4. Op 15 maart 2000 heeft de Adviescommissie schriftelijk advies uitgebracht aan de d-g NMa

BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot gedeeltelijke gegrondverklaring en gedeeltelijke ongegrondverklaring van de bezwaren, gericht tegen zijn besluit van 14 september 1999, met kenmerk 952/43.B74. Nummer 952 / 112 Betreft zaak: 952/ Bredase notarissen

De procedure 1. Bij besluit van 14 september 1999 (hierna: het bestreden besluit) is een boete opgelegd aan zestien notarissen ter zake van een marktverdelingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst, of: het roulatiesysteem) die zij met elkaar waren aangegaan, betreffende opdrachten van de zijde van de gemeente Breda. 2. Op 24 oktober 1999 hebben alle zestien notarissen (hierna: de notarissen) bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Op 22 december 1999 hebben zij schriftelijk de gronden van het bezwaar aangevoerd met tien producties. 3. Ingevolge artikel 92, eerste lid, juncto 62, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) advies gevraagd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 31 januari 2000 heeft de Adviescommissie conform het bepaalde in artikel 7:2, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de notarissen en de d-g NMa gehoord ten kantore van de NMa. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt. 4. Op 15 maart 2000 heeft de Adviescommissie schriftelijk advies uitgebracht aan de d-g NMa. 5. De Adviescommissie adviseert a) dat het onderzoek rechtmatig is verlopen; b) dat de overeenkomst een inbreuk vormt op artikel 6 Mw, en c) dat de hoogte van de boete moet worden heroverwogen. 6. Het advies tot heroverweging is gegeven in reactie op de stelling die de notarissen ter hoorzitting naar voren hebben gebracht dat de overtreding van een beperkte betekenis is geweest. Vergeleken met de totale omzet van het Bredase notariswezen over de relevante periode zou het gaan om minder dan 1%, zowel naar aantallen akten als naar omzet. De Adviescommissie acht de door de notarissen vermelde gegevens relevant in verband met de toepassing van het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb. Dit beginsel vereist volgens de Adviescommissie in het onderhavige geval dat bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening wordt gehouden met de effecten op de markt die de inbreuk op de mededingingsregels teweegbrengt. Het cijfermateriaal dat tijdens de hoorziting naar voren is gebracht, maakt naar het oordeel van de Adviescommissie een nader onderzoek door de d-g NMa noodzakelijk. De

Adviescommissie is van mening dat in het licht van informatie betreffende de effecten op de markt die de inbreuk op de mededingingsregels teweegbrengt de hoogte van de boete moet worden heroverwogen. 7. Na zich ervan te hebben vergewist dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen en te hebben vastgesteld dat het advies naar zijn oordeel inhoudelijk concludent is, heeft de d-g NMa besloten conform het advies te beslissen inhoudende dat 7.1 het onderzoek naar een mogelijke inbreuk op de Mw door de Bredase notarissen rechtmatig is verlopen; 7.2 de door de notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van aan- en verkoop opdrachten van de gemeente Breda en van de NV Brim in de periode 1 januari 1998 tot 1 april 1999 een inbreuk vormt op artikel 6 Mw; 7.3 nader onderzoek wordt gedaan naar de weerslag van de vastgestelde inbreuk op de markt en vervolgens, in het licht van die informatie, de hoogte van de boete wordt heroverwogen. 8. Bij brief van 30 maart 2000 heeft de d-g NMa aan de gemeente Breda verzocht hem te informeren omtrent het aantal akten dat in de periode 1 januari 1998 tot en met 1 april 1999 door de Bredase notarissen is verleden in opdracht van de gemeente Breda, telkens onder vermelding van de verlijdende notaris alsmede van de transactiewaarde. Bij brief van 16 juni 2000 met bijlagen heeft de gemeente Breda aan de d-g NMa een overzicht verstrekt van notarile transacties waarbij de gemeente Breda in genoemde periode betrokken was als koper dan wel als verkoper onder vermelding van de kantoornaam van de instrumenterend notaris alsmede de koopsom respectievelijk verkoopsom. 9. Op 5 juli 2000 zijn de gegevens van de gemeente Breda aan de gemachtigde van de notarissen gezonden met verzoek hierop te reageren. Op 10 augustus 2000 is namens de notarissen schriftelijk gereageerd. Daarbij is tevens verzocht in de gelegenheid te worden gesteld om ook mondeling te reageren. 10.Vervolgens heeft de d-g NMa een kadastraal onderzoek doen uitvoeren naar de notarile transacties waarbij de gemeente Breda betrokken partij was in de periode 1 januari 1998 tot en met 1 april 1999. De resultaten van dit onderzoek zijn op 26 oktober 2000 aan de gemachtigde van de notarissen toegezonden met de uitnodiging hierop schriftelijk te reageren. Een schriftelijke reactie is bij brief van 3 november 2000 ontvangen. 11.De d-g NMa heeft de notarissen voorts in de gelegenheid gesteld om de feiten en de ingenomen standpunten tegenover een ambtelijke commissie mondeling nader toe te lichten. Op verzoek van de gemachtigde van de notarissen is de mondelinge behandeling van 22 november 2000 verplaatst naar 28 november 2000. 12.De gemachtigde van de notarissen heeft bij brief van 3 november 2000 aan de d-g NMa en bij brief van 23 november 2000 aan de d-g NMa en aan de Adviescommissie verzocht door de Adviescommissie te worden gehoord. Dit verzoek is door de d-g NMa afgewezen. De Adviescommissie heeft op 27 november 2000 telefonisch en op 30 november 2000 per brief aan de

gemachtigde van de notarissen meegedeeld in deze zaak geen taak meer voor zich te zien. Op de hoorzitting van 28 november 2000 is de gemachtigde van de notarissen niet verschenen. De wel verschenen notaris (gemachtigde in de primaire besluitvormingsfase) heeft er de voorkeur aan gegeven niet buiten aanwezigheid van zijn gemachtigde te worden gehoord. 13.Naar het oordeel van de d-g NMa is voldaan aan het vereiste van artikel 7:9 Awb nu genoegzaam gelegenheid is geboden mondeling te reageren op de uitkomsten van het nader onderzoek. De omstandigheid dat de notarissen zich niet op de afgesproken datum hebben willen laten horen door een ambtelijke commissie kan in redelijkheid voor hun rekening worden gelaten. Geen rechtsregel schrijft voor de Adviescommissie opnieuw om advies te vragen in een situatie waarin deze heeft geadviseerd nader onderzoek te verrichten en op basis van de uitkomsten daarvan de hoogte van de boete te heroverwegen. 14.Gelet op hetgeen is vermeld in de punten 7.1 en 7.2 en het bepaalde in artikel 3:49 van de Algemene wet bestuursrecht kan de d-g NMa volstaan om ter motivering van de beslissing op het bezwaarschrift te verwijzen naar het met het oog daarop uitgebrachte advies. Het advies is aan dit besluit gehecht en maakt integraal deel ervan uit. 15.Gelet op hetgeen is vermeld in punt 7.3 wordt het volgende overwogen. De impact van de vastgestelde inbreuk 16.Ingevolge artikel 57, tweede lid, Mw houdt de d-g NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Naast de ernst en de duur van de overtreding betrekt de dg NMa andere factoren bij de boetebepaling voor zover de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. De Memorie van Toelichting bij artikel 57 Mw noemt als voorbeelden recidive, bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beindigen van de overtreding en het behaalde voordeel. 17.In het bestreden besluit is de hoogte van de boete gebaseerd op de ernst en duur van de overtreding; op de bereidheid van de notarissen zelfstandig een einde te maken aan de overtreding; op het gegeven dat ten aanzien van elk van hen voor het eerst de overtreding van een mededingingsrechtelijk voorschrift is geconstateerd; op het gegeven dat ieder der betrokken notarissen in beginsel op gelijke wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst. Voorzover van verschillen in betrokkenheid sprake is geweest, is dit uitdrukkelijk bij de boetetoemeting in aanmerking genomen. Tevens is de boete gebaseerd op het gegeven dat de geconstateerde marktverdeling betrekking had op slechts een deel van de activiteiten van de notarissen. In aanvulling op dit laatste aspect is thans aan de orde de vraag of aannemelijk is dat dit deel zodanig gering is dat dit een bijstelling van de opgelegde boetes in neerwaartse richting rechtvaardigt, zonder dat daardoor tekort wordt gedaan aan de algemene functie van de boete uit oogpunt van speciale en generale preventie. In het licht van het voortgaande dient thans voor het onderhavige geval de reikwijdte van de overeenkomst nader te worden bezien. Reikwijdte van de overeenkomst

18.Ten aanzien van de reikwijdte van een overtreding, zoals de onderhavige overeenkomst, zijn verschillende aspecten te onderscheiden. Allereerst is van belang het marktaandeel van de betrokken ondernemingen. In casu zijn alle notarissen in Breda betrokken zodat, nu het in hoofdzaak locale dienstverlening betreft, van een beheersing van de markt in die gemeente kan worden gesproken. Voorts is van belang de relatieve betekenis in omzet uit de activiteiten waarop de overeenkomst betrekking heeft in relatie tot het totaal aan activiteiten dat bepalend is voor het toepasselijk boetemaximum, dat wil zeggen de totale omzet van de bij de overtreding betrokken ondernemingen. [1] De notarissen hebben aangegeven dat deze relatieve betekenis ongeveer 1% betreft uitgedrukt in zowel aantallen verleden aktes als omzetten. 19.Tegen deze achtergrond heeft de d-g NMa aan de gemeente Breda verzocht om inzicht te verschaffen in het aantal akten dat in de periode 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1999 door de Bredase notarissen is verleden in opdracht van de gemeente Breda. Daarbij heeft de d-g NMa de gemeente Breda verzocht om telkens de transactiewaarde van de desbetreffende onroerende zaak te vermelden. Voorts heeft de d-g NMa het onderzoeksbureau Economic Data Resources te Leidschendam (EDR) verzocht een kadastraal onderzoek te doen naar de notarile transacties waarbij de gemeente Breda in de periode 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1999 partij was. De informatieverstrekking door de gemeente is voor haar zeer arbeidsintensief gebleken. Het bleek redelijkerwijs niet uitvoerbaar de transacties uit te splitsen naar datum van het desbetreffende gemeenteraadsbesluit. Deze datum vormt het uitgangspunt van de overeenkomst voor de verdeling van werkzaamheden onder de betrokken notarissen. Aannemelijk is dat in de onderzochte periode transacties hebben plaatsgevonden die voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet zijn verdeeld en dat een gedeelte van de uitvoering van de verdeling in de onderzochte periode pas na die periode is uitgevoerd. Aangenomen mag worden dat de vastgestelde transacties een bij nadering redelijk beeld bieden van de reikwijdte van de overeenkomst. Reikwijdte van de overeenkomst in 1998 tot en met maart 1999 Aantal transacties 20.Uit informatie van de gemeente Breda blijkt dat er in de periode 1998 tot april 1999 (dit is de periode waarin de overeenkomst een inbreuk op de Mededingingswet vormde) 49 zogenaamde aankooptransacties zijn verricht en 122 verkooptransacties.[2] In totaal zijn derhalve volgens de gegevens van de gemeente 171 transacties van deze soort verricht. Uit het kadastrale onderzoek van EDR over dezelfde periode blijkt dat er in totaal 301 akten zijn ingeschreven waarbij de gemeente Breda partij was. Het gaat dan om transacties die niet alleen zien op het kopen en verkopen van onroerende zaken maar ook om andere soorten transacties waarbij de notaris wordt ingeschakeld.[3] Nu de notarissen ook laatstgenoemde werkzaamheden op grond van het in de overeenkomst neergelegde roulatiesysteem hebben verricht, is aannemelijk dat de gegevens zoals verstrekt door de gemeente een te beperkt beeld geven van de reikwijdte van de overeenkomst. 21.In 1998 zijn er volgens de gemeente Breda 85 verkooptransacties verricht door de Bredase notarissen. In het eerste kwartaal van 1999 waren dat er 21. Derhalve was sprake van in totaal 106 transacties.[4] Uit de gegevens van de gemeente kan voorts worden afgeleid dat 41 aankooptransacties in 1998 door de Bredase notarissen zijn uitgevoerd en 5

in het eerste kwartaal van 1999. Wat betreft aankooptransacties komt het totaal hiermee op 47. Financieel belang 22.Uit de informatie van de gemeente Breda blijkt dat de aankopen door de gemeente in de onderwerpelijke periode een gemiddelde koopprijs beslaan van 959.000,=. De tarieven (honoraria) van de notarissen in die periode bedroegen volgens de informatie van de KNB ten aanzien van transacties met een dergelijk belang 2.377,=.[5] Derhalve is met de 47 aankooptransacties voor de notarissen een omzet aan honoraria gemoeid van 111.719,=. 23.De gemiddelde verkooptransactie van de gemeente Breda had een belang van 461.000,=. Het honorarium voor een dergelijke transactie bedroeg 2.100,=. Met 106 verkooptransacties is zodoende een omzet van ongeveer 222.600,= gemoeid. Derhalve komt de totale waarde van de transacties waarbij de gemeente Breda partij was in de betrokken periode neer op een totaalbedrag van ongeveer 334.319,=, te vermeerderen met de omzet die de notarissen hebben behaald uit de 130 transacties waarover de gemeente geen informatie heeft verstrekt, maar die blijkens het kadastrale onderzoek van EDR wel hebben plaatsgevonden. Reactie notarissen 24. De notarissen hebben aangegeven dat ten aanzien van de aankooptransacties slechts 30 van de 47 genoemde transacties met toepassing van het roulatiesysteem zijn toegewezen. Dit standpunt wordt niet nader onderbouwd. 25.De notarissen hebben voorts gesteld dat slechts in 26 van de 106 gevallen inzake verkooptransacties is gewerkt op grond van het roulatiesysteem. Zij geven als grond hiervoor aan dat vanaf januari 1998 een vrije notariskeuze voor de kopers heeft gegolden en dat daar veelvuldig gebruik van is gemaakt. De notarissen leggen geen stukken over ter staving van hun mededeling en zij onderbouwen dit standpunt niet nader. 26. De notarissen stellen ten slotte dat in het kader van het toerbeurtsysteem slechts een gering aantal aktes is verleden, waarmee een totale omzet is gegenereerd van niet meer van 80.000,=. Beoordeling 27. Zoals aangegeven, ligt het voor de hand bij de vaststelling van de reikwijdte van de overeenkomst de door de gemeente genoemde aantallen onroerende-zaken-transacties niet te beschouwen als een bovengrens, nu uit het kadastrale onderzoek door EDR blijkt dat de gemeente in de genoemde periode bij een veel groter aantal transacties betrokken is geweest. 28.De notarissen hebben hun stelling dat in plaats van de door de gemeente genoemde aantallen van 47 aankooptransacties en 106 verkooptransacties, er slechts 14 respectievelijk 26 zouden moeten worden aangemerkt als gevolg van het roulatiesysteem, niet feitelijk onderbouwd. 29. Deze stelling is ten aanzien van aankooptransacties zonder nadere

onderbouwing onaannemelijk gelet op de dwingende inhoud van de gemaakte afspraken. 30. Het ligt meer voor de hand dat er als gevolg van de vrije notariskeuze verkoopaktes aan het roulatiesysteem zijn onttrokken, nu de afspraken in het kader van dat systeem voorzien in eerbiediging van zulk een keuze. Aan deze vermindering komt ook betekenis toe nu de mogelijkheid van koperkeuze een beperking op de reikwijdte van de overeenkomst inhoudt. De opgave van de notarissen die inhoudt dat door 75% van de kopers inderdaad een keuze is gedaan, lijkt aan de ruime kant. Zij hebben geen stukken overgelegd waaruit dit percentage zou kunnen blijken en hebben hun opgave ook niet anderszins nader onderbouwd. Indien echter van deze opgave wordt uitgegaan, dan nog is er met de uitvoering van de overeenkomst over de betrokken periode een bedrag aan honoraria gemoeid in de orde van grootte van 166.319,= hetgeen twee maal het bedrag beloopt zoals door notarissen genoemd. 31. De totale omzet van de Bredase notarissen in 1998 is volgens hun opgaaf ongeveer [VERTROUWELIJK] [6] geweest. Indien vervolgens ook rekening wordt gehouden met de omzet in het eerste kwartaal van 1999 gaat het in de relevante periode over een omzet van ongeveer [VERTROUWELIJK]. Het nader onderzoek bevestigt de stelling van de notarissen dat met de overeenkomst die een overtreding van de Mededingingswet oplevert slechts een gering percentage is gemoeid van de omzet die parameter is voor de boetebedreiging. 32. Alle omstandigheden zoals vastgesteld in het primaire besluit opnieuw in ogenschouw nemend tegen de achtergrond van het bovenstaande acht de d-g NMa een aanzienlijke reductie van de aanvankelijk opgelegde boetebedragen op haar plaats. 33. In de bezwaarprocedure is voorts aannemelijk geworden dat de betrokkenheid van [VERTROUWELIJK] bij de overtreding geringer is geweest dan in het bestreden besluit is aangenomen. Aan hem zal een boete worden opgelegd naar gelijke maatstaf als [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK]. Conclusie 34.De hoogte van de opgelegde boetes is nader vastgesteld zoals hieronder aangegeven. Besluit De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit: Neemt het advies over van de Adviescommissie Bezwaarschriften Mededingingswet van 15 maart 2000. Verklaart de bezwaren gegrond voor zover deze inhouden dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete een grotere betekenis had moeten worden toegekend aan de economische betekenis van de overtreding en ongegrond voor het overige. Legt met toepassing van artikel 62 van de Mededingingswet in bezwaar de volgende boeten op:

notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 6.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 5.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 5.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 5.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,= notaris [VERTROUWELIJK] 8.000,=

Datum: 12 februari 2001

w.g. Drs. R.J.P. Jansen

Plaatsvervangend directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een

gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Klik hier voor het primaire besluit van 14 september 1999

Integrale tekst van het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften Mededingingswet d.d. 20 maart 2000 Adviescommissie bezwaarschriften mededingingswet Advies in zaak 952, Bredase notarissen Subcommissie samengesteld uit de leden mr. R.E. Bakker, mw. mr. M.C.M. van Dijk (voorzitter) en prof. mr. J.H. Jans Secretaris: mr. drs. H.A.G. Temmink

1.1 I Het verloop van de procedure 1.2 1. Bij besluit van 14 september 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) aan zestien notarissen, allen met standplaats Breda (hierna: de notarissen), elk een boete opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet (hierna: Mw). De d-g NMa stelt vast: a) dat de door de notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van aan- en verkoopopdrachten van de gemeente Breda en van de NV Brim, die werd nageleefd tot 1 april 1998, met ingang van 1 januari 1998 een overtreding oplevert van artikel 6, eerste lid, Mw, en b) dat de door de notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van alle aankoopopdrachten van de gemeente Breda en de verkoopopdrachten van de gemeente Breda waarbij de koper geen voorkeur voor een notaris uitspreekt, die vanaf 1 april 1998 tot 1 april 1999 werd nageleefd, een overtreding oplevert van artikel 6, eerste lid, Mw. 1.3 2. De boete is gebaseerd op een rapport in de zin van artikel 59, eerste lid, Mw, welke de d-g NMa op 12 februari 1999 heeft doen opmaken. Het rapport is opgesteld naar aanleiding van bedrijfsonderzoeken die op 26 november 1998 door ambtenaren van de NMa werden verricht bij vier Bredase notariskantoren en een afdeling van de gemeente Breda. 3. Tegen het besluit van 14 september 1999 (hierna: bestreden besluit) is door de notarissen op 24 oktober 1999 pro forma bezwaar gemaakt. De gronden van bezwaar zijn ontvangen op 22 december 1999. De bezwaren bevatten in hoofdzaak een drietal grieven. Ten eerste zou het onderzoek onrechtmatig zijn verricht. Ten tweede betwisten de notarissen de juridische beoordeling van de gedragingen. Ten derde houden de gronden van bezwaar verband met de hoogte van de boetes. 4. Ingevolge artikel 92, eerste lid, Mw adviseert de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie) over

bezwaren tegen een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, Mw. 5. De d-g NMa heeft bij reactie van 20 januari 2000 gemotiveerd gereageerd op het bezwaarschrift. 6. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:2, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vond op 31 januari 2000 een hoorzitting plaats ten kantore van de NMa. De Adviescommissie is niet verzocht getuigen en/of deskundigen op te roepen, en de Adviescommissie heeft dat ook niet ambtshalve gedaan.[7] Van de hoorzitting is verslag gemaakt conform artikel 7:7 Awb. Dit verslag is, in overeenstemming met artikel 7:13, zesde lid, Awb gehecht aan het onderhavige advies. De notulist heeft het betoog van de d-g NMa tijdens de hoorzitting, dat, blijkens zijn notulen, slechts sporadisch overeenkomt met de tekst van de pleitnota, volledig in het verslag opgenomen. De Adviescommissie heeft daarom de pleitnota niet bij haar beoordeling betrokken en evenmin aan het verslag toegevoegd. 1.4 7. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten die niet in geschil zijn, en het procesverloop, wordt verwezen naar het besluit van 14 september 1999. 1.4.1 II Beoordeling door de Adviescommissie 1.4.2 II.1 De rechtmatigheid van de bewijsgaring 8. In het bezwaarschrift betwisten de notarissen de rechtmatigheid van het onderzoek in deze zaak. Als gevolg van die onrechtmatigheid zou het verkregen bewijsmateriaal niet kunnen bijdragen aan de bewijsvoering, waardoor het bestreden besluit naar de opvatting van de notarissen niet in stand kan blijven. Ter toelichting is een aantal argumenten aangevoerd welke zijn ontleend aan het Nederlandse (bestuurs)recht en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). a) Toepasselijkheid afdeling 5.2 Awb 9. De notarissen betogen dat de bepalingen van artikel 50, eerste lid, Mw en de artikelen 52 tot en met 55 Mw de met het onderzoek belaste ambtenaren niet zouden voorzien van de bevoegdheden, bedoeld in afdeling 5.2 Awb, die betrekking heeft op het toezicht op de naleving (artikelen 5:11 tot en met 5:20). Aangezien in casu onderzoek zou zijn verricht en geen toezicht is uitgeoefend, zou de bewijsgaring onrechtmatig zijn geweest. 10. Dienaangaande geldt dat Afdeling 5.2 Awb aan toezichthouders een aantal bevoegdheden verleent. Hoofdstuk 6 van de Mw heeft betrekking op toezicht (artikelen 50 en 51) en onderzoek (artikelen 52 tot en met 55). Blijkens artikel 50, eerste lid, Mw juncto artikel 52, eerste lid, Mw zijn de door de d-g NMa als toezichthouder aangewezen ambtenaren[8] evenzeer belast met het onderzoek. Blijkens artikel 52, tweede lid, Mw juncto artikel 50, eerste lid, Mw beschikken zij ten behoeve van het onderzoek over dezelfde bevoegdheden als toezichthouders, alsmede over enkele - in het onderhavige geval niet relevante - aanvullende bevoegdheden. 11. Het betoog van de notarissen berust naar het oordeel van de Adviescommissie derhalve op een onjuiste lezing van hoofdstuk 6 van de Mw. b) Artikel 53 Mw

12. Artikel 53 Mw luidt als volgt: "Indien de in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming of ondernemersvereniging een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging ter zake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.". 13. In dit verband is door de notarissen in de eerste plaats gesteld dat geen "redelijk vermoeden van een overtreding" heeft bestaan voorafgaand aan deze bedrijfsonderzoeken, waardoor er sprake zou zijn van een niet toegestane "fishing expedition". 14. Uit de stukken die ook ter hand zijn gesteld aan de notarissen, blijkt de Adviescommissie evenwel dat de d-g NMa voldoende aanwijzingen had om te kunnen veronderstellen dat de notariskantoren in Breda afspraken hebben gemaakt met betrekking tot onroerend goed-transacties waarbij de gemeente Breda is betrokken, waardoor een nader onderzoek gerechtvaardigd was. 15. De notarissen betwisten in de tweede plaats dat tijdens het bedrijfsonderzoek op 26 november 1998 de notarissen afdoende cautie is gesteld. 16. In het bestreden besluit is, naar de Adviescommissie heeft geconstateerd, dienaangaande het volgende overwogen: "Uit verklaringen van de toezichthouders onder ambtseed blijkt dat zij het doel van hun bezoek hebben meegedeeld en dat zij zodra de gelegenheid werd geboden buiten aanwezigheid van clinten van de notarissen te spreken een en ander nader hebben toegelicht en dat zij overeenkomstig artikel 53 Mw hebben meegedeeld dat er geen verplichting bestond verklaringen af te leggen." (punt 31). 17. De Mw verbindt aan het recht om ter zake van de vermeende overtreding geen verklaring af te leggen (cautiegebod) geen vormvoorschriften, noch de verplichting tot schriftelijke vastlegging. Door de d-g NMa zijn aanvankelijk verslagen van de bedrijfsonderzoeken als intern bedoelde notities vastgelegd. In de bezwaarschriftenprocedure zijn deze notities alsnog aan de notarissen ter inzage gegeven. De Adviescommissie is door raadpleging van de stukken overtuigd geraakt van de juistheid van de zienswijze van de d-g NMa dat de bezochte notarissen bij de aanvang van het onderzoek, en wel op het moment waarop de toezichthouders de bedrijfspanden zijn binnengetreden, genoegzaam op de hoogte zijn gesteld van de tegen hen gerezen verdenking van overtreding van de Mededingingswet. De notarissen hebben hiertegenover onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de cautie niet zou zijn gesteld. Aan het cautiegebod ten opzichte van alle betrokken notarissen, met uitzondering wellicht van notaris [VERTROUWELIJK], is derhalve voldaan. Of de cautie op het juridisch juiste moment is gesteld, kan in het midden blijven. Nu de cautie bij het eerste contact is gegeven, kan niet worden gesteld dat de cautie te laat is gegeven. Voor zover aan notaris [VERTROUWELIJK] zijn zwijgrecht niet zou zijn medegedeeld, kan worden volstaan met de constatering dat het bestreden besluit niet is gebaseerd op mondelinge verklaringen die tijdens de bedrijfsonderzoeken eventueel zijn afgelegd (zie bestreden besluit, punt 31, laatste zin). Van misbruik van een door de cautie niet bestreken verklaring

kan daarmee in geen geval sprake zijn. c) Artikel 8 EVRM 18. Artikel 8, eerste lid, EVRM garandeert het recht van eenieder op eerbiediging van zijn priv-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling. Het tweede lid van artikel 8 EVRM staat ingrepen door het openbaar gezag in de persoonlijke levenssfeer onder bepaalde voorwaarden toe. Een beperking is slechts toegestaan indien die bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van, onder andere, het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 19. Volgens de notarissen is bij de op 26 november 1998 verrichte bedrijfsonderzoeken niet aan de voorwaarden van artikel 8, tweede lid, EVRM voldaan. Ten eerste zou, door de niet-toepassing van afdeling 5.2 Awb op onderzoek als bedoeld in de artikelen 52-55 Mw, niet zijn voorzien in een wettelijke bevoegdheid tot schending van priv- of bedrijfsruimten. Ten tweede zou in het onderhavige geval niet gesproken kunnen worden van het voorkomen van strafbare feiten, noch om de bescherming van de rechten of vrijheden van anderen. Ten derde kent de Mededingingswet geen equivalent van een geschreven mandaat of beschikking, waarbij het voorwerp en het doel van de verificatie verplicht worden vermeld, zoals die wel bestaat in verband met het Europese mededingingsrecht.[9] Het ontbreken van enig schriftelijk stuk waaruit voorwerp en doel van het bedrijfsonderzoek blijkt, zou niet in overeenstemming zijn met de maatstaven van artikel 8 EVRM, zoals kan worden afgeleid uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaak Funke.[10] Hierdoor zou het risico bestaan dat onderzoeken willekeurig worden verricht. 20. Deze opvatting wordt door de d-g NMa bestreden. Volgens hem beschikken de toezichthoudende ambtenaren van de NMa over de wettelijke bevoegdheden tot beperking van het huisrecht en de privacy in de zin van artikel 8 EVRM. Bovendien zouden deze bevoegdheden tijdens de bedrijfsonderzoeken niet zijn uitgeoefend, omdat er geen handelingen werden verricht die een beperking van deze rechten opleveren. 21. De Adviescommissie constateert dat niet in geschil is dat artikel 8 EVRM in beginsel ook van toepassing kan zijn bij onderzoeken die door ambtenaren worden verricht in kantoren van notarissen, dan wel het woongedeelte van kantoren van notarissen, in het kader van het toezicht op de naleving van de Mededingingswet. 22. De Adviescommissie ziet echter niet in op welke wijze tijdens de bedrijfsonderzoeken inbreuk zou zijn gemaakt op de rechten die artikel 8 EVRM aan de notarissen toekent. De d-g NMa heeft terecht aangevoerd dat de ambtenaren van de NMa door middel van het bepaalde in artikel 5:15 Awb over een wettelijke bevoegdheid beschikken bedrijfsruimten, met uitzondering van een woning, zelfs zonder toestemming te betreden. De handhaving van de Mededingingswet behoort tot de doelstellingen die volgens artikel 8, tweede lid, EVRM een inmenging op de rechten van artikel 8, eerste lid, EVRM kunnen rechtvaardigen. Met name bij inbreuken op het huisrecht gaat het EHRM uit van een ruime beoordelingsbevoegdheid van de kant van het bestuursorgaan, mits de gevolgde procedure zorgvuldig is.[11] Zoals hiervoor in punt 14 is aangegeven, had de d-g NMa redenen om over te gaan tot het

bedrijfsonderzoek. Het bedrijfsonderzoek is blijkens de stukken op een evenredige wijze verricht. De notarissen hebben de weergave van de d-g NMa niet weersproken dat de toezichthouders slechts ruimten hebben betreden die door de notarissen zijn opengesteld voor het publiek, alsmede ruimten waarin zij door de notarissen waren toegelaten voor het voeren van een gesprek. Er heeft geen doorzoeking plaatsgevonden in deze niet-publieke gedeelten. Er zijn bovendien geen andere documenten meegenomen dan de door de notarissen geselecteerde documenten. Door de notarissen is niet gesteld dat de toezichthouders excessief veel documenten hebben opgevraagd, en van een inmenging in correspondentie met een persoonlijk karakter is niet gebleken. Aan de in artikel 8, tweede lid, EVRM gestelde voorwaarde dat sprake moet zijn van een beperking die noodzakelijk is in een democratische samenleving, is in casu derhalve voldaan. 23. Onder deze omstandigheden is het argument inzake het ontbreken van een schriftelijk mandaat naar het oordeel van de Adviescommissie niet houdbaar. Het gegeven dat bij onderzoek in het kader van artikel 14 van Verordening 17/62 de personeelsleden van de Europese Commissie hun bevoegdheden uitoefenen op vertoon van een schriftelijke opdracht, is op zichzelf niet relevant voor de beoordeling van het onderzoek door de ambtenaren van de NMa onder artikel 8 EVRM. Er is sprake van twee onderscheiden wettelijke regelingen en de voorrangsregel van het gemeenschapsrecht doet zich niet voor. De procedure die door de ambtenaren van de NMa is gevolgd bij het bedrijfsonderzoek is voldoende zorgvuldig geweest en heeft geen willekeurige inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de zin van artikel 8 EVRM veroorzaakt.[12] In het door de notarissen aangevoerde arrest Funke kan niet worden gelezen dat het tonen van een geschreven mandaat noodzakelijk is voor een rechtmatig bedrijfsonderzoek en dat bij gebreke daarvan het onderzoek zonder uitzondering onrechtmatig moet worden geacht. Bovendien zijn de notarissen, zoals in punt 17 is aangegeven, bij aanvang van de bedrijfsonderzoeken mondeling genoegzaam op de hoogte gesteld van voorwerp en doel van het onderzoek. d) Artikel 6 EVRM 24. Artikel 6 EVRM bevat waarborgen voor een eerlijk proces. De Adviescommissie leidt uit het betoog van de notarissen af dat deze bepaling op twee manieren geschonden zou zijn. 25. Ten eerste zou door de ambtenaren van de NMa het recht geschonden zijn van artikel 6, derde lid, sub a, EVRM, volgens welke de verdachte onverwijld, in een taal die hij verstaan kan en in bijzonderheden, op de hoogte moet worden gesteld van de aard en de redenen van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Om redenen die in punten 17 en 22-23 bij de beoordeling van de vermeende inbreuk op artikel 53 Mw en artikel 8 EVRM zijn uiteengezet, kan dit betoog niet worden gevolgd. 26. Ten tweede zouden de door de ambtenaren van de NMa tijdens het bedrijfsonderzoek meegenomen documenten in strijd zijn verkregen met de naar vaste rechtspraak van het EHRM verkregen waarborg van de notarissen niet te hoeven bijdragen aan hun eigen veroordeling. Deze bescherming zou tevens het recht omvatten te kunnen weigeren mogelijk incriminerende documenten aan te leveren. De notarissen verwijzen ter ondersteuning van dit betoog met name naar het arrest Funke. De rechten van artikel 6 EVRM zouden hen reeds toekomen op het moment waarop de ambtenaren van de

NMa het bedrijfsonderzoek hebben gestart. 27. Niet is in geschil dat de bestuurlijke boetes die bij het bestreden besluit zijn opgelegd aan de notarissen zijn aan te merken als een punitieve sanctie, en de Adviescommissie sluit zich hierbij aan. Dit houdt in dat er sprake is van een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM. De vraag op welk moment de waarborgen van artikel 6 EVRM intreden, kan in het midden blijven om de navolgende redenen. 28. Het recht om niet te hoeven bijdragen aan de eigen veroordeling raakt de kern van de rechten van de verdediging in de zin van artikel 6 EVRM. De verdachte kan niet tegen zijn wil door de overheid gedwongen worden belastende verklaringen over zichzelf af te leggen. In dit verband is het recht nauw verbonden met het recht om te mogen zwijgen. In het arrest Saunders [13] heeft het EHRM echter een beperking aangebracht. Het recht om zichzelf niet te incrimineren kent zijn begrenzing in de (wettelijke) medewerkingsplicht ten aanzien van materiaal dat "onafhankelijk van de wil van de verdachte" bestaat.[14] In de onderhavige zaak kan voor wat betreft de medewerking door de notarissen aan de inzagevordering worden verwezen naar de wettelijke verplichting van artikel 5:20 Awb. De documenten die door de ambtenaren van de NMa zijn meegenomen, bestaan onafhankelijk van de wil van de notarissen. De ambtenaren van de NMa hebben geen andere documenten opgevraagd dan nodig. In het bestreden besluit wordt geen gebruik gemaakt van verklaringen van de notarissen die onder dwang zijn afgelegd. Hiermee acht de Adviescommissie de waarborgen van artikel 6 EVRM niet geschonden. 29. Daargelaten of het leerstuk van de onrechtmatig verkregen bewijsvoering in het strafrecht en het bestuursrecht gelijk is, treffen de verweren van de notarissen ten aanzien van de rechtmatig van het onderzoek naar het oordeel van de Adviescommissie in deze zaak geen doel. II. 2 De overtreding van het verbod van artikel 6 Mededingingswet 30. In het bestreden besluit is een sanctie opgelegd ter zake van een overtreding van artikel 6 Mw. Deze bepaling verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De notarissen bestrijden dat in het onderhavige geval aan de vereisten van artikel 6 Mw is voldaan. a) Overeenkomst 31. De notarissen voeren aan dat het bestreden besluit onduidelijkheid laat bestaan ten aanzien van de vraag of de verweten gedraging n overeenkomst vormt of meerdere. Met name wordt de d-g NMa verweten geen duidelijk keuze te hebben gemaakt tussen de aanname dat het zou gaan om twee afzonderlijke overeenkomsten (voor en na 1 april 1998) of om n doorlopende overeenkomst (vanaf 1947) die per 1 april 1998 zou zijn gewijzigd. 32. Deze opvatting wordt door de Adviescommissie niet gevolgd. Artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag), dat als leidraad dient voor de uitlegging van artikel 6 Mw, gaat uit van een ruim begrip van de term overeenkomst. Zo zijn de vorm [15] en de duur van de overeenkomst naar vaste rechtspraak van het Hof van

Justitie EG niet relevant. Uit het bestreden besluit blijkt onmiskenbaar dat de afspraak tussen de notarissen inzake akten waarbij de gemeente Breda of instellingen van de gemeente partij zijn, zoals de in 1995 ondertekende overeenkomst die bestond op 1 januari 1998, moet worden aangemerkt als n gedraging met enkele aanpassingen. De in 1995 ondertekende overeenkomst is vervolgens gewijzigd in overleg en in correspondentie tussen de betrokken notarissen. De toe- en uittreding van individuele notarissen doet aan het doorlopende karakter van deze overeenkomst geen afbreuk. Ook de omstandigheid dat in het dispositief wordt onderscheiden tussen de periodes voor en na 1 april 1998 is geen afdoende bewijs voor het bestaan van twee afzonderlijke overeenkomsten, zodat van n overeenkomst moet worden uitgegaan. b) Publiekrechtelijke context van de overeenkomst 33. De notarissen hebben uitvoerig betoogd dat de overeenkomst van de notarissen beoogt uitvoering te geven aan het beleid van de gemeente Breda. De gemeente zou de bepalende factor zijn geweest voor de inhoud van de overeenkomst. Voor de notarissen zou geen andere rol zijn weggelegd dan het doen van een voorstel inzake de door de gemeente Breda voor een bepaalde periode aan te wijzen notarissen: in de periode vr 1 april 1998 twee notarissen per jaar en in de periode na 1 april 1998 twee notarissen per kwartaal. Aan dit voorstel zou de gemeente echter niet zijn gebonden. Door het toerbeurtbeleid zou een belangrijke publiekrechtelijke integriteitsdoelstelling zijn gediend, namelijk het voorkomen van het risico van ongewenste benvloeding van gemeenteambtenaren, willekeur, "vriendjespolitiek" en ongelijke behandeling. 34. Ter staving van dit betoog hebben de notarissen gewezen op het navolgende. 35. De raad van de gemeente Breda heeft op 19 februari 1979 op grond van zijn algemene bestuursbevoegdheid ingevolge de Gemeentewet algemene voorwaarden vastgesteld voor de verkoop en aankoop van grond door de gemeente aan en van derden, alsmede voor alle andere onroerend goed transacties waarbij de gemeente partij is (ruil, erfpacht, hypotheekverlening enz.). Volgens artikel 6 van de "Algemene Verkoopvoorwaarden 1979" wordt de akte van transport verleden ten overstaan van een door burgemeester en wethouders aan te wijzen notaris. De notarissen concluderen uit deze bepaling dat de aanwijzing van de notaris plaatsvindt door het college van burgemeester en wethouders. Een voorbeeld zou zijn het besluit van 1 april 1998, waarin voor de periode 1 april 1998 tot 1 april 1999, telkens per kwartaal, door de gemeente twee notarissen zijn aangewezen. Dit betreft een eenzijdige uitoefening van een eigen, uitsluitend de gemeente toekomende (publiekrechtelijke) bevoegdheid. De wederpartij van de gemeente bij de betrokken onroerend goed transactie is verplicht deze aanwijzing op te volgen en bij de aangewezen notaris de transportakte te doen verlijden. De notaris heeft bovendien een door de Wet op het notarisambt opgelegde ministerieplicht en mag de verzochte dienst uitsluitend weigeren in een bepaald aantal situaties. 36. Uit diverse schriftelijke stukken blijkt verder, aldus de notarissen, dat de gemeente Breda zelf voor het verstrekken van opdrachten van gemeentewege notarissen aanwijst op aanbeveling namens alle Bredase notarissen. In dit verband verwijzen zij naar de discussie die in de periode 1995-1996 tussen de (toenmalige) Koninklijke Nederlandse Broederschap (hierna: KNB) en de

Vereniging Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) is gevoerd. Voor de KNB staat (inmiddels) de vrije keuze voor de koper van gemeentegrond voorop. De VNG adviseert het "Enschedese model" voor algemene grondverkoopvoorwaarden. Daarin ligt de keuze van de (bij voorkeur in de gemeente gevestigde) notaris bij de wederpartij, maar indien deze geen notaris kan of wil aanwijzen, wijst de gemeente een notaris aan volgens een systeem van jaarlijkse toerbeurt. In aansluiting op de door VNG en KNB gevoerde discussie besloten de Bredase notarissen op 18 maart 1997 aan de gemeente het voorstel te doen een nieuwe regeling vast te stellen volgens het "Enschedese model". Op 16 januari 1998 heeft de gemeente dit voorstel afgewezen. Zij wenste continuering van de bestaande regeling. Na een kleine aanpassing van het verzoek van de kant van de notarissen, reageert de gemeente door op 10 april 1998 wel akkoord te gaan met herziening van het beleid. Uit dit alles blijkt, zo betogen de notarissen, dat de gemeente Breda hecht aan het aanwijsprerogatief, dat wordt uitgeoefend in het kader van de eigen publiekrechtelijke bevoegdheden. 37. Derhalve zou de grondslag van de aanwijzing van overheidswege voor 1 april 1998 kortweg zijn gelegen in artikel 6 van de "Algemene Verkoopvoorwaarden 1979", en na 1 april 1998 in de "Enschedese voorwaarden". In beide gevallen zou het gaan om overheidsmaatregelen. 38. Naar het oordeel van de Adviescommissie kan de vraag of op een wettelijke regel gebaseerd beleid van de gemeente Breda bepalend is voor de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn voor de toepasselijkheid van artikel 6 Mw. Dit kan worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EG en uit het beleid van de d-g NMa. Het Hof van Justitie EG heeft vastgesteld dat de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag enkel betrekking hebben op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Wanneer een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag uitsluit, zijn deze bepalingen niet van toepassing. De beperking van de mededinging vindt dan geen oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen.[16] 39. Deze rechtspraak is door de d-g NMa onder meer toegepast in het door zowel de notarissen als de d-g NMa aangehaalde besluit van 13 augustus 1999 in de zaak Kraaijenbergse Plassen. Daarin wordt overwogen dat alleen indien en voor zover de gedraging onontkoombaar en rechtstreeks voortvloeit uit concrete overheidsdwang, en de deelnemende ondernemingen geen wezenlijk handelskenmerk hebben, de mededingingsbeperkingen niet kunnen worden toegerekend.[17] 40. Een en ander leidt tot de conclusie dat het betoog van de notarissen gevolgd kan worden, indien naar het oordeel van de Adviescommissie bewezen is dat de gedraging van de notarissen onontkoombaar is geweest doordat de gedraging bij of krachtens wettelijke regeling is voorgeschreven. De Adviescommissie is van oordeel dat dit bewijs niet door de notarissen is geleverd. Niet is gebleken dat de notarissen door een publiekrechtelijk voorschrift gehouden waren zich aan het door de gemeente Breda toegepaste toerbeurtsysteem te onderwerpen via een van tevoren overeengekomen toerbeurtlijst. Het enkele feit dat organen van de gemeente spreken van "beleid" leidt nog niet tot de conclusie dat reeds daarom sprake is van het hanteren van een publiekrechtelijke bevoegdheid. De gemeente Breda heeft door de vaststelling van de algemene voorwaarden jegens de notarissen geen

publiekrechtelijke dwang uitgeoefend, maar in de privaatrechtelijke hoedanigheid van grondbezitter gehandeld. De door de Wet op het notarisambt opgelegde algemene ministerieplicht dwingt de notarissen niet zich te houden aan de door de gemeente Breda geuite wens dat de notarissen in onderling verband een toerbeurtstelsel overeenkomen. De notarissen hebben evenmin aangegeven wat de vermeende wettelijke grondslag voor het toerbeurtstelsel is ten aanzien van de aanbevelingen van de VNG en de KNB. Het komt de Adviescommissie op zichzelf tot op zekere hoogte begrijpelijk voor dat de notarissen het sedert 1947 bestaande toerbeurtsysteem niet hebben aangepast vanwege de oorspronkelijke weigering van 16 januari 1998 van de gemeente Breda als hun clint daarmee akkoord te gaan.[18] Tegelijk moet echter vastgesteld worden dat de gemeente en de notarissen onder de Mededingingswet 1998 een eigen verantwoordelijkheid hebben. Zoals door de d-g NMa treffend is gesteld, kunnen de notarissen niet aan de wensen van de gemeente in een privaatrechtelijk kader de bevoegdheid ontlenen om te doen wat de Mededingingswet hen verbiedt. De toepasselijkheid van artikel 6 Mw wordt hiermee naar het oordeel van de Adviescommissie niet verhinderd. De vraag of de gemeente ook zelf de mededingingsregels heeft overtreden, is onderwerp van zelfstandig onderzoek door de d-g NMa en beantwoording hiervan kan in het kader van het onderhavige geschil achterwege blijven. c) Artikel 16 Mw 41. Artikel 16 Mw verklaart het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw niet van toepassing voor in die bepaling bedoelde overeenkomsten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens enige andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. De notarissen hebben aangevoerd dat ingevolge het gemeentebeleid te Breda de betrokken notarissen verplicht waren overeenstemming te bereiken over een voorstel inzake de aan te wijzen notarissen. 42. Zoals in punt 40 is aangegeven, zijn naar het oordeel van de Adviescommissie noch de "Algemene Verkoopvoorwaarden 1979", noch het beleid van de VNG en de KNB te beschouwen als publiekrechtelijke regelingen die de notarissen dwingen een toerbeurtsysteem tot stand te brengen. Reeds om die reden dient het verweer te worden verworpen. Daar komt bij dat de in artikel 16 Mw vermelde vrijstelling van het verbod van artikel 6 Mw is opgenomen om collisie van bevoegdheden van verschillende bestuursorganen te voorkomen.[19] Daarvan is in casu geen sprake. d) Marktverdeling als mededingingsbeperking 43. De notarissen betwisten de in het bestreden besluit gehanteerde kwalificatie van het toerbeurtsysteem als een marktverdeling die een verboden mededingingsbeperking oplevert in de betekenis van artikel 6 Mw. Daarvoor is een viertal argumenten aangevoerd. 44. Ten eerste zouden de notarissen niet in staat zijn de markt voor notarile dienstverrichting te verdelen, omdat partijen bij de transactie aan hun eventuele afspraken niet gebonden zijn en de notarissen bij of krachtens de wet verplicht zijn de door partijen gewenste diensten te verrichten. 45. Naar het oordeel van de Adviescommissie is in het bestreden besluit

terecht aangevoerd dat het toerbeurtsysteem een beperking van de mededinging oplevert. De memorie van toelichting bij artikel 6 Mw noemt als voorbeeld van een verboden overeenkomst, naar analogie van artikel 81, derde lid, EG-Verdrag, "het verdelen van markten of voorzieningsbronnen".[20] De onderlinge concurrentie tussen de betrokken notarissen ten aanzien van het verwerven van opdrachten tot het passeren van akten waarbij de gemeente Breda of de NV Brim was betrokken, is door het toerbeurtsysteem beperkt. Bovendien is de Adviescommissie van mening dat de notarissen niet het bewijs hebben geleverd dat de ministerieplicht de notarissen de verplichting oplegt een toerbeurtsysteem in te stellen of te handhaven. 46. Ten tweede zouden niet de notarissen, maar zou de gemeente bepalen wie als notaris wordt aangewezen, aldus de notarissen. 47. De Adviescommissie verwerpt dit betoog, onder verwijzing naar punt 40, omdat niet is gebleken dat de gemeente publiekrechtelijke dwang heeft uitgeoefend op de notarissen. 48. Ten derde is door de notarissen aangevoerd dat in het bestreden besluit een economische analyse ontbreekt. Uit een aantal besluiten van de d-g NMa alsmede de rechtspraak van het Hof van Justitie EG blijkt, aldus de notarissen, dat bij de beoordeling van een concreet geval van beperking van mededinging rekening moet worden gehouden met de economische context waarin de desbetreffende overeenkomst is afgesloten. Dit vooronderstelt dat een marktonderzoek nodig is, met name naar de diverse aspecten van de relevante markt en de positie van partijen op de relevante markt. Bovendien zou gekeken moeten worden naar de praktische toepassing van het toerbeurtsysteem. 49. Tijdens de hoorzitting is in dit verband door de notarissen naar voren gebracht dat over de relevante periode 1 januari 1998 1 april 1999 de gemeente Breda tien notarissen heeft aangewezen, waarvan drie geen enkele gemeente-akte zouden hebben verleden. De overige zeven notarissen zouden in totaal 47 gemeente-aktes hebben verleden, met een totale omzet van 78.623. Indien de relevante markt wordt gedefinieerd als de markt voor notarile dienstverlening te Breda, zou het, vergeleken met de totale omzet van het Bredase notariaat over de relevante periode, gaan om minder dan 1% van de markt van zowel het aantal aktes als de omzet. In het kader van het onderzoek naar de "merkbaarheid", zou dit gegeven een rol kunnen spelen. In het bestreden besluit is een economisch onderzoek achterwege gelaten, maar wordt gesteld dat een niet onaanzienlijk deel van de Bredase markt voor notarile verrichtingen bij transacties van onroerend goed door de gestelde regeling benvloed wordt (punt 38). 50. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhindert, beperkt of vervalst. Indien overeenkomsten een mededingingsbeperking "ten gevolge hebben", moet bij de beoordeling van dergelijke overeenkomsten inderdaad rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt, waarbij onder meer de afbakening van de relevante markt noodzakelijk kan zijn.[21] Door de d-g NMa is evenwel aangevoerd dat, wanneer een overeenkomst strekt tot de beperking van de mededinging, de noodzaak van een economische analyse achterwege kan blijven. Dit is het geval bij een horizontale marktverdelingsregeling, zoals in casu. In dit kader heeft de d-g NMa gewezen op de rechtspraak van het Hof van Justitie EG, welke in dit verband, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, als mede

richtinggevend moeten worden aangemerkt. Deze rechtspraak toont aan dat horizontale marktverdelingsregelingen als merkbaar mededingingsbeperkend moeten worden aangemerkt, zonder dat een onderzoek naar de daadwerkelijke effecten daarvan noodzakelijk is. 51. De Adviescommissie sluit zich aan bij de door de d-g NMa bedoelde jurisprudentie, die is samengevat in het arrest European Night Services. In deze uitspraak heeft het Gerecht van eerste aanleg EG overwogen dat bij de toetsing van een overeenkomst aan artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag rekening moet worden gehouden met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, alsmede de aard van de diensten, de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder de overeenkomst functioneert, tenzij het een overeenkomst betreft die duidelijke mededingingsbeperkingen, zoals het bepalen van prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet, meebrengt. In dat geval kunnen dergelijke beperkingen namelijk slechts in het kader van de artikel 81, derde lid, EG-Verdrag tegen hun eventuele beweerde gunstige gevolgen voor de mededeling worden afgewogen met het oog op de verlening van een ontheffing op grond van het verbod in artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag.[22] 52. Het standpunt van de d-g NMa komt de Adviescommissie gezien het voorgaande, gelet op de aard van de gedraging, juist voor. 53. Daarbij moet het beroep van de notarissen op de bekendmaking van de Europese Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis[23] worden verworpen. De Adviescommissie laat in het midden of, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, deze in 1997 gewijzigde bagatellenbekendmaking ook van betekenis kan zijn voor de toepassing van artikel 6 Mw. In elk geval moet worden geconstateerd dat de Europese Commissie in punt 11 van deze bekendmaking marktverdelingsafspraken niet op basis van de zwakke marktpositie van de belanghebbenden op de betrokken markt laat ontkomen aan de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, EGVerdrag. 54. Ten vierde is door de notarissen aangevoerd dat, voor zover in het opstellen van een "toerbeurtlijst" enige mededingingsbeperking tussen de notarissen besloten zou liggen, deze noodzakelijk is om de goede werking van het gemeentelijk aanwijsbeleid veilig te stellen. Het alternatief zou zijn geweest willekeur en ongelijke behandeling van notarissen in de uitoefening van hun bevoegdheden. De regeling zou aldus niet onder het verbod van artikel 6 Mw vallen. Dit betoog is onderbouwd met een verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie EG inzake verticale distributierelaties en de statuten van landbouwcoperaties. 55. Dit argument heeft de Adviescommissie niet overtuigd. De verwijzing naar de rechtspraak inzake verticale overeenkomsten kan niet slagen nu de verweten gedraging geen verticaal maar een horizontaal karakter heeft. Ook het beroep op de rechtspraak van het Hof van Justitie EG inzake coperaties kan niet worden gehonoreerd. De arresten Gttrup en Oude Luttikhuis[24] hebben betrekking op bepalingen, zoals uittredingsregelingen, die op zichzelf een mededingingsbeperking kunnen inhouden, maar die onder omstandigheden worden geacht dat niet te zijn, omdat zij noodzakelijk zijn om de goede werking van de landbouwcoperatie te garanderen. De toepasselijkheid van artikel 81, lid 1 EG-Verdrag wordt dan bezien in het licht van de aard van het samenwerkingsverband, de specifieke bepalingen van de

statuten en de economische situatie op de betrokken markten. Het gaat er in deze zaken om dat de coperatie een tegenwicht kan vormen tegen de macht die grote producenten bij het sluiten van overeenkomsten hebben. Door de notarissen is niet aangetoond dat van deze bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval sprake is. De samenwerking ten aanzien van het notarile "toerbeurtsysteem" kan, zoals door de d-g NMa terecht is aangevoerd, hooguit een buiten de kring van de notarissen gelegen doel veiligstellen, namelijk het gemeentelijk aanwijsbeleid. De omstandigheid dat de gemeente zelf als alternatief een toerbeurtlijst zou kunnen hanteren, is in dit kader niet aan de orde. e) Ambtshalve toetsing 56. De notarissen hebben gesteld dat, ook indien de overeenkomst niet is aangemeld, naar EG-rechtspraak[25] bij een inbreukprocedure ambtshalve onderzocht moet worden of de betrokken overeenkomst in aanmerking zou kunnen komen voor ontheffing in de zin van artikel 17 Mw. In casu zou door de NMa een dergelijk ambtshalve onderzoek ten onrechte achterwege zijn gebleven. Aan de vier voorwaarden die artikel 17 Mw stelt zou, naar de notarissen aanvoeren, zijn voldaan. 57. Niet is in geding dat de overeenkomst inzake het toerbeurtsysteem niet bij de d-g NMa is aangemeld, ook niet dan nadat het bedrijfsonderzoek had plaatsgevonden en het rapport was opgesteld. De Adviescommissie heeft geconstateerd dat, anders dan artikel 81, derde lid, EG-Verdrag, artikel 17 Mw uitdrukkelijk verklaart dat de directeur-generaal slechts op aanvraag een ontheffing kan verlenen. Dit brengt met zich mee dat de d-g NMa niet gehouden is tot het door de notarissen gewenste onderzoek. 1.4.3 1.4.4 II.3 Het opleggen van de boete 58. Dat in het bestreden besluit terecht aan de notarissen een boete is opgelegd, wordt door de notarissen betwist vanwege gebreken bij de toerekening en het vermoeden van onschuld. a) Toerekening 59. Volgens artikel 56, eerste lid, Mw kan de d-g NMa ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw aan de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen. De d-g NMa heeft in het bestreden besluit, op basis van het rapport, de overtreding toegerekend aan de betrokken notarissen. Zij hebben individueel de overeenkomst ondertekend. Bovendien bezitten de maatschappen geen rechtspersoonlijkheid, zodat deze niet voor toerekening op basis van artikel 56 Mw in aanmerking komen (punt 40). 60. Deze toerekening wordt door de notarissen bestreden. Naar hun opvatting had de overtreding toegerekend moeten worden aan de maatschappen van de notarissen, aangezien de notarissen in maatschapsverband hun beroep uitoefenen en het de maatschappen zijn die in een onderlinge concurrentieverhouding staan. De maatschappen zijn de ondernemingen die artikel 6 Mw zouden hebben overtreden. De d-g NMa stelt hier tegenover dat de oplegging van een boete aan een maatschap niet mogelijk is, omdat naar

Nederlands burgerlijk recht uitsluitend natuurlijke personen en rechtspersonen vermogensrechten bezitten. 61. De Adviescommissie is van mening dat de d-g NMa zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het opleggen van de boete aan maatschappen in strijd zou zijn met artikel 56, eerste lid, Mw. De memorie van toelichting toont aan dat de omschrijving van degene aan wie de boete wordt opgelegd, afwijkt van de formulering van de verbodsnorm, die zich richt tot ondernemingen. Met de "natuurlijke of rechtspersoon" in de zin van artikel 56, eerste lid, Mw wordt gedoeld op de eigenaar van de onderneming. De omstandigheid dat notarissen die deel uitmaken van een maatschap niet onderling concurreren doet er niet aan af dat zij individueel als onderneming kunnen worden aangemerkt en de Mw kunnen overtreden. Evenmin kan hun wens dat hun maatschappen de boetes worden toegerekend ertoe leiden dat voormelde wettelijke bepaling opzij wordt gezet. b) Vermoeden van onschuld 62. Ingevolge artikel 56, derde lid, Mw wordt geen boete opgelegd, indien de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. 63. Deze bewijslastverdeling wordt door de notarissen bestreden met een beroep op artikel 6 EVRM. Artikel 6, tweede lid, EVRM en de relevante rechtspraak van het EHRM waarborgen het beginsel dat iemand onschuldig is totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Op grond van het vermoeden van onschuld is, aldus de notarissen, de d-g NMa verplicht aan te tonen dat degene die de overtreding wordt toegerekend, een verwijt kan worden gemaakt, dat wil zeggen ter zake schuld treft. Zij kan niet volstaan met het aantonen van de overtreding met de logische conclusie dat de notarissen dus een verwijt kan worden gemaakt waardoor een boete kan worden opgelegd. In dat geval zou het in feite immers gaan om een niettoegestane risico-aansprakelijkheid voor de overtreding. Een aanvullend argument voor deze opvatting ontlenen de notarissen aan artikel 15, tweede lid, van Verordening 17/62. Deze bepaling, die aan de basis ligt van artikel 57, eerste lid, Mw, vereist voor het opleggen van een boete dat de ondernemingen de inbreuk "opzettelijk of uit onachtzaamheid" maken. Hetzelfde criterium zou ook toepassing moeten vinden in het onderhavige geval. 64. Zoals in punt 27 is vermeld, is niet in geschil dat de bestuurlijke boete een strafrechtelijke sanctie oplevert in de betekenis van artikel 6 EVRM. De Adviescommissie kan zich echter niet vinden in het betoog van de notarissen. Uit het arrest Salabiaku volgt dat het EVRM in principe de omkering van de bewijslast door de wetgever niet verbiedt. De verenigbaarheid van de bewijslastomkering met artikel 6, tweede lid, EVRM dient aan de hand van een aantal criteria te worden beoordeeld. De omkering moet binnen redelijke grenzen blijven, het belang van de zaak speelt een rol en de rechten van de verdediging moeten behouden blijven. Hieruit kan worden afgeleid dat het de verdachte niet volstrekt onmogelijk moet worden gemaakt het tegendeel te bewijzen.[26] In dat geval wordt immers aan de rechten van de verdediging afbreuk gedaan. 65. De Adviescommissie is van mening dat artikel 56, derde lid, Mw aan deze voorwaarden voldoet. Toegepast op het onderhavige geval, heeft de d-g NMa ten aanzien van het beroep op deze bepaling terecht aangenomen dat het

vermoeden van onschuld betrekking heeft op de vraag of de vervolgde verantwoordelijk is voor de gedraging, met andere woorden, of hij de verweten gedraging heeft gepleegd. De bewijslast voor de beantwoording van deze vraag berust bij het bestuursorgaan, in casu de d-g NMa. Schuld in deze zin moet niet worden opgevat als verwijtbaarheid, maar als daderschap. Wanneer het daderschap vaststaat, mag schuld in de zin van verwijtbaarheid op basis van voormelde wetsbepaling worden verondersteld. Daarbij is het aan de notarissen concrete feiten en omstandigheden te stellen, die ertoe kunnen leiden dat deze veronderstelling moet worden verlaten. Nu in bezwaar niet is betwist dat de verweten gedraging is gepleegd, en evenmin andere relevante feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot de afwezigheid van verwijtbaarheid kunnen leiden, komt de Adviescommissie niet tot een ander oordeel dan de d-g NMa ter zake van de toerekenbaarheid van de overtreding. 66. De gedragingen moeten worden geacht opzettelijk te zijn gepleegd. Het beroep op Verordening 17/62 kan alleen al om deze reden niet worden gevolgd. Het is in dit verband niet noodzakelijk dat de notarissen zich ervan bewust zijn geweest dat zij inbreuk maakten op de mededingingsregels van de mededingingswet, om de inbreuk op deze wijze als een opzettelijke inbreuk te beschouwen. Het volstaat, dat zij niet onkundig konden zijn van de omstandigheid dat hun gedraging de mededinging beperkte. [27] Zoals in het bestreden besluit terecht is gesteld, kan een beroep van de notarissen op de onbekendheid met de bepalingen van de Mededingingswet evenmin worden gehonoreerd (zie punt 50). 1.4.5 II.4 Criteria en hoogte boetetoemeting 67. Ten slotte betwisten de notarissen de toepassing door de d-g NMa van de factoren die van betekenis zijn voor de boetes, alsmede de hoogte van de boetes. 68. Krachtens artikel 57, eerste lid, Mw bedraagt de in artikel 56, eerste lid, Mw bedoelde boete ten hoogste 1 miljoen of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de betrokken onderneming. Bij het bepalen van de hoogte van de boete houdt de d-g NMa overeenkomstig artikel 57, tweede lid, Mw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. De memorie van toelichting bij dit artikel noemt een aantal andere factoren die een rol kunnen spelen, zoals mogelijke recidive en de bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beindigen van de overtreding. De financile positie van de onderneming speelt volgens de memorie van toelichting in beginsel geen rol.[28] De d-g NMa behoort bij de bepaling van de hoogte van de boete het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Volgens artikel 3:4, tweede lid, Awb mogen de voor belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn tot de met het besluit te dienen doelen. 69. Bij de vaststelling van de hoogte van de op te leggen boete beschikt de dg NMa over een discretionaire bevoegdheid. De hoogte van de boete dient te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval en dient ook in algemene zin een bijdrage te leveren aan een doeltreffende toepassing van de Mededingingswet, bijvoorbeeld door een afschrikwekkende werking te hebben. Op dit punt lopen de doelstellingen van het boetebeleid op basis van het Nederlandse en communautaire mededingingsrecht niet uiteen.[29] 70. In het bestreden besluit zijn, met toepassing van artikel 62, eerste lid, door de d-g NMa de volgende boetes opgelegd:

Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 17.500,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 15.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 15.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-Aan notaris [VERTROUWELIJK]: 20.000,-71. Niet in geding is dat deze boetes zijn vastgesteld binnen de wettelijke maxima. De notarissen hebben echter omstandig aangevoerd dat de wijze, waarop in het individuele geval de boetes zijn opgelegd, alsmede de voor de boetemeting toegepaste criteria, in het bestreden besluit ontoereikend zijn gemotiveerd. De d-g NMa is verzocht de daadwerkelijk toegepaste wegingsfactoren voor de hoogte van de boete toe te lichten. 72. De memorie van toelichting bij artikel 57 Mw stelt vast dat de d-g NMa geleidelijk aan een beleid dient te ontwikkelen ten aanzien van het opleggen van boetes. Het is denkbaar dat dit beleid, als dit nader vorm heeft gekregen, te zijner tijd in beleidsregels wordt vastgelegd.[30] Tijdens de hoorzitting heeft de d-g NMa aangegeven dat hij thans een boetebeleid ontwikkelt waarbij het streven is om op termijn over algemeen toepasbare normen te kunnen beschikken. a) Individuele boetetoemeting 73. De d-g NMa heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat de individuele notarissen aan de overeenkomst deelnamen op het moment van inwerkingtreding van de Mededingingswet en zijn blijven deelnemen tot de

overeenkomst per 1 april 1999 is beindigd. Zij zijn bovendien op gelijke wijze betrokken geweest bij de totstandkoming en de uitvoering van de onderhavige regelingen. De d-g NMa heeft om die reden de notarissen in beginsel een gelijke boete opgelegd. Een uitzondering vanwege de duur is gemaakt voor de notarissen [VERTROUWELIJK]. 74. Tijdens de procedure is gebleken dat de boetetoemeting aan de notarissen [VERTROUWELIJK] door partijen wordt betwist. 75. Notaris [VERTROUWELIJK] is per 1 september 1998 notaris [VERTROUWELIJK] opgevolgd. Aangezien voor beide notarissen de duur van de overtreding korter is dan voor de overige notarissen, is hun een lagere boete opgelegd. De notarissen stellen vast dat deze boete in totaal 32.500 bedraagt. Zij bestrijden de hoogte van de boete, aangezien als opvolgende deelnemers aan [VERTROUWELIJK] op grond van het gelijkheidsbeginsel nooit meer dan de totale boete voor een individuele notaris van 20.000 zou mogen worden opgelegd. 76. Al eerder heeft deze Adviescommissie vastgesteld dat in de onderhavige zaak sprake is van een punitieve boete (punt 27). Een dergelijke sanctie is individueel toerekenbaar. De d-g NMa heeft terecht de duur van de deelname van de individuele notaris bij de overeenkomst als een belangrijke factor betrokken bij het bepalen van de hoogte van de boete. Daarnaast kan evenwel niet worden gesteld dat de gezamenlijke boete van twee elkaar opvolgende notarissen de hoogte van de boete van een deelnemer die gedurende de gehele duur van de overtreding bij de overeenkomst betrokken is geweest niet mag overschrijden. De duur van de inbreuk is immers niet de enige overweging van betekenis. Zo zijn de toetreding tot de gewraakte horizontale overeenkomst als zodanig en de zwaarte van de inbreuk factoren die de boetetoemeting evenzeer benvloeden. Ten aanzien van notaris [VERTROUWELIJK] weegt deze terecht zwaarder omdat hij bij de ernstiger inbreuk van voor 1 april 1998 betrokken was. Het betoog van de notarissen onderschrijft de Adviescommissie dan ook niet. 77. Ten aanzien van notaris [VERTROUWELIJK] wordt betwist dat hij reeds per 1 januari 1998 zou zijn toegetreden. Na de bekendmaking van het bestreden besluit wees deze notaris erop dat hij al op 18 februari 1999 per brief aan de d-g NMa kenbaar maakte dat zijn kantoor pas vanaf april 1998 is geopend. De brief is een reactie op het toezenden van het rapport dat is opgesteld na afloop van het ambtshalve ingestelde onderzoek. Naar aanleiding hiervan hebben de behandelende ambtenaren telefonisch toegezegd dat na ontvangst van bewijsstukken de d-g NMa zou kunnen bezien of dit aanleiding vormt voor verlaging van de boete hetzij in bezwaar, hetzij door een wijziging van het primaire besluit op basis van artikel 6:18 Awb. 78. Uitgaande van de toegepaste boetemaatstaven zou de betwiste deelname in de periode van 1 januari 1998 tot 1 april 1998 relevant zijn voor 5000,-79. De d-g NMa heeft bepaald dat de in geding zijnde overeenkomst in punt 2 stelt dat elke contractant aan de overeenkomst is gebonden en daaruit de voordelen zal genieten, "zolang hij als notaris ter standplaats Breda in functie is". Punt 18 luidt als volgt: "ingeval ter standplaats Breda een nieuwe notaris wordt benoemd, zullen de bepalingen dezer overeenkomst met ingang van de dag van bediging op hem toepasselijk zijn, mits deze nieuwe notaris zich uiterlijk vier maanden na zijn bediging als contractant tot deze overeenkomst

of deze gewijzigde overeenkomst mede verbonden heeft ()". In zijn brief van 18 februari 1999 aan de NMa merkt [VERTROUWELIJK] op dat hij in december 1997 tot notaris is bedigd. Uit een brief van notaris [VERTROUWELIJK] aan de NMa van 16 december 1998 blijkt dat, voor zover hem bekend, notaris [VERTROUWELIJK] weliswaar de overeenkomst van 1995 nooit heeft ondertekend, maar wel heeft meegedeeld in de verdeling van het honorarium onder de in het roulatiesysteem deelnemende notarissen. Door de d-g NMa is aangevoerd dat, aangezien deze verdeling niet meer plaatsvond in de periode tussen 1 januari 1998 en 1 april 1998, notaris [VERTROUWELIJK] wel degelijk met ingang van 1 januari 1998 partij is geweest bij de overeenkomst. 80. Ter hoorzitting is deze lezing bestreden. Ten eerste zou notaris [VERTROUWELIJK] zich in zijn brief hebben vergist, omdat over de periode van 1 januari 1998 tot 1 april 1998 de verdeling van de gemeenschappelijk gelden niet meer gegolden zou hebben. Ten tweede is een repertorium overlegd van het aantal akten dat door notaris [VERTROUWELIJK] is ingeschreven gedurende het jaar 1998. Daaruit blijkt dat hij op 3 april 1998 de eerste akte heeft doen passeren. Daarmee zou zijn voldaan aan de voorwaarde die de NMa heeft gesteld aan notaris [VERTROUWELIJK] om aan te tonen dat hij pas na 1 april 1998 feitelijk als notaris heeft gefunctioneerd. 81. Het repertorium heeft de Adviescommissie echter niet overtuigd. Het had voor de hand gelegen dat notaris [VERTROUWELIJK] documenten met betrekking tot de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, het jaarverslag, de huurovereenkomst van het kantoor, krantenartikelen en dergelijke zou hebben getoond waaruit ondubbelzinnig zou blijken dat hij met zijn werkzaamheden pas een aanvang had genomen per 1 april 1998. Het komt de Adviescommissie onaannemelijk voor dat een notaris reeds enkele dagen na het zelfstandig houden van kantoor zijn eerste akte laat passeren. Derhalve heeft de d-g NMa kunnen aannemen dat voor notaris [VERTROUWELIJK] de betrokken overeenkomst met ingang van de dag van zijn bediging op hem van toepassing is geweest. b) Toegepaste criteria 82. Uit het bestreden besluit volgt, dat de d-g NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boetes de volgende criteria van belang heeft geoordeeld: de ernst van de overtreding (punten 44-46 en punten 52-53); de duur van de overtreding (punt 47 en punten 52-53); de bereidheid van de notarissen zelfstandig een einde te maken aan de overtreding (punt 48); het gegeven dat ten aanzien van elk van de geadresseerden van dit besluit voor het eerst een overtreding van een mededingingsrechtelijk voorschrift is geconstateerd (punt 48); het gegeven dat de geconstateerde marktverdeling betrekking had op slechts een deel van de activiteiten van de notarissen (punt 49), en het gegeven dat ieder der betrokken notarissen in beginsel op gelijke wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming en uitvoering van de onderhavige overeenkomst (punt 51). Aan de vereisten voor het beroep op disculpatie is in casu niet voldaan (punt 50). 83. Het algemene bezwaar van de notarissen dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd moet op grond van het voorgaande worden verworpen. De in het bestreden besluit aangevoerde criteria worden door de notarissen in wezen ook niet betwist. 84. De notarissen hebben betoogd dat de d-g NMa ten onrechte een aantal criteria buiten toepassing heeft gelaten die voorkomen in de richtsnoeren van

de Europese Commissie voor de berekening van geldboeten uit hoofde van artikel 15, tweede lid, van Verordening 17/62[31] (hierna: de richtsnoeren). Zo zou onder meer geen aandacht besteed zijn aan de eigen aard van de inbreuk, de concrete weerslag van de overtreding op de markt, de beperkte omvang van de betrokken geografische markt, het feit dat de consumenten geen enkele schade zouden hebben ondervonden, het kleinschalige karakter van de notariskantoren, en de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakend gedrag van elke onderneming afzonderlijk. Bovendien is, aldus de notarissen, een aantal in de richtsnoeren vermelde verzachtende omstandigheden niet of niet volledig meegewogen. 85. Door de d-g NMa is erkend dat ook nog andere dan in het bestreden besluit vermelde factoren meegewogen hadden kunnen worden. De gekozen hoogte van de boetes is in zijn opvatting echter voldoende voor een bestraffende werking en niet zo laag dat zij louter symbolisch is. 86. Dienaangaande overweegt de Adviescommissie in de eerste plaats dat het boetebeleid van de Europese Commissie een bron van inspiratie kan zijn voor het deels nog te ontwikkelen boetebeleid van de d-g NMa. Naar het oordeel van de Adviescommissie kan echter niet gezegd worden dat het bestreden besluit onvoldoende en geen ter zake dienende aanwijzingen bevat van de elementen die voor het bepalen van de hoogte van de boete in aanmerking zijn genomen.[32] 87. De notarissen hebben voorts betoogd dat de d-g NMa bij de vaststelling van de boetes ten onrechte het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb niet heeft gerespecteerd. Hiertoe is ten eerste aangevoerd dat de boete voor een aantal notarissen disproportioneel zou zijn met het oog op het effect op hun inkomen. Zo bedraagt voor notaris [VERTROUWELIJK] zijn boete 25% van zijn bruto inkomen over 1998, voor notaris [VERTROUWELIJK] is dat 33% van zijn netto inkomen en voor notaris [VERTROUWELIJK] 10% van zijn netto inkomen. Ten tweede is door de notarissen in dit verband gesteld dat de d-g NMa geen enkele rekening heeft gehouden met de concrete weerslag van de gestelde overtreding op de markt. Tijdens de hoorzitting is door de notarissen gewezen op de beperkte economische betekenis van de overtreding. In de relevante periode heeft de in geding zijnde overeenkomst een totaalomzet gegenereerd van 78.623. De totale opgelegde boete van 307.500 is dus vier tot vijf keer zo hoog dan de totaalomzet. Dit zou, aldus de notarissen, een schending opleveren van het evenredigheidsbeginsel. Zoals reeds in punt 49 is vermeld, is daarnaast door de notarissen gesteld dat over de relevante periode 1 januari 1998 1 april 1999 drie notarissen ([VERTROUWELIJK]) geen enkele gemeente-akte hebben verleden. Volgens de notarissen zouden de overige zeven notarissen in totaal 47 gemeenteakten hebben verleden. Vergeleken met de totale omzet van het Bredase notariswezen over de relevante periode zou het gaan om minder dan 1%, zowel naar akten als naar omzet. 88. De Adviescommissie stelt dienaangaande voorop dat uit de memorie van toelichting bij de Mededingingswet volgt dat de financile positie van de onderneming in beginsel geen rol speelt bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Het zou wel in strijd met het evenredigheidsbeginsel kunnen zijn indien de boete een faillissement van de onderneming waarschijnlijk zou maken.[33] Dienaangaande is in casu echter niets gesteld of gebleken.

89. Ten aanzien van hetgeen door de notarissen is gesteld over de geringe weerslag van de overtreding op de markt overweegt de Adviescommissie dat de d-g NMa desgevraagd tijdens de hoorzitting heeft toegegeven dat deze markt- en omzetgegevens geen rol hebben gespeeld bij het bepalen van de hoogte van de boete. Deze gegevens waren de d-g NMa als zodanig ook niet bekend. De Adviescommissie acht de in punten 87 vermelde gegevens evenwel relevant in verband met de toepassing van het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb. Dit beginsel vereist in het onderhavige geval dat bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening gehouden moet worden met de effecten op de markt die de inbreuk op de mededingingsregels teweegbrengt. 90. Daar komt nog bij dat deze opvatting ook is te vinden in de richtsnoeren van de Europese Commissie voor de berekening van geldboeten. Naar gelang van de omstandigheden dient bij het opleggen van de boete in alle gevallen, en onafhankelijk van de zwaarte en de duur van de inbreuk, rekening te worden gehouden met bepaalde objectieve gegevens, zoals een specifieke economische context en het economische of het financile voordeel dat de inbreukmakers eventueel hebben behaald (punt 5.b). 91. Het tijdens de hoorzitting naar voren gebrachte cijfermateriaal maakt naar het oordeel van de Adviescommissie een nader onderzoek door de d-g NMa noodzakelijk. Met name kan het nodig zijn om de correcte weergave ervan te verifiren. De Adviescommissie is dan ook van mening dat in het licht van informatie betreffende de effecten op de markt die de inbreuk op de mededingingsregels teweegbrengt, de hoogte van de boete moet worden heroverwogen. III ADVIES 92. Op grond van het voorgaande luidt het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingsrecht aan de d-g NMa in de zaak 952, Bredase notarissen, als volgt: a) Het onderzoek naar een vermeende inbreuk op de Mw door de Bredase notarissen is rechtmatig verlopen. b) De door de notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van aanen verkoop opdrachten van de gemeente Breda en van de NV Brim in de periode 1 januari 1998 tot 1 april 1999 vormt een inbreuk op artikel 6 Mw. c) In het licht van de informatie betreffende de effecten op de markt die de inbreuk op de mededingingsregels teweegbrengt, moet de hoogte van de boete worden heroverwogen.

Den Haag, 15 maart 2000

mr. drs. H.A.G. Temmink Secretaris subcommissie Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet in zaak 952

-------------------------------------------------------------------------------[1] De d-g NMa neemt in beginsel ook in gevallen als de onderhavige waarin per betrokken onderneming een wettelijk boetemaximum geldt van 1 miljoen omdat dit bedrag hoger is dan 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming (art. 57 Mw), 10% van de omzet tot uitgangspunt bij de boetetoemeting. [2]De gemeente Breda heeft enkel de verkooptransacties en de kooptransacties opgegeven zonder vermelding van andere notarile transacties. [3] Bijvoorbeeld ook hypotheekakten en erfpachttransacties. [4] 16 akten zijn verleden door notarissen van buiten Breda. [5] 2.850,= plus 0,45% voor hetgeen boven 800.000,= uitkomt. Voor een transactie met een waarde van 959.000,= komt dat neer op een bedrag van 3.565,50. Conform de door het bestuur van de Koninklijke Notarile Beroepsorganisatie ingevolge artikel 59 van haar statuten vastgestelde Tarieven voor 1998 (p. 23 sub IIB) bedroeg het tarief inzake overdracht aan gemeenten 2/3 van het gewone transporttarief en derhalve 2.377,=. [6] Volgens opgave van de notarissen: [VERTROUWELIJK] in 1998. [7] Vgl. artikel 8 van het Besluit tot instelling Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, besluit van de d-g NMa van 4 augustus 1998, Stcrt. 1998, 146, blz. 3. [8] Zie het Besluit aanwijzing toezichthoudende ambtenaren Mededingingswet, besluit van de d-g NMa van 2 januari 1998, Stcrt. 1998, 1, blz. 11. [9] Zie artikel 14, eerste en tweede lid, van Verordening 17/62, Pb. 1962, nr. 13, p. 204, zoals gewijzigd. [10] EHRM 25 februari 1993, arrest Funke, Series A, no. 256-A. [11] Zie het arrest Funke, reeds aangehaald, r.o. 55-56, en EHRM 16 december 1997, arrest Camenzind, Reports 1997-VIII, r.o. 45. [12] Zie EHRM 16 december 1992, arrest Niemitz, Series A, no. 251-B, r.o. 31, en EHRM, arrest Camenzind, reeds aangehaald, r.o. 45. [13] EHRM 17 december 1996, Reports 1996-VI. [14] Zie r.o. 69: "The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant,

breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing". [15] Zaak 28/77, Tepea BV t. Commissie, Jur. 1978, blz. 1391, r.o. 40-41. [16] Gevoegde zaken C-359/95 P en 379/95 P, Ladbroke, Jur. 1997, blz. 6301, zie r.o. 33 en 34. [17] Besluit van d-g NMa in zaak 568, punt 79. [18] Dit mede naar aanleiding van de tijdens de hoorzitting door notaris [VERTROUWELIJK] uiteengezette feitelijke gang van zaken van de kant van de gemeente Breda. [19] Zie, onder andere, het besluit van d-g NMa in zaak 771/Protocol, besluit van 31 augustus 1999, punt 22. [20] TK 1995-1996, 24 707, nr. 3. [21] Zaak C-234/89, Delimitis, Jur. 1991, blz. I-977, r.o. 14. [22] Gevoegde zaken T-374/94, T-375/94 en T-388/94, European Night Services, Jur. 1998, blz. II-3141, r.o. 136. Zie ook Gerecht van eerste aanleg, arrest van 20 april 1999, gevoegde zaken T-305-307, 313-316, 318, 325, 328, 329, 335//94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV e.a. t. Commissie, nog niet gepubliceerd in Jur., r.o. 741. [23] Pb. 1997, C 372/13. [24] Zaak C-250/92, Gttrup, Jur. 1994, blz. I-5671; zaak C-399/93, Oude Luttikhuis, Jur. 1995, blz. I-4515. [25] Verwezen is naar gevoegde zaken 240-242, 261, 262, 268 en 269/82, SSI, Jur. 1985, blz. 3831, r.o. 75. [26] Zie EHRM 7 oktober 1988, Salabiaku, Series A, no. 141-A, r.o. 28. [27] Vgl. Gerecht van eerste aanleg EG, arrest Limburgse Vinyl Maatschappij NV, reeds aangehaald, r.o. 1111-1112. [28] TK 1995-1996, 24 707, nr. 3. [29] Met recht verwijst de d-g NMa in zijn verweerschrift in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie EG in gevoegde zaken 100 en 103/80, SA Musique Diffusion Franaise e.a. t. Commissie, Jur. 1983, blz. 1825 (met name r.o. 106 en 109). [30] TK 1995-1996, 24 707, nr. 3. [31] Pb. 1998, C 9/3. [32] Vgl. Gerecht van eerste aanleg, arrest Limburgse Vinyl Maatschappij NV, reeds aangehaald, r.o. 1179.

[33] TK 1994-1995, 24 707, nr. 3.

Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.