358. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende risico s

ONTSLAG

358. De beëindiging van de arbeids overeenkomst met de zieke werkne mer en de daarbij behorende risico’s MR. A.A. STEKELENBURG EN MR. M. BOUIGA

Arbeidsongeschikte werknemers genieten betere ontslagbescherming dan arbeidsgeschikte werknemers. Het algemene beeld bestaat dat je als werknemer en werkgever gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode in beginsel tot elkaar bent veroordeeld en dat aan een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedurende deze periode enorme risico’s kleven. Het omgekeerde beeld bestaat echter ten aanzien van de periode die aanbreekt nadat de verplichte loondoorbetalingsperiode is verstreken. We hebben 104 rechterlijke uitspraken onderzocht die zijn gepubliceerd van 2009 tot en met augustus 2014 om het hiervoor geschetste beeld te toetsen. In dit artikel worden de verschillende (on)mogelijkheden van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer alsmede de daarmee gepaard gaande risico’s voor werkgever en werknemer besproken.1 We maken hierbij een onderscheid tussen de verplichte loondoorbetalingsperiode, welke in beginsel 104 weken duurt, en de periode die daarna aanbreekt. Hierbij wordt ook de blik op de toekomst gezet, door de situatie onder de Wet werk en zekerheid (‘WWZ’) tevens in deze bijdrage te betrekken.

Beëindiging van het dienstverband gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode Opzegging Het opzegverbod tijdens ziekte houdt in dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd gedurende de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, tenzij de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek tot toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (‘UWV’) is ontvangen.2 Dit betekent onder meer dat ook opzegging tegen een datum in de toekomst waarvan te verwachten is dat de werknemer inmiddels is hersteld van zijn ziekte niet is toegestaan.3 Gedurende de periode waarin het opzegverbod geldt, is de UWV-route daarmee effectief geblokkeerd. Hierop bestaat een aantal uitzonderingen. Zo geldt het opzegverbod niet wanneer de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is.4 Ook is het

1 2 3 4

Gezien de strekking van het artikel laten wij het ontslag op staande voet buiten beschouwing. Art. 7:670 lid 1 BW. HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 292. Art. 7:670b lid 2 BW. Deze bepaling is niet van toepassing op de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet. In art.

404

opzegverbod niet van toepassing als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften van de werkgever om zijn eigen of passende arbeid te verrichten, of indien hij weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak (art. 7:670 b lid 3 BW).5 Voorts is het opzegverbod niet van toepassing bij een ontslag tijdens de proeftijd, bij een ontslag op staande voet en bij schriftelijke instemming door de werknemer met de opzegging. Ontbinding Het opzegverbod geldt strikt genomen slechts ten aanzien van opzegging en niet wanneer er een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter wordt ingediend. De kantonrechter dient zich bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek wel te vergewissen van het bestaan van een opzegverbod (art. 7:685 lid 1 Burgerlijk Wetboek (‘BW’)). Uit de memorie van antwoord bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid blijkt dat de bedoeling van de vergewisplicht

5

7:670a Wet Werk en Zekerheid is opzegging wegens beëindiging van de werkzaamheden van een onderdeel van de onderneming niet langer uitgezonderd van het opzegverbod. In de Wet Werk en Zekerheid (33 818) wordt een inhoudelijke wijziging op de uitzondering op het opzegverbod uit art. 7:670b lid 3 BW beoogd. Zo volgt uit het Nader Rapport (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 50-52) dat art. 7:670b lid 3 BW alleen van toepassing zal zijn als de werkgever de werknemer eerst heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen.

SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

DE BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST MET DE ZIEKE WERKNEMER EN DE DAARBIJ BEHORENDE RISICO’S

is dat de kantonrechter het verzoek afwijst tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.6 De rechter zal dus moeten beoordelen of er een verband bestaat tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte, ook wel aangeduid als de reflexwerking van het opzegverbod. De wetgever heeft niet nader uiteengezet wanneer een dergelijk verband wordt verondersteld aanwezig te zijn. In de rechtspraak en literatuur zijn twee stromingen te onderscheiden met betrekking tot de wijze waarop rechters de reflexwerking van het opzegverbod interpreteren. De eerste stroming gaat ervan uit dat pas reflexwerking aan het opzegverbod moet worden toegekend als sprake is van beëindiging wegens ziekte. Er wordt in dit geval getoetst aan een ‘wegens’-verband. De tweede stroming past de reflexwerking direct al toe wanneer vaststaat dat de werknemer ziek is; er wordt

heid lijkt te betrachten hij alsnog gronden vindt om de arbeidsovereenkomst wegens ‘bijzondere omstandigheden’ te ontbinden? Wordt het ‘tijdens’-verband dan niet alsnog omgevormd tot een ‘wegens’-verband? Om aan te tonen dat een ‘tijdens’-verband een zwaardere toets betreft dan een ‘wegens’-verband, zouden kantonrechters die een ‘tijdens’verband aannemen (en daarmee terughoudendheid lijken te betrachten) een ontbindingsverzoek onzes inziens vaak moeten afwijzen enkel en alleen omdat een werknemer ziek is, terwijl los daarvan wel voldoende grond zou zijn om te ontbinden. In zo’n geval zou het verzoek immers niet zijn afgewezen als er geen sprake zou zijn geweest van ziekte en als de rechter een ‘wegens’-verband zou hebben aangenomen. Wij hebben het voorgaande onderzocht aan de hand van 104 uitspraken die zijn gepubliceerd van 2009 tot en met augustus 2014.9 Zie hiervoor onderstaande tabel.

Grond verzoek

Reorganisatie (31)

Verstoorde arbeidsrelatie (59)

Oordeel rechter

Wegens (14)

Tijdens (13)

NB (4)

Wegens (31)

Tijdens (19)

NB (9)

Tijdens (6)

Wegens (1)

NB (4)

Tijdens (2)

NB (1)

Toegewezen

10

4

1

25

5

1

-

-

-

-

-

Afgewezen

4

9

3

6

14

8

6

1

4

2

1

dan getoetst aan een ‘tijdens’-verband.7 Onlangs heeft Van der Helm de verschillende standpunten in de literatuur uiteengezet en onderzocht welke toets rechters toepassen.8 Hij concludeert dat de werknemer in geval van toetsing aan een ‘wegens’-verband minder ontslagbescherming geniet dan wanneer aan een ‘tijdens’verband wordt getoetst. Bij een ‘tijdens’-verband wordt direct reflexwerking toegekend als blijkt dat de werknemer daadwerkelijk ziek is. Het verzoek moet dan worden afgewezen, tenzij er andere (bijzondere) omstandigheden zijn die een gewichtige reden voor ontbinding opleveren. Bij een ‘wegens’-verband wordt de reflexwerking slechts aangenomen als het ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte. Wanneer dit het geval blijkt te zijn, wordt pas aan de bijzondere omstandigheden getoetst. Van der Helm stelt dat bij een ‘tijdens’-toetsing de rechter derhalve altijd terughoudendheid zal betrachten bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek en dat de rechter de ziekte van de werknemer altijd bij zijn afweging zal betrekken. Bij een ‘wegens’-toetsing is dit niet het geval als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte. De vraag rijst of de theoretische benadering dat een ‘tijdens’-toetsing een zwaardere toetsing betreft in de praktijk wel stand houdt. Is het niet zo dat in die gevallen dat de rechter het ‘tijdens’-verband aanneemt en terughoudend6 7 8

Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 15. I. van der Helm, ‘De reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte in de ontbindingsprocedure’, TRA 2014/43. Idem.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2014 / SDU UITGEVERS

Disfunctioneren (11)

Veelvuldig ziek (3)

In 46 van deze uitspraken wordt een ‘wegens’-verband aangenomen, in 40 een ‘tijdens’-verband en in 18 uitspraken liet de rechter zich niet uit over een ‘wegens’- of ‘tijdens’-verband.10 In deze selectie zijn enkele uitspraken te vinden waarin de kantonrechter die een ‘tijdens’-verband aanneemt het verzoek afwijst enkel en alleen omdat de werknemer ziek is, terwijl er niets schort aan de ontbindingsrond.11 Er zijn ook enkele uitspraken te vinden van kantonrechters die een ‘tijdens’-verband aannemen en het ontbindingsverzoek afwijzen met de overweging dat de gestelde grond, zoals disfunctioneren, verstoorde arbeidsrelatie of reorganisatie, niet voldoende is komen vast te staan.12 In sommige gevallen is het dus wel degelijk zo dat de ‘tijdens’-toets een zwaardere toets blijkt te zijn,

9

Het betreft alle uitspraken die zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl, in de «JAR» en RAR van januari 2009 tot augustus 2014, waarbij is gezocht op de termen ‘opzegverbod’, ‘ziekte’ en ‘reflexwerking’. 10 Zie anders: I. van der Helm, ‘De reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte in ontbindingsprocedure’, TRA 2014/43. Van der Helm oordeelde dat in een derde van de 65 door hem onderzochte uitspraken op een ‘wegens’-verband wordt getoetst en in twee derde van de door hem onderzochte uitspraken op een ‘tijdens’-verband. 11 Rb. Utrecht 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8504; Rb. MiddenNederland 13 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2269; Rb. ZwolleLelystad 27 augustus 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BX6351. 12 Rb. Arnhem 27 augustus 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BX6430, Rb. Breda 19 april 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW4086; Rb. Haarlem 25 januari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV2970; Rb. Haarlem 27 augustus 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BX6430; Rb. Noord-Nederland 22 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2574; Rb. Noord-Nederland 16 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6127.

405

ONTSLAG

maar dit blijkt in de praktijk niet steeds zo uit te pakken. In sommige gevallen is de ‘tijdens’-toets die de kantonrechter expliciet toepast onzes inziens slechts theoretisch van aard en is er inhoudelijk gezien geen verschil met de ‘wegens’toets. In die gevallen zou het verzoek immers ook zijn afgewezen wanneer de ‘wegens’-toets zou zijn toegepast of wanneer de werknemer in kwestie niet arbeidsongeschikt zou zijn. In het hiernavolgende zullen we deze 104 uitspraken nader fileren, en zal per ontslaggrond worden

Wanneer sprake is van frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim gedurende langere periode bestaat er voor de werkgever een mogelijkheid om tot beëindiging van het dienstverband met de betreffende werknemer over te gaan bezien wanneer een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer tijdens de loondoorbetalingsperiode wordt toegewezen. Bedrijfseconomische redenen In geval van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer wegens bedrijfseconomische redenen valt op dat kantonrechters zeer verschillend oordelen over het antwoord op de vraag of toepassing van het opzegverbod een ‘wegens’- of een ‘tijdens’-verband vergt. Het aantal afwijzingen ligt bij zaken waarin aan een ‘tijdens’-verband wordt getoetst aanzienlijk hoger dan in zaken waarin de kantonrechter aan een ‘wegens’-verband toetst.13 Uiteindelijk wordt het verzoek tot ontbinding met een zieke werknemer in geval van bedrijfseconomische redenen in de helft van de onderzochte gevallen toegewezen.14 Aan deze praktijk waarin een rechter de mogelijkheid heeft om de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer te ontbinden op grond van bedrijfseconomische redenen, wordt met de invoering van de WWZ een einde gemaakt (waarover later meer). Verstoorde arbeidsrelatie Wanneer de arbeidsrelatie met een zieke werknemer zodanig is verstoord dat voortzetting van het dienstverband niet zinvol meer is, bestaat de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te laten ontbinden. Ook wanneer de verstoorde arbeidsrelatie de grond vormt voor het ontbindingsverzoek is het aantal afwijzingen dat volgt uit toetsing aan een ‘tijdens’-verband aanzienlijk hoger dan wanneer aan een ‘wegens’-verband wordt getoetst.15 13 In geval van toetsing op een ‘tijdens’-verband ligt het aantal afwijzingen in de door ons onderzochte uitspraken op 69% van de ontbindingsverzoeken, terwijl in geval van toetsing op een ‘wegens’-verband 29% van het aantal verzoeken wordt afgewezen. 14 In ons onderzoek wordt het ontbindingsverzoek in vijftien gevallen toegewezen en in zestien gevallen afgewezen. 15 In de zaken waarin op een ‘tijdens’-verband werd getoetst, lag het aantal afwijzingen in de periode 2009 tot augustus 2014 op 74%, terwijl dit percentage in zaken waarin op een ‘wegens’-verband werd getoetst op slechts 19% lag.

406

Opvallend is dat kantonrechters bij de beoordeling van deze ontslaggrond verschillend aankijken tegen de re-integratieverplichtingen. Kantonrechters die toetsen aan een ‘tijdens’-verband hechten over het algemeen meer belang aan de vraag of voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht dan kantonrechters die toetsen aan een ‘wegens’verband. Kantonrechters die toetsen aan een ‘wegens’-verband besteden in hun beoordeling immers vaak helemaal geen aandacht aan al dan niet verrichte re-integratie-inspanningen. In de periode van januari 2009 tot en met augustus 2014 werd ongeveer 50% van het aantal verzoeken dat gegrond werd op de verstoorde arbeidsrelatie met een zieke werknemer toegewezen. Disfunctioneren In elf van de door ons onderzochte zaken was het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer gegrond op disfunctioneren. In al deze gevallen werd het verzoek afgewezen. In ongeveer de helft van deze zaken oordeelde de kantonrechter dat het opzegverbod slechts een ‘tijdens’verband vereist en dat er gelet op de arbeidsongeschiktheid wel ‘bijzondere omstandigheden’ aanwezig dienen te zijn die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. In de meeste gevallen werd het verzoek afgewezen, omdat het disfunctioneren niet voldoende was komen vast te staan. In een enkel geval was het disfunctioneren evenwel voldoende komen vast te staan, maar werd het verzoek afgewezen omdat niet voldoende aan de re-integratieverplichtingen was voldaan.16 In de overige gevallen was de kantonrechter van oordeel dat het disfunctioneren in bepaalde mate samenhing met de psychische of lichamelijke ziekte van de werknemer, zodat het opzegverbod direct aan ontbinding in de weg kwam te staan. Veelvuldig ziekteverzuim Wanneer sprake is van frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim gedurende langere periode bestaat er voor de werkgever een mogelijkheid om tot beëindiging van het dienstverband met de betreffende werknemer over te gaan. Aangezien het veelvuldig ziekmelden thans geen opzichzelfstaande reden voor ontslag is, zal de werkgever tevens het bestaan van bijzondere omstandigheden moeten aantonen, zoals het ontstaan van ernstige organisatorische problemen binnen de organisatie als gevolg van het veelvuldig ziekteverzuim.17 Deze problemen moeten dan wel dermate ernstig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij de arbeidsverhouding met de zieke werknemer laat voortduren. Bovendien moet zijn voldaan aan de vereisten dat de werknemer binnen 26 weken niet normaal inzetbaar zal zijn en dat er geen herplaatsingsmogelijkheden aanwezig zijn.18 Slechts 3 van de door ons onderzochte uitspraken 16 Rb. Midden-Nederland 13 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2269. 17 �� In de Wet Werk en Zekerheid is veelvuldig ziekteverzuim als een zelfstandige ontslaggrond opgenomen in art. 7:669 lid 3 sub c. 18 Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf, hoofdstuk 29.



zijn gegrond op veelvuldig ziekteverzuim. In alle gevallen toetst de kantonrechter aan een ‘tijdens’-verband en past hij de in de beleidsregels van het UWV opgenomen criteria toe, waarna alle verzoeken werden afgewezen.19 Ontbinding en de WWZ In de WWZ blijft het mogelijk om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, disfunctioneren en veelvuldig ziekteverzuim.20 De vergewisplicht uit art. 7:685 lid 1 BW is in aangepaste vorm opgenomen in het nieuwe art. 7:671b lid 6 sub a BW, op grond waarvan de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de werkgever kan inwilligen indien: ‘het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben’. De wetgever heeft geen materiële wijzigingen ten aanzien van de vergewisplicht beoogd. Verder bepaalt het nieuwe art. 7:671b lid 6 sub b BW dat als het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod, de arbeidsovereenkomst alsnog kan worden ontbonden als de rechter meent dat dit in het belang van (de gezondheid van de) werknemer is. Bij het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wordt de werkgever verplicht de UWV-route te volgen en behoort het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter niet langer tot de mogelijkheden. In deze gevallen staat het opzegverbod tijdens ziekte dus aan opzegging in de weg, terwijl de arbeidsovereenkomst ook niet kan worden ontbonden door de kantonrechter. De wetgever heeft hier bewust voor gekozen.21 De ratio achter deze wijziging is volgens de wetgever dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer binnen zijn bedrijf. Het enkele feit dat de arbeidsplaats van een langdurige zieke werknemer komt te vervallen, waar de werknemer mogelijk ook niet meer geschikt voor is om naar terug te keren ook al zou die blijven bestaan, betekent volgens de wetgever niet dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van de werknemer daarmee tevens moet komen te vervallen.22 Het jurisprudentieonderzoek wijst uit dat de WWZ op dit punt een grote verandering zal opleveren vergeleken met de huidige praktijk waarin toch met enige regelmaat een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen wordt ontbonden terwijl de werknemer in kwestie ziek is. Dit is naar onze mening een ongewenste wijziging. Wij zien namelijk niet in waarom het wel mogelijk zou moeten zijn om in bepaalde gevallen een zieke werknemer te ontslaan in geval van een verstoorde arbeidsrelatie, disfunctioneren en/of veelvuldig ziekteverzuim maar niet in het geval 19 Zie Rb. Maastricht 8 januari 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BH0081; Rb. Zwolle-Lelystad 23 september 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK0743; Rb. Midden-Nederland 27 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:2097. 20 �� Zie art. 7:670b jo. art. 7:669 lid 3 sub c t/m h van de Wet Werk en Zekerheid (33 818). 21 Kamerstukken I, 33 818, C, p. 45-46; Kamerstukken II 2013/14, 33 818 nr. 7, p. 86. 22 Kamerstukken II 2013/14, 33 818 nr. 7, p. 86.


van bedrijfseconomische redenen. Waarom zou een zieke werknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, moeten worden beschermd ten nadele van een gezonde collega? Wij zijn van mening dat in voornoemde situatie de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van de zieke werknemer niet onverkort van kracht zou moeten blijven. Het is wat ons betreft niet wenselijk dat een zieke werknemer wordt bevoordeeld ten opzichte van zijn gezonde collega. Wij zijn dan ook van mening dat in geval van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen plaats moet blijven voor de reflexwerking van het opzegverbod.

De regering heeft ervoor gekozen om de beperking van de verwijtbaarheidstoets in de WW niet te laten doorwerken in de ZW Wederzijds goedvinden Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, al dan niet door middel van een vaststellingsovereenkomst, is ook tijdens de verplichte loondoorbetalingsperiode mogelijk. Hieraan kleven voor zowel werkgever als werknemer wel bepaalde risico’s (waarover hierna meer). Het komt in de praktijk regelmatig voor dat een arbeidsongeschikte werknemer, die wel beschikbaar zal zijn voor de arbeidsmarkt of verwacht binnen afzienbare tijd weer arbeidsgeschikt te zijn, met zijn werkgever afspreekt om arbeidsgeschikt uit dienst te treden. Deze werknemer zal dan in beginsel, mits hij op het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst kan werken, aanspraak kunnen maken op een uitkering uit hoofde van de Werkloosheidswet (hierna ook: ‘WW’). Sinds de wijziging van de Werkloosheidswet op 1 oktober 2006 kan een werknemer immers – mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan – zonder risico voor zijn WW-uitkering instemmen met ontslag of nalaten daartegen verweer te voeren (art. 24 lid 6 WW). Het UWV zal de WW-aanvraag beoordelen op basis van de feitelijke situatie. Als de arbeidsongeschikte werknemer niet beschikbaar zal zijn voor de arbeidsmarkt op het moment van het daadwerkelijke einde van de arbeidsovereenkomst, kleven er voor hem diverse risico’s aan een beëindiging van de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode. De werknemer loopt dan het risico dat hij een benadelingshandeling pleegt in de zin van de Ziektewet (‘ZW’). Art. 45 ZW bepaalt immers dat indien de werknemer het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt, hem de ZW-uitkering kan worden geweigerd. De regering heeft ervoor gekozen om de beperking van de verwijtbaarheidstoets in de WW niet te laten doorwerken in de ZW. In art. 45 ZW is daarom bepaald dat onder benadeling mede wordt verstaan de situatie dat de arbeidsongeschikte werknemer zonder deugdelijke grond heeft nagelaten verweer te voeren tegen, of heeft ingestemd met een beëindiging van de dienstbetrek407

ONTSLAG

king in de periode van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte.23 Het is de werknemer dus niet toegestaan zijn recht op loon prijs te geven gedurende de periode van de voor werkgevers geldende wettelijke loondoorbetalingsverplichting. Door het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst tijdens deze periode wordt aldus een benadelingshandeling gepleegd op grond waarvan het UWV een ZW-uitkering aan de werknemer zal kunnen weigeren gedurende de periode dat de aanspraak op loon zou hebben bestaan. Het voeren van inhoudelijk verweer is vereist, een pro-formaverweer is niet voldoende.24 Ook indien er een bedrijfseconomische beëindigingsgrond aanwezig is, valt het instemmen met de beëindiging van het dienstverband door een zieke werknemer in beginsel aan te

Ook de werkgever loopt diverse risico’s bij de beëindiging van het dienstverband met een zieke werknemer gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode merken als een benadelingshandeling. De opgegeven reden sluit immers niet uit dat er toch sprake is van een verband met het opzegverbod. De Centrale Raad van Beroep heeft in 2012 geoordeeld dat een werknemer wel kan instemmen met beëindiging van het dienstverband wegens bedrijfseconomische redenen wanneer: 1. uit de instemming van de vakbonden met het sociaal plan kan worden afgeleid dat de noodzaak tot reorganisatie niet in het geding is en dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast; 2. de opzegtermijn in acht is genomen, en 3. de vergoeding niet lager is dan de neutrale kantonrechtersformule.25 Nu er onder de WWZ in principe geen plaats meer zal zijn voor de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte bij een bedrijfseconomisch ontslag, zal het instemmen met een beëindiging van het dienstverband door een zieke werknemer onder voornoemde voorwaarden naar onze mening wel zijn aan te merken als een benadelingshandeling. Voorts loopt de werknemer bij alle beëindigingsmethoden tijdens de verplichte loondoorbetalingsperiode het risico dat hij een benadelingshandeling pleegt. Indien de arbeidsongeschikte werknemer zelf onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht, zet hij hiermee zijn ZW-uitkering op het spel. De werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt ontbonden omdat hij onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht, pleegt immers ook een benadelingshandeling in de zin van art. 45 ZW, zodat hem een ZW-uitkering zal worden geweigerd. Ook de werkgever loopt diverse risico’s bij de beëindiging 23 Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 3, p. 66 (MvT); Kamerstukken I 2005/06, 30 370, E, p. 16 en p. 17 (nadere MvA). 24 CRvB 19 april 2000, LJN AL1135, RSV 2000, 160. 25 CRvB 4 april 2012, LJN BW1977.

408

van het dienstverband met een zieke werknemer gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode. Zo kan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met een zieke werknemer onder meer misbruik van omstandigheden opleveren.26 De overige risico’s voor de werkgever zullen hierna besproken worden.

Risico’s behorende bij alle beëindigingsmethoden tijdens de verplichte loondoorbetalingsperiode De werkgever loopt bij alle beëindigingsmethoden tijdens de verplichte loondoorbetalingsperiode de volgende risico’s. I. Besluit verhaal ziekengeld Als het dienstverband tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte eindigt, is de werkgever verplicht om in overleg met de werknemer een re-integratieverslag op te stellen, tenzij de arbeidsongeschiktheid nog geen zes weken heeft geduurd. Het UWV beoordeelt aan de hand van dit verslag of werknemer en werkgever in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht (art. 38 lid 2 ZW). Indien vervolgens wordt vastgesteld dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht of ondanks aanmaning van het UWV geen reintegratieverslag heeft ingediend, zal het UWV het aan de werknemer betaalde ziekengeld op de werkgever verhalen (art. 39a ZW). Het UWV toetst op vergelijkbare wijze als bij de zogenaamde poortwachterstoets in het kader van de aanvraag van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (‘WIA’)-uitkering.27 II. Premiedifferentiatie ZW / Eigenrisicodrager Een werknemer die gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode arbeidsongeschikt uit dienst treedt, komt veelal terecht in de ZW (en wellicht later in de WIA), hetgeen financiële gevolgen voor de werkgever heeft. Voor de financiering van de ZW kan de werkgever kiezen tussen een publieke verzekering of eigenrisicodragerschap. Als eigenrisicodrager voor de ZW betaalt de werkgever zelf de ZW-uitkering en voert de werkgever zelf de ZW uit voor de (ex-)werknemers. Het is in dat geval dus van belang om als werkgever kennis van de ZW in huis te hebben. Als eigenrisicodrager is het mogelijk een verzekering af te sluiten voor het risico dat (ex-)werknemers in de ZW terechtkomen en de werkgever de ZW-uitkering moet betalen. Als een ‘grote’ werkgever heeft gekozen voor de publieke verzekering van de ZW, dan heeft de beëindiging van het dienstverband met een zieke werknemer indirect financiële gevolgen voor de werkgever.28 De hoogte van de ZW-premie die de werkgever dient te betalen, is afhankelijk van de

26 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 april 2008, «JAR» 2008/183. 27 Wijziging Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 26 januari 2005, 18, p. 20 en Besluit verhaal ziekengeld, Stcrt. 26 januari 2005, 18, p. 21. 28 Van een grote werkgever is sprake indien de totale loonsom minstens honderdmaal de gemiddelde loonsom per werknemer bedraagt.



ZW-uitgaven aan zijn (ex-)werknemers. De Belastingdienst stelt deze premie vast en kijkt daarbij naar de gegevens van het tweede jaar voorafgaand aan het premiejaar.29 Voorheen werden deze lasten niet aan de laatste werkgever doorberekend, maar werden de premies uit een sectoraal vastgestelde premie betaald. Op 1 januari 2013 is dit als gevolg van de invoering van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters veranderd. III. Loonsanctie Wanneer het UWV van oordeel is dat de werkgever onvoldoende aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan, kan het de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever met maximaal 52 weken verlengen.30 Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte blijft ook gedurende deze verlenging van kracht.31 Voor de werknemer kleven er grotere risico’s aan het instemmen met een beëindiging van het dienstverband gedurende de periode waarin de loonsanctie geldt, dan gedurende de initiële 104 weken-termijn. Een werknemer die tijdens de periode waarin een loonsanctie geldt geen verweer voert tegen of instemt met beëindiging van het dienstverband, zal in principe geen uitkering ZW en WIA ontvangen.32 Ook een mogelijke WW-uitkering wordt hiermee op het spel gezet. Uit de WW vloeit immers voort dat de verlichte WW-toets niet geldt gedurende de periode waarin een loonsanctie van kracht is.33 Het niet voeren van verweer tegen of het instemmen met een beëindiging van het dienstverband gedurende deze periode, levert aldus wel verwijtbare werkloosheid op.34 De werknemer die zich gedurende de looptijd van de loonsanctie beter meldt om vervolgens uit dienst te treden, maakt dus geen aanspraak op een WW-uitkering. De werkgever zal dan eerst van de loonsanctie moeten worden ontheven. In de praktijk is gebleken dat een vrijwillige verlenging van de loondoorbetalingsverplichting door partijen een oplossing kan bieden als partijen tegen het einde van de wachttijd tot een beëindiging van het dienstverband willen komen terwijl de werkgever een verplichte loonsanctie boven het hoofd hangt. Gedurende de vrijwillige loondoorbetalingsperiode geldt de verzwaarde verwijtbaarheidstoets uit de WW immers niet.35 Voor de werknemer is instemmen met een beëindiging gedurende de looptijd van een vrijwillige loonsanctie alleen een optie indien hij verwacht beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt en indien hij voor een WW-uitkering verwacht in aanmerking te komen. De werknemer die aan het einde van de vrijwillige verlenging van de loondoorbetalingsverplichting nog steeds ziek is, kan een WIA-uitkering aanvragen. Met het aanvragen van een vrijwillige verlenging van 29 30 31 32 33 34

Zie www.uwv.nl, ‘Wijziging berekening premies ZW-flex’. Art. 25 WIA. Art. 25 lid 9 WIA en art. 24 WIA. Art. 88 lid 1 sub d WIA. Deze toets is sinds 1 oktober 2006 in art. 24 lid 6 van de WW gevoegd. Art. 24 lid 10 WW. Zie tevens M. Koolhoven, ‘Voorzichtig met ontslag zieke werknemer’, ArbeidsRecht 2006/66. 35 Art. 24 WW.


de loondoorbetaling kan tevens worden bewerkstelligd dat de arbeidsovereenkomst in het derde ziektejaar kan worden beëindigd met wederzijds goedvinden zonder dat de WIA-uitkering van werknemer zal worden geweigerd. In art. 88 lid 1 sub d WIA, waarin beëindiging tijdens de loonsanctie wordt gesanctioneerd met weigering van de WIA-uitkering, wordt immers enkel verwezen naar de verplichte loonsanctie als bedoeld in art. 25 WIA en niet naar art. 24 WIA waarin de vrijwillige loonsanctie is opgenomen. IV. Nawerking ZW Tot slot dient de werkgever zich ook nog bewust te zijn van de zogenaamde nawerking van de ZW. Een werknemer die binnen vier weken na het einde van zijn dienstverband ziek wordt, kan onder omstandigheden toch aanspraak maken op een ZW-uitkering.36 Dit wordt ook wel ‘nawerking’ genoemd. Er bestaat discussie over de vraag of en wanneer de uitkeringen van werknemers die ziek worden binnen vier weken na het einde van het dienstverband door de laatste werkgever moeten worden gedragen (direct als eigenrisicodrager of indirect via de gedifferentieerde premie). Het UWV is van mening dat de ZW-uitkeringen en daarop volgende Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (‘WGA’)-uitkeringen van ex-werknemers die binnen vier weken na het einde van het dienstverband ziek worden, sowieso voor rekening van de laatste werkgever komen. Een uitzondering hierop bestaat volgens het UWV enkel indien de werknemer na het einde van zijn dienstverband ziek wordt, terwijl hij al een WW-uitkering ontvangt. In dat geval is immers sprake van een zieke werkloze werknemer die krachtens de Werkloosheidswet verzekerd is voor de

Een werknemer die binnen vier weken na het einde van zijn dienstverband ziek wordt, kan onder omstandigheden toch aanspraak maken op een ZW-uitkering ZW. Deze uitkering behoort in dat geval dus niet voor rekening van de werkgever te komen.37 Onzes inziens is de hier genoemde zienswijze van het UWV niet geheel juist. In het Besluit Wfsv wordt voor de toerekening van WGA-uitkeringen aan de werkgever als eis gesteld dat de werknemer op de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid bij de werkgever in dienst was.38 Deze eis dient naar onze mening ook voor de toerekening van de ZW-uitkering te gelden.

36 Art. 117 b lid 1 onder b Wfsv jo. art. 29 lid 2 onder b ZW jo. art. 46 ZW. 37 Art. 117 b lid 3 onder c Wfsv jo. art. 29 lid 2 onder d ZW jo. art. 7 ZW. 38 Zie art. 2.11 lid 5 onder a Besluit Wfsv en art. 2.12 lid 5 onder a Besluit Wfsv.

409

ONTSLAG

Beëindiging van het dienstverband na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode Opzegging Na de (eventueel verlengde) loondoorbetalingsperiode hoeft de arbeidsongeschikte werknemer zich niet meer te verweren tegen beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever. Na het doorlopen van de wachttijd geldt het opzegverbod niet meer. Echter, ook

Rechters toetsen over het algemeen aan dezelfde criteria als die gelden voor het verkrijgen van toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op te zeggen na het doorlopen van de wachttijd dient aan een aantal criteria te zijn voldaan voordat het UWV toestemming geeft om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Ten eerste moet aannemelijk zijn dat de werknemer als gevolg van de arbeidsongeschiktheid niet langer in staat is om aan de functie-eisen te voldoen. Hiernaast moet aannemelijk zijn dat de werknemer niet zal herstellen binnen 26 weken en dat er binnen 26 weken geen herplaatsingsmogelijkheden meer zijn binnen de onderneming.39 Indien herplaatsing in eerste instantie niet mogelijk blijkt te zijn, kan van de werkgever gevergd worden dat hij de werknemer een scholingstraject aanbiedt teneinde hem alsnog te kunnen herplaatsen.40 Bovendien zal de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die het eigen werk in deeltijd zal kunnen verrichten, in beginsel door de werkgever moeten worden toegelaten tot het gedeelte waartoe hij in staat is. Dit geldt ook ten aanzien van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer die in staat is om een deel van de tot zijn functie behorende werkzaamheden te verrichten, ook wanneer hiervoor door de werkgever de nodige organisatorische maatregelen moeten worden getroffen.41 De re-integratieverplichtingen ten aanzien van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer zien alleen op de re-integratie in het eerste spoor. Ontbinding Opvallend is dat slechts een gering aantal uitspraken te vinden is waarin een ontbindingsverzoek wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt behandeld. In de meeste gevallen stappen werkgevers hiervoor kennelijk naar het UWV. In slechts 2 van de 9 uitspraken die wij vonden, werd het ontbindingsverzoek afgewezen. De Kantonrechter

39 Art. 5:2 Ontslagbesluit. Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf, hoofdstuk 28. 40 Idem. 41 Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf, hoofdstuk 28. Zie ten aanzien van de omstandigheden van het geval HR 2 februari 1978, NJ 1978, 248; HR 8 november 1985, NJ 1986, 309; HR 26 oktober 2001, «JAR» 2001/238; HR 13 december 1991, NJ 1992, 441.

410

Utrecht, die een ontbindingsverzoek tijdens het vierde ziektejaar afwees, was van oordeel dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen had verricht en bovendien niet had aangetoond dat de werknemer niet binnen 26 weken herplaatst kan worden in een passende functie binnen de organisatie.42 In de andere zaak die leidde tot afwijzing van het ontbindingsverzoek, oordeelde de Kantonrechter Utrecht dat de werkgever onvoldoende had aangetoond dat er geen passende arbeid voor de langdurig arbeidsongeschikte werknemer voorhanden was.43 Rechters toetsen over het algemeen aan dezelfde criteria als die gelden voor het verkrijgen van toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op te zeggen.44 In beginsel wordt bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer na 2 jaar geen vergoeding toegekend. Dit kan slechts anders zijn wanneer de werkgever tekort is geschoten in het nakomen van zijn re-integratieverplichtingen. In slechts 2 van de door ons onderzochte uitspraken wordt aan de werknemer een vergoeding toegekend.45

Risico’s behorende bij alle beëindigingsmethoden na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode Ook in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode loopt de werkgever financiële risico’s. Het kan immers voorkomen dat de werknemer aanspraak maakt op een WIA-uitkering. De WIA bestaat uit twee regelingen, de WGA die betrekking heeft op gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers en tijdelijk arbeidsongeschikte werknemers enerzijds en de Inkomensvoorziening Volledig duurzaam Arbeidsongeschikten (‘IVA’) die van toepassing is op duurzaam arbeidsongeschikte werknemers anderzijds. De WGA-premie is onderverdeeld in de WGA-vast (arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd) en WGA-flex (arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd). Per 1 januari 2014 geldt het eigenrisicodragerschap uitsluitend ten aanzien van de WGA-vast. Het is per 2016 mogelijk om ook eigenrisicodrager te worden voor de WGA-flex. Als eigenrisicodrager betaalt de werkgever maximaal tien jaar lang de WGA-uitkering aan de werknemer.46 Wel is het mogelijk om als eigenrisicodrager een verzekering af te sluiten voor het risico dat (ex-)werknemers in de WIA terechtkomen en de werkgever deze uitkering moet betalen. Voor de IVA-uitkering is het (nog) niet mogelijk om eigenrisicodrager te zijn. Voor de WGA-vast heeft de werkgever thans nog de

42 43 44 45

Ktr. Utrecht 6 mei 2013, «JAR» 2013/115. Ktr. Utrecht 16 maart 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:7869. Zie hiervoor Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf, hoofdstuk 28. Zie onder meer: Rb. Noord-Holland 10 januari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ6165; Rb. Almelo 10 februari 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BN2948. 46 Art. 117b lid 1 onder a Wfsv.



keuze tussen het eigenrisicodragerschap en de publieke verzekering en voor de WGA-flex bestaat nu nog enkel de mogelijkheid om publiek verzekerd te zijn.47 Voor wat betreft de publieke verzekering geldt dat de premie die de ‘grote’ werkgever dient te betalen afhankelijk is van de WGA-uitgaven aan de ex-werknemers.48 De Belastingdienst stelt deze premie vast en kijkt daarbij naar de gegevens van het tweede jaar voorafgaand aan het premiejaar.49 Voor de IVA-uitkering bestaat geen gedifferentieerde premie. De IVA-uitkeringen worden uit de basispremie betaald die voor iedereen gelijk is. De werknemer dient zich voorts nog bewust te zijn dat de beëindiging van zijn dienstverband na de verplichte loondoorbetalingsperiode en het daarbij behorende inkomensverlies gevolgen heeft voor het soort WGA-uitkering dat de werknemer ontvangt (loonaanvullings- of vervolguitkering). De hoogten van deze uitkeringen verschillen aanzienlijk en het uitgangspunt van de WIA is dat werken loont.

Conclusie De UWV-route is gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode geblokkeerd en de kantonrechter moet zich vergewissen van het bestaan van het opzegverbod. Van de 104 door ons onderzochte gepubliceerde uitspraken in de periode tussen januari 2009 tot en met augustus 2014 zijn 46 ontbindingsverzoeken toegewezen en zijn 58 verzoeken afgewezen. Uit ons onderzoek blijkt dat het oordeel van de rechter afhangt van de vraag of hij de ‘tijdens’- of ‘wegens’-toets toepast. Het aantal afwijzingen ligt bij een ‘tijdens’-verband hoger dan het aantal afwijzingen bij een ‘wegens’-verband. Van de 58 afwijzingen werd in 31 uitspraken een ‘tijdens’-verband aangenomen, in 11 uitspraken een ‘wegens’-verband en in de overige uitspraken liet de rechter zich niet uit over het bestaan van een ‘tijdens’dan wel ‘wegens’-verband. Uit ons onderzoek blijkt dat in sommige gevallen de ‘tijdens’-toets een zwaardere toets blijkt te zijn dan de ‘wegens’-toets, maar dat dit zeker niet zo is in alle gevallen. Soms lijkt een rechter bij een ‘tijdens’–toets een doelredenering aan te hangen en de arbeidsovereenkomst alsnog via de escape van ‘bijzondere omstandigheden’ te ontbinden. Het is hierbij maar de vraag of deze ‘bijzondere omstandigheden’ wel zo bijzonder

47 Zie www.belastingdienst.nl, ‘Wat verandert er voor eigen risicodragers per 1 januari 2014?’. 48 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 12. Van een grote werkgever is sprake indien de totale loonsom minstens honderdmaal de gemiddelde loonsom per werknemer bedraagt. 49 Zie www.uwv.nl, ‘Wijziging berekening premies ZW-flex en WGA-flex’.


zijn, omdat het soms enkel de ontslaggrond betreft. Ook beëindiging met wederzijds goedvinden is mogelijk gedurende de verplichte loondoorbetalingsperiode. Er bestaan dus mogelijkheden voor werknemer en werkgever om gedurende de verplichte loondoorbetalingperiode van elkaar afscheid te nemen. Wel zal hierbij rekening moeten worden gehouden met de hiervoor genoemde risico’s. Na de verplichte loondoorbetalingsperiode geldt het opzegverbod niet meer en zal het UWV toestemming verlenen als (i) door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat de werknemer als gevolg van de arbeidsongeschiktheid niet langer in staat is om aan de functie-eisen te voldoen; (ii) aannemelijk is gemaakt dat de werknemer niet zal herstellen binnen 26 weken en (iii) dat er binnen 26 weken geen herplaatsingsmogelijkheden meer zijn binnen de onderneming.50 De weg van de kantonrechter wordt na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode dan ook minder snel gekozen. In de door ons onderzochte periode hebben wij maar 9 uitspraken gevonden die zien op de periode na de verplichte loondoorbetalingsperiode. Van deze 9 uitspraken zijn 7 ontbindingsverzoeken toegewezen en 2 afgewezen. Na de verplichte loondoorbetalingsperiode is het gemakkelijk voor de werkgever om tot beëindiging van het dienstverband met een werknemer te komen. De werkgever dient echter ook hier rekening te houden met de financiële risico’s die kleven aan de beëindiging van het dienstverband.

Over de auteurs Mr. A.A. Stekelenburg is advocaat Arbeidsrecht bij Heussen Amsterdam.

Mr. M. Bouiga is advocaat Arbeidsrecht bij Heussen Amsterdam.

50 Zie hiervoor Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf, hoofdstuk 28.

411

358. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende risico s

Recommend Documents