JOR 2013/312 CBB, 10-09-2013, AWB 12/42310, ECLI:NL:CBB:2013:104 Pensioenfonds, Beleggingsbeleid moet in overeenstemming zijn met prudent-person regel (art. 135 PW), Invulling norm door pensioenfondsen, Terughoudende toetsing door toezichthouder DNB, Vervolg op Vzngr. Rb. Rotterdam 8 februari 2011, «JOR» 2011/120, m.nt. Roth en Rb. Rotterdam 24 november 2011, «JOR» 2012/153, m.nt. Affourtit JOR 2013 afl. 11 Publicatie Publicatiedatum 07 november 2013 CBB College Uitspraakdatum 10 september 2013 AWB 12/42310 Rolnummer LJN ECLI:NL:CBB:2013:104 mr. Aerts mr. Van Lierop Rechter(s) mr. drs. Fortuin De Nederlandsche Bank te Amsterdam, appellante, gemachtigde: mr. C.M. Bitter, Partijen tegen Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken te Gorinchem, gemachtigde: prof. dr. E. Lutjens. mr. S.H. Kuiper en mr. J.A. Voerman Noot Pensioenfonds, Beleggingsbeleid moet in overeenstemming zijn met prudent-person regel (art. 135 PW), Invulling norm door pensioenfondsen, Trefwoorden Terughoudende toetsing door toezichthouder DNB, Vervolg op Vzngr. Rb. Rotterdam 8 februari 2011, «JOR» 2011/120, m.nt. Roth en Rb. Rotterdam 24 november 2011, «JOR» 2012/153, m.nt. Affourtit, Regelgeving PW - 135 Noot 1. Bovenstaande uitspraak is het voorlopige sluitstuk in een langdurig conflict tussen De Nederlandsche Bank (“DNB”) en de Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken (“Pensioenfonds”). DNB vond dat het Pensioenfonds te sterk in goud belegde. Daardoor zou sprake zijn van een concentratierisico. Dat zou niet in het belang zijn van de deelnemers en in strijd zijn met art. 135 van de Pensioenwet (“PW”). DNB gaf het Pensioenfonds een aanwijzing tot afbouw van de goudbelegging van 13% tot een belegging tussen de 1 en 3%. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam gaf DNB nog gelijk (Rb. Rotterdam, 8 februari 2011, «JOR» 2011/120, m.nt. Roth). In de bestuursrechtelijke bodemprocedure verklaarde de rechtbank Rotterdam het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigde het besluit (Rb. Rotterdam 24 november 2011 en 15 maart 2012, «JOR» 2012/153, m.nt. Affourtit). In hoger beroep trekt DNB ook aan het kortste eind.
2. Een pensioenfonds dient een beleggingsbeleid te voeren dat in overeenstemming is met de prudent-person regel (art. 135 PW). Deze regel betreft een open norm, die in de wet en nadere regelgeving deels is uitgewerkt. De wetgever heeft onder meer aangegeven dat de regel het best wordt benaderd in het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel worden gewaarborgd (art. 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (“Besluit FTK”)). Dit uitgangspunt impliceert onder andere dat een pensioenfonds de waarden die ter dekking van de technische voorzieningen worden aangehouden belegt op een wijze die strookt met de aard en de duur van de verwachte toekomstige pensioenuitkeringen (het “matchingvereiste”, art. 13 lid 2 Besluit FTK). 3. Het College bevestigt, net als eerder de rechtbank, dat pensioenfondsen het primaat toekomt bij het bepalen wat prudent beleggingsbeleid is. De toezichthouder heeft daarbij een marginale rol. Ten eerste wijst het College erop dat de (open) normen van art. 135 PW en art. 13 Besluit FTK zich tot de pensioenfondsen richten. Ten tweede constateert het College dat de nationale wetgever er bewust van heeft afgezien kwantitatieve voorschriften ten aanzien van de beleggingen vast te stellen. Ten slotte wijst het College op de aanwijzingsbevoegdheid van DNB indien een pensioenuitvoerder niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens de PW is bepaald. Uit de hierin besloten liggende systematiek volgt naar het oordeel van het College, zoals de rechtbank al oordeelde, dat het in eerste instantie aan het pensioenfonds is de prudent-person regel uit te leggen en zijn beleggingsbeleid daarop af te stemmen. Dat is inmiddels vaste rechtspraak (zie ook Rb. Rotterdam 25 april 2013, «JOR» 2013/178, m.nt. Voerman en Kuiper). 4. Daarmee is niet gezegd dat aan pensioenfondsen voor hun beleggingsbeleid carte blanche wordt gegeven. Pensioenfondsen mogen “in eerste instantie” invulling geven aan wat prudent beleggen is. Hun komt daarbij volgens het College “een zekere ruimte” toe. Er is dus nog wel degelijk een rol voor DNB weggelegd. Deze lijkt zich echter te beperken tot een wat meer terughoudende vorm van toetsing (en handhaving). 5. Voor de toetsing door DNB geeft het College enkele richtsnoeren. DNB moet in aanmerking nemen dat vanwege de open norm pensioenfondsen een zekere ruimte hebben hun beleggingsbeleid zo in te richten dat aan de norm wordt voldaan. Daarbij zullen pensioenfondsen keuzes moeten maken. Zolang die keuzes er niet toe leiden dat niet aan de norm wordt voldaan, heeft DNB deze volgens het College te respecteren. Het enkele feit dat DNB andere beleggingskeuzes zou hebben gemaakt of de mogelijkheid dat andere beleggingen meer geschikt zouden zijn, is (daarom) onvoldoende. Bij zijn toets zal DNB telkens de specifieke omstandigheden van het pensioenfonds in kwestie moeten betrekken en per geval moeten onderzoeken of aan de prudent-person regel wordt voldaan. 6. Het oordeel dat pensioenfondsen het primaat hebben bij het bepalen wat prudent beleggingsbeleid is, heeft betekenis voor de toetsing door de bestuursrechter van het oordeel van DNB over dat beleggingsbeleid. De rechterlijke toets is, anders dan wanneer DNB ruime beoordelingsvrijheid zou toekomen, niet marginaal en mag dus verder gaan dan de vaststelling of de toezichthouder al dan niet in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.
7. Het inhoudelijke dispuut ging als gezegd vooral over de vraag of sprake is van bovenmatige afhankelijkheid van de goudbelegging in de beleggingsportefeuille als geheel. De vergelijking door DNB van de goudbeleggingen met een belegging in een specifiek aandeel – een gedachtelijn die zou moeten tonen dat het pensioenfonds de belegde waarden niet naar behoren heeft gediversifieerd – overtuigt volgens het College niet. Tevens heeft DNB naar het oordeel van het College niet aangetoond dat het Pensioenfonds niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de belegging in goud, gelet op de portefeuille van het fonds als geheel en gelet op de bijzondere omstandigheden op de financiële markten in 20082009. Naar het oordeel van het College heeft DNB met haar motivering (ook) niet aangetoond dat het Pensioenfonds een keuze heeft gemaakt waarbij de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel niet waren gewaarborgd. Het College kent bij dit alles betekenis toe aan het uitgangspunt van het Pensioenfonds dat het goud zou worden verkocht indien de waarde daarvan zou dalen tot het bedrag waarvoor het goud was gekocht. 8. In literatuur over prudent beleggen is de nadruk nogal eens gelegd op het proces en toezicht op dat proces. Zo schrijft Maatman in zijn dissertatie ('Het pensioenfonds als vermogensbeheerder', Nijmegen, 2004, p. 232) “Geen enkele belegging is ‘naar zijn aard’ onverantwoord. Bepalend is of aan de belegging een theoretisch onderbouwde gedachtegang ten grondslag ligt die haar in redelijkheid rechtvaardigt, of de belegging tot stand komt krachtens een transparant en verifieerbaar besluitvormingsproces dat consistent wordt uitgevoerd”. Zie ook Maatman en Van der Graaf, TPV 2012, 21 en Rebers, TPV 2006, 1. Kuiper en Lutjens (TPV 2012, 15) presenteren een benadering waarbij “een pensioenfonds pensioenvermogen op grond van art. 135 PW dient te beheren met de zorg, voorzichtigheid, deskundigheid en vaardigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend pensioenfonds verlangd mag worden” wat zich zowel kan richten op het proces als de uitkomsten daarvan. 9. Dat toezicht op de naleving van de prudent-person regel zich kan richten op het proces, betekent niet dat een enkele fout gedurende dat proces afdoende is voor een beslissing dat het beleggingsbeleid van een pensioenfonds in strijd is met de Pensioenwet. Zo oordeelt het College dat de argumenten van DNB die zien op de totstandkoming van de goudbelegging, niet afdoende zijn ter onderbouwing van de conclusie dat ook de uitkomst van dat beleggingsproces in strijd is met de prudent-person regel. 10. De kwaliteit van de procedure is naar het oordeel van het College niet in alle gevallen bepalend voor de kwaliteit van de belegging zelf. Mede tegen de achtergrond van de bijzondere situatie op de financiële markten in 2008-2009 en van de toen spelende onzekerheden omtrent de euro weegt de omstandigheid dat, naar DNB heeft gesteld, een afdoende onderbouwing en analyse van de goudbelegging vooraf ontbrak, onvoldoende zwaar om de door DNB gegeven aanwijzing tot afbouw van de goudbelegging, te kunnen rechtvaardigen. Indien DNB de wijze waarop het pensioenfonds tot de goudbelegging is gekomen onaanvaardbaar achtte, had het op de weg van DNB gelegen het Pensioenfonds een hierop gerichte aanwijzing te geven, aldus het College. 11. De beslissing van het College verduidelijkt de norm aan te leggen bij beoordeling van het beleggingsbeleid van pensioenfondsen: procedurele toetsing is, indien ook andere factoren getoetst kunnen worden, niet afdoende. Ook buiten de context van het beleggingsbeleid van
pensioenfondsen is de benadering van het College interessant. Er zijn immers meerdere normen waarbij het toezicht sterk is gericht op de procedure. Een voorbeeld uit de pensioensfeer is bijvoorbeeld de uitbesteding van vermogensbeheer door pensioenfondsen. Wanneer het pensioenfonds niet de door DNB verwachte procedurele stappen neemt, werd voorheen nog wel gemeend dat daarmee het pensioenfonds zijn organisatie niet zodanig inrichtte dat deze een beheerste en integere bedrijfsvoering waarborgt (art. 143 PW). Met dit oordeel van het College in de hand zou kunnen worden betoogd dat ook toetsing van de uitkomst van de keuze voor een vermogensbeheerder nodig is. 12. De argumenten van DNB ten aanzien van het besluitvormingsproces waren overigens nieuw in hoger beroep. Hoewel het College later in de uitspraak wel uitdrukkelijk de vraag benoemt of de door DNB in hoger beroep aangevoerde nieuwe argumenten wel in de procedure moeten worden betrokken, komt het College niet tot een antwoord op die vraag. Het College slaat die vraag in feite over en oordeelt dat die nieuwe argumenten hoe dan ook niet tot de aanwijzing hadden kunnen leiden. 13. DNB heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat de belegging in goud niet voldoet aan het eerder door ons genoemde matchingvereiste van art. 13 lid 2 Besluit FTK. Goud zou als belegging niet geschikt zijn ter dekking van toekomstige onvoorwaardelijke pensioenuitkeringen. Deze gedachte is interessant omdat zij impliceert dat een pensioenfonds beleggingen in sommige waarden überhaupt niet zou mogen aanhouden. Ze zouden, in de eerder aangehaalde woorden van Maatman, naar hun aard onverantwoord zijn. Terecht verwerpt het College dit oordeel. In casu was van belang of goud nu wel of niet kasstromen kan genereren – DNB meent van niet en het College meent met het Pensioenfonds van wel. Principieel is dat wat minder relevant. Voor de rechtsvorming is van groter belang het standpunt van het College dat het vereiste van matching niet zo ver gaat dat elke afzonderlijke belegging een bijdrage moet leveren aan de noodzakelijke kasstromen van een pensioenfonds ter voldoening van de nominale verplichtingen. Het benadrukt nog eens dat in het licht van de prudent-person regel geen enkele belegging op zichzelf en op voorhand verdacht is. 14. Wij begonnen deze annotatie met de opmerking dat dit het voorlopige sluitstuk is. Voorlopig omdat er nu verder wordt geprocedeerd over de door DNB aan het Pensioenfonds te betalen schadevergoeding. Het Pensioenfonds vordert circa € 10 miljoen schadevergoeding (aldus het Pensioenfonds op zijn website www.spvg.nl) omdat hij de goudportefeuille noodgedwongen heeft moeten afbouwen terwijl de portefeuille nu meer waard zou zijn geweest. Deze vordering ligt ook bij de bestuursrechter voor. Op grond van (het per 1 juli 2013 vervallen) art. 8:73 Awb kan de bestuursrechter, indien hij het beroep gegrond verklaart en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot schadevergoeding (eerste lid). Op grond van het tweede lid van art. 8:73 Awb kan de bestuursrechter het onderzoek heropenen indien hij de omvang van de schadevergoeding bij zijn uitspraak niet of niet volledig kan vaststellen. De Rechtbank Rotterdam heeft van deze laatste bevoegdheid gebruik gemaakt, maar in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep was de schadeprocedure aangehouden. Als gevolg van het deels in werking treden van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten per 1 juli 2013 is voor grote schadeclaims in kwesties waarin het College als hoogste bestuursrechter beslist uitsluitend de civiele rechter bevoegd. Op grond van het overgangsrecht kan het Pensioenfonds overigens nog wel bij de bestuursrechter terecht voor de schadeclaim tegen DNB.
15. Nu het College het beroep van DNB heeft verworpen, heeft het bestuur van het Pensioenfonds de Rechtbank Rotterdam verzocht de schadeprocedure voort te zetten (aldus ook www.spvg.nl). Gelukkig voor het Pensioenfonds dateert de aanwijzing van vóór 1 juli 2012. Toen is namelijk de aansprakelijkheid van DNB en AFM beperkt. In art. 1:25d Wft is bepaald dat, behoudens opzet of grove schuld, beide toezichthouders niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van – kort gezegd – uitoefening van een wettelijke taak of bevoegdheid. Art. 1:25d Wft is ook van toepassing op taakuitoefening op grond van de PW (art. 1:15 Wft). mr. S.H. Kuiper en mr. J.A. Voerman, verbonden aan de Universiteit van Amsterdam en adviseur bij Van Doorne NV respectievelijk advocaat financieel recht bij Van Doorne NV
