg, így ez az időpontja a jogsértés tudomásra jutásának. Emellett a bíróság álláspontja szerint önmagában az a tény, hogy az ajánlatkérő közli, hogy kénytelen elállni a szerződés megkötésétől (szeptember 4.) önmagában még nem jogsértő magatartás. Jogsértő magatartássá akkor és azzal válik, amikor az érdemi tájékoztatást nem adja meg (szeptember 18), nem hozza olyan helyzetbe a másik felet, hogy az megítélhesse a döntés jogszerűségét. Emiatt kérte utóbb az alperesi beavatkozó a felperes által hivatkozott körülményeket alátámasztó dokumentumokat. Ugyancsak helyesen ítélte meg a határidő megtartását az alperes, amikor a Kbt. 2. § (3) bekezdése szerinti alapelvek megsértése kérelemnél a jogsértés beálltát a felperes szeptember 18-i leveléhez igazította, mert ezen dátumhoz fűződik mindkét magatartás, amely az alapelvek sérüléséhez vezetett. A Kbt. 2. § (3) bekezdés megsértésének megítélése A Kbt. 2.§ (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők a közbeszerzési eljárásban a jóhiszeműség és tisztesség, valamit a rendeltetésszerű joggyakorlás követelményeinek megfelelően kötelesek eljárni. A keresetlevélben foglaltaktól eltérően az alperes nem a szerződés ellehetetlenülésével kapcsolatos tájékoztatás elmaradását rótta a felperes terhére. Kifejezetten megjelölte azt a két magatartást amely a jóhiszemű és tisztességes, eljárást sérti. Nem vitatható, hogy a felperes az alperesi beavatkozó szeptember 7-i kérelmére csak késedelmesen válaszolt és a kért 13
nyilatkozatok tartalmát nem közölte teljes terjedelemben a nyertes ajánlattevővel, miközben a szerződés kötés alóli mentesülését azokra hivatkozva indokolta. Ez a két magatartás elegendő a Kbt. 2. § (3) bekezdés megsértésének jogszerű megállapításához. A Kbt. 124. § (1) és (9) bekezdése megsértésének megítélése A Kbt. 124. § (9) bekezdése körében a bíróságnak azt kellett vizsgálni, hogy azok a körülmények, amelyekre a felperes alapította a mentesülését a szerződés megkötése alól, kielégítik-e a jogszabályi feltételeket Az alperes a közbeszerzési eljárás kiírását megelőző és azt követő levelezéseket időrendbe fűzte és a MUMOK, a Zinkels GmbH levelei és a felperes üzenetváltási tartalmából, továbbá a kölcsönszerződés tervezetből okszerűen jutott arra a következtetésre, hogy a szerződő partnerek nyilatkozatai előre vetítették annak lehetőségét és ezért azzal számolnia kellett a felperesnek, hogy amennyiben a közbeszerzési eljárás nyertese nem a MUMOK által megjelölt szállítók közül kerül ki, úgy problémák merülhetnek fel a kölcsönszerződés megkötésével. Ezt egyértelműen alátámasztja a MUMOK által megküldött műtárgy kölcsönzési szerződéstervezet, ami kimondja, hogy a kölcsönvevő kiválaszthatja ugyan a szállító céget, azonban ahhoz szükséges a kölcsönadó belegyezése is. A biztosító Zilkens GmbH ügyvezetője a 2016. augusztus 6-i levelében jelezte, hogy ő mely társaságok lehetséges kiválasztásáról kapott értesítést, annak tartalma pedig azt igazolja, hogy a július 23-án a felperes nem tájékoztatta a MUMOK-ot, hogy az utóbb nyertes ajánlattevőnek is küldött ajánlattételi felhívást. A MUMOK szeptember 10-i leveléből az is kiderül, hogy korábban a MUMOK kérte, hogy kaphasson referencialistát és egy kereskedelmi bejegyzést tanúsító okmányt a Moris Ward&Co-ról, ami kérés megválaszolatlan maradt a felperes részéről és azt az ellentmondást sem kísérelte meg tisztázni, ami a nyertes ajánlattevő nemzetközi tagsága ügyében felmerült. Ezen együttműködési hiányosságok pedig azt a megállapítást támasztják alá, hogy a felperes nem tett meg mindent annak érdekében, hogy a szerződés ne lehetetlenüljön el. A MUMOK említett információ kérése és a Zinkels GmbH azon észrevétele, hogy amennyiben az ajánlatkérő változást tervez, úgy neki utána kell néznie, hogy a biztosítók miként állnak 14
hozzá a megváltozott helyzethez azt jelzik, hogy nem feltételen volt elháríthatatlan a Maurice Ward & Co. Kft. elfogadtatása, de a felperes semmi olyan bizonyítékot nem terjesztett elő, amely azt igazolta volna, hogy megkísérelte a kért adatok és információk rendelkezésre bocsátásával a külföldi partnereket meggyőzni a nyertes ajánlattevő alkalmasságról vagyis hogy megtett mindent a szerződés megköthetősége érdekében. Az a védekezése pedig, hogy a vita lényegében az alperesi beavatkozó és a MUMOK között folyt semmilyen módon nem nyert bizonyítást, mert olyan iratok nem kerültek elő amelyek azt igazolták volna, hogy a MUMOK és a Maurice Ward & Co. Kft. ezen közbeszerzési eljárás keretében bármilyen kapcsolatba került volna egymással. Mindezek után aggálytalan az alperes azon megállapítása, hogy a felperes megsértette a Kbt. 124. § (9) bekezdését és miután a nyertes ajánlattevővel a szerződést nem kötötte meg, így a 124. § (1) bekezdését is. Fentiek alapján az alperes határozata nem volt jogszabálysértő, ezért a bíróság a felperes keresetét a Pp. 339. § (1) bekezdése alapján elutasította. A felperes pervesztes lett, a perköltséget a Pp. 78. § (1) bekezdése alapján neki kell viselni. Miután költségvetési intézmény, így a feljegyzett eljárási illeték az állam terhén marad. Az alperesnek járó perköltséget (5500 forint útiköltséget és a jogtanácsosi munkadíjat) a bíróság a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelt 2.§ (1) bekezdés b) pontja és 3. § (3) bekezdése alapján állapította meg. Székesfehérvár, 2016. február 23. Müllerné dr. Hradszky Erzsébet s. k. törvényszéki bíró
15
