40)

Uit: Jurisprudentie Gemeente, 14 mei 2014 (JG. 2014/40)

Noot bij: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 14 mei 2014, 201303996/1/A3 en ECLI:NL:RVS:2014:1708 door: I.M. van der Heijden en E.E. Schaake Domein: Algemeen juridisch Subdomein: Wob (Wet openbaarheid van bestuur) Kern: Een advies van een advocaat over mogelijke procedures en de daarin in te nemen standpunten en te volgen tactieken, is naar zijn aard bestemd voor intern beraad. Het advies moet in zijn geheel worden aangemerkt als een uitwisseling van informatie tussen een advocaat en een bestuursorgaan teneinde dat bestuursorgaan in staat te stellen een standpunt in te nemen betreffende een bestuurlijke aangelegenheid. Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Appellant betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college openbaarmaking van het advies ten onrechte heeft geweigerd. Hij voert aan dat het college ter ondersteuning van het eigen standpunt heeft verwezen naar het advies en hieruit ook enige passages heeft geciteerd. Om deze reden is het advies niet langer een stuk bestemd voor intern beraad en moet het gekwalificeerd worden als een deskundigenrapport. Hij voert verder aan dat niet in zijn algemeenheid kan worden gesteld dat adviezen van advocaten persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. Daarnaast bestrijdt hij dat het advies volledig uit persoonlijke beleidsopvattingen bestaat. Als een beleidskeuze een onvermijdelijke juridische consequentie heeft, is het juridisch advies daaromtrent geen persoonlijke beleidsopvatting, aldus appellant.

Datum: 14 mei 2014 Partijen: appellant en het college van burgemeester en wethouders van Groningen Wet en artikelen: artikel 11 Wob, artikel 8:29 Awb, artikel 6 EVRM Samenvatting: Het college heeft een verzoek van appellant om openbaarmaking van een advies van Trip Advocaten over de financiële risico's van beëindiging van raamprostitutie (hierna: het advies), afgewezen. Aan dit besluit heeft het college artikel 11, eerste lid, Wob ten grondslag gelegd. Hierin is bepaald dat, indien een verzoek om informatie betrekking heeft op documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad, geen informatie wordt verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.

De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, Awb kennis genomen van het advies. De rechtbank heeft volgens de Afdeling terecht geoordeeld dat een advies van een advocaat over mogelijke procedures en de daarin in te nemen standpunten en te volgen tactieken, zoals hier aan de orde, naar zijn aard bestemd is voor intern beraad. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen moet het advies in zijn geheel worden aangemerkt als een uitwisseling van informatie tussen een advocaat en een bestuursorgaan teneinde dat bestuursorgaan in staat te stellen een standpunt in te nemen betreffende een bestuurlijke aangelegenheid. De omstandigheid dat het college in het raadsvoorstel van 30 juni 2010 en de raadsinformatiebrief van 10 december 2010 uit de conclusie van het advies enkele zinnen heeft geciteerd, staat er niet aan in de weg dat het advies als geheel

niet openbaar wordt gemaakt met een beroep op artikel 11, eerste lid, Wob. Niet kan worden gezegd dat met het opnemen van enkele zinnen in de hiervoor aangehaalde documenten het vertrouwelijke karakter van het advies als geheel is prijsgegeven. De Afdeling is voorts van oordeel dat de inhoud van het advies beantwoordt aan de omschrijving in artikel 1, aanhef en onder f, Wob. Het advies bevat opvattingen, voorstellen, aanbevelingen en conclusies over het juridische risico dat het college is gehouden tot vergoeding over te gaan van mogelijke schade aan eigenaren en exploitanten van panden bestemd voor raamprostitutie in het zogenoemde A-kwartier. Voor zover in het advies objectieve gegevens zijn opgenomen, is de Afdeling van oordeel dat deze dermate nauw met de persoonlijke beleidsopvattingen zijn verweven dat het niet mogelijk is deze van elkaar te scheiden. Het betoog faalt. Voor zover appellant heeft betoogd dat sprake is van schending van artikel 6 EVRM overweegt de Afdeling dat binnen het kader van de in artikel 8:29 Awb vervatte procedure procedurele waarborgen worden geboden en een inhoudelijke rechterlijke rechtmatigheidscontrole plaatsvindt van het besluit van het college. Voorts betoogt appellant vergeefs dat hij op grond van artikel 10 EVRM recht heeft op verstrekking dan wel openbaarmaking van het advies. Met de bepalingen in de Wob is volgens de Afdeling inmenging in het in artikel 10, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht om inlichtingen te ontvangen in dit geval bij wet voorzien. Voorts is voldaan aan het vereiste dat de inbreuk op dat recht noodzakelijk is in het belang van het beschermen van de rechten van anderen. Artikel 10 EVRM vereist niet dat alle informatie verstrekt wordt of openbaar wordt gemaakt en biedt staten die partij zijn bij het verdrag de mogelijkheid bij wet beperkingen te verbinden aan het verstrekken dan wel openbaar maken van

gegevens en documenten, bijvoorbeeld ter bescherming van het belang om in vertrouwelijke sfeer te kunnen "brainstormen" zonder vrees voor gezichtsverlies opdat bij de vormgeving van het beleid de betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en opvattingen kunnen uiten. Artikel 11 Wob voorziet volgens de Afdeling in een dergelijke beperking. Derhalve bestaat volgens de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college, door het gevraagde advies niet volledig te verstrekken dan wel openbaar te maken, in strijd met voormelde verdragsbepaling heeft gehandeld. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. NOOT Deze uitspraak van de Afdeling is interessant omdat de Afdeling oordeelt dat een advies van een advocaat over mogelijke procedures en de daarin in te nemen standpunten en te volgen tactieken, naar zijn aard bestemd is voor intern beraad. Volgens de Afdeling bevat het advies voorts persoonlijke beleidsopvattingen waardoor openbaarmaking door het college op grond van artikel 11, lid 1 Wob achterwege moest blijven. Hoewel de Afdeling al eerder oordeelde dat adviezen van advocaten in de regel bestemd zijn voor intern beraad (vgl. bijv. ABRvS 5 juli 2006, AB 2006, 306 m.nt. P.J. Stolk), menen wij dat het nuttig is de regels en jurisprudentie over intern beraad en persoonlijke beleidsopvatting systematisch onder de aandacht te brengen. In dit verband staan wij ook kort stil bij het op 12 december 2013 ingediende wetsvoorstel met de naam “Wet open overheid”. Het uitgangspunt van de Wob is dat alle bij een bestuursorgaan - of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf berustende informatie over zogenoemde bestuurlijke aangelegenheden, openbaar is. In de Wob is daarom bepaald dat een ieder recht heeft op informatie van bestuursorganen. Degene die om informatie, neergelegd in

2

documenten, verzoekt, hoeft niet te motiveren wat zijn persoonlijke belang is bij die informatie en behoeft dan ook geen belanghebbende te zijn in de zin van de Awb. Daarnaast bepaalt de Wob dat bestuursorganen in het belang van een goede en democratische bestuursvoering ook uit eigen beweging informatie moeten verschaffen, de zogenoemde actieve openbaarmakingsplicht. In sommige gevallen zal het algemeen belang van openbaarmaking , dat wordt verondersteld aanwezig te zijn, moeten wijken voor een ander belang. De Wob geeft daartoe een limitatief aantal uitzonderingsgronden. In het geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, mag geen informatie worden verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen (art. 11 lid 1 Wob). Daarmee wordt de vertrouwelijkheid van het – veelal ambtelijke - interne beraad zeker gesteld. Onder intern beraad wordt in de Wob verstaan: “het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid” (art. 1, aanhef en onder c Wob). Wordt een Wob-verzoek ingediend over een advies van een advocaat, dan moet eerst de vraag worden beantwoord, of de informatie in het advies betrekking heeft op een bestuurlijke aangelegenheid. Dat is immers niet vanzelfsprekend. Onder een bestuurlijke aangelegenheid wordt in de Wob verstaan “een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering ervan” (art. 1, aanhef en onder b Wob). Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling dient dit begrip ruim te worden uitgelegd (vgl. bijv. ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:796).

Uit de hierboven opgenomen uitspraak blijkt dat het moet gaan om een advies van een advocaat aan een bestuursorgaan, dat is verstrekt om dat bestuursorgaan in staat te stellen een standpunt in te nemen betreffende een bestuurlijke aangelegenheid. Wij maken hieruit op dat algemene adviezen, bijvoorbeeld over de geldende jurisprudentie over een bepaald onderwerp, hier niet onder vallen. In het geval dat in deze uitspraak aan de orde is, was het advies van de advocaat gebruikt bij de beslissing over het beëindigen van raamprostitutie in een bepaald gebied, door de daarvoor verstrekte exploitatievergunningen in te trekken; onmiskenbaar een bestuurlijke aangelegenheid. Vervolgens moet worden bepaald of het document is opgesteld ten behoeve van intern beraad en dus, of dat beraad wel een intern karakter heeft. Dat wordt bepaald door het doel waarvoor het document is opgesteld. Degene die het document heeft opgesteld, moet de bedoeling hebben gehad dat dit zou dienen voor zichzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid, aldus de Memorie van Toelichting op de Wob (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 13). Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kunnen ook documenten afkomstig van derden die niet tot de kring van de overheid behoren, worden aangemerkt als documenten die zijn opgemaakt ten behoeve van intern beraad, indien de documenten met dat oogmerk zijn opgesteld (vgl. bijv. ABRvS 26 november 2003, nr. 200301597/1). Het interne karakter van het beraad komt echter te vervallen wanneer daaraan het karakter van advisering of gestructureerd overleg moet worden toegekend (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 13). Overleg dat plaatsvindt over een specifieke of beperkte periode, of overleg dat betrekking heeft op een specifiek project, is géén advisering of gestructureerd overleg in deze zin (vgl. bijv. ABRvS 19 januari

3

2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1316). Het feit dat er veelvuldig overleg plaatsvindt, maakt dat overleg nog niet gestructureerd in de hiervoor bedoelde zin. Hierbij valt te denken aan overleg dat plaatsvindt in het kader van een specifiek project, zoals de vergunningverlening voor een evenement (ABRvS 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2883, AB 2013/288, m.nt. P.J. Stolk, en ABRvS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0664). Indien de informatie al is gedeeld met derden die niet bij het interne beraad zijn betrokken, dan kan niet langer worden gesproken over een document voor intern beraad (ABRvS 1 juli 2009, AB 2009, 289 m.nt. P.J.Stolk). Dit geldt – vanzelfsprekend – niet indien die “derde” een ander bestuursorgaan is, of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. In dat geval is immers nog steeds sprake van een beraad dat binnen de overheid, in een zekere vertrouwelijke sfeer, heeft plaatsgevonden en bestaat dus nog steeds behoefte aan het waarborgen van die vertrouwelijkheid. Vervolgens moet worden bekeken of er sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen. Een persoonlijke beleidsopvatting is een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van een of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten (art. 1, aanhef en onder f Wob). Volgens vaste jurisprudentie moet het begrip “persoonlijke beleidsopvattingen” ruim worden opgevat (vgl. bijv. ABRvS 22 december 2004, nr. 200402686/1). Van geval tot geval zal moeten worden bezien of sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen van een advocaat. Steeds moet worden gekeken naar de aard van de opvatting. Indien een advocaat voorstellen, aanbevelingen en conclusies doet alsmede inschattingen omtrent eventuele te voeren procedures, kan worden gesproken van “persoonlijke beleidsopvattingen”. Gaat het om een deskundigenoordeel, een advies met een overwegend objectief karakter, dan is

mogelijk geen sprake van “persoonlijke beleidsopvattingen” (ABRvS 16 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK6718). De scheidslijn tussen dergelijke adviezen kan in de praktijk echter dun zijn. In het geval dat in de uitspraak aan de orde is, betoogde appellant dat het juridisch advies moet worden gekwalificeerd als een deskundigenrapport. Wij kunnen dit standpunt wel volgen. In welke zin verschilt dit juridisch advies van een deskundigenrapport dat een bestuursorgaan laat opstellen ter voorbereiding van een besluit? Ook zo’n rapport stelt een bestuursorgaan in staat om een standpunt in te nemen over een bestuurlijke aangelegenheid, namelijk het al dan niet nemen van een bepaald besluit, of de voorschriften of voorwaarden die daaraan moeten worden verbonden. Dergelijke rapporten bevatten evenzeer opvattingen, voorstellen, aanbevelingen en conclusies en de daartoe aangevoerde argumenten. Het is dan ook jammer dat de Afdeling niet ingaat op de beroepsgrond dat het advies van de advocaat een deskundigenrapport is, dat een overwegend objectief karakter heeft. Indien objectieve gegevens en persoonlijke beleidsopvattingen door elkaar lopen, moet worden onderzocht of deze gegevens kunnen worden gesplitst. Wanneer objectieve gegevens en persoonlijke beleidsopvattingen niet van elkaar kunnen worden gescheiden, bestaat er volgens de Afdeling geen verplichting tot openbaarmaking (ABRvS 27 mei 2009, AB 2009, 232 m.nt. P.J. Stolk). Ook in het geval dat in de uitspraak aan de orde is, oordeelde de Afdeling dat de objectieve gegevens uit het advies dermate nauw met de persoonlijke beleidsopvattingen zijn verweven, dat het niet mogelijk is deze van elkaar te scheiden. De appellant moet dat maar aannemen, nu toepassing is gegeven aan artikel 8:29 Awb (“beperkte kennisnemingƒ) en dus slechts het college en de rechter inzage hebben gehad in het advies. Op 12 december 2013 hebben Kamerleden Voortman en Schouw het wetsvoorstel “Wet

4

open overheid” ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2013/14, 33 328, nr. 8). Het wetsvoorstel, dat momenteel wordt behandeld in de Tweede Kamer, dient de huidige Wob te vervangen.

alternatieven ten behoeve van het publieke debat en een democratische bestuursvoering wordt gescheiden van de persoonlijke beleidsopvattingen, overwegingen en adviezen van ambtenaren.

Volgens de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel wordt het bestaande regime aangaande de absolute uitzondering “intern beraad” en “persoonlijke beleidsopvattingen” gecontinueerd (Kamerstukken II 2013/14, 33 328, nr. 9, p. 49 en 50). Op enkele onderdelen wordt een wijziging ten aanzien van de bestaande praktijk beoogd, omdat de uitvoeringspraktijk volgens de Memorie van Toelichting, onder meer in de vorm van bestuurlijke en bestuursrechtelijke beslissingen op Wob-verzoeken, een uitbreiding en oprekking van het beroep op deze uitzonderingsgrond laat zien, die niet in de parlementaire behandeling van de Wob van 1991 is voorzien. Te snel wordt, volgens de Memorie van Toelichting, aangenomen dat gearticuleerde persoonlijke beleidsopvattingen tot personen herleidbaar zijn. Voorts is het aan het bestuursorgaan om te beslissen of hij vindt dat er sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen en deze beslissing wordt door de rechter slechts marginaal getoetst. Ten derde wordt, nog steeds volgens de Memorie van Toelichting, door de rechter over het algemeen aangenomen dat, indien een stuk persoonlijke beleidsopvattingen bevat en deze niet goed gescheiden kunnen worden van de overige inhoud van het stuk, het stuk als geheel niet openbaar gemaakt kan worden. In het wetsvoorstel is aan deze bezwaren gehoor gegeven door in artikel 5.2, eerste lid, dat betrekking heeft op informatie uit documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevatten, te bepalen dat objectieve gegevens niet kunnen worden uitgezonderd. Voor zover in stukken, nota’s en plannen sprake is van een situatie waarin feiten, risico’s, varianten en opvattingen met elkaar vervlochten zijn, zal de komende jaren een cultuur moeten groeien waarbij een overzicht van de relevante feiten, risico’s en

Zoals wij hebben aangegeven is het niet altijd duidelijk wanneer er sprake is van objectieve gegevens of persoonlijke beleidsopvattingen. Het lijkt ons wenselijk dat objectieve gegevens niet kunnen worden uitgezonderd van openbaarmaking. Wel menen wij dat het aan de hand van de jurisprudentie en wetgeschiedenis (nog) niet helder is wanneer sprake is van objectieve gegevens. Naar onze mening motiveert de Afdeling, ook in de uitspraak die hier centraal staat, te summier waarom sprake is van stukken van intern beraad die persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. Het verschil tussen een deskundigenrapport (objectief) en (onderdelen) van een advies van een advocaat kunnen wij aan de hand van de jurisprudentie niet goed maken. Deze uitspraak geeft dan helaas weinig houvast voor de praktijk. Wellicht kan de wetgever hierover meer duidelijkheid verschaffen bij de voorbereiding van de Wet open overheid.

5