43. Rechtbank Utrecht 10 november 2010

In dit nummer: NJF 2011/34 Hof Amsterdam 12 oktober 2010 Procesrecht. Verkapte prorogatie.

NJF 2011/43 Rechtbank Utrecht 10 november 2010 Faillissementsrecht. Verjaring en stuiting.

NJF 2011/35 Hof Arnhem 7 december 2010 Beroepsaansprakelijkheid notaris. Klachttermijn.

NJF 2011/44 Rechtbank Utrecht 10 november 2010 Procesrecht. Analoge toepassing art. 98 Rv.

NJF 2011/36 Hof ‘s-Gravenhage 14 december 2010 Internationaal privaatrecht. Forumkeuze in algemene voorwaarden in huurovereenkomsten. NJF 2011/37 Rechtbank ‘s-Gravenhage 15 december 2010 Procesrecht. Faillissementsrecht. Bevoegdheid civiele rechter of Raad van Arbitrage voor de Bouw. NJF 2011/38 Rechtbank ’s-Gravenhage (Vzr.) 23 december 2010 Huurrecht. Toerekenbare tekortkoming door achterstallige huurbetaling. Betaling en ontruiming door middel van kort geding. NJF 2011/39 Rechtbank Groningen 17 november 2010 Onrechtmatige daad. Strubbelingen bij toelating advocaat zonder advocatenpas tot ‘risicozitting’. NJF 2011/40 Rechtbank Rotterdam 3 november 2010 Onrechtmatige daad. Zorgplicht derde.

10169263

NJF 2011/41 Rechtbank Rotterdam 10 november 2010 Verzekeringsrecht. Verzwijging. NJF 2011/42 Rechtbank Utrecht 10 november 2010 Procesrecht. Terugkomen op eindbeslissing.

Aflevering 5 Nrs. 34-44

NJF1105_Omslag.indd 1

Jaargang 2011 5 februari

26-1-2011 14:21:54

Redactie: Mrs. mw. R.A. Dozy, R.J.Q. Klomp, T.E.P.A. Lam, W.J. Noordhuizen, J.D.A. den Tonkelaar en mw. J.H. van Woudenberg. Secretaris van de redactie Mr. Marja J. Vos, tel. (0570) 647458, fax (0570) 647802, e-mailadres [email protected] Uitgever Ir. Peter M. van der Jagt Medewerkers Mw. A.R. ten Berge (Rechtbank Haarlem), W.J.J. Beurskens (Rechtbank Maastricht), mr. M.T.C. Bikker (Gerechtshof ‘s-Gravenhage), Mrs. mw. T.M. Blankestijn (Rb. Almelo), R.J.B. Boonekamp (Rb. Arnhem), mw. F. Böttcher (Rb. Groningen), J.M.J. Chorus (Hof Amsterdam), mw. J.M.E. Derks (Rb. Roermond), W.J.A.M. Dijkers (Rb. Groningen), Mw. M.E.L. Fikkers (Hof Leeuwarden), mw. C. Frikkee (Rechtbank Rotterdam), mw. P.M.A. de Groot-van Dijken (Hof ‘s-Hertogenbosch), J.F. de Heer (Rb. Rotterdam), mr. J.J. van der Helm (Rechtbank ‘s-Gravenhage), J. Heuvelhorst (Hof Amsterdam), T.K. Hoogslag (Rb. Leeuwarden), P. Ingelse (Hof Amsterdam), J.P. Leijten (Rb. Breda), F.J.P. Lock (GHNA), mw. M. Lolkema (Rb. Alkmaar), mw. H. Phaff (Rb. Utrecht), mw. M.E.M.C. van Raaij (Rb. Utrecht), W.A.J.P. van den Reek (Rb. Alkmaar), mw. G.C.M. van Rheeden (Rechtbank Rotterdam), M.H. van Rhijn (Rb. Almelo), G.J. Rijken (Hof Arnhem), mr. P.W. van Straalen (Rb. Amsterdam), mw. J.A.M. Strens-Meulemeester (Rechtbank Zutphen), H. Strijbos (Rb. ‘s-Hertogenbosch), R.J.F. Thiessen (Hof Amsterdam), B.R. Tromp (Rechtbank Assen), mw. M.V. Ulrici (Rb. Amsterdam), J.J. Verhoeven (Rechtbank Maastricht), R.J. Verschoof (Rb. Dordrecht), mr. G.J. Visser (Gerechtshof Amsterdam), G. Wijnands (Rb. ZwolleLelystad), J.H.M. Willems (Hof Amsterdam), H.A. Witsiers (Rb. Middelburg).

Overige informatie: Uitgeverij: Kluwer b.v., Postbus 23, 7400 GA Deventer. Verschijnt wekelijks. Abonnementsprijs: € 361,– per jaar, incl. btw en band. Losse nummers: prijs op aanvraag. Tevens verkrijgbaar als online abonnement. Abonnementenadministratie en productinformatie: Kluwer, Klantenservice, Postbus 23, 7400 GA Deventer, www.kluwer. nl/klantenservice. Ook adres-/ naamswijzigingen kunnen d.m.v. een verbeterd adreslabel worden doorgegeven aan voornoemd adres. Nieuwe abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Nieuwe abonnementen kunnen via www.kluwer.nl/klantenservice aan Kluwer Afdeling Klantcontacten worden opgegeven. Gebruik persoonsgegevens: Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Kluwer geeft rechtspraak uit die is geanonimiseerd conform de daarvoor vastgestelde richtlijnen. Kluwer handelt daarbij zorgvuldig, maar is niet aansprakelijk voor fouten of onvolkomenheden. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griﬃe van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via tel.nr. (0570) 673449. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Aanbevolen citeertitel: NJF 2011/1-2 Formule NJF publiceert civiele uitspraken van gerechtshoven en rechtbanken en richt zich daarbij op het algemeen vermogensrechten het burgelijk procesrecht. De selectiecriteria zijn: – juridisch belang – rechtsvorming – (eerste) toepassing nieuwe regelgeving – praktische toepassing regels HR-arresten – praktische waarde / waardevol voor de praktijk – invulling open rechtsnormen – rechtspraak bevestigend/herinnerend – actualiteitswaarde – of gewoon een leuke zaak. Inzendingen: De redactie houdt zich graag aanbevolen voor interessante uitspraken. Inzendingen kunt U richten aan de secretaris van de redactie.

NJF1105_Omslag.indd 2

26-1-2011 14:21:54

nederlandse jurisprudentie feitenrechtspraak NJF 2011/34

ning door de notaris is aan de merken als het verrichten van een prestatie in de zin van art. 6:89 BW. De bank heeft niet voldaan aan de klachttermijn.

HOF AMSTERDAM (HANDELSKAMER) 12 oktober 2010, nr. 200.064.465/01 SKG (Mrs. M.A. Goslings, G.J. Visser, J.H. Huijzer) Rv art. 329, 611d Procesrecht. Verkapte prorogatie. Een voor het eerst in appel ingestelde vordering komt neer op een verkapte vorm van prorogatie. De vordering is als strijdig met de goede procesorde niet toewijsbaar. Arrest in de zaak van: E.H.A.M. van Deursen, appellant, adv. mr. M. Bootsma, tegen J.C. Kraaijenoord, geïntimeerde, adv. mr. R.J. Hoff. Hof: (…) 2.5 De subsidiaire vordering van appellant is klaarblijkelijk gebaseerd op artikel 611d Rv. Hij vordert immers dat het hof de verbeurde dwangsommen zal opheffen, matigen, of beperken. Volgens artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd — dat is in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem — de opgelegde dwangsommen opheffen of mitigeren indien het voor de veroordeelde onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Nu appellant de subsidiaire vordering, die een geheel ander karakter heeft dan zijn bezwaren tegen de executie van het vonnis van 26 november 2009, voor het eerst in appel heeft geformuleerd, komt deze neer op een verkapte vorm van prorogatie waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Het hof acht de subsidiaire vordering daarom in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat deze vordering — wat daar verder van zij — evenmin toewijsbaar is. (enz.)

NJF 2011/35 HOF ARNHEM (HANDELSKAMER) 7 december 2010, nr. 200.039.220, nr. 200.051.832, nr. 200.059.532 (Mrs. V. van den Brink, L.M. Croes, Ch.E. Bethlem) BW art. 6:89 LJN BO6672 Beroepsaansprakelijkheid notaris. Klachttermijn. Vestiging van hypotheek via notaris leidt, in tegenstelling tot de wens van de bank, niet tot recht in eerste maar tweede rang. Het hof oordeelt dat de dienstverleNJF

NJF 2011/34

Arrest in de zaak van: Coöperatieve Rabobank Graafschap-zuid U.A., te Silvolde, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna ook te noemen: Rabobank, adv.: mr. F.A.M. Knüppe, tegen A., geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna ook te noemen: de notaris, adv.: mr. M.G.M. de Bont, (…) Hof: (…) 6. De motivering van de beslissing in de zaak met nummer 200.039.220 in het principaal hoger beroep 6.1 Het geschil tussen Rabobank en de notaris heeft — kort gezegd — betrekking op de opdracht die de notaris van Rabobank heeft gekregen om een hypotheekakte op te stellen met A. en B. als debiteur en Rabobank als crediteur. Anders dan beoogd, heeft de daartoe op 12 mei 2005 verleden akte met betrekking tot het pand X. (één van de met een recht van hypotheek te bezwaren onroerende zaken van A. en B.) niet geleid tot de vestiging van een recht van hypotheek eerste in rang, maar slechts tot vestiging van een recht tweede in rang. Dit werd veroorzaakt doordat bleek dat ABN AMRO op het woonpand X. een recht van hypotheek had in verband met een nog uitstaande geldlening die op dat moment € 318.018 bedroeg. Bij voorafgaand telefonisch contact tussen (medewerkers van) de notaris en ABN AMRO was op 11 mei 2005 zijdens ABN AMRO aangegeven dat onder de inschrijvingen van ABN AMRO geen woninghypotheek viel. Rabobank heeft de notaris bij brief van 14 februari 2006 aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade. De rechtbank heeft de vordering van Rabobank afgewezen omdat Rabobank niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde termijn heeft geklaagd. De grieven I tot en met III en hun gezamenlijke toelichting hebben betrekking op dit oordeel van de rechtbank. Het hof zal de bezwaren die Rabobank in dat verband naar voren brengt hierna bespreken. 6.2 De klacht van Rabobank dat het bepaalde in artikel 6:89 BW niet van toepassing is op de dienstverlening en/of prestaties van een notaris, moet worden verworpen. In een contractuele relatie als in het voorliggende geval (de notaris handelde in opdracht van Rabobank) vallen de werkzaamheden van een notaris in ieder geval aan te merken als het verrichten van een ‘prestatie’ als bedoeld in artikel 6:89 BW. Daaruit volgt dat Rabobank in beginsel binnen bekwame tijd na ontdekking van de door haar gestelde gebrekkigheid van die prestatie bij de notaris diende te protesteren.

Afl. 5 - 2011

81

NJF 2011/35

nederlandse jurisprudentie feitenrechtspraak

6.3 Daarnaast stelt Rabobank dat zij in het voorliggende geval ontheven was van haar klachtplicht, omdat de notaris zelf aan Rabobank heeft medegedeeld dat ABN AMRO niet meewerkte aan royement van haar recht van hypotheek op het pand X. Aldus zou de notaris met zijn eigen tekortschieten bekend zijn geweest en was er geen grond daarover nog te klagen. Ook dit betoog faalt. Zoals Rabobank erkent, is er na de ontdekking van het probleem voor gekozen dat A. en B. zouden trachten het pand X. te verkopen, waarna zij met de opbrengst de geldlening van de ABN AMRO zouden aflossen. Voorts blijkt uit het financieringsplan dat Rabobank tevoren heeft opgesteld (door de rechtbank geciteerd onder 4.8), welk plan niet voor de levering aan de notaris ter hand is gesteld, dat A. en B. en Rabobank ervan uitgingen dat op 12 mei 2005 ook de woninghypotheek nog zou moeten worden afgelost (uit het door Rabobank beschikbaar te stellen krediet). Deze feiten, gevoegd bij het gegeven dat de notaris was uitgegaan van de — achteraf onjuist gebleken — telefonische mededeling van ABN AMRO op 11 mei 2005, brengen mee dat de notaris er geen rekening mee behoefde te houden dat Rabobank hem er alsnog een verwijt van zou gaan maken dat zijn prestatie gebrekkig was. Gelet ook op de ratio van artikel 6:89 BW — kort gezegd: bescherming van een presterende partij tegen late en daardoor moeilijker betwistbare klachten — kan de enkele feitelijke bekendheid van de notaris met de gang van zaken, daarom nog niet meebrengen dat een klacht overbodig was. Voor dat laatste zou onder omstandigheden slechts ruimte kunnen zijn indien Rabobank zonder meer mocht aannemen dat de notaris ermee bekend was dat Rabobank hem gebrekkig presteren verweet. Een dergelijke situatie doet zich in het voorliggende geval echter niet voor. 6.4 Voor zover Rabobank — bijvoorbeeld met haar stelling dat ‘de notaris wel duidelijk [was], dat de bank met de geleverde (wan)prestatie aan zijn kant niet kon instemmen’; zie memorie van grieven, onder 4 — in hoger beroep heeft willen stellen dat de notaris enige uiting zijdens Rabobank vóór 14 februari 2006 heeft moeten opvatten als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW, moet dit betoog worden verworpen. Tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank in r.o. 10.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen, had het op de weg van Rabobank gelegen aan te geven uit welke eerdere uitlating of gedraging van haar kant de notaris had moeten afleiden dat Rabobank ‘niet kon instemmen’ met het presteren van de notaris. De enkele stelling van Rabobank dat zij de notaris op de hoogte hield van de voortgang van de verkoop van het pand X. kan niet leiden tot het oordeel dat Rabobank een klacht in de zin van artikel 6:89 BW heeft geformuleerd. 6.5 Bij beantwoording van de vervolgvraag of Rabobank met haar brief van 14 februari 2006 tijdig heeft geklaagd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het voorliggende geval. Tot die omstandigheden behoren in het algemeen het nadeel dat het gevolg is van het verstrijken van de tijd totdat is geklaagd, de waarneembaarheid

van de afwijking van de prestatie, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de mogelijke behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Toegespitst op het voorliggende geval moet worden geconstateerd dat Rabobank deskundig en ervaren is op het gebied van bancaire zekerheden als in deze het recht van hypotheek en dat voor Rabobank onmiddellijk duidelijk moet zijn geweest wat de consequentie was van het haar reeds op 12 of 17 mei 2005 meegedeelde feit dat de woninghypotheek van ABN AMRO niet was geroyeerd. Met betrekking tot het nadeel zijdens de notaris als gevolg van de verstreken tijd tot het moment van klagen, is niet slechts de procedurele positie van de notaris tegenover ABN AMRO van belang, maar daaraan voorafgaand ook zijn algehele bewijspositie. Juist in het voorliggende geval — waarin tussen partijen vaststaat dat de notaris telefonisch onjuiste informatie ontving van ABN AMRO — had van groot belang kunnen zijn dat op korte termijn duidelijkheid was verkregen van de zijde van ABN AMRO omtrent haar lezing van de gebeurtenissen rond 12 mei 2005 (en haar daarmee samenhangende juridische kwalificatie daarvan). Door de notaris in het ongewisse te laten omtrent het hem verweten gebrekkige handelen, ontnam Rabobank hem de mogelijkheid maatregelen te nemen teneinde zoveel mogelijk duidelijkheid te krijgen omtrent de precieze gang van zaken rond de (onvolledige) aflosnota van ABN AMRO en daaropvolgende (telefonische) contacten. In het verlengde daarvan is de notaris ook in zijn (bewijs-)positie geschaad doordat A. en B. en Rabobank er kennelijk voor kozen geen middelen in te zetten om de — hen ook vóór 12 mei 2005 bekende en in het investeringsplan betrokken — woninghypotheek alsnog af te lossen, maar die aflossing uit te stellen tot na verkoop van het pand X. Beantwoording van de vraag of en in hoeverre het de notaris verweten gebrekkige handelen tot schade heeft geleid, is als gevolg van het mislukken van die verkoop en de financieringsproblemen die vervolgens ontstonden in de relatie tussen A. en B. en Rabobank steeds complexer geworden. Daarbij komt dat de notaris — doordat A. en B. en Rabobank blijkbaar kozen voor een andere oplossing dan het alsnog aflossen van de woninghypotheek — niet de mogelijkheid kreeg om terstond na 12 mei 2005 te bezien op welke wijze de gevolgen van het hem verweten gebrekkige handelen zo goed mogelijk door hem zouden kunnen worden geredresseerd, zo mogelijk in goed overleg met alle betrokken partijen. 6.6 Tegen de achtergrond van deze omstandigheden, leidt het gegeven dat Rabobank negen maanden heeft laten verstrijken alvorens te klagen, tot de conclusie dat zij niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Alle overige omstandigheden waarop Rabobank zich in dit verband nog heeft beroepen — waaronder haar stellingen die betrekking hebben op de (zorg)verplichtingen van de notaris — leiden niet tot een ander oordeel. 6.8 Het hof ziet in hetgeen door Rabobank is aangedragen geen grond voor het oordeel dat het

82

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/36

beroep van de notaris op artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Naast hetgeen het hof hiervoor al heeft overwogen, merkt het hof op dat er geen grond is de notaris te verwijten dat hij niet — los van enige klacht van Rabobank — onmiddellijk op eigen initiatief actie heeft ondernomen. Daartoe is van belang dat de notaris enerzijds in de veronderstelling kon verkeren dat er geen schade was ontstaan (tegenover het voortduren van de ABN AMRO-hypotheek kon immers staan dat het voor aflossing bestemde deel van het Rabobank-krediet niet was opgenomen) en anderzijds dat hij ervan op de hoogte was gesteld dat de betrokken partijen Rabobank en A. en B. gekozen hadden voor een heel andere oplossing van het gerezen probleem (te weten: uitstel van de aflossing van de ABN AMRO-hypotheek tot het moment van verkoop van de woning). (enz.)

het Nederlands recht moet de betaling van de geldsom worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser (art. 6:116 BW), in casu Zwijndrecht. Hieruit volgt dat de Rechtbank Dordrecht bevoegd is (r.o. 19).

NJF 2011/36 HOF 'S-GRAVENHAGE (HANDELSKAMER) 14 december 2010, nr. 105.003.034/01 (Mrs. A. Dupain, M.Y. Bonneur, S.J. Schaafsma) EEX-Veordening art. 23, 5; EVO art. 4 lid 2, BW art. 6:116 LJN BO8153 Internationaal privaatrecht. Forumkeuze in algemene voorwaarden in huurovereenkomsten. In de algemene voorwaarden van appellant is een forumkeuzebeding opgenomen, waarin de rechter te Dordrecht als bevoegde rechter wordt aangewezen; gedaagde is een vennootschap naar vreemd recht, gevestigd te België. Vast staat dat tussen partijen de forumkeuze niet (expliciet) ter sprake is geweest, mondeling noch schriftelijk. De vraag die het hof moet beantwoorden is of sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van art. 23 EEX-Verordening. Op grond van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de bepaling van art. 23 lid 1 onder a, b en c EEX-Verordening is de Nederlandse rechter niet bevoegd (r.o. 3-6). Vervolgens onderzoekt het hof of er bevoegdheid bestaat op grond van art. 5 EEX-Verordening (forum contractus). De betalingen die appellant vordert zijn gebaseerd op huurovereenkomsten met betrekking tot roerende zaken die tussen partijen gesloten zijn. Naar het oordeel van het hof valt (ver)huur van een roerende zaak niet onder het begrip ‘diensten’ in art. 5 sub 1 onder b EEXVerordening (r.o. 9-10), zodat op die grond geen bevoegdheid bestaat. Daarna onderzoekt het hof of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 5 sub 1 onder a EEX-Verordening. Daartoe moet vastgesteld worden waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, moet worden uitgevoerd (in welk land moet worden betaald). Op grond van art. 4 lid 2 EVO is Nederlands recht van toepassing (r.o. 16) en op grond van NJF

Arrest inzake: Q., appellant, hierna te noemen: appellant, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen W., te België, geïntimeerde, hierna te noemen: geïntimeerde, adv.: mr. T.M. Schraven te Tilburg. Hof: Het verdere verloop van het geding 1. Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 7 maart 2007 verwijst het hof naar dat arrest. Het hof heeft appellant in dit tussenarrest toegelaten tot het bewijs dat geïntimeerde een afschrift van appellants algemene voorwaarden op of omstreeks 10 oktober 2002 heeft ontvangen. Vervolgens heeft appellant op 18 augustus 2009 een akte (met drie producties) genomen, en heeft geïntimeerde op 29 september 2009 een antwoordakte genomen. Hierna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het hoger beroep Grieven I–IV: forumkeuze krachtens artikel 23 EEX-Verordening 2. Het hof verwijst naar rechtsoverwegingen 1 tot en met 9 van het tussenarrest. Daaruit blijkt, kort gezegd, het volgende. Appellant heeft in zijn algemene voorwaarden een forumkeuzebeding opgenomen, dat de rechter te Dordrecht als bevoegd gerecht aanwijst. In zijn offertes, orderbevestigingen en facturen aan geïntimeerde heeft appellant, onderaan de bladzijde, een verwijzing naar zijn algemene voorwaarden opgenomen (‘Op al onze activiteiten zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing, gedeponeerd bij de KvK te Rotterdam’). Hetzelfde geldt voor door geïntimeerde voor ontvangst ondertekende pakbonnen. Vast staat dat de forumkeuze niet (expliciet) tussen partijen ter sprake is geweest, noch mondeling noch schriftelijk. De vraag is of sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX-Verordening. 3. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, in het bijzonder HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76, NJ 1977, 446 (Colzani), kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige, voor een geldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Verordening is vereist (i) dat in de overeenkomst uitdrukkelijk is verwezen naar de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt, en (ii) dat deze algemene voorwaarden daadwerkelijk vooraf aan de andere contractspartij zijn medegedeeld. In het tussenarrest is, in verband met vereiste (ii), appellant toegelaten tot levering van het bewijs dat geïntimeerde een afschrift van appellants alge-

Afl. 5 - 2011

83

NJF 2011/36


mene voorwaarden op of omstreeks 10 oktober 2002 heeft ontvangen. Daarbij overwoog het hof dat appellant dit bewijs bijvoorbeeld zou kunnen leveren door overlegging van het transmissierapport van de faxbrief waarmee de algemene voorwaarden op 10 oktober 2002 aan geïntimeerde (zouden) zijn verzonden. Appellant heeft vervolgens geen stukken ter zake overgelegd of anderszins bewijs bijgebracht; hij heeft in dit verband alleen gesteld dat hij de algemene voorwaarden op 10 oktober 2002 per post in een dichte envelop aan geïntimeerde heeft verzonden, waarbij het adres van geïntimeerde alleen op de envelop is geschreven en niet ook op de begeleidende brief, en hij heeft er op gewezen dat een factuur die dezelfde dag naar hetzelfde adres is verzonden, wel door geïntimeerde is ontvangen. Naar het oordeel van het hof heeft appellant aldus niet het gevraagde bewijs bijgebracht. Dit betekent, mede gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 5 tot en met 9 van het tussenarrest, dat geen sprake is van een geldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Verordening. 4. Appellant heeft voorts gesteld dat de forumkeuze voldoet aan de eisen van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening. Volgens deze bepaling kan een forumkeuze-overeenkomst worden gesloten ‘in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden.’ Alsdan dient sprake te zijn van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen, welke betrekkingen zijn gegrond op de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt (vgl. HvJ EG 14 december 1976, zaak 25/76, NJ 1977, 447 (Segoura)). Volgens appellant bestonden tussen hem en geïntimeerde lopende handelsbetrekkingen, en waren zijn algemene voorwaarden onderdeel van die betrekkingen omdat appellant deze algemene voorwaarden bij brief van 10 oktober 2002 (dus bij het begin van de lopende handelsbetrekkingen) aan geïntimeerde heeft gezonden en omdat appellant steeds offertes, opdrachtbevestigingen en facturen heeft gestuurd met een verwijzing naar de algemene voorwaarden. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3 overwogen, is echter niet bewezen dat geïntimeerde op of omstreeks 10 oktober 2002 deze algemene voorwaarden heeft ontvangen. De enkele verwijzing naar algemene voorwaarden in offertes, opdrachtbevestigingen en facturen is onvoldoende om te kunnen aannemen dat de (lopende) handelsbetrekkingen tussen appellant en geïntimeerde waren gegrond op de algemene voorwaarden van appellant. Andere omstandigheden op grond waarvan dit zou kunnen worden aangenomen, zijn niet gesteld of gebleken. Bijgevolg kan een forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening niet worden aangenomen. 5. Appellant heeft ten slotte gesteld dat de forumkeuze voldoet aan de eisen van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening. Voor een forumkeuze krachtens deze bepaling is vereist dat sprake is (a) van internationale handel, alsmede

(b) van een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn, (c) welke vorm in de internationale handel algemeen bekend is, en (d) welke vorm door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Appellant heeft gesteld dat aan deze vier vereisten is voldaan. Geïntimeerde heeft dit gemotiveerd betwist, met name dat aan de vereisten (b) en (d) is voldaan. Volgens geïntimeerde opereert zij niet of nauwelijks internationaal, zodat zij niet op de hoogte was, en ook niet op de hoogte behoefde te zijn, van een gewoonte om een forumkeuze overeen te komen door een verwijzing naar algemene voorwaarden op offertes, orderbevestigingen en facturen, zonder dat die forumkeuze is besproken of de algemene voorwaarden zijn toegezonden. Daarnaast is, volgens geïntimeerde, een dergelijke handelwijze in het geheel niet gebruikelijk in de handelsbranche waarin partijen werkzaam zijn. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust de bewijslast van zijn stelling dat aan de vereisten van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening is voldaan, op appellant. Dat bewijs heeft appellant echter niet bijgebracht. Appellant heeft op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Aan deze stelling wordt daarom voorbijgegaan. Bijgevolg kan een forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening niet worden aangenomen. 6. Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse c.q. Dordtse rechter niet op grond van artikel 23 EEXVerordening bevoegd is kennis te nemen van de vordering van appellant. De grieven I tot en met IV falen, dan wel kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Grief V: forum contractus krachtens artikel 5 sub 1 EEX-Verordening 7. Vervolgens rijst de door grief V opgeworpen vraag of de Nederlandse c.q. Dordtse rechter bevoegdheid toekomt op grond van artikel 5 sub 1 EEX-Verordening. 8. Partijen zijn het er over eens dat de vijftien overeenkomsten waarop appellant zijn vordering baseert, overeenkomsten van huur en verhuur zijn. Het hof merkt op dat dit uit de facturen met de nummers 03.018, 03.052 en 03.085 (overgelegd in productie 3 bij de inleidende dagvaarding) minder duidelijk blijkt. Nu partijen hierover echter niet van mening verschillen, en appellant het woord ‘levering’ ook heeft gebezigd ten aanzien van huurovereenkomsten (bijvoorbeeld in het ‘overzicht openstaande facturen van niet-betwiste leveringen’ in voormelde productie 3), gaat het hof ervan uit dat ook de desbetreffende drie overeenkomsten huur en verhuur betreffen. 9. Bij de toepassing van artikel 5 sub 1 EEXVerordening doet zich allereerst de vraag voor of de onderhavige overeenkomsten de verstrekking van diensten betreffen, als bedoeld in de bepaling onder b, tweede gedachtestreepje. In het tussenarrest heeft

84

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/36

het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. Partijen hebben dat gedaan, maar hebben daarbij geen aandacht besteed aan het arrest van het Europese Hof van Justitie van 23 april 2009, C-533/07, RvdW 2009, 832 (Falco). In dit arrest heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat het begrip ‘diensten’ in voornoemde bepaling verordeningsautonoom moet worden uitgelegd, en op zijn minst inhoudt dat ‘de partij die ze verstrekt, tegen vergoeding een bepaalde activiteit verricht.’ Het Hof van Justitie overwoog voorts dat daarbij geen betekenis toekomt aan het begrip ‘diensten’ in de zin van artikel 51 EG (thans artikel 58 VWEU) en evenmin aan overeenkomstige begrippen in andere communautaire regelgeving. Ook heeft het Hof van Justitie er aan herinnerd dat de systematiek van de EEX-Verordening een restrictieve uitlegging vereist van de regels inzake bijzondere bevoegdheden, waaronder die ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5 sub 1, welke regels afwijken van het algemene beginsel dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder bevoegd is. 10. Naar het oordeel van dit hof valt, gelet op het voorgaande, een overeenkomst betreffende de (ver)huur van een roerende zaak niet onder het begrip ‘diensten’ in de zin van artikel 5 sub 1 onder b, tweede gedachtestreepje, EEX-Verordening. Een aanwijzing hiervoor ziet het hof ook in Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Verordening). Blijkens overweging 17 van de considerans van deze verordening moet het concept ‘verrichten van diensten’ in deze verordening en in artikel 5 EEX-Verordening op dezelfde wijze worden geïnterpreteerd. Uit de Rome I-Verordening blijkt dat de huurovereenkomst (betreffende onroerend goed) niet als een dienstverleningsovereenkomst kan worden aangemerkt; artikel 4 noemt en regelt deze overeenkomsten immers afzonderlijk. Dus heeft, naar het oordeel van het hof, ook in het kader van artikel 5 EEX-Verordening te gelden dat de huurovereenkomst (van onroerende dan wel roerende zaken) niet als dienstverstrekkingsovereenkomst kan worden aangemerkt. De door geïntimeerde aangevoerde omstandigheid dat sommige van de onderhavige huurovereenkomsten mogelijk ook een element ‘vervoer’ bevatten, maakt dit niet anders. Uit de Rome I-Verordening blijkt immers ook dat de vervoerovereenkomst niet kan worden aangemerkt als dienstverlenings-overeenkomst, en dat heeft dus ook te gelden in het kader van artikel 5 EEX-Verordening. Het voorgaande betekent dat in het onderhavige geval, waarin het gaat om overeenkomsten betreffende huur en verhuur van boorgereedschappen, de bevoegdheidsgrond in de bepaling onder b, tweede gedachtestreepje, niet van toepassing is. Daarbij merkt het hof op dat appellant onweersproken heeft gesteld dat hij tijdens de huurperiodes geen diensten heeft verleend. 11. Nu artikel 5 sub 1 onder b, tweede gedachtestreepje, EEX-Verordening niet van toepassing is,

rijst de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 5 sub 1 onder a. Daartoe moet de plaats worden vastgesteld waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, moet worden uitgevoerd. 12. De verbintenissen die aan appellants eis ten grondslag liggen, betreffen de betaling van geldsommen, te weten de huursommen. 13. Vervolgens moet worden onderzocht wat de plaats is waar deze verbintenissen moeten worden uitgevoerd. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. 14. In het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verschaffen over mogelijke afspraken over de vraag in welk land diende te worden betaald. Uit het overgelegde materiaal blijkt dat geïntimeerde facturen ter zake van andere overeenkomsten heeft betaald door overboeking vanaf haar Belgische bankrekening naar de Nederlandse bankrekening van appellant bij ABN Amro Bank. Naar het oordeel van het hof is (daarmee) echter niet gebleken dat partijen een plaats van uitvoering van de onderhavige verbintenissen zijn overeengekomen door middel van een beding waarbij deze plaats is aangewezen (vgl. HvJ EG 17 januari 1980, zaak 56/79, NJ 1980, 89 (Zelger)). Het hof merkt daarbij op dat — daargelaten de vraag of appellants algemene voorwaarden in casu van toepassing zijn — artikel 18.1 van die voorwaarden (luidende: ‘De vestigingsplaats van VDE is de plaats waar opdrachtgever aan zijn verplichtingen jegens VDE moet voldoen’) niet specifiek genoeg is om als een zodanige aanwijzing te kunnen gelden. Appellant heeft zich ook niet op deze bepaling beroepen. 15. Nu partijen niet zijn overeengekomen waar de huursommen moeten worden betaald, moet deze plaats worden bepaald aan de hand van het recht dat op de overeenkomsten van toepassing is (HvJ EG 6 oktober 1976, zaak 12/76, NJ 1977, 169 (Tessili)). 16. Krachtens artikel 4 van het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 (‘EVO’) wordt een overeenkomst in beginsel beheerst door het recht van het land waar de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (artikel 4 lid 2; HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08, NJ 2010, 168 (Intercontainer)). In casu is de kenmerkende prestatie van de overeenkomsten het verhuren (voor verhuur ter beschikking stellen) van de boorgereedschappen. De door geïntimeerde aangevoerde omstandigheid dat sommige van de onderhavige huurovereenkomsten mogelijk ook een element ‘vervoer’ bevatten, doet daar niet aan af. De kenmerkende prestatie — het verhuren van de boorgereedschappen — moet door appellant worden verricht. Appellant had, zo is niet in geschil, ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten gewone verblijfplaats in Nederland. Derhalve is Nederlands recht op de overeenkomsten van toepassing. Volgens geïntimeerde is Belgisch recht van toepassing op grond van artikel 4 lid 5 EVO omdat de overeenkomsten veel nauwer met België zijn verbonden. Dit is volgens geïntimeerde het geval omdat zij

NJF

Afl. 5 - 2011

85

NJF 2011/37


in België is gevestigd en de gehuurde boorgereedschappen in België werden afgeleverd en gebruikt. Naar het oordeel van het hof kan op grond daarvan echter (zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de aflevering steeds in België is geschied, hetgeen niet is komen vast te staan) niet worden gezegd dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomsten nauwer zijn verbonden met België (vgl. voormeld Intercontainer-arrest). Ook overigens niet is gebleken van omstandigheden die meebrengen dat de overeenkomsten nauwer zouden zijn verbonden met België. De uitzondering van artikel 4 lid 5 EVO blijft dus buiten toepassing. Gelet op het voorgaande kan de vraag of Nederlands recht (ook) op grond van artikel 3 EVO van toepassing is omdat in artikel 18.2 van appellants algemene voorwaarden een rechtskeuze voor dat recht is opgenomen, in het midden blijven. Een andersluidende rechtskeuze is niet gesteld of gebleken.

vonnis geoordeeld dat deze vordering geen bespreking behoeft aangezien de voorwaarde waaronder zij is ingesteld, niet is vervuld. In hoger beroep heeft appellant zich inzake deze incidentele vordering gerefereerd aan het oordeel van het hof, en het hof verzocht hierover een beslissing te nemen. Geïntimeerde heeft zich in hoger beroep niet uitgelaten over deze vordering. Het hof overweegt dat de onderhavige incidentele vordering geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd in hoger beroep; het hof zal hierover niet oordelen. Het is, na verwijzing (zie rechtsoverweging 22 hierna), aan de rechtbank om over deze incidentele vordering te oordelen aangezien de voorwaarde waaronder zij is ingesteld, is vervuld. Slotsom 22. De slotsom is dat Dordtse rechtbank op grond van artikel 5 sub 1 onder a EEX-Verordening internationaal bevoegd is om van appellants vordering kennis te nemen, en dat grieven V en VI slagen. Het bestreden vonnis moet dus worden vernietigd. Partijen hebben niet verklaard te verlangen dat het hof de zaak aan zich houdt. Op grond van het bepaalde in artikel 76 Rv. zal de zaak dus worden verwezen naar de rechtbank Dordrecht om op de hoofdzaak te worden beslist. (enz.)

Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de litigieuze overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht. 17. Derhalve moet aan de hand van het Nederlandse recht de plaats worden bepaald waar de verbintenissen die aan de eis ten grondslag liggen, moeten worden uitgevoerd. Naar Nederlands recht moet de betaling van een geldsom worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser (artikel 6:116 BW). In het onderhavige geval moet dus worden betaald in Zwijndrecht. 18. Bijgevolg is de plaats waar de verbintenissen die aan de eis ten grondslag liggen, moeten worden uitgevoerd, Zwijndrecht. 19. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank Dordrecht, in wier arrondissement Zwijndrecht ligt, op grond van artikel 5 sub 1 onder a EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van appellant. Grief V slaagt derhalve. Grief VI 20. Grief VI klaagt dat de rechtbank (in rechtsoverweging 20 van het bestreden vonnis) ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij, in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 2 EEX-Verordening, niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Voorts klaagt de grief dat de rechtbank (in rechtsoverweging 21 van het bestreden vonnis) ten onrechte appellant in de kosten van de procedure heeft veroordeeld. Deze grief slaagt. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 7 tot en met 19 is overwogen, is de rechtbank Dordrecht immers wel internationaal bevoegd. Artikel 2 EEX-Verordening is, zoals appellant terecht heeft opgemerkt, in deze zaak niet van belang voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Ten aanzien van de proceskosten zal het hof beslissen als hierna in rechtsoverweging 23 vermeld. Vrijwaring X. 21. In eerste aanleg heeft geïntimeerde een incidentele vordering strekkende tot oproeping in vrijwaring van X. ingesteld, onder de voorwaarde dat de rechtbank zich bevoegd acht. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 22 van het bestreden 86

NJF 2011/37 RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 15 december 2010, nr. 377291 / HA ZA 10-3600 (Mr. H. Wien) FW art. 29, 122 LJN BO8353 Procesrecht. Faillissementsrecht. Bevoegdheid civiele rechter of Raad van Arbitrage voor de Bouw. Een aannemersbedrijf is failliet gegaan. De curator heeft ter verificatievergadering de vordering van eiser betwist. De rechter-commissaris heeft op de voet van art. 122 Fw het geschil over deze vordering verwezen naar de rolzitting van de rechtbank. Eiser heeft bij incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen: er is sprake van een aannemingsovereenkomst waarin een arbitrageclausule is opgenomen op grond waarvan de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is. Vóór het faillissement is het geschil al aan de RvA voorgelegd. De rechtbank verklaart zich onbevoegd; op basis van art. 29 jo. 122 Fw had de zaak voor de RvA moeten worden voortgezet en niet voor de civiele rechter. Vonnis in de zaak van: X. en Y., eisers tot verificatie, eisers in het incident, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage, tegen

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/37

De curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Aannemersbedrijf Z. B.V., voorheen te Alphen aan den Rijn, verweerder tot verificatie, verweerder in het incident, adv. te a-plaats.

2.3. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident. Primair stelt hij zich op het standpunt dat sprake is van een geschil waarvoor arbitrage krachtens het reglement voor arbitrage voor geschillen in de bouw is uitgesloten. Subsidiair is de curator van mening dat artikel 122 jo artikel 29 Fw geen exclusieve bevoegdheid scheppen voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw, terwijl deze artikelen evenmin tot de conclusie leiden dat de civiele rechter onbevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Meer subsidiair betoogt de curator dat de civiele rechter vanwege zijn deskundigheid en vanwege proceseconomische redenen de meest geëigende rechter is om van dit geschil kennis te nemen. 2.4. De rechtbank overweegt als volgt. De waarnemend rechter-commissaris heeft op de voet van artikel 122 Fw de curator en eiser verwezen naar een terechtzitting van de rechtbank toen hij hen terzake van de door eiser ter verificatie ingediende en door de curator gedeeltelijk betwiste vordering niet kon verenigen. Ten tijde van het faillissement van Z. had eiser zijn geschil met Z. uit hoofde van de koop- en aannemingsovereenkomst reeds ter beslechting voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Op grond van het bepaalde in artikel 29 Fw is deze arbitrale procedure als gevolg van de faillietverklaring geschorst om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Uit de literatuur en jurisprudentie bij dit artikel (Christiaans/Verstijlen 2008 (T&C Insolventierecht), art. 29 Fw, aant. 5, Wessels Insolventierecht II, par. 2429 en rechtbank Utrecht 4 september 2002, NJkort 2002, 82; TvA 2004, 14) blijkt immers dat het artikel ook op aanhangige arbitrale procedures van toepassing moet worden geacht. Daaruit volgt tevens dat moet worden aangenomen dat ingeval van betwisting van de verificatie van de vordering het geding ook voor de arbiters dient te worden voortgezet en dat artikel 122 Fw aldus niet ziet op de voortzetting van door het faillissement geschorste arbitrale procedures. 2.5. Een en ander maakt dat de betwisting van de verificatie door de curator had moeten leiden tot een voortzetting van de arbitrale procedure en dat de waarnemend rechter-commissaris de curator en eiser ten onrechte heeft verwezen naar een terechtzitting van deze rechtbank. De rechtbank is dan ook — anders dan de curator in het incident betoogt — niet bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Hetgeen de curator subsidiair en meer subsidiair heeft aangevoerd stuit immers reeds af op hetgeen hiervoor is overwogen, terwijl het primair gevoerde verweer dat sprake is van een geschil waarvoor arbitrage krachtens het reglement voor arbitrage voor geschillen in de bouw is uitgesloten, eerst in de arbitrale procedure door de curator kan worden gevoerd. 2.6. Conclusie op grond van het voorgaande is dat de incidentele vordering zal worden toegewezen. In de omstandigheid dat geen van beide partijen de waarnemend rechter-commissaris ter gelegenheid

Partijen zullen hierna eiser (mannelijk enkelvoud) en de curator worden genoemd. Rechtbank: 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: — het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van Aannemersbedrijf Z. B.V. (hierna: ‘Z.’) van 8 juli en 2 of 10 september 2010; — de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, met productie; — de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in het incident. 2. De overwegingen 2.1. Op 8 juli en 2 of 10 september 2010 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden in het op 1 augustus 2007 uitgesproken faillissement van Z. Ter gelegenheid van deze vergaderingen is aan de orde geweest een door eiser ingediende en door de curator gedeeltelijk betwiste vordering op de boedel van Z. De waarnemend rechter-commissaris heeft, toen hij de curator en eiser — die ter verificatievergaderingen overigens niet aanwezig was — niet kon verenigen, het geschil terzake van deze vordering op de voet van artikel 122 Fw verwezen naar de rolzitting van deze rechtbank van 20 oktober 2010 voor conclusie aan de zijde van eiser. 2.2. Eiser heeft bij incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid ingeroepen. Hij stelt daartoe dat hij met Z. een koop- en aannemingsovereenkomst heeft gesloten tot de bouw en levering van een woning. In deze overeenkomst is een arbitrageclausule opgenomen op grond waarvan geschillen naar aanleiding van de koop- en aannemingsovereenkomst dienen te worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Vóór de faillissementsdatum heeft eiser een geschil uit hoofde van de koop- en aannemingsovereenkomst ter beslechting voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Dit geschil heeft betrekking op gebrekkig door Z. verrichte werkzaamheden en de kosten van in opdracht van eiser met toestemming van Z. door derden uitgevoerde herstelwerkzaamheden die Z. is strijd met de afspraken niet heeft vergoed. De rechtbank dient zich volgens eiser, gelet op het overeengekomen arbitraal beding en de thans aanhangige arbitrale procedure, primair onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van het onderhavige geschil. Subsidiair vordert eiser dat de rechtbank de onderhavige procedure zal aanhouden in afwachting van de uitkomst van de arbitrale procedure. Meer subsidiair vordert eiser erkenning van zijn vordering in het faillissement. NJF

Afl. 5 - 2011

87

NJF 2011/38


van de verificatievergadering (expliciet) heeft gewezen op de aanhangige arbitrale procedure, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in zowel de hoofdzaak als in het incident op hierna te vermelden wijze te compenseren. (enz.)

Voorzieningenrechter:

NJF 2011/38 RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE (VOORZIENINGENRECHTER) 23 december 2010, nr. 379780 / KG ZA 10-1391 (Mr. R.J. Paris) BW art. 6:74, 7:290 LJN BO8522 Huurrecht. Toerekenbare tekortkoming door achterstallige huurbetaling. Betaling en ontruiming door middel van kort geding. Tussen eiseres, eigenaar/verhuurder van het gehuurde, en (aanvankelijk) Stichting Brasserie en Stichting huurovereenkomsten is op 23 mei 2006 een huurovereenkomst gesloten voor de duur van 10 jaar. Op 1 december 2009 vindt indeplaatsstelling plaats met Stichting Landbouw als opvolgend huurder, maar feitelijk exploiteerde Stichting Brasserie in het gehuurde een café-restaurant. Vanaf december 2009 heeft Stichting Huurovereenkomsten de huurpenningen niet tijdig en volledig betaald; een betalingsvoorstel van eiseres heeft zij verworpen met een tegenvoorstel. Stichting Brasserie is op 31 augustus 2010 failliet verklaard. Stichting Landbouw heeft de exploitatie van het gehuurde voortgezet door middel van een onderverhuurconstructie. Eiseres vordert betaling van de achterstallige huurpenningen en ontruiming. De geldvordering is in kort geding opeisbaar nu in hoge mate aannemelijk is dat de bodemrechter deze vordering zal toewijzen (r.o. 3.2-3.7). De huurachterstand van ruim twee maanden en het betalingsgedrag in het verleden zijn dermate ernstig tekortkomingen dat (ook) in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter de ontbindingsvordering zal toewijzen (r.o. 3.13); de vordering tot ontruiming wordt daarom (ook) toegewezen. Vonnis in kort geding, in de zaak van: Café Restaurant De Landbouw B.V., te 's-Gravenhage, eiseres, adv. mr. H.P. Schouten te 's-Gravenhage, tegen 1. Stichting Café Restaurant De Landbouw, te Wassenaar, 2. Stichting ‘Huurovereenkomsten’ Horeca Haaglanden, te Wateringen, gedaagden, adv. mr. V. Kortenbach te 's-Gravenhage. Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘Stichting De Landbouw’ en ‘Stichting Huurovereenkomsten’.

88

1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 december 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Eiseres, eigenaar en verhuurder van de bedrijfsruimte gelegen aan de Zijdelaan 58 te Wassenaar (hierna: het gehuurde), heeft op 27 januari 2010 ten aanzien van het gehuurde een huurovereenkomst gesloten met Stichting Brasserie De Landbouw Haaglanden (hierna: Stichting Brasserie) en Stichting Huurovereenkomsten. In de huurovereenkomst worden laatstgenoemden aangeduid als ‘Huurders’. De overeenkomst vermeldt onder meer — voor zover hier van belang — het volgende: ‘In aanmerking nemende dat: A. op 23 mei 2006 Verhuurder en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Brasserie de Landbouw – Wassenaar B.V. een huurovereenkomst zijn aangegaan voor de bedrijfsruimte, staande en gelegen te (2245 BZ) Wassenaar aan de Zijdeweg 58 (hierna te noemen: het ‘Gehuurde’); B. eind augustus 2008 de aandelen in Brasserie de Landbouw – Wassenaar B.V., zijn overgegaan naar Horst Sinco B.V., waarbij er voor het Gehuurde een nieuwe huurovereenkomst is aangegaan onder dezelfde voorwaarden, doch voor een periode van 10 (tien) jaar met een optie tot verlenging voor een periode van nogmaals 10 (tien) jaar; C. op 1 december 2009 een indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden, waarbij Huurders in de rechten van Brasserie de Landbouw – Wassenaar B.V. zijn getreden; D. Partijen de in eind augustus 2008 gemaakte afspraken en de aanvullende afspraken in verband met een nieuwe situatie wensen vast te leggen in deze huurovereenkomst (hierna te noemen: de ‘Huurovereenkomst’). Zijn overeengekomen: Het gehuurde, bestemming 1.1 Verhuurder verhuurt aan Huurders en Huurders huren van Verhuurder het Gehuurde. (…) Voorwaarden 2.1 Van deze Huurovereenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW', gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 20 augustus 2008 en aldaar ingeschreven onder nummer 67/2008 (hierna te noemen: de ‘Algemene Bepalingen’), toegevoegd als bijlage 1. De inhoud van deze Algemene Bepalingen is Partijen bekend en door ondertekening van deze overeenkomst verklaren huurders een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen. (…)

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/38

Duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 (tien) jaar, ingaande op 1 september 2008 en lopende tot en met 31 augustus 2018. (…) Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode (…) 4.6 Per betaalperiode van één kalendermaand bedraagt bij aanvang van de Huurovereenkomst: — de huurprijs € 10.600 — de over de huurprijs verschul€ 1.995 digde omzetbelasting totaal: € 12.495 4.7 De uit hoofde van deze Huurovereenkomst door Huurders aan Verhuurder te verrichten periodieke betalingen als weergegeven in 4.6 zijn in één bedrag bij vooruitbetaling verschuldigd in euro's en moeten vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan. De Stichting Huurovereenkomsten en De Landbouw zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de periodieke betalingen. (…) Borgstellingen 5.1 Brasserie de Landbouw – Wassenaar B.V. heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst d.d. 23 mei 2006 aan Verhuurder een waarborgsom van € 37.485, zijnde 3 (drie) maanden huur, voldaan. Huurders hebben deze waarborgsom van Brasserie de Landbouw – Wassenaar B.V. overgenomen. Over deze waarborgsom is Verhuurder geen rente verschuldigd. 5.2 De Stichting ‘Administratiekantoor’Horeca Haaglanden en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horst Sinco B.V. hebben zich bereid verklaard om — conform de getekende borgstelling (bijlage 2), — een aanvullende borgstelling voor 3 (drie) maandhuren af te geven, voor het geval Huurders niet aan enige opeisbare (betalings)verplichting uit deze overeenkomst voldoen. 5.3 Partijen komen overeen dat Verhuurder pas rechten aan deze borgstelling zal ontlenen indien en voor zover de hoogte van haar vordering op huurders als bedoeld in 5.2 de door huurders zelf gegeven waarborgsom als bedoeld in 5.1 overschrijdt. Overdracht/indeplaatsstelling 6.1 Partijen zijn overeengekomen dat Verhuurder een beslissende stem heeft bij de totstandkoming van enig besluit tot een mogelijke overdracht van de in het Gehuurde gedreven onderneming, een bestuurswisseling met uitsluitend dat doel daar onder begrepen, respectievelijk een verzoek tot indeplaatsstelling van een nieuwe huurder. Verhuurder dient voor afwijzing van een overdracht/indeplaatsstelling gegronde redenen te hebben.

(…)’ 1.2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horst Sinco B.V. (hierna: Horst Sinco B.V.) is bestuurder van Stichting Huurovereenkomsten en middellijk bestuurder van Stichting De Landbouw en Stichting Brasserie. 1.3. Feitelijk exploiteerde Stichting Brasserie in het gehuurde een café-restaurant. 1.4. Omdat Stichting Huurovereenkomsten vanaf december 2009 de huurtermijnen van het gehuurde niet tijdig en volledig voldeed, heeft zij bij brief van 5 februari 2010 aan eiseres een betalingsregeling aangeboden. Vervolgens heeft Deurwaarderskantoor Blume Stolker & Roel (hierna: de deurwaarder) namens eiseres bij brief van 15 februari 2010 aan Stichting Huurovereenkomsten onder meer — voor zover hier van belang — het volgende bericht: ‘Cliënte gaat niet akkoord met uw betalingsvoorstel. Cliënte is bereid u gedurende acht weken de tijd te geven de volledige achterstand inclusief de rente en de incassokosten te voldoen. De achterstand tot en met februari 2010 bedraagt 43,413,74, welk bedrag wij derhalve in acht wekelijkse termijnen van 5426,72 tegemoet zien, ingaande 22 februari 2010.’ 1.5. Stichting Huurovereenkomsten heeft bij brief van 15 februari 2010 aan de deurwaarder onder meer — voor zover hier van belang — geantwoord dat zij de achterstallige huurpenningen zal betalen op de wijze zoals in voornoemde brief van 5 februari 2010 door haar is aangegeven. 1.6. Op 31 augustus 2010 is het faillissement van Stichting Brasserie uitgesproken. 1.7. Stichting De Landbouw heeft vervolgens de exploitatie van het café-restaurant voortgezet in het gehuurde. Ten behoeve van de voortzetting heeft Stichting Huurovereenkomsten het gehuurde aan Stichting De Landbouw onderverhuurd. 1.8. Eiseres heeft Stichting Huurovereenkomsten gedagvaard voor de kantonrechter en (onder meer) ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Deze procedure heeft voor de eerste maal gediend op 2 november 2010. Stichting Huurovereenkomsten heeft in deze procedure op 1 december 2010 gereageerd bij conclusie van antwoord.

NJF

2. Het geschil 2.1. Eiseres vordert na vermeerdering van eis — zakelijk weergegeven —Stichting Huurovereenkomsten te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 37.513,07, vermeerderd met de wettelijke rente en gedaagden te veroordelen om het gehuurde te verlaten en te ontruimen. 2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. Stichting Huurovereenkomsten is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij vanaf de aanvang van deze overeenkomst de huur nimmer tijdig en volledig heeft voldaan. De huurachterstand bedraagt per 14 december 2010 € 37.513,07 inclusief rente en kosten. Stichting Huurovereenkomsten heeft al maanden

Afl. 5 - 2011

89

NJF 2011/38


voor het faillissement van Stichting Brasserie in strijd met de overeenkomst zonder toestemming een onderhuurovereenkomst gesloten met Stichting De Landbouw. Daarnaast handelt Stichting De Landbouw onrechtmatig jegens eiseres door zonder recht of titel in het gehuurde te verblijven. Ondanks aanmaning en sommatie is Stichting De Landbouw niet bereid gebleken het gehuurde vrijwillig te ontruimen. 2.3. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

waarder, voor een deel van de huurachterstand mondeling een betalingsregeling is getroffen, zodat zij ten aanzien van dat deel van de achterstand niet in verzuim is. Desgevraagd heeft [bestuurder A.], middellijk bestuurder van eiseres, ter zitting verklaard dat hij gezegd heeft, in reactie op de mededeling van Stichting Huurovereenkomsten dat zij niet kon betalen, dat zij zich aan haar verplichtingen moest houden. Gelet op deze verklaring wordt geoordeeld dat Stichting Huurovereenkomsten de bewoordingen van [bestuurder A.] niet zonder meer heeft kunnen opvatten als instemming met een betalingsregeling, althans dat zij de betalingsregeling niet aannemelijk heeft gemaakt. Andere feiten of omstandigheden die duiden op het bestaan van een betalingsregeling zijn gesteld noch gebleken. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er derhalve van uit dat er geen betalingsregeling is getroffen voor (een deel van) de huurachterstand, zodat de onderliggende termijnen vanaf de respectieve vervaldata opeisbaar zijn geworden. 3.5. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente heeft Stichting Huurovereenkomsten aangevoerd dat in de algemene voorwaarden een lager rentepercentage is overeengekomen. In de algemene voorwaarden is weliswaar opgenomen dat — zo betoogt ook Stichting Huurovereenkomsten — bij niet tijdig betalen een extra boete, van 2%, verschuldigd is, maar van een afwijkende bepaling ten aanzien van de wettelijke rente is niets gebleken. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat eiseres en Stichting Huurovereenkomsten op andere wijze een rentepercentage zijn overeengekomen. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat de gevorderde wettelijke handelsrente toegewezen dient te worden. 3.6. Tot slot heeft eiseres gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft een vergoeding daarvan verdisconteerd in haar geldvordering. Alleen kosten die in redelijkheid zijn gemaakt, kunnen worden toegewezen. Nu de buitengerechtelijke incassokosten ter zitting door eiseres zijn onderbouwd en niet zijn weersproken en voorts de omvang van deze incassokosten de maatstaf zoals aangegeven in het rapport Voorwerk II niet overschrijdt, zullen de opgevoerde incassokosten worden toegewezen. 3.7. Gelet op het voorgaande is in hoge mate aannemelijk dat de bodemrechter de geldvordering van eiseres voor een bedrag van € 26.439,42 (€ 37.513,07 -/- € 11.073,65) zal toewijzen. Gelet op de hoge mate van aannemelijkheid wordt verantwoord geacht om daarop bij wijze van voorziening bij voorraad vooruit te lopen. Daarom is de geldvordering, met inachtneming van het voorgaande, in zoverre voor toewijzing vatbaar. Vordering tot ontruiming 3.8. Ten aanzien van de vordering tot ontruiming heeft Stichting De Landbouw aangevoerd dat eiseres geen belang heeft bij deze vordering, omdat een veroordeling van Stichting Huurovereenkomsten met de hare en de haren mede impliceert dat de on-

3. De beoordeling van het geschil Spoedeisend belang 3.1. Gedaagden hebben allereerst het spoedeisend belang van eiseres betwist. Zij stellen daartoe dat de kantonrechter in voornoemde procedure ten aanzien van onder meer de ontbinding van de overeenkomst naar verwachting op korte termijn uitspraak zal doen. Volgens gedaagden staat de comparitie in die procedure al gepland op 10 januari 2011 en is de vrees dat de uitspraak nog maanden op zich laat wachten ongegrond. Eiseres heeft aangevoerd dat zij in onderhandeling is met potentiële huurders en dat zij daarvoor in ieder geval een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Geoordeeld wordt dat met de procedure bij de kantonrechter niet zonder meer is gebleken dat op korte termijn ook een eindbeslissing valt te verwachten. Gelet op de aard van de vorderingen heeft eiseres daarom de spoedeisendheid van haar vorderingen voldoende aannemelijk gemaakt. Vordering achterstallige huur 3.2. Voor de vordering tot betaling van de huurachterstand wordt vooropgesteld dat ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Niet alleen zal het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk moeten zijn, maar tevens of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De vraag in deze zaak is of eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de bodemprocedure zal worden beslist dat Stichting Huurovereenkomsten jegens eiseres wanprestatie heeft gepleegd dan wel dat Stichting Huurovereenkomsten onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld. 3.3. Stichting Huurovereenkomsten heeft erkend dat er een huurachterstand is ontstaan, maar de hoogte daarvan, zoals door eiseres gesteld, heeft zij betwist. Zij heeft daartoe aan de hand van transactieoverzichten aangevoerd dat zij in december 2010 nog betalingen aan eiseres heeft gedaan die niet zijn meegenomen in het betalingsoverzicht van eiseres. Op voornoemde transactieoverzichten staan betalingen in december 2010 van in totaal € 11.073,65 vermeld die niet in het overzicht van eiseres zijn meegenomen, zodat deze in mindering gebracht dienen te worden op de huurachterstand per 14 december 2010. Eiseres heeft dit betoog niet weersproken. 3.4. Stichting Huurovereenkomsten heeft verder aangevoerd dat, na voornoemde brief van de deur90

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/38

derhuurder — zijnde Stichting De Landbouw — het gehuurde dient te ontruimen. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat eiseres een substantieel belang heeft bij haar vordering tot ontruiming jegens Stichting De Landbouw, omdat de grondslagen voor de gevorderde ontruimingen niet aan elkaar gelijk zijn, waardoor de afwijzing van de ontruimingsvordering jegens Stichting Huurovereenkomsten niet per se leidt tot afwijzing van de ontruimingsvordering jegens Stichting De Landbouw. 3.9. In het kader van een beoordeling in kort geding dient vooropgesteld te worden dat een onverwijlde ontruiming in beginsel slechts gerechtvaardigd is indien zich aan de zijde van eiseres bijzondere omstandigheden voordoen die zodanig zijn dat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Een toewijzende ontruiming in een kort geding is immers een ingrijpende maatregel en zal in de praktijk vaak een definitief karakter hebben. Daartoe dient te worden onderzocht of de door eiseres aangevoerde gronden voor ontruiming in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop reeds nu gerechtvaardigd is. 3.10. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat eiseres een opeisbare huurvordering heeft op Stichting Huurovereenkomsten ter hoogte van ruim twee maanden huur. Stichting Huurovereenkomsten heeft daartegen aangevoerd dat de huurachterstand onvoldoende is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, omdat zij een borg heeft betaald voor een bedrag ter hoogte van drie maanden huur en haar bestuurder zich daarnaast borg heeft gesteld voor een extra bedrag ter hoogte van drie maanden huur, waardoor de belangen van eiseres voldoende zijn gewaarborgd. Wat daar ook van zij, door eiseres is onweersproken gesteld dat de borg niet betaald is om achterstallige huurtermijnen op te vangen, maar om zekerheid te stellen voor eventuele schade na het aflopen van de overeenkomst, zodat eiseres ten aanzien van de achterstallige huurtermijnen geen baat heeft bij de borgbedragen. 3.11. Verder heeft eiseres onweersproken aangevoerd dat Stichting Huurovereenkomsten gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst nimmer tijdig en volledig de huurbetalingen heeft voldaan. Dat Stichting Huurovereenkomsten aangevoerd heeft dat de huurbetalingen wel tijdig en volledig voldaan zijn vóórdat Stichting Brasserie eind 2009 in de problemen raakte, doet daar niet aan af. De periode waar Stichting Huurovereenkomsten naar verwijst, ziet immers op een periode waarin niet Stichting Huurovereenkomsten maar Brasserie de Landbouw – Wassenaar B.V. huurder was. Doordat eiseres en Stichting Huurovereenkomsten uitdrukkelijk hebben gekozen voor voortzetting van de huur door andere rechtspersonen en door deze ‘nieuwe situatie’ vast te leggen in de overeenkomst van 27 januari 2010, dient de huursituatie voor 27 januari 2010 in deze buiten beschouwing te blijven. Dat Brasserie de Landbouw – Wassenaar B.V., Stichting Huurovereenkomsten en Stichting Brasserie alle (middellijk) be-

stuurd worden door Horst Sinco B.V. maakt dat niet anders. Derhalve is Stichting Huurovereenkomsten gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming daarvan. 3.12. Bovendien heeft eiseres onweersproken aangevoerd dat Stichting Huurovereenkomsten het gehuurde onderverhuurt aan Stichting De Landbouw zonder toestemming, terwijl een dergelijke toestemming uitdrukkelijk is vereist uit hoofde van de overeenkomst. Stichting Huurovereenkomsten heeft op dit punt betoogd dat eiseres, indien verzocht, de toestemming moeilijk had kunnen weigeren. Volgens gedaagden had eiseres namelijk geen gegronde reden — zoals eveneens is overeengekomen — om te weigeren, omdat via Stichting De Landbouw de exploitatie vanuit een faillissementssituatie is voortgezet door dezelfde — middellijk — bestuurders als degenen met wie eiseres de overeenkomst heeft gesloten. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat geenzins uitgesloten is dat dit juist wel een reden had kunnen zijn voor eiseres om haar toestemming te onthouden, nu deze bestuurders tevens voornoemde insolvente stichting vertegenwoordigden. 3.13. De volledig opeisbare huurachterstand van ruim twee maanden en het voornoemde betalingsgedrag zijn dermate ernstige tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst, dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het in hoge mate waarschijnlijk te achten is dat de vordering van eiseres ten aanzien van de ontbinding in een bodemprocedure toewijsbaar geacht wordt. Het is derhalve verantwoord bij wijze van voorziening bij voorraad middels ontruiming daarop vooruit te lopen. Het feit dat Stichting Huurovereenkomsten in strijd met de overeenkomst zonder toestemming het gehuurde onderverhuurd heeft aan Stichting De Landbouw, is een reden te meer om de vordering tot ontruiming toe te wijzen. 3.14. De vordering tot ontruiming jegens Stichting De Landbouw zal ook worden toegewezen. Stichting De Landbouw heeft immers onvoldoende weersproken dat zij zonder recht of titel jegens eiseres in het gehuurde verblijft. Daarmee is gebleken van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld onder 3.9. Een belangenafweging is niet meer aan de orde nu gedaagde zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijft. Machtiging ontruiming 3.15. De door eiseres gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, omdat de deurwaarder reeds de bevoegdheid heeft om tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming over te gaan op grond van de artikelen 555 e.v. in verbinding met artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. (…)

NJF

Afl. 5 - 2011

91

NJF 2011/39


NJF 2011/39

naar binnen te gaan. Toen een collega van gedaagde, Z., in het scanapparaat meende te zien dat er een metalen voorwerp in de tas van eiser zat en gedaagde om die reden de tas wilde doorzoeken, ontstond het incident waar deze procedure over handelt. 2.5. Gedaagde heeft naar buiten gebracht dat eiser op het moment dat hij verlangde dat de tas kon worden doorzocht, hem de woorden ‘nazi’ en ‘racist’ toevoegde. Eiser weerspreekt dat hij deze woorden heeft gebezigd, hij heeft slechts gezegd dat gedaagde onderscheid maakte (omdat hij zag dat anderen wél zonder onderzoek langs de beveiliging mochten gaan). 2.6. Gedaagde heeft eiser de toegang tot het gerechtsgebouw ontzegd omdat hij zijn tas niet wilde laten doorzoeken. Gedaagde heeft de assistentie van de (parket-)politie doen inroepen. Uiteindelijk is met behulp van andere gegevens vastgesteld dat eiser als advocaat naar deze zitting was gekomen en is hem alsnog, nadat zijn tas is doorzocht, toegang tot de rechtbank verschaft. 2.7. Gedaagde heeft aangifte gedaan; de strafzaak tegen eiser ter zake van belediging is door de officier van justitie bij gebrek aan bewijs geseponeerd. 2.8. In de pers zijn berichten verschenen over het incident en het beweerdelijke gebruik van de woorden ‘nazi’ en ‘racist’ door eiser. Voorts heeft de president van de rechtbank te Assen de kwestie onder de aandacht van de deken van de orde van advocaten te Rotterdam gebracht, maar deze heeft geen aanleiding voor een tuchtrechtelijke procedure gezien.

RECHTBANK GRONINGEN (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 17 november 2010, nr. 117755 / HA ZA 10-340 (Mr. W.J.A.M. Dijkers) BW art. 6:162 Onrechtmatige daad. Strubbelingen bij toelating advocaat zonder advocatenpas tot ‘risicozitting’. Eiser is advocaat. Toen hij zich voor een strafrechtelijke ‘risicozitting’ bij de rechtbank meldde, ontstonden er problemen. Uiteindelijk is hij wel toegelaten, maar hij spreekt de beveiligingsmedewerker aan met wie hij op de dag van de zitting in conflict raakte. Deze zou onrechtmatig hebben gehandeld door tegenover derden te verklaren dat de advocaat hem voor nazi en racist had uitgemaakt. De rechtbank acht voorshands bewezen dat die woorden wel zijn uitgesproken en dan is de vraag of eiser moet worden toegelaten tot tegenbewijs. Hiertoe is geen aanbod gedaan en de rechtbank ziet geen aanleiding om ambtshalve een bewijsopdracht te geven. Vonnis in de zaak van: X., te Rotterdam, eiser, adv. mr R. Moghni, tegen Y., te Assen, adv. mr T. Novakovski. Rechtbank: (…) 2. Feiten en omstandigheden 2.1. Eiser is advocaat te a-plaats; hij is van Noord-Afrikaanse afkomst. Op 1 juni 2007 vond er een strafrechtelijke ‘risicozitting’ plaats, voor welke zitting extra veiligheidsmaatregelen golden. Eiser begaf zich die dag in zijn hoedanigheid van advocaat naar de rechtbank te Assen. 2.2. Gedaagde was op die dag werkzaam als beveiligingsmedewerker bij de toegang van de rechtbank. 2.3. Eiser beschikte op het moment van binnenkomst bij de rechtbank niet over een advocatenpas, welke pas advocaten het voorrecht geeft om het gerechtsgebouw binnen te gaan zonder het ondergaan van een veiligheidsonderzoek. Eiser beschikte niet over een dergelijke pas omdat deze was vermist; hij droeg een door de politie opgemaakte ‘verklaring vermissing’ bij zich. 2.4. Partijen hebben een afwijkende herinnering wat betreft het moment dat eiser zou hebben gezegd dat hij als advocaat voor de betreffende zitting kwam: eiser stelt dat hij dit terstond heeft meegedeeld, gedaagde houdt het er op dat eiser dit pas heeft gezegd toen er onaangename woorden waren gevallen en de politie was gevraagd assistentie te verlenen. Wat hier ook van zij, eiser heeft meegewerkt aan een onderzoek door via het detectiepoortje 92

3. Het geschil 3.1. Eiser stelt dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door tegenover derden te verklaren dat eiser hem ‘nazi’ en ‘racist’ had genoemd. De goede naam, de eer, de trots en de integriteit van eiser zijn door het slijk gehaald, waardoor eiser schade heeft geleden. Deze schade stelt eiser op een bedrag van € 12.000. Gedaagde houdt staande dat eiser de gewraakte woorden heeft gebezigd. Daarnaast bestrijdt gedaagde het door eiser veronderstelde causale verband tussen daad en schade, alsmede de gestelde omvang van de schade. 4. De beoordeling 4.1. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag wat er op 1 juni 2007 is gebeurd: heeft eiser de beledigende woorden al dan niet uitgesproken? 4.2. Art. 150 Rv houdt in (voor zover hier van belang) dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten draagt. Eiser behoeft hetgeen hij aan zijn vordering ten grondslag legt niet te bewijzen, omdat gedaagde immers erkent dat hij naar buiten heeft gebracht dat eiser zich volstrekt ongepast heeft uitgelaten. Gedaagde voert evenwel ter zake van de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad aan dat

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/40

hij zich aldus heeft mogen uiten omdat eiser wel degelijk ‘nazi’ en ‘racist’ heeft gezegd. Ter zake van deze als bevrijdend verweer te kwalificeren stellingname draagt gedaagde de bewijslast. Gedaagde moet zijn ernstige aantijging derhalve waarmaken. 4.3. In het voorliggende dossier treft de rechtbank de volgende gegevenheden aan: — Vrijwel onmiddellijk na het incident heeft gedaagde het gebeuren, inclusief het gebezigd zijn van genoemde woorden, in een uitgebreid mailbericht gemeld aan zijn leidinggevende Q.; — In een (in 2010 opgestelde) schriftelijke verklaring heeft Q. vermeld dat hij reeds op 1 juni 2007 met gedaagde uitgebreid over het incident heeft gesproken en dat gedaagde hem toen heeft verteld dat eiser hem ‘nazi’ en ‘racist’ had genoemd; — In een (in 2010 opgestelde) schriftelijke verklaring heeft de collega-beveiligingsmedewerker Z. vermeld dat hij eiser de woorden ‘discriminatie’ en ‘nazi’ en andere woorden van die strekking heeft horen zeggen; — Op 25 juni 2007 is door de politie een aangifte opgenomen, waarin gedaagde expliciet de gewraakte woorden heeft herhaald; — In een brief van 24 juni 2007 aan de president van de rechtbank Assen heeft eiser vermeld dat er ‘strubbelingen’ waren bij de toegangscontrole en dat daarbij door hem ‘zeer verhitte termen’ zijn gebezigd. Soortgelijk heeft eiser zich ook op andere momenten in 2007 geuit. Ter comparitie is eiser gevraagd welke ‘zeer verhitte termen’ er op 1 juni 2007 zijn gebruikt; hij heeft daarop geantwoord dat hij (slechts) heeft gezegd: ‘ik meen dat u onderscheid maakt’. Deze opgave verdient naar het oordeel van de rechtbank niet ten volle geloof; nu vaststaat dat de gemoederen hoog waren opgelopen en eiser zélf kort na het incident gewag maakte van ‘zeer verhitte termen’, is het namelijk weinig voor de hand liggend dat hij slechts zou hebben gezegd: ‘ik meen dat u onderscheid maakt’. 4.4. Uit rechtsoverweging 4.3 volgt dat de rechtbank op dit moment beschikt over meerdere éénduidige verklaringen (waaronder stukken uit 2007) die onderbouwen dat eiser de gewraakte woorden heeft gebezigd; die verklaringen acht de rechtbank allerminst ongeloofwaardig. Daar tegenover staat de opgave van eiser in deze procedure, die geenszins lijkt te stroken met hetgeen hij in 2007 onder woorden heeft gebracht. In het licht van dit een en ander acht de rechtbank het voorshands bewezen dat eiser de gewraakte woorden heeft uitgesproken. Dat betekent dat eiser gelegenheid zou dienen te hebben om tegenbewijs te leveren, in die zin dat hij gelegenheid zou moeten hebben het voorhanden zijnde bewijs te ontzenuwen. 4.5. De rechtbank stelt vast dat eiser op geen enkel moment een expliciet bewijsaanbod heeft gedaan; ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij slechts verwezen naar de door hem overgelegde producties. Eiser stelt zich kennelijk op het standpunt

dat de rechter het wat betreft de in zijn voordeel sprekende gegevens moet doen met hetgeen voorligt. Nu de rechtbank geen grond ziet voor een ambtshalve bewijsopdracht, moet thans als in rechte vaststaand worden aangemerkt dat eiser de gewraakte woorden ‘nazi’ en ‘racist’ heeft uitgesproken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat gedaagde geen valse aantijging en aangifte heeft gedaan en er ook geen sprake is van onrechtmatig handelen. Dat leidt ertoe dat de vordering dient te worden afgewezen. (enz.)

NJF

NJF 2011/40 RECHTBANK ROTTERDAM (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 3 november 2010, nr. 288946 / HA ZA 07-1871, nr. 311363 / HA ZA 08-1789 (Mr. H.W. Vogels) BW art. 6:162 LJN BO5195 Onrechtmatige daad. Zorgplicht derde. Een werknemer van een bedrijf fraudeert door bestellingen voor artikelen ten laste van het bedrijf te plaatsen maar de artikelen voor eigen rekening door te verkopen. De leverancier wordt door het bedrijf aangesproken op grond van onrechtmatige daad want hij had kunnen vermoeden dat de werknemer fraudeerde. De rechtbank wijst de vordering af. De eisen van het handelsverkeer brengen met zich dat van een leverancier van kantoorbenodigdheden niet kan worden verlangd dat hij de bestelling van een klant onderzoekt, teneinde die klant te beschermen tegen fraude door diens eigen medewerkers. Vonnis in de gevoegde zaken van: X., h.o.d.n. Y., eiser in conventie, verweerder in reconventie, adv. mr. J.P.M. Borsboom, tegen Docra Agencies & Management B.V., te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, adv. mr. O.E. Meijer alsmede Y., te Capelle aan den IJssel, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, adv. mr. J.P.M. Borsboom, tegen W.E.C. Holland Maas Holding B.V., voorheen genaamd Docra Agencies & Management B.V., te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, adv. mr. O.E. Meijer. Eisende partijen worden hierna aangeduid als X. respectievelijk Y. en gedaagde (in beide zaken) als Docra.

Afl. 5 - 2011

93

NJF 2011/40


Rechtbank:

in conventie) te voldoen. Vanwege de door Q. gepleegde fraude vordert Docra in reconventie voorts terugbetaling van X. (in de zaak met rolnummer 07-1871) en Y. (in de zaak met rolnummer 08-1789) van alle zaken die ‘niet ten behoeve van Docra’ door Q. zijn besteld. 5.3 Ter onderbouwing van haar stellingen voert Docra het volgende aan. X. mocht er niet op vertrouwen dat Q., die de bestellingen plaatste, Docra geldig vertegenwoordigde. X. had immers kunnen vermoeden dat door Q. fraude werd gepleegd. Dat X. de fraude had kunnen vermoeden, blijkt uit i. de toename van de omzet over de jaren 2002–2006, ii. de bestelling van ongebruikelijke producten voor een scheepvaartkantoor, iii. de levering van die ongebruikelijke producten bij X. thuis en iv. dat X. op verzoek van Q. de tenaamstelling van de producten op de facturen aanpaste. De redelijkheid en billijkheid vereisen dat X. Docra had moeten waarschuwen. Door dit na te laten en bovendien de facturen vals op te maken, heeft X. onrechtmatig jegens Docra gehandeld. 5.4 Y. en X. hebben daartegen aangevoerd dat zij wetenschap noch vermoeden hadden dat Q. binnen Docra fraudeerde. De toename van de omzet in de loop der jaren geeft de positieve ontwikkeling weer van de zakelijke relatie en is geen aanwijzing voor fraude. X. had verder geen enkele aanleiding vanwege de aard van de producten te twijfelen aan de handelswijze van Q. Van X. kan niet worden verlangd dat hij bestellingen om die reden bij Docra verifieert. Q. was bovendien volledig bevoegd Docra te vertegenwoordigen. Nagenoeg alle bestellingen zijn door X. afgeleverd op het kantoor van Docra. Incidenteel is voorgekomen dat Q. de bestelde zaken bij X. kwam afhalen of dat X. deze op verzoek van Q. elders afleverde. Dat X. een enkele maal ten aanzien van bepaalde artikelen een andere omschrijving op de factuur heeft vermeld, rechtvaardigt niet de conclusie dat X. wist van de door Q. gepleegde fraude. Q. had daarvoor steeds een logisch en plausibel verhaal. Overigens heeft X. in de loop der jaren met verschillende medewerkers van Docra contact gehad over zowel bestellingen als betalingsachterstanden. X. is op geen enkele wijze betrokken geweest bij de door Q. gepleegde fraude zoals Q. zelf ook bevestigt. 5.5 Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. De eisen van het handelsverkeer brengen met zich dat van een leverancier van kantoorbenodigdheden niet kan worden verlangd dat hij de bestelling van een klant onderzoekt, teneinde die klant te beschermen tegen fraude door diens eigen medewerkers. Alleen al de omvang van het aantal transacties dat dagelijks in Nederland plaatsvindt, staat aan het aannemen van een dergelijke zorgplicht in de weg. Dat is slechts anders indien de leverancier bekend is met de fraude of indien de leverancier zeer sterke aanwijzingen heeft dat er sprake is van fraude, bijvoorbeeld omdat de aard en de omvang van de bestellingen zodanig afwijken van

(…) 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen — voor zover van belang — het volgende vast: (…) 2.2 Docra is een scheepvaartkantoor met vestigingen wereldwijd. Docra houdt zich bezig met het deelnemen in andere ondernemingen, het verrichten van alle werkzaamheden op het gebied van het cargadoors- en rederijbedrijf en de scheepvaart-agentuur, alsmede het huren, verhuren, kopen en verkopen van containers. 2.3 X. is sinds 2002 leverancier van Docra. De bestellingen werden in het begin namens Docra geplaatst door Z., hoofd van de automatiseringsafdeling bij Docra. Vanaf 2003 werd Q., sinds 1999 als netwerkbeheerder in dienst bij Docra (hierna: Q.), de belangrijkste contactpersoon voor X. Namens Docra heeft Q. bijna wekelijks bestellingen bij X. geplaatst. 2.4 Met ingang van 1 oktober 2006 is Q. in het handelsregister ingeschreven als ‘Finance Manager’ van Docra, met volledige volmacht. 2.5 Tot 10 november 2006 zijn alle facturen van X. voor aan Docra geleverde zaken door Docra voldaan. 2.6 X. respectievelijk Y. heeft in de periode van 10 november 2006 tot en met 19 februari 2007 twaalf facturen van in totaal € 71.065,18 aan Docra gestuurd. 2.7 De op de facturen gestelde betalingstermijn is 30 dagen. 2.8 Docra heeft bedrijf A. onderzoek laten doen naar de gangen van Q. Docra heeft bij de politie aangifte gedaan tegen Q. vanwege fraude. 2.9 Docra heeft in mei 2007 een bedrag van € 7.239,55 op de openstaande facturen betaald en een bedrag van € 63.825,63 onbetaald gelaten. (…) 5 De beoordeling In beide zaken in conventie en in reconventie 5.1 Centraal in deze zaken staat dat Q. bij Docra fraude heeft gepleegd. Q. heeft op naam en voor rekening van Docra bestelde en geleverde producten doorverkocht, terwijl Docra ervoor heeft betaald (met uitzondering van het bedrag waarvan in conventie in beide zaken betaling wordt gevorderd). Docra heeft die interne fraude in februari 2007 ontdekt en daarop bedrijf A. onderzoek laten doen. Q. heeft jegens Docra erkend de fraude te hebben gepleegd. 5.2 Vanwege de door Q. gepleegde fraude stelt Docra dat zij niet gehouden is de openstaande facturen aan X. (in de zaak met rolnummer 07-1871 in conventie) of Y. (in de zaak met rolnummer 08-1789 94

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/41

wat onder de gegeven omstandigheden als ‘normaal’ heeft te gelden dat de gedachte aan fraude zich welhaast opdringt. In dat geval mag van de leverancier worden verwacht dat hij zich ervan vergewist dat het daadwerkelijk de bedoeling is dat de bestelde producten voor rekening van die klant worden gekocht en geleverd, bijvoorbeeld door contact op te nemen met de directie van de klant. Bij gebreke van dergelijke kennis of sterke aanwijzingen is de fraude gepleegd door een medewerker van de klant een kwestie tussen die medewerker en de klant. (…)

door Movir met ingang van 7 mei 2009 voor minder dan 25% arbeidsongeschikt verklaard en had daarom vanaf die datum ingevolge artikel 2.1 van de voorwaarden (zie 2.2) geen recht op uitkering meer. Weliswaar heeft gedaagde bezwaar aangetekend tegen de beslissing van Movir om hem met ingang van 7 mei 2009 voor minder dan 25% arbeidongeschikt te verklaren (zie 2.23) maar niet gesteld of gebleken is dat dit bezwaar heeft geleid tot een andersluidende beslissing omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid gedurende de periode 7 mei 2009–1 juli 2009. 4.3. Ten aanzien van de door Movir aan gedaagde verstrekte uitkeringen over de periode 1 januari 2005 tot 7 mei 2009 wordt het volgende overwogen. Toetsingskader 4.4. Movir heeft zich in dit verband beroepen op haar voorwaarden, meer in het bijzonder op de artikelen 6.5, 6.6. en 7 (zie 2.2). Volgens gedaagde kan uit de voorwaarden niet worden afgeleid of het recht op uitkering vervalt. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de wet daarover dwingend recht bevat. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. De vraag of het recht op uitkering vervalt kan niet louter aan de hand van de polisvoorwaarden worden beantwoord nu de wet dwingendrechtelijke voorschriften bevat ten aanzien van de op de verzekeringnemer rustende meldingsplicht ingeval van verwezenlijking van het risico en de daaraan verbonden sancties. Het sinds 1 januari 2006 geldende — ingevolge artikel 68a lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek) ook op voordien gesloten verzekeringen van toepassing zijnde — artikel 7:941 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt: ‘1. Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is. 2. De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. 3. Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. 4. De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. 5. Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.’

NJF 2011/41 RECHTBANK ROTTERDAM (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 10 november 2010, nr. 343817 / HA ZA 09-3509 (Mr. C. Bouwman) BW art. 7:941 LJN BO5095 Verzekeringsrecht. Verzwijging. Volledig arbeidsongeschikte gynaecoloog meldt zijn verzekeraar niet dat hij nog actief is als plastisch chirurg. Door die informatie te verzwijgen heeft hij gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichting om de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de verzekeraar van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. De rechtbank neemt aan dat sprake is geweest van opzet tot misleiding, als gevolg waarvan het recht op uitkering volledig is komen te vervallen. Vonnis in de zaak van: Movir N.V., te Nieuwegein, eiseres, adv. mr. H.J. Arnold te Den Haag, tegen X., gedaagde, adv. mr. P.A. Mastenbroek te Rotterdam. Partijen zullen hierna Movir en gedaagde genoemd worden. Rechtbank: (…) 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze procedure om de vraag of Movir al dan niet gerechtigd is de door haar aan gedaagde over de periode 1 januari 2005 tot 1 juli 2009 betaalde uitkeringen terug te vorderen en of zij alsnog recht heeft op premiebetalingen vanaf 1 januari 2006 tot 30 september 2009. Uitkeringen 4.2. Voor wat betreft de uitkeringen verstrekt over de periode 7 mei 2009–1 juli 2009 ligt de vordering voor toewijzing gereed. Gedaagde is immers NJF

Afl. 5 - 2011

95

NJF 2011/41


Van de leden 1, 2, 4 en 5 van artikel 7:941 BW kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken (artikel 7:943 lid 2 BW). Gebeurt dat wel, dan is de afwijkende bepaling vernietigbaar (artikel 3:40 lid 2 BW). De wet bevat geen voorschriften met betrekking tot de inhoud van een vernietigingsverklaring: voldoende is dat de handelende duidelijk maakt om welke rechtshandeling het gaat, dat hij aangeeft zich van zijn gebondenheid daaraan te willen bevrijden en waarom hij meent daartoe gerechtigd te zijn. Nu het — doorgaans — een lekendaad betreft, worden ter zake geen al te hoge juridische eisen gesteld. In dit verband is verder nog van belang dat een beroep op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (artikel 3:51 lid 3 BW). 4.6. De in artikel 7 van de voorwaarden opgenomen sancties (zie 2.2) komen overeen met het bepaalde in artikel 7:941 leden 4 en 5 BW, met dien verstande dat in de tweede zin van artikel 7 van de voorwaarden, anders dan in artikel 7:941 lid 5 BW, niet is opgenomen dat het recht op uitkering bij misleiding niet vervalt indien de misleiding dat niet rechtvaardigt. Voorts gaan de ingevolge artikel 6.5 en 6.6 van de voorwaarden (zie 2.2) op gedaagde rustende verplichtingen verder dan is voorgeschreven in artikel 7:941 lid 2 BW. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van gedaagde dat hij van mening is dat aldus in de voorwaarden in zijn nadeel is afgeweken van artikel 7:941 leden 2 en 5, en dat hij de voorwaarden in zoverre vernietigt. Het beroep op vernietiging slaagt, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5 is overwogen. Als gevolg van de vernietiging zijn de artikelen 6.5, 6.6 en 7 van de voorwaarden nietig voor zover daarin ten nadele van gedaagde is afgeweken van artikel 7:941 leden 2 en 5 BW. Dat betekent dat gedaagde ingevolge artikel 6.5 en 6.6 van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 2 BW niet tot méér gehouden was dan tot het verschaffen van alle inlichtingen en bescheiden aan Movir die voor Movir van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Voorts geldt dat indien wordt geoordeeld dat gedaagde deze verplichting niet is nagekomen met het opzet Movir te misleiden, het recht op uitkering ingevolge artikel 7, tweede zin, van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen, behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Binnen dit toetsingskader moeten de vorderingen van Movir worden beoordeeld. Recht op uitkering vervallen? 4.7. De meest verstrekkende stelling van Movir is dat ieder recht op uitkering is komen te vervallen omdat gedaagde Movir opzettelijk heeft misleid door te verzwijgen dat hij vanaf 1 januari 2005 als plastisch chirurg heeft gewerkt. 4.8. Gedaagde heeft daar het volgende tegen ingebracht. Hij heeft betwist voor Movir van belang zijnde informatie verzwegen te hebben. Hij hoefde zich niet te realiseren dat informatie over zijn activiteiten op het gebied van plastische chirurgie voor

Movir van belang was. Gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid van gedaagde als plastisch chirurg brengt niet mee dat gedaagde (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt was als gynaecoloog. Het verwerven van inkomsten uit een andere bron dan uit arbeid in het kader van het verzekerde beroep is niet relevant. Uit de rapportages van de arbeidsdeskundigen van Movir blijkt dat de re-integratieactiviteiten geen invloed hebben gehad op het arbeidsongeschiktheidsoordeel. Meer medewerking dan gedaagde aan het onderzoek van Movir heeft verleend, mocht niet van hem worden verwacht. Voor verval van het recht op uitkering is ‘boos opzet’ vereist, hetgeen bij gedaagde niet aanwezig was. Voor zover er sprake was van misleiding, rechtvaardigt dit het verval van het recht op uitkering niet. Movir heeft onvoldoende gesteld in welk redelijk belang zij is geschaad. Voorts heeft gedaagde aangevoerd dat er op 1 januari 2005 nog in geen enkel opzicht sprake was van werkzaamheden als plastisch chirurg. 4.9. De rechtbank overweegt als volgt. Het gaat in de eerste plaats om de vraag of gedaagde heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting Movir alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor Movir van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient beoordeeld te worden of sprake was van opzet tot misleiding. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige een bijzonder vertrouwenskarakter heeft en dat de verzekeraar bij de behandeling van een schadeclaim erop moet kunnen vertrouwen dat de verzekerde juiste en zo volledig mogelijke informatie ter zake verstrekt. Artikel 6.5: verzwijging informatie 4.10. Met betrekking tot de (aanvang, aard en omvang van de) activiteiten van gedaagde op het gebied van de plastische chirurgie heeft Movir in de dagvaarding het volgende gesteld: a. Bij de Wellnesskliniek in Genk in België was gedaagde volgens een krantenartikel van 1 juli 2009 al ‘vier jaar lang’ als plastisch chirurg actief. Ook op zijn eigen website stond dat hij al sinds 2005 aan de Wellnesskliniek is verbonden. b. Gedaagde was sinds 2008 (ook) directeur van kliniek Y. in Den Haag; c. Vanaf 2005 heeft gedaagde als plastisch chirurg vele (honderden) operaties uitgevoerd. Movir heeft ter onderbouwing van haar stellingen diverse stukken overlegd. Ter comparitie heeft Movir nader gesteld dat gedaagde vóór, althans vanaf 1 januari 2005 wel 1000 behandelingen op het gebied van de plastische chirurgie verrichtte. Daartoe heeft Movir verwezen naar de aantekeningen van het pleidooi dat de toenmalig advocaat van gedaagde op 16 maart 2010 voor het Regionaal Tuchtcollege heeft gehouden, meer in het bijzonder naar de passage: ‘1. Gedaagde is van huis uit gynaecoloog. Vanaf 2000 is hij zich gaan toeleggen op esthetische chirurgie, waartoe hij uitgebreide scholing heeft

96

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/41

genoten op de terreinen waarop hij werkzaam is. (…) 2. Vanaf ultimo 2004 is gedaagde werkzaam geweest in de Wellness Kliniek te Genk, België, waar hij zo'n 1000 patiënten per jaar behandelde, waarvan 60% uit Nederland afkomstig. Noemenswaardige problemen hebben zich daar niet voorgedaan, in tegendeel, gedaagde kwam uit de frequent uitgevoerde tevredenheidsonderzoeken altijd zeer goed tevoorschijn. Met name om de Nederlandse patiënten beter van dienst te kunnen zijn, heeft gedaagde besloten een kliniek in Den Haag te openen. Vanaf de opening in april 2008 verrichtte hij daar zo'n 20 bvg's per maand en 3 à 4 andersoortige behandelingen.’ 4.10.1. Gedaagde heeft in dit verband in zijn conclusie van antwoord gesteld: a. in april 2005 is hij in contact gekomen met dr. G. van de Wellnesskliniek in Genk (België); b. in 2005 heeft hij ca 15 keer in de kliniek meegelopen en meegekeken (1 à 2 keer per maand een halve of hele dag meelopen); c. in 2006 heeft zich dat ontwikkeld tot het incidenteel assisteren van dr. G. en preceptorship (15 a 20 keer); d. in 2007 heeft gedaagde zijn registratie voor België gekregen en verrichtte hij twee halve dagen werkzaamheden in de Wellnesskliniek, welke werkzaamheden bestonden uit consultaties en controles, (assisteren bij) operaties, een en ander onder supervisie; e. In 2008 heeft gedaagde — om fiscale redenen — een kliniek in Den Haag geopend (‘kliniek Y.’), waar hij gedurende één dag per week (de vrijdag) intakeen doorverwijzingsgesprekken voerde en behandelingen uitvoerde. Vanaf 2009 voerde hij ook op zaterdagochtend kleine ingrepen uit. Aan alle werkzaamheden, zowel in Genk als in Den Haag, is in juni 2009 een einde gekomen. Daarnaast heeft hij ter comparitie verklaard: ‘U houdt mij voor hetgeen vermeld staat in alinea 2 van de aantekeningen van het pleidooi dat mijn toenmalige advocaat op 16 maart 2010 voor het regionaal tuchtcollege heeft gehouden (…). Daar staat dat ik vanaf ultimo 2004 werkzaam was in de Wellness Kliniek te Genk, België, waar ik zo'n 1000 patiënten per jaar behandelde. Die informatie is niet correct. Ik heb daar destijds niet zo goed op gelet. Tot 31 december 2004 heb ik fulltime als gynaecoloog gewerkt in het Anthonie van Leeuwen Ziekenhuis. Wellicht bedoelde mijn advocaat in plaats van ultimo 2004, ultimo 2005. Dat zou beter kunnen kloppen. In 2005 heb ik pas contact opgenomen met G. Dat ik 1000 behandelingen per jaar verrichtte, is evenmin correct. In de piek in 2008 zou het om duizend contacten per jaar gegaan kunnen zijn. Het zouden er ook 800 of 600 geweest kunnen zijn. Contacten zijn geen behandelingen. Behandelingen die ik vanaf 2007 deed betroffen bijvoorbeeld het zelf doen van intakes en controles om hechtingen te verwijderen. In mijn beleving was

het geen aparte job, niet iets waarover ik Movir moest informeren.’ 4.11. Uit de eigen stellingen van gedaagde volgt dus dat hij vanaf april 2005 actief was in de Wellnesskliniek in België en vanaf 2008 ook in kliniek Y. in Den Haag (zij het dat partijen van mening verschillen over de omvang van zijn activiteiten). De rechtbank neemt deze omstandigheden tot uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van verzwijging. 4.12. Verder stelt de rechtbank het volgende voorop. Niet in geschil is dat eventuele inkomsten die gedaagde heeft verworven uit andere hoofde dan als gynaecoloog als zodanig geen invloed hebben op de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkeringen. Tevens kan gedaagde worden nagegeven dat (gedeeltelijke) arbeidsgeschiktheid als plastisch chirurg niet zonder meer met zich brengt dat hij ook geschikt moet worden geacht de werkzaamheden verbonden aan het beroep gynaecoloog te verrichten (zoals omschreven in artikel 2.1 van de voorwaarden (zie 2.2)). 4.13. Daarmee is echter niet gezegd dat informatie omtrent de activiteiten van gedaagde in de Wellnesskliniek danwel kliniek Y. en de daarmee (eventueel) verworven inkomsten niet van belang zouden zijn voor de beoordeling van de uitkeringsplicht van Movir. Gedaagde is in opdracht van Movir regelmatig bezocht door (arbeids)deskundigen. De rechtbank stelt vast dat uit de betreffende verslagen — waarvan de inhoud als zodanig door gedaagde niet is betwist — (zie 2.4 en 2.6 tot en met 2.21) volgt dat tijdens die gesprekken steeds uitvoerig is gesproken over het (geestelijk) welzijn van gedaagde en dat in dat kader ook steeds zijn dagelijkse activiteiten, zowel op het gebied van re-integratie als gynaecoloog als anderszins (niet-werkgerelateerd), zijn besproken. De mate van arbeidsongeschiktheid is zowel op de eigen observaties van de (arbeids)deskundigen als op de mededelingen van gedaagde gebaseerd. Uit het door de deskundigen waargenomen gedrag van gedaagde alsmede hetgeen hij heeft medegedeeld blijkt dat gedaagde vanaf het begin af aan een (consistent) beeld heeft neergezet van zichzelf als iemand die als gevolg van een zware depressie tot (zeer) weinig in staat is, noch op het gebied van re-integratie als gynaecoloog noch als het gaat om niet werkgerelateerde activiteiten (zoals activiteiten in het gezinsleven), en dat hij (zeer) langzaam herstellende is. Ook al zouden de activiteiten van gedaagde in de Wellnesskliniek in België in het begin slechts een beperkt en passief karakter hebben gehad, zoals gedaagde heeft gesteld, dan nog passen deze niet in het beeld dat gedaagde ten overstaan van de (arbeids)deskundigen van Movir van zichzelf heeft neergezet. Ook de daarnaast door hem vanaf 2008 — volgens zijn eigen stellingen meer uitgebreide — activiteiten in kliniek Y. in Den Haag passen daar niet in. Dat betekent dat gedaagde een onjuist beeld van zichzelf heeft neergezet ten overstaan van de (arbeids)-deskundigen van Movir. Immers, uit de omstandigheid dat gedaagde vanaf april 2005 in staat

NJF

Afl. 5 - 2011

97

NJF 2011/41


was zich in te zetten in de Wellnesskliniek in België en vanaf 2008 ook in kliniek Y. in Den Haag volgt dat hij tot méér in staat was dan uit zijn gedrag en mededelingen kon worden afgeleid. 4.14. Bij het beoordelen van de uitkeringsplicht komt het aan op de vraag in hoeverre de verzekerde beperkt is de aan het verzekerde beroep verbonden werkzaamheden uit te oefenen. Evident is dat ten aanzien van die beperkingen (zo veel mogelijk) helderheid gegeven dient te worden. Dat betekent dan ook dat gedaagde gehouden was Movir een zo volledig mogelijk beeld te geven van hetgeen waartoe hij in staat was en in dat kader ondernam. Uit die informatie diende immers te kunnen worden afgeleid hoe het gesteld was met de (ontwikkeling van de) arbeidsongeschiktheid van gedaagde en de toekomst-verwachtingen daaromtrent. Movir diende ook haar (reintegratie)beleid daarop te kunnen afstemmen. Gedaagde heeft echter noch in het (na april 2005 eerstvolgende) gesprek met de arbeidsdeskundige van Movir op 13 juni 2005 (zie 2.7), noch in enig daaropvolgend gesprek met een (arbeids)deskundige van Movir, informatie verstrekt over zijn activiteiten bij de Wellnesskliniek en — vanaf 2008 — kliniek Y. Aldus heeft hij Movir onvolledig ingelicht ten aanzien van hetgeen waartoe hij in staat was en in dat kader ondernam en — daarmee — in strijd gehandeld met de op hem ingevolge artikel 6.5 van de voorwaarden in samenhang met artikel 7:941 lid 2 BW rustende verplichting om Movir alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor Movir van belang waren om haar uitkeringsplicht te beoordelen. Voor het antwoord op de vraag of gedaagde zijn verplichting op dit punt heeft geschonden, is niet van belang of, als Movir van de betreffende activiteiten op de hoogte was geweest, de mate van arbeidsongeschiktheid als gynaecoloog daadwerkelijk anders was vastgesteld (hetgeen, alleen al gelet op de eigen stellingen van gedaagde omtrent de aard en de omvang van zijn activiteiten, overigens alleszins aannemelijk is. De omstandigheid dat er wezenlijke verschillen zouden zijn tussen de (vak- en beroepsmatige competenties van de) beroepen van gynaecoloog en plastisch chirurg (zoals gedaagde heeft gesteld) doet daar niet aan af; aangenomen moet worden dat voor het verrichten van werkzaamheden op het gebied van de plastische chirurgie tenminste enige competenties vereist zijn die ook vereist zijn voor het uitoefenen van het beroep van gynaecoloog). Artikel 7, tweede zin: Opzet tot misleiden? 4.15. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aangenomen kan worden dat gedaagde het opzet had om Movir te misleiden. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is tijdens de — regelmatige — gesprekken tussen de deskundigen van Movir en gedaagde steeds uitvoerig gesproken over het (geestelijk) welzijn van gedaagde en zijn in dat kader ook steeds zijn dagelijkse activiteiten, zowel op het gebied van re-integratie als gynaecoloog als anderszins, besproken. Onverklaarbaar is waarom gedaagde in die context zijn bezigheden op het gebied van de plastische chi-

rurgie vanaf april 2005 en de (eventueel) daarmee verworven inkomsten niet heeft genoemd. Mede gelet op het hiervoor onder 4.9 genoemde vertrouwenskarakter van de verzekeringen had gedaagde zich kunnen en moeten realiseren dat deze informatie voor Movir van belang was voor de beoordeling van de uitkeringsplicht van Movir en dat hij deze derhalve zo nodig uit eigen beweging had moeten melden. Dat heeft hij niet gedaan. Onder deze omstandigheden moet het er voor gehouden worden dat gedaagde de betreffende informatie bewust heeft verzwegen en Movir opzettelijk heeft willen misleiden. Dat betekent dat het recht van gedaagde op de arbeidsongeschiktheidsuitkering is komen te vervallen behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. 4.16. Gedaagde heeft in dit verband aangevoerd dat Movir onvoldoende heeft gesteld in welk redelijk belang zij is geschaad. Anders dan gedaagde voorstaat, geldt ingeval van misleiding echter niet de eis dat de verzekeraar in een redelijk belang moet zijn geschaad. 4.17. Gedaagde heeft voorts gesteld dat, voor zover er sprake is van misleiding, dit het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Volgens gedaagde zou de mate van zijn arbeidsongeschiktheid niet anders zijn vastgesteld indien Movir van zijn activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie op de hoogte was geweest, omdat de eigen observaties, diagnoses en conclusies van de (arbeids)deskundigen van Movir los zouden hebben gestaan van het op welke wijze dan ook al of niet verrichten van werkzaamheden. Bovendien dient per uitkeringsbeslissing beoordeeld te worden of er sprake was van opzettelijke verzwijging, aldus gedaagde. 4.17.1. De rechtbank stelt (nogmaals) voorop dat de verzekeraar, in het kader van het hiervoor genoemde vertrouwenskarakter van de verzekeringsovereenkomst, er op moet kunnen vertrouwen dat de verzekerde de verzekeraar juiste en zo volledig mogelijke informatie verstrekt. Dit betreft een zwaarwegende verplichting van de verzekerde jegens de verzekeraar. Schending hiervan rechtvaardigt een rigoureuze sanctie als het gehele verval van uitkering. De wetgever heeft het niet gewenst geacht dat bedrog bij de schaderegeling de verplichting van de verzekeraar om de werkelijk geleden schade te vergoeden onverlet zou laten, omdat de bedrieger dan geen enkel risico loopt en er alleen maar ontoelaatbaar voordeel uit zou kunnen trekken. Daarom kan slechts in bijzondere omstandigheden worden aangenomen dat het (gehele) verval van uitkering niet gerechtvaardigd is. Een bijzondere omstandigheid kan zijn dat het bedrog slechts betrekkelijk geringe gevolgen heeft. Daarvan zou sprake kunnen zijn als, ingeval van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, moet worden aangenomen dat de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid niet of nauwelijks beïnvloed is door het bedrog. 4.17.2. Tegen die achtergrond wordt als volgt geoordeeld. Anders dan gedaagde voorstaat, kan uit de observaties, diagnoses en conclusies van de (ar-

98

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/42

beids)deskundigen van Movir niet worden afgeleid dat, indien Movir van de hoed en de rand had geweten, de mate van arbeidsongeschiktheid van gedaagde niet op een lager percentage was vastgesteld. Deze observaties, diagnoses en conclusies waren immers gebaseerd op het gedrag en de mededelingen van gedaagde. Zoals hiervoor geoordeeld (zie 4.13), heeft gedaagde ten overstaan van de (arbeids)-deskundigen van Movir een onjuist beeld van zichzelf neergezet. Dat betekent dat ook alle beslissingen die door Movir genomen zijn na het moment dat gedaagde Movir had kunnen inlichten omtrent zijn activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie (maar dat niet heeft gedaan) op losse schroeven zijn komen te staan. 4.17.3. Alleen al gelet op de eigen stellingen van gedaagde ten aanzien van aanvang, aard en omvang van zijn activiteiten bij de Wellnesskliniek en kliniek Y. (zie 4.10.1) is op zijn minst onzeker of de mate van arbeidsongeschiktheid van gedaagde niet op enig moment in de periode 13 juni 2005–7 mei 2009 op een ander (lager) percentage zou zijn vastgesteld. Dat betekent dat onzeker is of het bedrog van gedaagde geen of betrekkelijk geringe gevolgen heeft gehad. De enkele (niet voor de hand liggende) mogelijkheid dat de mate van arbeidsongeschiktheid van gedaagde niet of nauwelijks anders was vastgesteld indien gedaagde Movir wel volledig had ingelicht kan in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder het gegeven dat gedaagde de onzekerheid daaromtrent zelf in het leven heeft geroepen en bijna vier jaar lang in stand heeft gehouden, niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die het algeheel verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. 4.17.4. Een en ander leidt tot de conclusie dat van bijzondere omstandigheden die het algeheel verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigen niet is gebleken. 4.18. Nu gedaagde Movir op 13 juni 2005 op de hoogte had kunnen stellen van zijn activiteiten vanaf april 2005 — maar dat noch toen, noch nadien heeft gedaan — moet het er voor gehouden worden dat vanaf 13 juni 2005 sprake was van misleiding en dat derhalve — nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die daaraan in de weg staan — het recht op uitkering in elk geval vanaf 13 juni 2005 is vervallen. 4.19. Ten aanzien van de periode van 1 januari 2005 tot 13 juni 2005 geldt het volgende. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de sanctie van het verval van uitkering zich slechts uit over de periode waarin van misleiding sprake was. Gedaagde heeft betwist dat vóór april 2005 sprake was van activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie. Aldus was geen sprake van het achterhouden van inlichtingen, laat staan dat sprake was van opzettelijke misleiding, aldus gedaagde. 4.20. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er thans onvoldoende aanknopingspunten om (voorshands) als vaststaand aan te kunnen nemen dat juist is de stelling van Movir dat reeds vanaf 1 januari 2005 sprake was van activiteiten op het gebied van

de plastische chirurgie en dat gedaagde deze activiteiten voor Movir heeft verzwegen met het opzet Movir opzettelijk te misleiden. De aantekeningen van het pleidooi van de voormalig advocaat van gedaagde ten tijde van de procedure voor het Regionaal Tuchtcollege zijn daartoe, tegenover de betwisting van de juistheid daarvan door gedaagde, onvoldoende. Dat betekent dat Movir ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) en overeenkomstig haar aanbod daartoe zal worden toegelaten te bewijzen dat gedaagde reeds vanaf 1 januari 2005 activiteiten op het gebied van de plastische chirurgie verrichtte. Mocht Movir slagen in dat bewijs, dan staat daarmee vast dat gedaagde Movir ook in de periode 1 januari 2005–13 juni 2005 opzettelijk heeft misleid. De omvang van die activiteiten in die periode is daarbij niet van belang nu, zoals hiervoor in 4.13 en 4.14 is overwogen, alle informatie met betrekking tot hetgeen waartoe gedaagde in staat was en in dat kader ondernam, voor Movir van belang was voor de beoordeling van haar uitkeringsplicht. Conclusie uitkeringen 4.21. De slotsom van het voorgaande is dat gedaagde in elk geval geen recht had op de over de periode 13 juni 2005 tot 7 mei 2009 aan hem verstrekte uitkeringen uit hoofde van de in 2.1 bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Hiervoor was reeds geoordeeld dat gedaagde geen recht had op de over de periode 7 mei tot 1 juli 2009 aan hem verstrekte uitkeringen. Nu aldus aan de door Movir aan gedaagde over de periode 13 juni 2005 tot 1 juli 2009 verstrekte uitkeringen de rechtsgrond is komen te ontvallen, is Movir op de voet van artikel 6:203 lid 2 BW gerechtigd het bedrag gelijk aan de door haar aan gedaagde verstrekte uitkeringen over die periode van hem terug te vorderen. Ten aanzien van de uitkeringen voorzover verstrekt in de periode 1 januari 2005 tot 13 juni 2005 zal Movir toegelaten worden tot bewijslevering zoals hiervoor overwogen in 4.20. Alvorens Movir toe te laten tot bewijslevering, zal de zaak eerst naar de rol worden verwezen om Movir in de gelegenheid te stellen haar vordering, met inachtneming van hetgeen in dit tussenvonnis is overwogen, bij akte nader te specificeren in die zin dat zij haar vordering uitsplitst voor zover deze betrekking heeft op de door haar aan gedaagde verstrekte uitkeringen vóór en na 13 juni 2005. Movir wordt daarbij tevens verzocht aan te geven of zij tot bewijslevering zoals hiervoor aangegeven in de gelegenheid wenst te worden gesteld. Gedaagde zal vervolgens op die akte mogen reageren. (enz.)

NJF

NJF 2011/42 RECHTBANK UTRECHT (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 10 november 2010, nr. 242155 / HA ZA 08-75 (Mr. H. Phaff) LJN BO3679

Afl. 5 - 2011

99

NJF 2011/42


Procesrecht. Terugkomen op eindbeslissing.

overzichten van het betalingsverkeer tussen haar en Hesse, welke aan PPG bekend zijn geraakt na het tussenvonnis, en correspondentie tussen haar raadsvrouwe en Hesse nieuwe en bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat de eindbeslissingen in het tussenvonnis zijn gebaseerd op onjuiste feiten en uitgangspunten. PPG verzoekt de rechtbank terug te komen op de in het tussenvonnis gegeven eindbeslissingen omdat handhaving ervan onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. 2.3. PPG stelt niet eerder de beschikking te hebben gehad over overzichten van het betalingsverkeer tussen haar en Hesse. PPG voert aan dat zij zeer recentelijk enkele stukken heeft weten terug te vinden in haar administratie en dat zij naar aanleiding van deze vondst een analyse van de facturen heeft gemaakt. Uit deze overzichten blijkt volgens PPG dat de op 20 september 2007 openstaande en opeisbare facturen geen onmiddellijke opschorting door Hesse rechtvaardigden aangezien het, in het licht van het gebruikelijke betalingspatroon, slechts om een geringe tekortkoming gaat. Verder stelt PPG — wederom — dat de facturen van Hesse door middel van verrekening zijn voldaan. PPG beroept zich hierbij op correspondentie van haar raadsvrouwe aan de raadsman van Hesse waaruit blijkt dat PPG Hesse heeft gewaarschuwd dat iedere rechtstreekse levering van Hesse als een schending van de exclusiviteit, en daarmee van het arrest van 27 maart 2007, zou worden aanmerkt. Deze vertrouwelijke (confraternele) correspondentie is door PPG niet eerder overgelegd nu de raadsman van Hesse hiertegen bezwaar maakte. PPG heeft de betreffende correspondentie, na hiertoe verkregen toestemming van de deken van de Orde van Advocaten te Amsterdam, bij antwoordakte na tussenvonnis als productie overgelegd. 2.4. Hesse bestrijdt dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden. Volgens Hesse bestaat er geen grond om terug te komen op de eindbeslissingen in het vonnis van 14 april 2010. 2.5. De rechtbank stelt voorop dat de beslissingen in het tussenvonnis, houdende de verwerping van het verweer van PPG dat sprake is van een geringe tekortkoming, het oordeel dat Hesse zich met recht op haar opschortingsrecht heeft beroepen en dat Hesse geen dwangsommen heeft verbeurd, zijn aan te merken als eindbeslissingen nu deze beslissingen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn gegeven. In beginsel kan hierop in de verdere loop van het geding niet meer worden terugkomen en kan een gegeven eindbeslissing slechts worden bestreden door aanwending van een rechtsmiddel, in dit geval het instellen van hoger beroep. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbe-

Gedaagde in conventie/eiseres in reconventie verzoekt de rechtbank terug te komen op een aantal eindbeslissingen uit een tussenvonnis. Daartoe beroept zij zich op feiten welke haar pas na het tussenvonnis bekend zijn geraakt en waardoor het tussenvonnis op onjuiste feiten en uitgangspunten is gebaseerd. Het verzoek wordt afgewezen. Het leerstuk van het terugkomen op een bindende eindbeslissing is niet bedoeld om door een partij in de procedure gemaakte fouten, bestaande uit het nalaten om tijdig alle voor het bereiken van een bepaald oordeel relevante stellingen aan te voeren, te herstellen, aldus de rechtbank. Vonnis in de zaak van: Hesse GmbH & Co, te Hamm, Duitsland, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, adv.: mr. J.M. van Noort te Utrecht, tegen PPG Industrial Coatings B.V., te Waddinxveen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, adv.: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht. Partijen zullen hierna Hesse en PPG genoemd worden. Rechtbank: (…) 2. De verdere beoordeling in conventie 2.1. Bij tussenvonnis van 14 april 2010 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over een drietal punten, te weten de omvang van het nog openstaande bedrag, de omvang van de schadevergoeding en het moment waarop de overeenkomst als beëindigd dient te worden beschouwd. Voorafgaand aan die beslissing heeft de rechtbank het verweer van PPG dat Hesse de leveringen ten onrechte heeft opgeschort en zodoende geen schadevergoeding kan vorderen, verworpen. De rechtbank heeft in dat verband (onder meer) overwogen dat PPG haar stelling dat het uitblijven van betaling door PPG slechts een geringe tekortkoming betrof onvoldoende heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij is gegaan. De rechtbank heeft in het tussenvonnis verder geoordeeld dat Hesse geen dwangsommen heeft verbeurd op grond van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 maart 2007, nu gesteld noch gebleken is dat PPG heeft opgetreden tegen rechtstreekse leveringen toen deze aan de orde waren en dat PPG de stelling van Hesse dat PPG aan de rechtstreekse leveringen heeft kunnen verdienen alvorens aanspraak te maken op verbeurte van de dwangsommen, onvoldoende heeft betwist. 2.2. In haar antwoordakte verzoekt PPG de rechtbank terug te komen op deze in het tussenvonnis genomen eindbeslissingen. Volgens PPG vormen 100

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/43

slissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 2.6. In de onderhavige zaak gaat het om het geval waarin PPG, ten aanzien van geschilpunten waarin reeds is beslist, op basis van de gegeven eindbeslissingen in het tussenvonnis haar standpunten aanpast en alsnog nader onderbouwt teneinde een haar meer welgevallige beslissing te verkrijgen. De eindbeslissingen in het tussenvonnis zijn (mede) zo uitgevallen omdat PPG in eerste instantie haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en de stellingen van Hesse onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en voorts omdat PPG in eerste instantie niet heeft gesteld dat zij is opgetreden tegen de rechtstreekse leveringen. Het leerstuk van het terugkomen op een bindende eindbeslissing is niet bedoeld om door een partij in de procedure gemaakte fouten, bestaande uit het nalaten om tijdig alle voor het bereiken van een bepaald oordeel relevante stellingen aan te voeren, te herstellen, maar is bedoeld om te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak doet. Het had op de weg van PPG gelegen die feiten en omstandigheden reeds voor dat tussenvonnis te stellen en te onderbouwen. PPG is zodoende te laat door haar stellingen eerst bij antwoordakte te onderbouwen. Een dergelijke wijze van procederen komt in strijd met de eisen van een goede procesorde. PPG heeft voor het overige onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat het onaanvaardbaar is dat de rechtbank de in het tussenvonnis genomen eindbeslissingen in stand laat. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wijst de rechtbank het verzoek van PPG af en zal zij voortbouwen op hetgeen in het tussenvonnis van 14 april 2010 is overwogen. (enz.)

stuitende werking want dit wordt beschouwd als het instellen van een eis in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. Nu het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten, had de schuldeiser binnen zes maanden een nieuwe eis moeten instellen. Dit heeft hij niet gedaan, dus de vordering is verjaard, aldus de rechtbank. Art. 99 lid 2 Fw (‘Protesten, exploten, verklaringen en termijnstellingen betreffende de boedel geschieden door en aan de curator’) doet hier niet aan af.

NJF 2011/43 RECHTBANK UTRECHT (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 10 november 2010, nr. 285372 / HA ZA 10-920 (Mr. J.W. Frieling) BW art. 3:316, 3:317; Fw art. 99 RI 2011/20 LJN BO3680 Faillissementsrecht. Verjaring en stuiting. Schuldeiser stuurt eerst een aanmaning aan zijn inmiddels gefailleerde schuldenaar en dient daarna zijn vordering ter verificatie bij de curator in. Naar aanleiding van de postblokkade wordt de aanmaning bij de curator bezorgd. Hiermee is de verjaring niet gestuit want de curator heeft geen algemene bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de gefailleerde tot het ontvangen van verklaringen. De indiening ter verificatie heeft wel NJF

Vonnis in de zaak van: Nationale-Nederlanden Financiele Diensten B.V., te Amsterdam, eiseres, adv. mr. T.J.P. Jager te Haarlem, tegen X., gedaagde, adv. mr. R.P.J. Hendrikx te Amsterdam. Partijen zullen hierna NNFD en gedaagde genoemd worden. Rechtbank: (…) 2. De feiten 2.1. NNFD en gedaagde hebben op 14 juni 1993 een overeenkomst gesloten, waarbij NNFD aan gedaagde een lening van ƒ 28.000 (€ 12.705,85) heeft verstrekt (hierna: de overeenkomst). Gedaagde heeft aan hoofdsom een bedrag van € 7.664,67 niet voldaan. 2.2. Op 12 maart 2002 heeft gedaagde een betalingsvoorstel gedaan aan NNFD. 2.3. Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 februari 2006 is gedaagde in staat van faillissement verklaard. 2.4. NNFD heeft een op 3 maart 2006 gedateerde aanmaning aan gedaagde toegezonden, die via de postblokkade in diens faillissement bij de curator in het faillissement is bezorgd. Daarop heeft de curator bij brief van 14 maart 2006 NNFD uitgenodigd om haar vordering ter verificatie bij hem in te dienen, hetgeen NNFD bij brief van 27 maart 2006 heeft gedaan. 2.5. Het faillissement van gedaagde is bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 9 augustus 2006 opgeheven wegens de toestand van de boedel. 3. Het geschil 3.1. NNFD vordert veroordeling van gedaagde tot betaling van € 18.570,93, vermeerderd met rente en kosten. De gevorderde hoofdsom is opgebouwd uit hoofdsom op grond van de overeenkomst (€ 7.664,67), rente tot aan dagvaarding (€ 9.954,26) en kosten van buitengerechtelijke incasso (€ 952). 3.2. Gedaagde voert verweer. Naar zijn stelling is de vordering van NNFD verjaard. Gedaagde voert hiertoe aan dat vanaf 12 maart 2002, de datum van zijn betalingsvoorstel, een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. In de vijf jaren daarna heeft geen stuiting van verjaring plaatsgevonden, aldus gedaagde. De binnen die termijn gedateerde

Afl. 5 - 2011

101

NJF 2011/44


aanmaningen die NNFD in het geding heeft gebracht, heeft gedaagde naar eigen zeggen niet ontvangen. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

betaling vordert. Zo'n aanmaning heeft voor de boedel evenwel geen enkel rechtsgevolg; met name gaat er voor de boedel geen stuitende werking van uit. Uit artikel 36 Fw volgt immers reeds dat rechtsvorderingen die voldoening van een faillissementsschuld tot doel hebben, gedurende het faillissement (en gedurende zes maanden na beëindiging daarvan) niet verjaren. Een aanmaning aan het adres van de curator — of een die de curator via de postblokkade bereikt, zoals in het onderhavige geval — kan daaraan niets toevoegen of afdoen. Om deze reden moet gezegd worden dat zo'n aanmaning, die de boedel op geen enkele wijze kan raken, ook niet kan worden aangemerkt als een de boedel betreffende verklaring in de zin van artikel 99 lid 2 Fw. De brief van 3 maart 2006 heeft de verjaring aldus niet gestuit. Om deze zelfde reden reeds kan ook de brief van NNFD van 27 maart 2006 aan de curator geen stuitende werking op voet van artikel 3:317 lid 1 BW worden toegekend. 4.5. De slotsom is dat de brieven van NNFD van 3 maart 2006 en 27 maart 2006 de op 12 maart 2002 aangevangen verjaring niet hebben gestuit. De vordering van NNFD geldt daarmee als verjaard, en zal aldus worden afgewezen. (enz.)

4. De beoordeling 4.1. NNFD weerspreekt het verjaringsverweer van gedaagde met de stelling dat de verjaring is gestuit met haar brief van 3 maart 2006 aan gedaagde en/of haar brief van 27 maart 2006 aan de curator. Wat de brief van 3 maart 2006 betreft, betoogt NNFD dat de curator bevoegd was om deze namens gedaagde in ontvangst te nemen, zodat daarmee de verjaring op voet van artikel 3:317 lid 1 BW is gestuit. Wat de brief van 27 maart 2006 betreft, voert de curator aan dat de daarin vervatte aanbieding van haar vordering ter verificatie heeft te gelden als instelling van een eis in de zin van artikel 3:316 lid 1 BW, zodat (ook) op die grond de verjaring is gestuit. 4.2. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De stelling van NNFD dat de brief van 27 maart 2006 heeft te gelden als instelling van een eis in de zin van artikel 3:316 lid 1 BW is juist, maar dit mag NNFD niet baten. De aldus ingestelde eis van NNFD moet geacht worden niet tot toewijzing te hebben geleid krachtens de beschikking van de rechtbank Utrecht van 9 augustus 2006 tot opheffing van het faillissement van gedaagde, welke uitspraak — bij ontbreken van hoger beroep ertegen — acht dagen nadien in o kracht van gewijsde is gegaan (artikel 18 j 9 lid 1 Fw). Vaststaat dat NNFD niet binnen zes maanden na laatstbedoeld moment een nieuwe eis heeft ingesteld. Op grond van artikel 3:316 lid 2 BW is daarmee dan de stuitende werking van de oorspronkelijk bij brief van 27 maart 2006 ingestelde eis vervallen. 4.3. De vraag is vervolgens of stuiting van de verjaring op voet van artikel 3:317 lid 1 BW rechtsgeldig heeft plaatsgevonden door middel van de aanmaningsbrief van NNFD van 3 maart 2006 aan gedaagde, die onweersproken gedaagde niet heeft bereikt, doch slechts de curator. Vooropgesteld moet worden dat een faillissementscurator geen algemene bevoegdheid heeft tot vertegenwoordiging van de gefailleerde — tot het ontvangen van verklaringen of anderszins. Een postblokkade op de voet van artikel 99 lid 1 Fw, maakt dat niet anders. In zoverre faalt het betoog van NNFD. 4.4. Wel is de faillissementscurator binnen het stelsel van de Faillissementswet zegsman en aanspreekpunt voor zover de faillissementsboedel is betrokken. Op voet van artikel 99 lid 2 Fw dienen onder meer verklaringen betreffende de boedel dan ook te geschieden door en aan de curator. De vraag is dan of een — mede tot stuiting van verjaring strekkende — aanmaning kan worden aangemerkt als verklaring betreffende de boedel in de zin van deze bepaling. Gezegd kan ten minste worden dat een aanmaning tot nakoming van een faillissementsschuld — zoals de aanmaningsbrief van NNFD in het onderhavige geval — in zekere relatie staat tot het tot de faillissementsboedel behorende passief, te weten de faillissementsschuld waarvan de crediteur 102

NJF 2011/44 RECHTBANK UTRECHT (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 10 november 2010, nr. 286565 / HA ZA 10-1092 (Mr. S.C. Hagedoorn) Rv art. 98 LJN BO3674 Procesrecht. Analoge toepassing art. 98 Rv. De zaak betreft de afwikkeling van de brand in het Armando museum te Amersfoort op 22 oktober 2007. Hoewel de vordering naar haar aard tot de competentie van de kantonrechter behoort, verwijst de rechtbank de zaak, overeenkomstig het verzoek van partijen, niet naar de kantonrechter. Art. 98 Rv biedt de kantonrechter de mogelijkheid een zaak in bepaalde gevallen op grond van onder andere de feitelijke en/of juridische complexiteit naar de meervoudige kamer van de rechtbank te verwijzen. In de onderhavige zaak past de rechtbank deze bepaling analoog toe. Vonnis in de zaak van: 1. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V., te Rotterdam, 2. AXA Art Versicherung A.G., te Breda, 3. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., te Amsterdam, 4. Eriks Assuradeuren B.V., te Amsterdam, 5. W.A. Hienfeld B.V., te Amsterdam, 6. Hiscox B.V., te Amsterdam,

Afl. 5 - 2011

NJF


NJF 2011/44

7. Nassau Verzekering Maatschappij N.V., te Rotterdam, 8. XL Insurance Company Limited, te Amsterdam, eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident, adv. mr. Chr.H. van Dijk, tegen 1. N.V. Sport, Recreatie En Onderwijsvoorzieningen, te Amersfoort, gedaagde, eiseres in het incident, adv. mr. J.M. van Noort, 2. D.I. Dak-, Zink- En Loodgieterswerk, te Amersfoort, gedaagde, eiser in het incident, adv. mr. M.R. Ruygvoorn, 3. X., te Z., gedaagde, eiser in het incident, adv. mr. M.R. Ruygvoorn.

LJN BI1952 en 28 maart 2008, LJN BC8823), vrij acht om al in dit stadium van de procedure af te zien van verwijzing naar de kantonrechter. De rechtbank zal deze zaak naar de meervoudige kamer verwijzen. (…) 4. De beslissing De rechtbank 4.1. ziet af van verwijzing van deze zaak naar de sector kanton van deze rechtbank; 4.2. verwijst deze zaak naar de meervoudige kamer; (enz.)

Eiseressen zullen hierna Allianz c.s. genoemd worden en gedaagden SRO, D.I. DZL en X. Rechtbank: (…) 2. De beoordeling in het door SRO opgeworpen incident 2.1. In het tussenvonnis heeft de rechtbank partijen verzocht zich uit te laten over de vraag of deze zaak ingevolge de artikelen 210 lid 3 jo. 93 onder c Rv naar de kantonrechter dient te worden verwezen. SRO vordert te worden toegestaan om een aantal partijen in vrijwaring op te roepen. Die vrijwaring is ondermeer gestoeld op een aardvordering (huur), maar ook in de hoofdzaak komen de bepalingen van de huurovereenkomst aan de orde. Partijen hebben de rechtbank verzocht de zaak niet te verwijzen omdat zij menen dat deze zaak ongeschikt is om door één rechter te worden afgedaan. Ze hebben daarbij gewezen op het grote financiële belang van de zaak, het aantal daarbij betrokken partijen (8 eisers, 3 gedaagden en 2 vrijwaringszaken), de feitelijke en juridische complexiteit van de zaak, de wens van alle betrokken partijen alsmede het feit dat in een zaak als de onderhavige de kantonrechter zeer wel aanleiding zou kunnen zien om de zaak op grond van artikel 98 Rv te verwijzen naar de meervoudige kamer van de sector civiel. 2.2. De rechtbank is met partijen van oordeel dat in de bijzondere omstandigheden van dit geval verwijzing naar de kantonrechter niet aan de orde is. Het gaat in deze zaak om de aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door de brand in het Armando museum te Amersfoort op 22 oktober 2007. Een brand die tot maatschappelijke commotie heeft geleid door het verlies van een fors aantal kunstschatten. De gevorderde schade bedraagt meer dan € 4 miljoen. De wetgever heeft in artikel 98 Rv voorzien dat in een zaak als de onderhavige de kantonrechter, ongeacht het feit dat onder meer sprake is van een aardvordering, de zaak naar de meervoudige kamer van de sector civiel mag verwijzen. Dat maakt dat de rechtbank zich, in de bijzondere omstandigheden van dit geval en in navolging van de rechtbanken ’sGravenhage en Arnhem (respectievelijk 1 april 2009, NJF

Afl. 5 - 2011

103

De jurisprudentiewijzer van Kluwer Een overzicht van de belangrijkste jurisprudentie uitgaven Kluwer biedt u een zeer breed aanbod op het gebied van jurisprudentie. Wij hebben nu voor u een overzicht gemaakt van de belangrijkste jurisprudentie uitgaven.

> 168 x 242 zw.indd 1

Kijk voor een actueel overzicht op www.kluwer.nl/jurisprudentiewijzer

16-11-10 11:02

De nieuwe Kluwer.nl

De eerste keuze voor professionele vakinformatie www.kluwer.nl

Direct online toegang tot de meest recente leerstukken strafrecht

Met Leerstukken Strafrecht Online heeft u hét praktische hulpmiddel in handen om u optimaal voor te bereiden op elke zaak. Actuele leerstukken zoals o.a. Terrorisme, Ontucht en Mensenhandel worden kernachtig beschreven en voorzien van de heersende leer aan de hand van de meest recente jurisprudentie. De auteurs, werkzaam in de strafrechtpraktijk, actualiseren de Leerstukken Strafrecht Online voortdurend, zo bent u altijd up-to-date.

Tot 31 december a.s. krijgen nieuwe abonnees het boek Leerstukken Strafrecht cadeau. Ga naar www.kluwer.nl/leerstukken

Jaarabonnement Leerstukken Strafrecht Online: € 99,Nu tijdelijk incl. boek Leerstukken Strafrecht (t.w.v. € 51,70)*

* 1 licentie plus 1 gebruiker. Elke volgende gebruiker kost € 47,-. Genoemde prijzen zijn excl. btw. Per licentie wordt één boek cadeau gegeven, ongeacht het aantal gebuikers.

klu10069_LS_adv168x242_v2.indd 5

07-09-2010 13:28:11

43. Rechtbank Utrecht 10 november 2010

Recommend Documents