3 Afwikkeling van schadegeschillen over overheidshandelen in de praktijk

3

Afwikkeling van schadegeschillen over overheidshandelen in de praktijk

A.T.M. Marseille & G.J. Harryvan

INLEIDING Overheidshandelen kan tot schade leiden. Het recht biedt normen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de overheid aansprakelijk is en procedures die burgers kunnen gebruiken om hun claims op de overheid te verzilveren. Die normen en procedures zijn geen rustig bezit. Op onderdelen zijn ze ingewikkeld en omstreden. Er is sprake van een voortgaande discussie over de vraag of ze aan herziening toe zijn. Een eerste mijlpaal in die discussie wordt gevormd door het ‘Voorontwerp Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten’,1 in 2007 uitgebracht door een commissie onder voorzitterschap van de regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht, M. Scheltema. Een tweede mijlpaal betreft een tweetal rapporten van de Nationale ombudsman, uitgebracht in 2009 en 2011, over hoe de overheid behoorlijk met schadeclaims kan omgaan.2 Kort samengevat luidt de stelling van de commissie-

Prof. mr. A.T.M. Marseille is verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen en, als bijzonder hoogleraar empirische bestudering van het bestuursrecht, aan de Universiteit van Tilburg, G.J. Harryvan was ten tijde van het onderzoek als student-assistent verbonden aan de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen. Aan de gegevensverzameling ten behoeve van het onderzoek hebben voorts Hanneke Kleinjan, Sophie van Kasbergen en Hanna Tolsma een bijdrage geleverd. 1

2

‘Voorontwerp Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten’ (het voorontwerp is te vinden op de website http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/brieven/2007/05/04/voorontwerp-wet-nadeelcompensatie-en-schadevergoedingbij-onrechtmatige-besluiten.html). De literatuur over het voorontwerp is overvloedig. Zie onder meer: K.J. de Graaf & A.T. Marseille, ‘Een weg uit het doolhof? Het Voorontwerp overheidsaansprakelijkheid gewogen’, NJB 2007, p. 2010-2017; J.E.M. Polak, ‘Goede polderoplossing. Maar slot op de toekomst van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming’, NJB 2007, p. 2018-2023; R.J.N. Schlössels, ‘Het voorontwerp Nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten’, Gst. 2007, p. 503-517; B.J. Schueler, ‘De onrechtmatige overheidsdaad in het Voorontwerp Schadevergoeding’, NTB 2007, p. 287-297. Het voorontwerp heeft in augustus 2011 geresulteerd in een wetsvoorstel Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 2). ‘Behoorlijk omgaan met schadeclaims’ (Rapport 2009/135), ‘Behoorlijk omgaan met schadeclaims door gemeenten’ (Rapport 2011/025). Beide rapporten zijn te vinden op de website van de Nationale ombudsman, http://www.nationaleombudsman.nl/onder zoeken-uit-

50

3 – Afwikkeling van schadegeschillen over overheidshandelen in de praktijk

Scheltema dat het huidige systeem van overheidsaansprakelijkheid, bestaande uit verschillende wegen waarlangs schade kan worden verhaald, onnodig ingewikkeld is. Het Voorontwerp zet in op vereenvoudiging. De stelling van de Nationale ombudsman komt er in de kern op neer dat overheden zich bij de behandeling van schadeclaims conflictvermijdend en waar mogelijk coulant jegens burgers moeten opstellen.3 Voor de stelling van de commissie-Scheltema geldt dat we eigenlijk niet weten in hoeverre de als ingewikkeld gekwalificeerde procedures in de praktijk een sta-in-de-weg vormen bij het realiseren van materiële rechten van gelaedeerde burgers. Voor de stelling van de Nationale ombudsman geldt dat globaal is onderzocht in hoeverre de opstelling van de overheid overeenstemt met de door de Nationale ombudsman gehanteerde uitgangspunten van een ‘behoorlijke’ afhandeling van schadeclaims.4 Anders gezegd: we hebben maar een beperkt beeld van hoe de beide beredeneerde stellingen zich verhouden tot de werkelijkheid van behandeling en beslechting van schadeclaims in verband met overheidshandelen. Dat was voor ons aanleiding onderzoek te doen naar de gang van zaken bij de alledaagse afhandeling van schadeclaims door de overheid.5

3

4

5

eigen-beweging. De rapporten hebben tot een levendige discussie in de literatuur geleid. Zie onder meer: J. Hoitink, ‘Behoorlijk omgaan met schadeclaims: wees coulant, maar met verstand’, O&A 2010, p. 4-14; D. Allewijn, ‘Behoorlijk omgaan met indieners van schadeclaims’, O&A 2010, p. 15-23; A.J.J.G. Schijns, ‘Het ombudsmanrapport Behoorlijk omgaan met schadeclaims in het licht van de behoeften van slachtoffers van rampen. Over de (im)materiële behoeften van slachtoffers, het rapport van de ombudsman en de rol van het aansprakelijkheidsrecht’, O&A 2010, p. 24-33; A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Overheid en Aansprakelijkheid, Verantwoord omgaan met publieke middelen Bespreking van het thema Behoorlijk omgaan met schadeclaims’, O&A 2010, p. 50-59. Zie voorts de reactie van de minister op het rapport, Kamerstukken II 2009/10, 32 123, VI, nr. 88. Het rapport met de daarbijbehorende normen wordt tegenwoordig consequent gehanteerd als kader bij de behandeling van klachten inzake schadevergoeding, zie o.a. Nationale ombudsman 19 juli 2011, JWR 2011/107; Nationale ombudsman 12 september 2011, zaaknr. 2011/268, V-N 2011/50.26.13. Overigens komt het rapport ook in de rechtspraak aan de orde. In een uitspraak van 7 april 2010, AB 2010/206 m.nt. Den Houdijker, overwoog de ABRvS:‘Dat, zoals appellant sub 1 betoogt, uit het rapport zou volgen dat de staatssecretaris op grond van behoorlijkheid over zou moeten gaan tot vergoeding van schade in die gevallen waarin verkeerd is gehandeld, doet niet af aan het feit dat de rechtbank terecht met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 20 juni 2007 heeft overwogen dat het relativiteitsvereiste aan het aannemen van een verplichting tot vergoeding van vermogensschade in de weg staat, nu het rapport niet kan dienen als grondslag voor schadevergoeding indien aan de voorwaarden daarvoor, zoals het relativiteitsvereiste, niet is voldaan.’ Een gedeelte van het onderzoek van de ombudsman bestond uit een inventarisatie van de schadevergoedingspraktijk van de ministeries, waarna verschillende besprekingen zijn gevoerd met vertegenwoordigers van de ministeries. Een soortgelijke aanpak is gehanteerd bij het onderzoek bij gemeenten. Het onderzoek is van start gegaan in 2008. Op dat moment was nog geen van beide rapporten van de Nationale ombudsman verschenen. De verhouding tussen het onderzoek waarop deze bijdrage is gebaseerd en de door de Nationale ombudsman ten behoeve van die rapporten verrichte onderzoeken kan deels als complementair, deels als aanvullend,


51

Het betreft een als exploratief te kwalificeren onderzoek. Doel ervan was meer te weten te komen over de vraag in hoeverre de afhandeling van schadeclaims op het punt van behoorlijkheid6 te wensen overlaat en in hoeverre procedures ter beslechting van schadegeschillen er aan in de weg staan dat burgers krijgen wat hun toekomt, maar daarnaast ook om andere aspecten van de praktijk van de afhandeling van schadeclaims in beeld te brengen. Er waren acht vragen waar we een antwoord op hoopten te vinden. Die vragen vormen de titels van de acht op de inleiding volgende onderdelen van deze bijdrage. Hoofdmoot van het onderzoek vormden 46 face-to-face interviews die we – met tussenpozen – gedurende de afgelopen drie jaar hebben gehouden met betrokkenen bij tegen de overheid gerichte schadeclaims. We hebben ons daarbij grotendeels beperkt tot de gemeentelijke overheid, vanwege diens gevarieerde takenpakket en de nabijheid ten opzichte van de burger. De interviews betroffen twee categorieën personen. De eerste categorie wordt gevormd door gemeenteambtenaren die betrokken waren bij de afhandeling van schadeclaims. Uit de verzameling van Nederlandse gemeenten met meer dan 20.000 inwoners hebben we de drie grootste geselecteerd, alsmede 37 willekeurige andere.7 Bij 31 van die 40 gemeenten hebben we vervolgens gesprekken gevoerd met ambtenaren die betrokken zijn bij de afhandeling van schadeclaims.8 Daarnaast hebben we met 14 rechtshulpverleners gesproken. In ruim de helft van de gevallen betrof het rechtshulpverleners die niet alleen veelvuldig betrokken zijn bij procedures over overheidsaansprakelijkheid, maar daarnaast actief deelnemen aan de discussie daarover. Deze groep procedeert vooral voor overheden. Daarnaast hebben we gesproken met een aantal ervaren rechtshulpverleners die met name burgers bijstaan in schadeprocedures tegen de overheid. Een laatste gesprek hebben we gevoerd met een senior-schadebehandelaar van een verzekeraar waar veel gemeenten een aansprakelijkheidsverzekering hebben afgesloten. De 46 gesprekken met ervaringsdeskundigen hebben ons een schat aan informatie opgeleverd, maar geen alomvattend beeld van de variëteit van schadegeschillen over overheidshandelen (zo had de overgrote meerderheid

6

7

8

deels als overlappend worden beschouwd. In deze bijdrage sluiten wij voor wat betreft het begrip ‘behoorlijkheid’ aan bij de definitie en interpretatie van de Nationale ombudsman. Zie daarvoor onder meer de jaarverslagen en de ‘behoorlijkheidswijzer’ van de Nationale ombudsman. We hebben daartoe aan de hand van de CBS-gegevens over de inwonertallen per 1 januari 2007 een alfabetische lijst opgesteld van gemeenten met meer dan 20.000 inwoners (met uitzondering van Amsterdam, Rotterdam en Den Haag) en hebben daaruit 37 willekeurige gemeenten gekozen. Het betrof de gemeenten Aalten, Amersfoort, Amsterdam, Barneveld, Beuningen, Boxmeer, Bussum, Dalfsen, Den Haag, Den Helder, Enschede, Geldrop, Groningen, Kerkrade, Leerdam, Leudal, Maarssen, Middelburg, Nieuwkoop, Nunspeet, Oost-Gelre, Papendrecht, Rheden, Roosendaal, Rotterdam, Skarsterlân, Teylingen, Tytsjerksteradiel, Veenendaal, Vlaardingen en Zoetermeer.

52


van onze gesprekspartners heel veel ervaring met schadeclaims, en maar heel weinig ervaring met nadeelcompensatieclaims) en geen eenduidige antwoorden op onze vragen. We denken dan ook dat we de resultaten van ons onderzoek het beste kunnen weergeven door voor elk van de acht vragen te beschrijven welke overeenstemmende en uiteenlopende antwoorden we daarop hebben gekregen en de weergave daarvan af te sluiten met een stelling. Die stelling is niet meer, maar ook niet minder, dan onze synthese van de observaties en argumentaties die wij van onze respondenten in reactie op onze vragen hebben opgetekend. Aan de acht vragen hebben we in deze bijdrage nog een negende toegevoegd. Die vraag komt voort uit het gevoel van onbehagen dat ons bekroop na het afsluiten van de gegevensverzameling. Uit ons onderzoek werd eens te meer duidelijk dat aan de afwikkeling van schadeclaims betreffende overheidshandelen vele haken en ogen zitten. Verdienen schadeclaims een andere wijze van behandeling? Met enkele gedachten daarover sluiten we deze bijdrage af.

VRAAG 1: MET WAT VOOR SOORT SCHADECLAIMS WORDT DE OVERHEID IN WELKE MATE GECONFRONTEERD?

De overheid heeft met enige regelmaat te maken met schadeclaims. Die claims kunnen op allerlei manieren worden gecategoriseerd. Voor ons onderzoek hebben wij de volgende vier categorieën gehanteerd. De eerste betreft schade als gevolg van onrechtmatige besluiten, de tweede schade als gevolg van rechtmatige besluiten en handelingen (nadeelcompensatie), de derde schade als gevolg van onrechtmatig feitelijk handelen of nalaten van de overheid en de vierde en laatste categorie schade die verband houdt met door de overheid genomen besluiten, maar niet zo zeer is gelegen in het besluit zelf, maar veeleer in de gang van zaken bij de totstandkoming daarvan. Die laatste categorie duiden we hierna aan als claims betreffende besluitvorming. De overgrote meerderheid van de claims die bij gemeenten binnenkomen, heeft te maken met schade als gevolg van feitelijk handelen of nalaten (afgewaaide boomtakken, gladde wegen, losliggende stoeptegels). Afgaande op de gesprekken met de gemeenteambtenaren volgen op gepaste afstand de nadeelcompensatieclaims (planschade, wegafsluitingen) en de claims betreffende besluitvorming (veelal gebaseerd op de stelling dat de gemeente bij de totstandkoming van een besluit onrechtmatig heeft gehandeld). De categorie met de minste claims is die betreffende onrechtmatige besluiten. In cijfers, voorzichtig geschat: ruim 90% van de claims betreft feitelijk handelen of nalaten. Van de resterende verzoeken om schadevergoeding betreft ongeveer de helft nadeelcompensatieclaims, iets minder dan de helft schade over besluitvorming en de rest (niet meer dan enkele procenten van het geheel) claims betreffende onrechtmatige besluiten.


53

Wordt niet gekeken naar het aantal claims, maar naar de hoogte van de gevorderde bedragen, dan verschuift het beeld. Bij de claims over feitelijk handelen en nalaten gaat het meestal om kleine bedragen, maar dat is anders bij de andere drie categorieën. Opvallend – en van belang, zoals verderop in deze bijdrage nog zal blijken – is voorts dat de nadeelcompensatieclaims op een andere manier worden benaderd dan de overige verzoeken om schadevergoeding. Gemeenten zien nadeelcompensatie veelal niet als een vorm van schadevergoeding, maar als een hele gewone kostenpost van (met name) infrastructurele en ruimtelijkeordeningsprojecten. De overheid houdt rekening met de hieruit voortvloeiende schade, stelt er regels over op (soms in de wet, maar vooral in de vorm van beleidsregels) en bedenkt procedures met behulp waarvan over de hoogte van de vergoeding wordt beslist.9 Van de vier schadecategorieën die wij onderscheiden, werd nadeelcompensatie door veel ambtenaren niet als echte schade gezien. Stelling 1 Als gemeenten schade moeten vergoeden, betreft het vrijwel nooit schade die het gevolg is van een onrechtmatig besluit.

VRAAG 2: HOEVEEL

GELD ZIJN OVERHEDEN AAN SCHADEVERGOEDING KWIJT?

Gemeenten hebben voorzieningen getroffen om de afwikkeling van de claims in goede banen te leiden: organisatorische en financiële. Voor wat betreft dat laatste: ze zijn allemaal verzekerd, hetzij bij Centraal Beheer Achmea, hetzij bij de Onderlinge Verzekeringen Overheid (OVO). De polissen van de aansprakelijkheidsverzekering die ze bij een van de beide verzekeraars afsluiten, lijken sterk op elkaar. De dekking betreft veelal vermogens-, zaaks- en letselschade. Nadeelcompensatie valt niet onder de dekking en schade vanwege toezeggingen evenmin (maar schade als gevolg van foutieve informatie weer wel). De hoogte van de jaarlijkse premie is gerelateerd aan de gemeentegrootte. Zo betaalde de gemeente Papendrecht in 2007 = C 35.000 aan premie, Veenendaal = C 61.000 en Zoetermeer = C 132.000. Gebruikelijk is een eigen risico van = C 2.500. Schadevergoedingen tot dat bedrag betaalt de gemeente zelf. Is de schade hoger, dan betaalt de gemeente de eerste = C 2.500, de verzekeraar de rest. De grootste gemeenten hebben veelal een hoger eigen risico. Voor Enschede bedroeg het in 2007 = C 12.500, voor Den Haag = C 100.000.

9

Een voorbeeld biedt de Noord/Zuidlijn in Amsterdam waarvoor een Verordening Nadeelcompensatie Noord/Zuidlijn is opgesteld. De schade wordt behandeld door een schadebureau dan wel een schadecommissie. Er is zelfs een heuse ‘Vliegende Brigade’ ingesteld. Zie voor verdere informatie de website van het schadebureau, http://www.sbnzlijn.nl. Zie voor een uitgebreidere verhandeling over nadeelcompensatie en de toepassing daarvan in de bestuurspraktijk de bijdrage van René Monnikhof in deze bundel.

54


Hoeveel zijn gemeenten kwijt aan schadevergoedingen, hoeveel betalen de verzekeraars? De kosten van gemeenten bestaan uit de premie die ze aan de verzekeraar moeten betalen, uit het geld dat ze kwijt zijn met het honoreren van claims onder het eigen risico en uit hun aandeel in de vergoeding van claims boven het eigen risico.10 Kijken we naar de 21 gemeenten waarvan we weten hoeveel zij zelf in 2007 aan schadevergoedingen betaalden, dan blijkt dat slechts in een gemeente het bedrag hoger was dan de premie die aan de verzekeraar moest worden betaald. Gemiddeld genomen bedraagt de door de gemeenten zelf vergoede schade ongeveer 35% van de premie die aan de verzekeraar wordt afgedragen. Hoeveel wordt er door de verzekeraar vergoed? Dat is nog aanzienlijk minder. We weten het van negentien gemeenten waar we gesprekken hebben gevoerd. Voor zes daarvan gold dat er in het betreffende jaar helemaal niets door de verzekeraar aan schadevergoeding was uitgekeerd. Van de betaalde premie ziet de gemeente dan niets terug. Gemiddeld genomen bedroeg het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag 11% van de betaalde premie. Daarbij moet worden aangetekend dat in de gemeenten waar wij gesprekken hebben gevoerd, in de betreffende periode geen sprake was van grote klappers. Die zijn er natuurlijk wel. In ons gesprek in Amersfoort kwam ‘Asha’ ter sprake, in Barneveld ‘Gasunie’.11 In dergelijke zaken loopt de te betalen schadevergoeding in de tonnen of miljoenen. Al met al zijn gemeenten weinig geld kwijt aan schadevergoeding. Een ideaaltypische gemeente die jaarlijks = C 100.000 aan premie moet betalen, betaalt in een normaal jaar = C 35.000 aan schadevergoedingen (zijnde de vergoedingen die onder het eigen risico liggen, alsmede het aandeel van de boven het eigen risico liggende vergoedingen door de verzekeraar) en ziet = C 11.000 terug (zijnde het bedrag dat de verzekeraar uitkeert in verband met claims boven het eigen risico).12 Dat zijn geen grote bedragen, al helemaal niet als ze worden gerelateerd aan de gemeentelijke begroting.13 Stelling 2 Gemeenten zijn weinig geld kwijt aan schadevergoedingen.

10 Als het eigen risico =C 2.500 bedraagt en een claim van =C 5.000 wordt gehonoreerd, betalen verzekeraar en gemeente elk de helft. 11 HR 28 maart 2008, NJ 2008, 475,m.nt. Mok, JB 2008/105,m.nt. Teunissen (Asha/Amersfoort); HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504, m.nt. Mok, AB 2008/155, m.nt. Van Ommeren (Barneveld/ Gasunie). 12 Voor de volledigheid zij opgemerkt dat de bedragen die gemeenten aan nadeelcompensatie uitkeren hier buiten beschouwing zijn gelaten. Onze gesprekspartners waren hiervan zonder uitzondering niet op de hoogte. 13 Twee gemeenten (inwoneraantal in 2011 en begroting voor 2011): Boxmeer, met 28.000 inwoners in 2011: 95 miljoen; Groningen, met 189.000 inwoners: 786 miljoen.


55

VRAAG 3: OP GROND VAN WELKE CRITERIA KENNEN OVERHEDEN SCHADEVERGOEDING TOE? De gemeenteambtenaren met wie wij hebben gesproken, hadden in de meeste gevallen een goed beeld van de afhandeling van de meest voorkomende claims, die betreffende het handelen en nalaten van de gemeente als rechtspersoon. Een van de vragen die wij hen stelden, was welke criteria een rol spelen bij de beslissing om wel of geen schadevergoeding te kennen. Veelal werd geantwoord dat men zich baseert op de wettelijke aansprakelijkheidsnormen. Onze volgende vraag was steeds in hoeverre daarnaast coulance een rol speelt als criterium bij beslissingen over schadevergoeding. Wanneer is sprake van coulance? De beoordeling van een schadeclaim kan drie uitkomsten hebben. De gemeente kan aansprakelijkheid erkennen en betalen, ze kan geen aansprakelijkheid erkennen en niet betalen en ze kan betalen zonder aansprakelijkheid te erkennen. In dat laatste geval is sprake van coulance.14 Er kunnen allerlei redenen zijn voor coulance. Coulance betekent niet per definitie dat het bestuursorgaan zijn hand over het hart strijkt; het kan ook de uitkomst zijn van een zakelijke, pragmatische belangenafweging. Wanneer stellen gemeenten zich coulant op? Het beeld is zeer gevarieerd. Een behoorlijk aantal ambtenaren die wij spraken, stelt zich op het standpunt dat er per definitie geen ruimte is voor coulance. Twee argumenten zijn dominant. Het ene luidt kort gezegd: waar we niet aansprakelijk voor zijn, daar gaan we ook niet voor betalen. Het andere argument heeft te maken met de angst voor precedentwerking. Als je eenmaal begint met coulant zijn, is er geen houden aan. Aan de andere kant zijn er ook ambtenaren die aangeven dat coulance wel degelijk een rol van betekenis speelt. Van belang is wie schade heeft geleden (hoe ouder de betreffende persoon, des te groter de kans dat de gemeente zich coulant opstelt) en hoe veel schade er is geleden (hoe kleiner de claim, des te groter de kans op coulance). Bij dat laatste speelt een rol dat bij kleine claims de kosten van de behandeling van de claim al snel het bedrag van de claim overstijgen. De advocaten met wie wij spraken die burgers met schadeclaims bijstaan, bevestigden het beeld dat gemeenten zich regelmatig coulant opstellen, uitdrukkelijk niet. Zij zien veeleer het omgekeerde, zeker als een claim een substantieel bedrag betreft. De overheid doet er dan alles aan om te voorkomen dat ze moet betalen. Een advocaat die voordat ze naar de advocatuur overstapte bij een gemeente had gewerkt, verbaasde zich met terugwerkende kracht over de hoeveelheid tijd en energie die gemeenteambtenaren steken in het

14 Hoewel het begrip ‘coulance’ dikwijls wordt gebruikt, ontbreekt doorgaans een begripsomschrijving. Vgl. art. 7:961 lid 2 BW dat de onverplichte schadevergoeding betreft en in de commentaren wel wordt aangeduid als een ‘coulance uitkering’. Onze definitie van coulance sluit hierop aan.

56


proberen te voorkomen dat een claim, zelfs al gaat het om een klein bedrag, moet worden gehonoreerd. De bedragen die overheden kwijt zijn aan het afhouden van claims, vormen – zo was haar inschatting – het veelvoud van de bedragen die men kwijt is aan het betalen van schadevergoeding. Stelling 3 Coulance is bij gemeenten meer uitzondering dan regel.

VRAAG 4: WELKE ROL SPEELT DE VERZEKERAAR VAN DE OVERHEID BIJ HET AFWIKKELEN VAN SCHADECLAIMS? Op het punt van de organisatorische afwikkeling van schadeclaims is een belangrijke vraag: hoe hebben gemeente en verzekeraar de verantwoordelijkheden verdeeld? In theorie is dat duidelijk. De gemeente heeft bij de verzekeraar een polis afgesloten, waarin staat wanneer de verzekeraar welke schade vergoedt. De polissen bepalen zonder uitzondering dat de verzekeraar niet meer hoeft te vergoeden dan het bedrag waarvoor de gemeente wettelijk aansprakelijk is. Ligt een bij de gemeente binnengekomen claim boven het bedrag van het eigen risico, dan zoekt de verzekeraar uit of de gemeente aansprakelijk is en zo ja, voor welk bedrag. Het gedeelte daarvan dat het eigen risico van de gemeente overstijgt, vergoedt de verzekeraar. De gemeente kan het daar bij laten, maar kan ook beslissen (om wat voor reden dan ook) zelf bij te passen en een hoger bedrag uit te keren. Ze is op geen enkele wijze aan het standpunt van de verzekeraar gebonden. Echter, een ding is zeker: de verzekeraar zal zich slechts verplicht achten met geld over de brug te komen, voor zover de gemeente aansprakelijk is. Claims tot aan het bedrag van het eigen risico handelt de gemeente in beginsel zelf af. Als een gemeente een claim onder het eigen risico ingewikkeld vindt, kan zij de verzekeraar vragen die ook af te doen. De gemeente betaalt de verzekeraar dan een vergoeding voor de afhandeling. Wordt er uiteindelijk uitgekeerd, dan betaalt (uiteraard) niet de verzekeraar, maar de gemeente. In de overgrote meerderheid van de gevallen liggen de claims onder het bedrag van het eigen risico en handelen gemeenten de claims zelf af.15 Een nuancering van deze schets van de verhouding tussen gemeente en verzekeraar is dat de verzekeraar er belang bij heeft zo weinig mogelijk kosten te maken. Er zijn voor de verzekeraar twee kostenposten. De kosten van de behandeling van de claim en het aan schadevergoeding te betalen bedrag. Voor wat betreft de behandeling van claims geldt: eenvoudige claims doet de verzekeraar zelf, voor ingewikkelder claims wordt een advocaat ingeschakeld.

15 Als voorbeeld: in Zoetermeer betrof het in 2007 95% van de claims.


57

Uit bedrijfseconomische overwegingen kan de verzekeraar er soms voor kiezen te betalen, ook al is ze van mening dat van aansprakelijkheid geen sprake is. Dat kan zich voordoen als de kosten van de behandeling van de claim (bijvoorbeeld vanwege de inschakeling van een advocaat) niet opwegen tegen het uit te keren bedrag. Hoe verhouden theorie en praktijk zich tot elkaar? In de praktijk, zo komt naar voren uit de gesprekken met ambtenaren, trekt de verzekeraar aan de touwtjes. Bij veel gemeenten worden claims boven het eigen risico linea recta doorgestuurd naar de verzekeraar, bemoeit men zich op geen enkele manier met de behandeling ervan en wordt de beslissing van de verzekeraar per definitie geaccepteerd. De burger die de claim bij de gemeente heeft ingediend, heeft dan alleen met de verzekeraar te maken. De beslissing over zijn claim wordt hem door de verzekeraar, als de beslissing van de verzekeraar, medegedeeld. Meldt de indiener zich bij de gemeente met vragen naar aanleiding van de beslissing op zijn claim, dan wordt hij verwezen naar de verzekeraar. Er zijn ook gemeenten die meer of minder regelmatig contact met de verzekeraar hebben over de voortgang van de afhandeling van de claims. Er vindt overleg plaats over de te volgen strategie en over de te nemen beslissing. De beslissing over de claim krijgt de indiener van de gemeente te horen. Maar ook bij die gemeenten is de opstelling van de verzekeraar doorslaggevend voor de reactie op de claim. De gesprekken met advocaten die voor burgers optreden bevestigen het beeld dat gemeenten zich in de meeste gevallen terughoudend opstellen ten opzichte van de verzekeraar. Gemeenten vinden het eigenlijk wel gemakkelijk dat ze geen omkijken hebben naar de afhandeling van schadeclaims. Ze laten die graag aan de verzekeraar over. Daarbij nemen ze op de koop toe dat ze geen invloed hebben op de beslissing op de claim. Een advocaat die veelvuldig burgers vertegenwoordigt die tegen de overheid procederen: ‘Ik zit dan aan tafel met de verzekeraar en diens advocaat. De gemeente heeft het dan echt weggeschoven. Je kunt het in zo’n situatie ook niet meer hebben over een regeling, want je praat niet echt met de wederpartij.’ Een collega-advocaat: ‘Op het moment dat het bij de advocaat van de verzekeraar komt, is er van een bestuurlijke afweging geen sprake meer maar is het gewoon de vraag of er betaald moet worden of niet.’ Leggen we ons oor te luisteren bij advocaten die voor verzekeraars optreden, dan valt te vernemen dat gemeenten weliswaar oog hebben voor het feit dat bij de beslissing op een claim eigenlijk meer aspecten betrokken zouden moeten worden dan louter de in de polis opgenomen dekking en de bedrijfseconomische belangen van de verzekeraar maar dat, als het er op aankomt, gemeenten zich conformeren aan de pragmatische opstelling van de verzekeraar. Een advocaat: ‘Dat is natuurlijk de proof of the pudding, met al je leuke welwillendheid als overheid: ga je het zelf betalen? Het antwoord daarop is meestal: nee. Ik heb één keer meegemaakt dat de gemeente zei dat ze het dan zelf wel zouden betalen, maar dat ging om een heel klein bedrag.’ Een andere

58


advocaat: ‘Je kunt als gemeente wel zeggen, er is strikt juridisch dan wel geen verplichting tot schadevergoeding, maar we vinden het toch wel triest en willen de gelaedeerde wel tegemoetkomen, maar dan moet je het als gemeente zelf betalen. Dat gebeurt echter nooit. Ik heb dat nog nooit meegemaakt.’ Een advocaat vertelt hoe in de praktijk bij gemeenten de draai wordt gemaakt: ‘De gemeente denkt dat het duidelijk is dat er een fout is gemaakt en dat betalen onvermijdelijk is, maar als ik dan langskom en duidelijk maak dat ik toch wel wat formele contra-argumenten zie, dan zijn ze blij verrast dat er mogelijkheden zijn om geen schadevergoeding te hoeven betalen. De betreffende ambtenaar die de fout heeft gemaakt is opgelucht dat hij van het juk af is dat hij de gemeente in een lastig parket heeft gebracht. Dit soort menselijke factoren speelt zeker een rol.’ Consequentie van het gemeentelijke conformisme is dat hoe groter de claim is, des te kleiner de kans dat de gemeente zich de ruimte gunt om bestuurlijke overwegingen bij beslissingen over schadeplichtigheid en schadevergoeding een rol te laten spelen en zich coulant op te stellen. Bovendien geldt dat hoe groter de claim is die een burger bij een gemeente indient, des te groter ook de kans dat de verzekeraar met volle kracht inzet op een zo laag mogelijk bedrag aan schadevergoeding. Stelling 4 Verzekeraars zijn precies zo veel of weinig de baas als gemeenten dat toestaan. Stelling 5 Gemeenten voegen zich naar de belangen van de verzekeraar. Stelling 6 Omdat gemeenten zich voegen naar de belangen van de verzekeraar, is voor coulance alleen ruimte bij claims die zonder tussenkomst van de verzekeraar worden afgedaan.

VRAAG 5: HOE VERLOPEN PROCEDURES TER AFHANDELING VAN SCHADECLAIMS? Hoe handelen gemeenten en verzekeraars schadeclaims vervolgens af? Advocaten, of ze nu optreden voor burgers met een schadeclaim of voor gemeenten en verzekeraars, zijn het er over eens dat ‘afhouden’ de dominante strategie is. Een burger die stelt schade te hebben geleden als gevolg van handelen of nalaten van de gemeente, wil iets van de gemeente. Het is aan hem er voor te zorgen dat hij het ook krijgt. Wie de gemeente benadert, moet vaak lang op een reactie wachten.16 De reactie die er uiteindelijk komt, is vaak niet meer

16 De Nationale ombudsman heeft zich onder meer in de ‘Correspondentiewijzer’ uitgelaten over het belang van een tijdige reactie van overheidsorganen; zie de website van de Nationale ombudsman, http://www.nationaleombudsman.nl/informatiemateriaal.


59

dan een kort briefje met de tekst: ‘Wij wijzen alle aansprakelijkheid af’, of de mededeling dat de zaak in handen van de verzekeraar is gesteld. Bij uitzondering gaat het anders en komt de verzekeraar, namens de gemeente, snel in actie. Wat bepaalt de keuze voor afwachten of activiteit? Beperken we ons tot de grotere claims, die gemeenten aan de verzekeraar ter hand stellen, dan wordt de opstelling bepaald door de inschatting van de positie van de gemeente. Hoe sterk of zwak is die? Bij een voor de gemeente sterke zaak is het parool: afhouden. Bij een zwakke zaak is de strategie er juist op gericht zo snel mogelijk een regeling met de burger te treffen. Als duidelijk is dat er uiteindelijk toch betaald zal moeten worden, dan maar zo snel mogelijk en met zo weinig mogelijk gedoe. Een advocaat die veel zaken voor verzekeraars doet, vertelde dat als in reactie op een claim wordt ingeschat dat het om een zwakke zaak gaat, de eerste stap is om de tegenpartij schriftelijk de indruk te geven dat zijn zaak een stuk minder sterk is dan hij zelf wellicht denkt en om vervolgens, vanuit een zo sterk mogelijke onderhandelingspositie, contact te zoeken. Het doel daarvan is tweeledig: voorkomen dat het tot een procedure komt en een voor de gemeente (en de verzekeraar) zo gunstig mogelijke regeling treffen. De advocaten met wie wij spraken, karakteriseren het overheidsaansprakelijkheidsrecht als overheidsvriendelijk. Zwakke zaken zijn er voor gemeenten niet zo veel. De meest duidelijke voorbeelden betreffen besluiten waarin ten onrechte een vergunning is geweigerd. Wanneer als gevolg van een rechterlijke uitspraak op een later tijdstip alsnog een vergunning wordt verleend, is het voor de gemeente veelal onontkoombaar de schade te vergoeden vanwege het pas vanaf een later tijdstip kunnen gebruiken van de vergunning. Wordt gekeken naar het totale aantal vernietigde besluiten, dan vormen de vernietigingen die een gemeentebestuur er onontkoombaar toe dwingen iets te vergunnen wat aanvankelijk was afgewezen, slechts een kleine minderheid. Stelling 7 Hoe sterker hun zaak, des te passiever overheden en hun verzekeraars reageren op een schadeclaim.

VRAAG 6: IN HOEVERRE ZIEN GEMEENTEN IN REACTIE OP SCHADECLAIMS RUIMTE VOOR OVERLEG?

Voor de overgrote meerderheid van de schadegeschillen die besluiten of besluitvorming betreffen, geldt dat het voor gemeenten om sterke zaken gaat. Gemeenten en verzekeraars achten het dan veelal niet aangewezen om het overleg te zoeken met de indiener van de claim, soms zeer tot frustratie van de betreffende burger. Een voorbeeld biedt een zaak over een imkerij die veel overlast veroorzaakte. De buren vroegen de gemeente om toepassing van bestuursdwang. De

60


gemeente weigerde. Talloze rechterlijke procedures waren er voor nodig om te bereiken dat de gemeente ging handhaven. De advocaat: ‘Toen de procedure over de inhoud was afgerond, hadden mijn cliënten nog een sterke behoefte aan een of andere vorm van genoegdoening. Er is toen een brief naar de gemeente gestuurd met een verzoek om schadevergoeding. Het ging cliënten meer om de erkenning dat de gemeente het in de bestuursdwangzaak er te veel bij had laten zitten. In een gesprek wilden ze met de gemeente van gedachten wisselen over een reëel bedrag aan schadevergoeding. Aanvankelijk liet de gemeente niets van zich horen. Pas toen ik beroep ging instellen tegen het uitblijven van een besluit (ongeveer een half jaar nadat de brief was geschreven) kwam men in beweging. Van de gemeente kwam er direct een formele reactie, men had het verzoek naar de verzekeraar gestuurd, en die had twee advocaten ingeschakeld. Die heb ik aan de telefoon gehad, met een voorstel van een schikking voor een paar duizend euro. Cliënten hadden behoefte aan erkenning. Maar dat is nooit gebeurd. De betreffende wethouder was uiteindelijk wel welwillend, maar kwam er niet door bij zijn ambtenaren.’ De zaak belandde uiteindelijk bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waar het besluit van de gemeente om niets te vergoeden in stand werd gelaten.17 Het valt op dat advocaten die namens gemeenten voor de verzekeraars optreden in het algemeen weinig behoefte hebben met de andere partij om de tafel te gaan zitten, om te bekijken of een minnelijke regeling mogelijk is. Argumenten die zij noemen zijn onder meer: ‘Als de zaak bij ons komt, is het stadium waarin via overleg is geprobeerd een oplossing te vinden, al geweest’, ‘Zaken zijn te ingewikkeld’, ‘Als het over grote bedragen gaat, kom je toch bij de rechter terecht’, ‘De verzekeraar filtert de zaken die geschikt kunnen worden er wel uit; wat bij ons terecht komt zijn de zaken waarbij de schikking echt niet werkt’ en: ‘Geschillen over geld zijn zwart-wit, die lenen zich eigenlijk niet voor overleg of compromissen.’ Mediation wordt veelal met reserve bekeken (‘Dan is er nog een club die er naar gaat kijken’ en: ‘In een schadezaak valt eigenlijk niet echt te mediëren, want iemand heeft gewoon schade geleden en wil die vergoed zien’), soms met dedain (‘Het is niet mijn taak om de psychotherapeut te spelen’). Toch bieden de interviews met advocaten genoeg aanknopingspunten voor de stelling dat – ook in sterke zaken – overleg zinvol kan zijn. Een advocaat: ‘Als je een advocaat tegenover je hebt die heel goed in de materie is ingevoerd, kun je een heel eind komen, omdat je beiden de uitkomst van de procedure kunt voorspellen.’ Een andere advocaat: ‘Voor de verzekeraar is er ook een afweging: hoe verhoudt zich de hoogte van de claim tot de advocaatkosten: claims tot = C 50.000 worden, mits het enige basis heeft, vrij gemakkelijk geschikt.’ Een (wellicht onbedoeld) pleidooi voor overleg met inzet van andere

17 ABRvS 18 november 2009, AB 2010/5, m.nt. Van Ravels.


61

dan juridische expertise is ook de volgende observatie van een advocaat die veel voor verzekeraars procedeert: ‘Mensen zijn boos en overvragen, de advocaat zet er niet de rem op. Dan wordt er eindeloos geprocedeerd. En het loopt op niets uit.’ Daarnaast kan overleg zinvol zijn om de gelaedeerde de kans te geven duidelijk te maken dat schadevergoeding niet het enige of het belangrijkste is waar hij met de overheid over wil spreken, maar dat hij ook behoefte heeft aan immateriële genoegdoening. Zo kunnen excuses18 voor een burger meer waarde vertegenwoordigen dan een geldbedrag.19 Stelling 8 Gemeenten hebben, net als hun verzekeraars en advocaten, nogal eens een blinde vlek voor de mogelijkheden van overleg ter oplossing van schadegeschillen.

VRAAG 7: WELKE

PROCEDURE LEENT ZICH BETER VOOR HET BESLECHTEN VAN

GESCHILLEN BETREFFENDE OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID, DE CIVIELE OF DE BESTUURSRECHTELIJKE?

Bijzonder aan geschillen over schade die het gevolg is van vernietigde besluiten is dat die zowel aan de civiele als aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. Wij legden onze respondenten de vraag voor of zij, mocht het tot een procedure komen, een voorkeur hebben voor de bestuursrechter of de civiele rechter. De reacties liepen sterk uiteen. Een eerste observatie betreft het moment van de overgang van gesprek naar procedure in de discussie over de schadeplichtigheid van de overheid naar aanleiding van een vernietigd besluit. De discussie begint per definitie met een brief of telefoontje van de burger die schade heeft geleden, of van diens advocaat. Zoals eerder aan de orde was, hanteren gemeenten en verzekeraars veelal als strategie de discussie zo lang mogelijk te rekken. Ze hebben liever dat de zaak doodbloedt dan dat het tot een procedure komt. Als dat toch gebeurt, procedeert een meerderheid bij voorkeur bij de civiele rechter. Om te voorkomen dat de zaak bij de bestuursrechter komt, worden brieven van burgers over schadevergoeding niet gekwalificeerd als aanvraag in de

18 Aan het begrip ‘excuses’ kleeft nogal eens het (voor)oordeel dat het zou kunnen worden gekwalificeerd als een erkenning van aansprakelijkheid. Het voert te ver daar op deze plaats nader op in te gaan. De lezer zij verwezen naar E.M. Uijttenbroek e.a., ‘Excuses in het privaatrecht’, WPNR 2008, p. 778-784 , A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Excuses in het openbaar bestuur’, NTB 2010, p. 12-17 en de reactie daarop van N. Verheij, ‘Excuus is geen recht’, NTB 2010, p. 67-68 (met naschrift van Brenninkmeijer). 19 In dit kader spreekt men wel van het ‘conflict achter de claim’. Zie hieromtrent het rapport ‘Behoorlijk omgaan met schadeclaims’ (Rapport 2009/135) van de Nationale ombudsman.

62


zin van de Awb20 en wordt onder de reactie op die brieven niet vermeld dat het een besluit betreft waar bezwaar of beroep tegen mogelijk is. Die handelwijze zorgt er voor dat het de burger is die de stap naar de rechter moet zetten en voorts dat, als hij naar de bestuursrechter wil, hij het gemeentebestuur expliciet moet vragen een besluit te nemen.21 De kans dat de burger dat doet, is kleiner als zijn gesprekspartner de verzekeraar is, in plaats van het gemeentebestuur zelf. De voorkeur voor de civiele rechter is gelegen in het feit dat die procedure meer geschikt wordt geacht voor het uitvechten van geschillen over schadeclaims. Zo kan het geschil steeds in zijn geheel aan de rechter worden voorgelegd en hoeft het niet stap voor stap, zoals bij de bestuursrechter. Ook is het bewijsrecht volgens de advocaten beter geregeld en meer gestructureerd.22 Zo wordt in een tussenvonnis duidelijk uiteengezet welke partij welke feiten of omstandigheden moet bewijzen. De comparitie na antwoord wordt als een welkom middel gezien om tot de kern van de zaak te komen en de (laatste) mogelijkheid te onderzoeken of een schikking mogelijk is.23 Daarnaast heeft ook de wijze van toetsing door de civiele rechter de voorkeur van veel advocaten: ‘Bestuursrechters behandelen elk geschil alsof het gaat over de rechtmatigheid van bevoegdheidsuitoefening, waardoor de vraag of aanspraak bestaat op schadevergoeding te marginaal wordt beoordeeld.’ Over de vraag welke rechter het meest burgervriendelijk is, verschillen de meningen. Over de procedure bij de bestuursrechter merkt een advocaat op: ‘In een civiele procedure procedeer je alleen tegen de tegenpartij, in een procedure bij de bestuursrechter heb je soms het gevoel ook tegen de rechter te procederen, namelijk als die aan ongelijkheidscompensatie gaat doen’, maar

20 De grenzen van de mogelijkheden voor het bestuursorgaan om de brief op een bepaalde manier te kwalificeren, zijn af te leiden uit ABRvS 31 mei 1999, AB 1999/281, m.nt. Van Hall en uit ABRvS 7 juni 2006, AB 2007, 21, m.nt. Van den Broek. 21 Het is de vraag of deze handelwijze de toets der behoorlijkheid kan doorstaan. In zijn rapport van 30 december 2004, AB 2005/57, m.nt. Stolk, oordeelde de Nationale ombudsman dat een bestuursorgaan in strijd met het beginsel van fair play handelt als dat nalaat een verzoeker te helpen met de keuze tussen de behandeling van diens brief als een verzoek om herziening dan wel als een bezwaarschrift, en als het nalaat te wijzen op de consequenties van die keuze. Vgl. ook Nationale ombudsman, 9 november 2005, AB 2006/31,m.nt. Stolk. Zie over deze rapporten L.M. Koenraad, ‘Communiceren over besluiten’, Gst. 2007, p. 313-322. 22 Zie over het ontbreken van houvast bij het bepalen van de bewijspositie van partijen A.Q.C. Tak, Het Nederlandse bestuursprocesrecht in theorie en praktijk. Deel I. Procesrechtelijk organisatierecht en materieel procesrecht, Nijmegen: Wolf Legal 2011, p. 1178; B.J. Schueler, ‘Bewijs in het bestuursprocesrecht’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek (zesde druk), Deventer: Kluwer 2009, p. 565-580. L. Di Bella en Y.E. Schuurmans, ‘Schade als gevolg van een onrechtmatig besluit: vergoeding via het burgerlijk of het bestuursprocesrecht?’, O&A 2006, p. 90 e.v., gaan in op de betere inrichting van het civiele procesrecht op bewijsvoering. 23 Dat geldt des te meer nu civiele rechters worden geïnstrueerd tijdens de comparitie aan te sturen op een schikking. Zie daarover: Janneke van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2010.


63

een collega-advocaat vindt juist dat de civiele rechter meer oog heeft voor de slechte positie van de burger ten opzichte van het bestuur en kwalificeert de bestuursrechter zelfs als ‘etatistisch’. Maar ook de bestuursrechtelijke procedure heeft aanhangers. Zo kan bij de bestuursrechter worden geprocedeerd zonder advocaat. Dat voordeel is echter relatief, want als er één ding is waarover al onze respondenten het eens waren, dan is het dat schadeprocedures eigenlijk niet te voeren zijn zonder deskundige rechtsbijstand.24 Het andere voordeel voor de burger van een bestuursrechtelijke procedure is dat aan het beroep bij de rechter een bezwaarprocedure vooraf gaat.25 Het nut van de bezwaarprocedure is dat daarin een beeld kan worden verkregen van de verschillende posities van partijen. Er zijn echter meer voordelen. Advocaten die burgers bijstaan en klagen over de onbuigzame opstelling van het bestuur in schadeprocedures, zien de bezwaarprocedure als lichtpuntje. Als er iets te bereiken valt bij het bestuur, dan is het tijdens de bezwaarprocedure.26 Een bezwaaradviescommissie weet het bestuur soms tot enige toegeeflijkheid te bewegen.27 Ook voor de overheid kan de bezwaarprocedure voordelig zijn. Het feit dat bezwaar moet worden gemaakt voordat de rechter kan worden benaderd, zorgt er voor dat per saldo veel schadeclaims de rechter helemaal niet bereiken. Na de bezwaarprocedure houden veel burgers het voor gezien. De deskundigheid van de bezwaarbehandelaars wordt wel als probleem genoemd. Schadegeschillen zijn notoir ingewikkeld en niet alle bezwaarcommissies zijn er tegen opgewassen. Het beeld is al met al diffuus. Bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures hebben elk hun eigen voor- en nadelen bij het beslechten van schadegeschillen. Het lijkt er op het grootste pre van de bestuursrechtelijke procedure de voorfase is, maar dat als het aankomt op de procedure bij de rechter, de civiele procedure in het voordeel is. Stelling 9 De civielrechtelijke procedure is beter toegesneden op de juridische beslechting van schadegeschillen dan de procedure bij de bestuursrechter.

24 En zelfs dat blijkt nog een relatief begrip, nu wij een advocaat hoorden zeggen dat zelfs ‘repeatplayers’ nog wel eens procedurele fouten maken. 25 Het is mogelijk in het vervolg op een bezwaarprocedure over een zelfstandig schadebesluit naar de civiele rechter te stappen, maar in de praktijk komt dit nauwelijks voor. 26 Uit onderzoek is gebleken dat de meeste bezwaarmakers ook behoefte hebben aan een informele oplossing. Zie B.W.N. de Waard (red.), Ervaringen met bezwaar, Den Haag: BJu 2011. 27 Zie meer algemeen over de bezwaaradviescommissies bij gemeenten: Annelies Schwartz, De adviescommissie in bezwaar: inrichting van de bezwaarprocedure bij gemeenten (diss. Groningen), Den Haag: BJu 2010.

64


Stelling 10 De bestuursrechtelijke bezwaarprocedure vervult een essentiële functie bij het beslechten van schadegeschillen.

VRAAG 8: WIE

TREKT IN DE PROCEDURE BIJ DE RECHTER HET VAAKST AAN HET

LANGSTE EIND EN WAAROM, OVERHEID OF BURGER?

Over de vraag wie het in procedures over overheidsaansprakelijkheid het gemakkelijkst heeft, overheid of burger, bestaat weinig verschil van mening: de overheid is behoorlijk in het voordeel ten opzichte van de burger. Het voordeel is er met name in procedures over vernietigde besluiten. Advocaten die in dergelijke procedures voor de overheid optreden, vertellen dat ze die bijna zonder uitzondering winnen. De grootste hindernissen voor de burger zijn daar de formele rechtskracht (over schade als gevolg van een onrechtmatig besluit kun je als burger niet met succes procederen als je niet eerst de vernietiging van dat besluit hebt bewerkstelligd)28 en de causaliteit (het bestuur is niet tot schadevergoeding verplicht als het kan aantonen dat het in plaats van het vernietigde besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat tot dezelfde schade had geleid).29 Advocaten zien in de causaliteit een nog grotere hobbel dan in de formele rechtskracht. Ook al heb je als burger met succes geprocedeerd tegen een overheidsbesluit, de vernietiging ervan leidt in veel gevallen niet tot schadevergoeding, vanwege wat wel de ‘muur van de trias’ wordt genoemd. Het lukt het bestuur namelijk bijna altijd om te beredeneren dat het, in plaats van het vernietigde besluit, een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat niet tot minder schade bij de burger had geleid. Van causaal verband tussen het vernietigde besluit en de geleden schade is dan geen sprake, zodat de overheid geen schade hoeft te vergoeden. De enige categorie vernietigde besluiten waar de burger goede kans heeft met succes een schadeprocedure te voeren, betreft vernietigingen die als consequentie hebben dat de betrokkene alsnog een vergunning krijgt. Hier doet zich het probleem van de formele rechtskracht niet snel voor: wie een

28 Zie voor een recente toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht ABRvS 2 februari 2011, AB 2011/131, m.nt. De Gier. Zie voorts C.N.J. Kortmann, ‘De toren van Babel’, RM Themis 2009, p. 236-253 en J.A.M. van Angeren, ‘De twee gezichten van de formele rechtskracht: taakverdeling van rechters en het scheppen van rechtszekerheid’, O&A 2011, p. 24-33. 29 ABRvS 15 december 2004, AB 2005/54, m.nt. De Gier. Zie voorts: L.J.A. Damen, ‘De Amelandse benzinepomp die tijdelijk illegaal was’, AA 2005, p. 276 e.v.; C.N.J. Kortmann, ‘Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten’, Gst. (2005) 7229, p. 257 e.v. en de reactie daarop van R. Kooper in Gst. (2005) 7232, p. 363-364; G.A. van der Veen, ‘Aansprakelijkheid voor beslissingen in primo en causaal verband’, NTB 2011, p. 298-306.


65

vergunning wil en die niet krijgt, zal niet pas na jaren in actie komen, maar gaat direct procederen tegen het negatieve besluit. Ook causaliteit levert hier in de regel geen probleem op: als uit de uitspraak blijkt dat de overheid niet kan ontkomen aan het verlenen van een vergunning, is bijna altijd ook sprake van causaal verband tussen de geleden schade en het vernietigde besluit. Als de gelaedeerde duidelijk kan maken hoeveel schade hij heeft geleden doordat aanvankelijk geen vergunning is verleend, is er een aanzienlijke kans dat zijn schade wordt vergoed. Echter, juist in dit soort zaken is de verzekeraar er veel aan gelegen te voorkomen dat het tot een procedure bij de rechter komt; de advocaat van de verzekeraar zal steeds proberen er via onderhandelingen uit te komen. De respondenten verwachten niet dat de invoering van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten tot een verbetering van de processuele positie van de burger zal leiden. De belangrijkste reden: het verbetert niets aan de twee grootste hindernissen voor burgers: de formele rechtskracht en de causaliteit. Een element van het wetsvoorstel dat voor meer positieve reacties zorgt, betreft de verzoekschriftprocedure.30 Daar staat tegenover dat de consequentie daarvan, het wegvallen van de bezwaarschriftprocedure, niet zonder meer als winst wordt beschouwd, wat hiervoor al aan de orde was. Opvallend is ten slotte dat er in overheidsaansprakelijkheidszaken veelvuldig wordt geappelleerd. Meerdere redenen worden daarvoor genoemd. Omdat het een ingewikkeld rechtsgebied is, maken rechters fouten en is de kans relatief groot dat de hogerberoepsrechter anders beslist dan de rechter in eerste aanleg. Een andere reden is dat het voor partijen, en dan met name voor de overheid,31 vaak om principekwesties gaat. Met een negatieve uitspraak van de rechtbank nemen ze dan geen genoegen. Ten slotte wordt genoemd dat de verwachtingen van burgers hoog zijn. Voldoet de rechter in eerste aanleg daar niet aan, dan is de drempel om het hogerop te zoeken niet erg hoog, zeker niet als er een rechtsbijstandsverzekeraar is die betaalt. Een kanttekening bij deze observatie is dat polissen bij rechtsbijstandsverzekeraars alleen kansrijke zaken dekken, wat de betrokken procesvertegenwoordigers de mogelijkheid biedt om kansloze zaken bij de (hogerberoeps)rechter weg te houden. Stelling 11 Dat het burgers niet vaak lukt schadeclaims ter zake van onrechtmatige besluiten te verzilveren, heeft nog meer met inhoudelijke dan met procedurele drempels te maken.

30 De belanghebbende kan zich rechtstreeks met een verzoek tot schadevergoeding wenden tot de bestuursrechter. Aldus staat in de procedure bij de bestuursrechter over schadevergoeding niet het besluit centraal, maar een verzoek tot schadevergoeding van een gelaedeerde. 31 Met name de vrees voor precedentwerking kan worden genoemd als een achterliggende reden voor de overheid om door te procederen.

66


VRAAG 9: IN HOEVERRE VERDIENEN CLAIMS OVER SCHADE VANWEGE OVERHEIDSHANDELEN EEN ANDERE WIJZE VAN BEHANDELING? Het beeld dat uit de 46 gesprekken over de praktijk van de afwikkeling van schadeclaims door de overheid naar voren komt, is niet onverdeeld positief. Kort samengevat lijkt de overheid een voorkeur te hebben voor afhouden en afschuiven en zijn de hindernissen die de voor burgers beschikbare schadeprocedures bevatten, in de praktijk vaak onneembaar. De procedurele vragen in verband met schadeclaims vergen onevenredig veel tijd en aandacht van partijen en vormen voor een gelaedeerde een belemmering diens schade vergoed te krijgen. Het is niet te verwachten dat invoering van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten daarin verandering brengt. Behalve een rijkgeschakeerd beeld van de niet steeds tot voldoening stemmende praktijk van de afwikkeling van schadegeschillen over overheidshandelen, vormden die 46 gesprekken echter ook een inspiratiebron van ideeën over hoe het anders zou kunnen. Een van de in dat kader meest opvallende observaties betrof het verschil in behandeling door de overheid van schade- en nadeelcompensatieclaims. Bij nadeelcompensatieclaims, zo luidde de observatie van een van onze respondenten, laat de overheid zich van haar beste kant zien, bij schadeclaims – zeker als die te maken hebben met Awb-besluiten – is het omgekeerde het geval. Daar zit veel in. Bij nadeelcompensatie is in het algemeen sprake van een goed toegankelijke procedure, acht de overheid zich – mede door de onmogelijkheid om de claim naar een verzekeraar door te schuiven – verantwoordelijk voor een juiste vaststelling van de feiten, hecht zij aan de inbreng van het oordeel van onafhankelijke deskundigen en is zij relatief royaal in het toekennen van financiële vergoedingen.32 Bij schadeclaims is een andere opstelling te zien. De overheid wacht af, of schuift af naar de verzekeraar, waar bedrijfseconomische belangen heersen. Dat betekent dat per definitie wordt gekoerst op een oplossing die de verzekeraar zo weinig mogelijk geld kost. Soms – als de overheid een zwakke zaak heeft – houdt dat in dat zo snel mogelijk naar een vergelijk wordt gezocht, meestal dat de verzekeraar alles doet om te voorkomen dat de indiener van de claim geld ziet. En dat lukt haar goed, want schadeprocedures bevatten voor de burger talloze obstakels en de mogelijkheden van de verzekeraar om, in zijn rol als vertegenwoordiger van de overheid, te beredeneren dat de overheid ondanks de door de burger geleden schade niet schadeplichtig is, zijn schier onbeperkt.

32 Net zo min als de overheid ter zake van schadegeschillen altijd terughoudend is, is ze ter zake van nadeelcompensatieclaims lang niet altijd royaal. Zie bijvoorbeeld: B.J. van Ettekoven, Wat is normaal. Van planschade tot nadeelcompensatie (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2011; W. Dijkshoorn, Planschaderecht en privaatrechtelijk schadevergoedingsrecht (diss. Rotterdam), Den Haag: BJu 2011.


67

Bevredigend is dat niet, des te minder omdat schadeprocedures nogal eens het vervolg zijn op een langdurig gevecht van een burger om de overheid tot rechtmatige bevoegdheidsuitoefening te dwingen. Wint de burger zo’n gevecht, dan is er veelal een sterke behoefte aan een bepaalde vorm van genoegdoening. Dat kan materiële genoegdoening zijn, maar ook immateriële. Het indienen van een schadeclaim vormt daar de uitdrukking van. Bestuurders zijn daar niet doof voor, maar ze slagen er zelden in zich uit de greep van calculerende verzekeraars en rigide ambtenaren te bevrijden. Zou hen dat lukken, dan is de kans groot dat ze ontdekken dat de winst (een grotere kans op herstel van de verstoorde verhouding met de burger jegens wie ooit onrechtmatig is gehandeld) ruimschoots opweegt tegen het verlies (hogere kosten van financiële compensatie).33 Hoe zou de overheid op een minder afhoudende en onuitnodigende34 wijze met schadeclaims kunnen omgaan? Wij denken dat bepaalde elementen van de behandeling van nadeelcompensatieclaims door de overheid als inspiratiebron kunnen dienen. Als een verzoek om vergoeding van planschade bij een gemeente binnenkomt, wordt dat in handen gesteld van een onafhankelijke commissie die advies uitbrengt over de daarop te nemen beslissing.35 Hetzelfde zou kunnen gebeuren met schadeclaims die betrekking hebben op schade ten gevolge van beweerdelijk onrechtmatige besluiten. Ook daar zou een commissie zich over kunnen buigen.36 Gemeenten hoeven daarvoor niets formeel te regelen, want het staat bestuursorganen vrij, ten bate van een zorgvuldige besluitvorming, te rade te gaan bij externe adviseurs. Die adviseurs, die we hier schadeadviescommissie noemen, zouden deskundigen op het terrein van de overheidsaansprakelijkheid moeten zijn. De schadeadviescommissie zou vrij moeten worden gelaten in haar werkwijze, zij het dat ze wel in alle gevallen met partijen in gesprek zou moeten gaan. Haar advisering zou in zekere zin moeten plaatsvinden in de schaduw van het recht.37 Daarmee bedoelen we enerzijds dat behalve rechtmatigheidsnormen ook behoorlijk-

33 Zij het dat kan worden aangenomen dat die worden gecompenseerd door lagere kosten van behandeling van de claim. 34 Door sommige advocaten wordt het tegengaan van een ‘claimcultuur’ aangevoerd als argument om het de burger vooral niet te gemakkelijk te maken. Ten onrechte, zo menen wij, aangezien er manieren kunnen worden gevonden waarop aan deze bezwaren tegemoet kan worden gekomen zonder afbreuk te doen aan het doel. 35 Zie art. 6.1 e.v. Wro. Zie voor een beschrijving van de procedure bij deze commissie P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 304 e.v. 36 Vgl. ook de bijdrage in deze bundel van H.J.Th.M. van Roosmalen over de verschillende in Engeland bestaande wegen waarlangs tot compensatie kan worden overgegaan. 37 Zie over dit begrip R.H. Mnookin, R. Cooter& S. Marks, ‘Bargaining in the Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior’, Journal of Legal Studies 1982, nr. 2, p. 225-251 en over het onderhandelen in de ‘schaduw van het recht’ in het kader van Nederlandse geschillenbeslechting: B.C.J. van Velthoven & C.M. Klein Haarhuis, Geschilbeslechtingsdelta 2009. Over verloop en afloop van (potentieel) juridische problemen van burgers, Den Haag: Ministerie van Justitie (WODC) 2010, p. 209.

68


heidsnormen in beschouwing worden genomen,38 anderzijds dat bij het advies over de toewijsbaarheid van de claim de indiener niet zonder meer wordt afgerekend op procedurele fouten die succes bij de rechter in de weg zouden staan en dat de gemeente niet zonder meer wordt gevolgd als die beargumenteert dat van schadevergoeding geen sprake kan zijn, omdat denkbaar is dat een rechtmatig besluit was genomen dat voor de indiener van de claim niet tot minder schade had geleid. Voor elke bij de gemeente binnenkomende claim zou kunnen worden bepaald wat de beste wijze van behandeling is. Bij kleine en juridisch ongecompliceerde verzoeken om schadevergoeding zou de gemeente moeten proberen zelf tot overeenstemming te komen met de indiener, bij grotere en juridisch complexere claims zou de indiener het aanbod kunnen worden gedaan de claim voor te leggen aan de schadeadviescommissie. Gaat de indiener akkoord, dan verplicht de gemeente zich de besluitvorming over de claim op te schorten, in afwachting van het advies van de commissie. Komt de commissie tot een advies (denkbaar is namelijk ook dat de gemeente en de indiener, in samenspraak met de commissie, tot overeenstemming komen), dan is de gemeente weer aan zet. Zij zal moeten beslissen of ze het advies volgt. Als dat inhoudt dat de gemeente de indiener van de claim financieel tegemoet komt, is ook de verzekeraar weer in beeld. Bij het besluit van de gemeente om het advies te volgen, is de bereidheid van de verzekeraar om te betalen een factor van betekenis. Wie zouden voor zo’n schadeadviescommissie moeten worden aangezocht? Te denken valt aan personen die verstand hebben van het overheidsaansprakelijkheidsrecht, maar ook een zekere gevoeligheid hebben voor de emoties van de bij het schadegeschil betrokken partijen en voor de wellicht grote nietfinanciële belangen die schuil gaan achter de bij de overheid ingediende schadeclaims, en die de inhoud van de geschillen zo interessant vinden, dat ze er geen probleem mee hebben dat ze voor hun werkzaamheden niet marktconform worden beloond. Een dergelijke behandeling van schadegeschillen betekent dat wordt ingezet op overleg in plaats van op strijd, dat de gemeente terrein terug verovert op de verzekeraar en dat de kosten van de afhandeling van die geschillen dalen. Dat kan er toe leiden dat geschillen over schade vanwege overheidshandelen op een meer bevredigende manier worden beslecht, zonder dat de overheid er financieel bij inschiet.

38 Zonder hier verder op in te gaan, signaleren wij dat geen eenstemmigheid bestaat over het onderscheid en de relatie tussen behoorlijkheidsnormen en rechtmatigheidsnormen. Zie onder meer A.F.M. Brenninkmeijer & W.J. van Hoogstraten, ‘De architectuur van behoorlijk bestuur. De bijdrage van de Nationale ombudsman aan behoorlijk bestuur in 25 jaar’, NTB 2008, p. 33-39 en P. Rijpkema, ‘Rechtmatigheid en behoorlijkheid’, AA 2007, p. 931-932. Anders: L.J.A. Damen, ‘Behoorlijk, en ook rechtmatig, of juist eerlijk?’, NTB 2008, p. 40-51. Zie ook de annotatie van Damen bij No 27 september 2010, AB 2011/246.


69

Aanbeveling: Een aantal aspecten van de behandeling door de overheid van nadeelcompensatieclaims in het ruimtelijk bestuursrecht, kan als voorbeeld dienen voor de behandeling van schadeclaims.

3 Afwikkeling van schadegeschillen over overheidshandelen in de praktijk

Recommend Documents