207. De pre-pack vanuit contractenrechtelijk perspectief

207. De pre-pack vanuit contractenrechtelijk perspectief MR. M.P. VAN EEDEN-VAN HARSKAMP EN MR.DRS. J.H.M. SPANJAARD

In de insolventiepraktijk was de opkomst van de uit de Angelsaksische rechtspraktijk overgewaaide prepackconstructie in 2013 hot. De belangstelling was zo groot dat het tijdschrift FIP een thema-uitgave aan het onderwerp wijdde. Ook op wetgevingsgebied is men met de pre-pack aan de slag gegaan. Op 22 oktober 2013 heeft de minister van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel over de pre-pack, de ‘Wet continuïteit ondernemingen I’,1 gepresenteerd. De consultatiefase is op 21 januari 2014 afgerond.2

Inleiding e pre-pack (verkorte weergave van ‘pre-packaged deal’) is een proces waarbij de schuldenaar-ondernemer voorafgaand aan zijn faillissement in stilte gezamenlijk met een deskundige en de koper van zijn activa, de activatransactie die direct na het uitspreken van het faillissement moet plaatsvinden, voorbereidt, opdat direct na faillissement de zogeheten doorstart (via een activatransactie) kan plaatsvinden. Daartoe wordt voorafgaand aan een faillissement een deskundige (doorgaans een beroepscurator) door de rechtbank aangesteld als stille bewindvoerder, tevens toekomstig (‘beoogd’) curator. Deze kan zich dan in het geheim, dus zonder dat dit naar buiten toe bekend wordt, verdiepen in de onderneming en een doorstart van op zichzelf gezonde bedrijfsonderdelen voorbereiden. De pre-pack is derhalve een stil bewind, waarbij in beginsel zowel het stille bewind als de persoon van de stille bewindvoerder niet publiek bekend dient te worden.

D

Een doorstart kan dan onmiddellijk na het uitspreken van het faillissement worden gerealiseerd. De grondgedachte daarbij is dat een onderneming namelijk direct in een negatieve spiraal terechtkomt door/na een faillissement als dan nog geen doorstart bekend is: leveranciers weigeren nog te leveren, eigenaren eisen hun eigendommen op, klanten

1

2

34

Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/wetsvoorstel-continuiteit-ondernemingen-i.html en http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/ kamerstukken/2013/10/22/memorie-van-toelichting.html. Zie http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ ondernemingen_i.

lopen weg en werknemers gaan op zoek naar ander werk. Als direct na de faillietverklaring bekend wordt gemaakt dat een doorstart zal plaatsvinden, wordt het verlies van kapitaal en werkgelegenheid beperkt. De pre-pack heeft op dit moment nog geen wettelijke basis. Het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’, dat in dit artikel (mede) wordt besproken, brengt daar verandering in. In de thans bestaande praktijk wordt de door de rechtbank aangestelde deskundige ‘stil bewindvoerder’ genoemd; het wetsvoorstel spreekt van ‘beoogd curator’. Beide termen zijn synoniemen. In dit artikel kiezen wij voor de term ‘beoogd curator’. In dit artikel worden de contractenrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel belicht: wie contracteert, wat is de rol van de ‘beoogd curator’, hoe moeten de verwachtingen van schuldenaren en derden worden gemanaged en hoe moet worden omgegaan met bestaande insolventieclausules? Afgesloten wordt met een conclusie, waarin ook nog wordt ingegaan op de (contractuele) positie van schuldeisers.

De praktijk De pre-packconstructie wordt al enige tijd door de meeste rechtbanken in Nederland toegepast,3 dit na een oproep/wens daartoe vanuit de praktijk.4 Op verzoek 3 4

Rb. Oost-Brabant 10 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:7304, «JOR» 2014/115 m.nt. J.J. van Hees (Verum Software Technologies). Zie N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23; K. Beke & P. Wolterman, ‘Verslag seminar “De Nederlandse pre-pack – ready for take off?” 11 april te Amsterdam’, TvI 2012/31; E. Loesberg, ‘Heiligt het doel de middelen? Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TOP 2013, 1, p. 29-31; J.L.A. Huydecoper, ‘Pre pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijk buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5; H. Koster, ‘Herstructureringen

SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

DE PRE-PACK VANUIT CONTRACTENRECHTELIJK PERSPECTIEF

van de schuldenaar (toekomstig gefailleerde) wordt door de rechtbank een zogenaamde ‘stille bewindvoerder’ (toekomstig curator) benoemd. Tollenaar wijst erop dat de (figuur van) stille bewindvoering niet moet/kan worden vereenzelvigd met een pre-pack, maar ruimer is. Ook in gevallen waarin geen doorstart na faillietverklaring zal (kunnen) plaatsvinden, kan stille bewindvoering een nuttige functie vervullen, zoals bij een liquidatie buiten faillissement. De pre-pack is slechts een maatregel die met stille bewindvoering is te realiseren.5 Waar het merendeel van de rechtbanken de figuur van ‘stille bewindvoering’ toepast, weigeren de Rechtbanken Overijssel, Limburg en Midden-Nederland vooralsnog daarin mee te gaan.6 Ook vanuit de praktijk zijn kanttekeningen geplaatst,7 ook vanuit arbeidsrechtelijk perspectief.8 Met het definitief worden van de wet zal vanaf dat moment wel bij alle rechtbanken om benoeming van een zogenaamde beoogd curator kunnen worden verzocht. Enkele bekende faillissementen waarbij van tevoren de pre-packconstructie is toegepast, zijn: Harense Smid, Bouwbedrijf Moes, Prime Champ, Marlies Dekker, De Schoenenreus en het Ruwaard van Putten Ziekenhuis.

Het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’ De toelichting op de website van de overheid bij de consultatie aangaande het wetsvoorstel9 geeft aan dat met de regeling de mogelijkheid tot het aanwijzen van een beoogd curator wordt ingevoerd om de afwikkeling van faillissementen te faciliteren en de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen, waarmee waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven. De verwachte effecten van de regeling zijn dat faillissementen efficiënter kunnen worden afgewikkeld en de doorstart

5 6

7

8

9

bij insolventie: naar de pre-pack plus!’, TvI 2013/7; B. Kentie & A. Kloet, ‘Structurele hervorming van het insolventierecht: hemelbestormend?’, TvI 2013/29, M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, Arbeidsrecht 2013, 47. N.W.A. Tollenaar, ‘Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013, nr. 6, p. 202-211. Rb. Maastricht 28 november 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY4595, RI 2013/22 (Sieswerda Taxi’s). Vgl. ook M.H.F. van Vugt, ‘De Nederlandse prepack: time-out, please!’, FIP 2014, nr. 1, p. 26-29. Vgl. o.a. G.H. Gispen, De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers, Liber Amicorum Mart Franken, december 2013; M.-J. Cools, ‘En nu de praktijk. Een doorstart in voorverpakking’, FIP 2013, nr. 8, p. 274-277; B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013, nr. 6, p. 190-193; en ‘Reactie mr. B.J. Tideman: wetgever van Nederland, geef ons de pre-pack+’, FIP 2013, nr. 7, p. 234-237; C.J.M. Weebers-Vrenken en O.G. Tacoma, ‘The b(l)ackside van het pre-packfaillissement’, Vastgoedrecht 2013-6, p. 170-175; J.C. van Apeldoorn, ‘Pre-packs’, TvI 2012/17. G.C. Boot, ‘Rembrandt, de pre-pack en het faillissementsrecht als uitlaatklep’, Arbeidsrecht 2013, 37; J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, Arbeidsrecht 2013, 38; I. Zaal, ‘Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden’, Arbeidsrecht 2013, 40. http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i.

TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2014 / SDU UITGEVERS

van gezonde bedrijfsonderdelen sneller kan plaatsvinden, waarmee onnodig waardeverlies kan worden voorkomen, werkgelegenheid kan worden behouden en de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement kan worden gemaximaliseerd. In de Memorie van Toelichting is aangegeven dat de regeling niet alleen beoogt een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor de pre-pack te bieden, maar in het algemeen ook de afwikkeling van faillissementen te bespoedigen en te faciliteren door te bewerkstelligen dat de curator en de rechter-commissaris op het moment van hun benoeming volledig op de hoogte kunnen zijn van de

De pre-pack heeft op dit moment nog geen wettelijke basis. voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijnde omstandigheden.10 De doelstellingen van de regeling zijn ruimer dan die van de pre-pack, te weten (i) het faciliteren van een doelmatige en gestructureerde afwikkeling van het faillissement, (ii) het voorbereiden van een activatransactie vanuit faillissement, (iii) waarbij niet uitgesloten is het treffen van een oplossing buiten faillissement, bijvoorbeeld door middel van herfinanciering of dwangakkoord buiten faillissement. In het wetsvoorstel wordt steeds gesproken van een ‘beoogd curator’ of ‘beoogd bewindvoerder’ in plaats van de voorheen (in de praktijk) gehanteerde term ‘stille bewindvoerder’. Voor die laatste term is niet gekozen, omdat die zou impliceren dat de schuldenaar niet meer beheers- en beschikkingsbevoegd zou zijn, maar daarvan is geen sprake.11

Aanwijzing beoogd curator De regeling geeft aan wanneer en hoe een schuldenaar om de aanwijzing van een beoogd curator kan verzoeken en onder welke voorwaarden de rechtbank dit verzoek zou kunnen toewijzen.12 Het verzoek moet door een advocaat bij de rechtbank worden ingediend en mag/kan worden toegewezen als aannemelijk is (gemaakt) dat dit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is of als belangen van maatschappelijke aard daarmee gebaat zijn, waarmee 10 Memorie van Toelichting Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), p. 8, http://www.rijksoverheid. nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/memorievan-toelichting.html. 11 Memorie van Toelichting Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), p. 5, http://www.rijksoverheid. nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/memorievan-toelichting.html. 12 Artikel 363 Faillissementswet (nieuw).

35

dan gedoeld wordt op de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in de onderneming werkzame personen. Het verzoek wordt in raadkamer – dat wil zeggen achter gesloten deuren – behandeld. De beslissing wordt genomen bij beschikking en wordt niet openbaar gemaakt. Aan de toewijzing van het verzoek en daarmee de aanwijzing van een beoogd curator kan de rechtbank een bepaalde termijn verbinden alsmede voorwaarden wanneer zij dit nodig acht voor de verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel. Het is op dit moment niet duidelijk, wanneer wel een beoogd curator wordt aangewezen en wanneer niet en hoe lang de beoogd curator aan het werk mag, voordat een omzetting in een daadwerkelijk faillissement moet volgen. De Wet continuïteit ondernemingen is een zogeheten kaderwet, waarbij de invulling van de wettelijke criteria aan de rechtspraak en rechtersregelingen wordt overgelaten. Jongepier en Hoogenboezem merken naar onze mening terecht op dat in ieder geval het criterium dat krachtens artikel 1 Fw geldt voor faillissement – het verkeren in

Veelal zal de financier (de bank) de schuldenaar opdragen een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator in te dienen in ruil voor continuering van de financiering. een toestand te hebben opgehouden te betalen – moet worden gehaald. Ook geven zij aan dat de schuldenaar moet aangeven dat de beoogd curator niet langer dan twee weken actief moet zijn, omdat een langere periode volgens hen geen zoden aan de dijk zet.13 Daarnaast moet naar onze mening (positief) worden aangetoond door de schuldenaar dat de aanwijzing van de beoogd curator noodzakelijk is om in het belang van de schuldeisers een zo optimaal mogelijk resultaat te behalen en (negatief) worden weerlegd dat dat resultaat niet kan worden behaald door een surseance van betaling of faillissement. Veelal zal de financier (de bank) de schuldenaar opdragen een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator in te dienen in ruil voor continuering van de financiering. Daar is dus een direct belang voor de schuldenaar gelegen. Ook kan de beoogd curator orde in chaos scheppen en eventueel verstoorde verhoudingen normaliseren, zoals Jongepier en Hoogenboezem stellen.14 In de praktijk blijkt echter dat de stille bewindvoering en/of pre-pack vooral dienen om de activatransactie zo kort mogelijk na de faillietverklaring te laten plaatsvinden, zodat zoveel mogelijk going

13 W.J.P. Jongepier en K.P. Hoogenboezem, ‘Wie is de stille bewindvoerder?’, FIP 2013, nr. 6, p. 196-197. 14 W.J.P. Jongepier en K.P. Hoogenboezem, ‘Wie is de stille bewindvoerder?’, FIP 2013, nr. 6, p. 196-197.

36

concern kan worden doorgestart en daarmee de bank zo min mogelijk op haar zekerheden hoeft in te leveren. Voor de schuldenaar is dit profijtelijk doordat daarmee de schuld van de bank lager wordt.15

Einde aanwijzing Daarnaast is bepaald hoe en wanneer de beoogd curator van zijn taken wordt ontheven.16 De ontheffing vindt plaats door de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement of verlening van de surseance van betaling, op verzoek van de beoogd curator, de schuldenaar of op voordracht van de rechter-commissaris die toezicht houdt op de werkzaamheden van de beoogd curator. Belangrijk aspect daarvan is dat de beoogd curator verplicht is om, nadat hij ontheven is van zijn taken, onverwijld verslag uit te brengen over zijn bevindingen in de periode vanaf de aanwijzing. Dit verslag wordt echter pas openbaar (dat wil zeggen voor iedereen in te zien) nadat de schuldenaar failliet is verklaard of hem surseance van betaling is verleend. Als dat dus niet gebeurt, omdat bijvoorbeeld een oplossing is bereikt buiten faillissement, zal het eindverslag niet openbaar worden gemaakt. Hoe het verslag moet worden ingericht, moet nog worden ingevuld door de praktijk (Recofa).17

Taken/bevoegdheden beoogd curator In de regeling zijn de taken en bevoegdheden van de beoogd curator uitgewerkt.18 Uitgangspunt is dat de beoogd curator onafhankelijk is. Het bestuur van de onderneming blijft evenwel volledig bevoegd en verantwoordelijk voor het beleid. De beoogd curator is niet meer dan een fly on the wall.19 De Memorie van Toelichting geeft aan dat de beoogd curator geen adviseur van de onderneming is en dat hij geen betrekking of bevoegdheden binnen de onderneming heeft; hij heeft louter als taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming.20 De beoogd curator moet zich – evenals de curator die in een faillissement wordt benoemd – in de uitoefening van zijn taak steeds laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Hij hoeft geen instructies van de 15 Vgl. N.W.A. Tollenaar, ‘Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013, nr. 6, p. 202-211. 16 Artikel 364 Faillissementswet (nieuw). 17 Landelijk overleg van rechters-commissarissen insolventies. 18 Artikel 365 Faillissementswet (nieuw). 19 N.W.A. Tollenaar, ‘Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013, nr. 6, p. 204. Vgl. a contrario artikel 228 Faillissementswet voor surseance van betaling. 20 Memorie van Toelichting Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), p. 4, http://www.rijksoverheid. nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/memorievan-toelichting.html.



schuldenaar of diens crediteuren op te volgen. De beoogd curator heeft recht op informatie van de schuldenaar en kan met toestemming van de schuldenaar inlichtingen bij derden inwinnen of deskundigen inschakelen. Echter, de beoogd curator kan die informatie niet afdwingen en (dus) de belangen van de schuldeisers niet op adequate wijze behartigen.21 Indien de beoogd curator zich niet meer met de uitvoering van zijn taak kan verenigen, bijvoorbeeld omdat de schuldenaar hem tegenwerkt, kan hij de rechtbank verzoeken hem van zijn taak te ontheffen.22 Tevens – indien de beoogd curator een overeenkomst heeft gesloten met de schuldenaar, wat zeker in het huidige tijdsgewricht geen overbodige luxe is, volgens Tollenaar23 – kan de beoogd curator de overeenkomst ontbinden (na de schuldenaar in gebreke te hebben gesteld) of opzeggen. Het verdient in dat geval de voorkeur de beëindigingsmogelijkheden in de overeenkomst tot stille bewindvoering op te nemen. Desgevraagd (dat wil zeggen door de schuldenaar) kan de beoogd curator verklaren over het al dan niet paulianeuze karakter van transacties, over de voorwaarden waaronder verwacht mag worden dat hij (als latere curator) meewerkt aan de activatransactie en welke voorbereidingen een spoedige afwikkeling van het faillissement kunnen bevorderen. Opmerkelijk is dat de Memorie van Toelichting daarbij aangeeft dat de verklaringen die door de beoogd curator voor de faillietverklaring worden afgelegd, in beginsel bindend zijn voor de curator in het faillissement en dat dit ook geldt als dat een ander is dan de beoogd curator. Dit lijkt zich niet te verhouden tot de aanvullende opmerking dat crediteuren op basis van artikel 69 Faillissementswet de rechter-commissaris zouden kunnen verzoeken de curator te bevelen voor de faillietverklaring verrichte transacties te vernietigen door middel van een actio pauliana of transacties die voor de faillietverklaring zijn voorbereid, niet uit te voeren.24 Dan ontstaat er ook een tegenstrijdig

21 Vgl. reactie Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten met betrekking tot ambtelijk voorontwerp wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (‘pre-pack’) d.d. 21 januari 2014 onder 4.12, http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i/ reactie/8409b0dc-df98-43be-828c-31e07336f413. 22 Artikel 364 lid 1 Faillissementswet (nieuw). In dezelfde zin: Memorie van Toelichting Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), p. 26, http://www.rijksoverheid.nl/ documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/memorie-vantoelichting.html. 23 N.W.A. Tollenaar, ‘Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013, nr. 6, p. 204. 24 Memorie van Toelichting Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), p. 22/23, http://www. rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/ memorie-van-toelichting.html.


belang tussen de curator, voorheen beoogd curator, en de betreffende crediteuren.25 Dit overigens nog daargelaten het feit dat de crediteuren een informatieachterstand hebben en een doorstart, in een pre-packconstructie, vaak nog dezelfde dag (van de faillietverklaring) wordt uitgevoerd. De beoogd curator doet er dan ook goed aan om zo min mogelijk te verklaren vóór de faillietverklaring; hij moet nog altijd een eigen afwegingsmoment hebben tijdens het faillissement. Ook doemt een mogelijke (persoonlijke) aansprakelijkheid op als de beoogd curator bijvoorbeeld bevestigt dat bepaalde bestellingen kunnen worden gedaan en die later niet betaald (kunnen) worden.26

Contractenrechtelijke aspecten De figuur van de ‘beoogd curator’ in verhouding tot de schuldenaar is contractenrechtelijk een vreemde eend in de bijt. De beoogd curator heeft geen rechten en verplichtingen naar de schuldenaar toe, maar daarentegen betaalt de schuldenaar wel zijn honorarium en kosten. De contractrechtelijke verhouding zou in dat kader kunnen worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. [NOOT: Vgl. E. Loesberg, ‘Heiligt het doel de middelen? Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TOP 2013, 1, p. 29-31.] De schuldenaar is niet bevoegd tot het geven van instructies, waarmee wordt afgeweken van artikel 7:402 BW. Daarnaast lijkt de overeenkomst in de relatie tussen de schuldenaar en de stille bewindvoerder de ‘oorzaak’[NOOT: Hoewel het Nederlandse recht sinds 1992 niet langer het oorzaaksvereiste kent, wordt bij veel wederkerige overeenkomsten wel degelijk rekening gehouden met de ‘voor wat hoort wat’ (‘quid pro quo’) gedachte.] te missen: de bewindvoerder hoeft zich immers niet alles van de schuldenaar aan te trekken, hoewel hij wel door de schuldenaar wordt betaald. Daarentegen bevat de wettelijke regeling over opdracht wel degelijk bepalingen die ook voor de stille bewindvoering nuttig zijn. Hierbij kan worden gedacht aan de zorgplicht die op de opdrachtnemer rust op grond van artikel 7:401 BW, de mogelijkheid van de opdrachtnemer om de overeenkomst met de schuldenaar, zo daar sprake van is en niet van een aanwijzing ex artikel 363 Fw (nieuw), op te zeggen (artikel 7:408 BW) en de kostenverdeling bij opzegging vóór voltooiing van de opdracht (artikel 7:411 BW). Daarbij speelt de praktische overweging dat de stille bewindvoerder

25 Zie ook reactie van Vereniging van Insolventierecht Advocaten (INSOLAD) op het wetsontwerp d.d. 29 januari 2014, http://static.basenet.nl/ cms/105928/website/concept-advies-stille-bewindvoering.pdf, p. 6. 26 Memorie van Toelichting Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), p. 23, http://www. rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/ memorie-van-toelichting.html.

37

in de regel een advocaat27 is, die van huis uit gewend is op basis van overeenkomsten van opdracht te werken. Betoogd is dan ook in de literatuur om de overeenkomst als sui generis te beschouwen.28 Ook volgens de Memorie van Toelichting is de beoogd curator onafhankelijk: de rechtbank stelt hem aan en houdt de regie daarin. Zij kan zo nodig de beoogd curator tussentijds van zijn taken ontheffen of bij de faillietverklaring alsnog een andere curator aanwijzen.29 Ter voorkoming van financiële af-

De beoogd curator is niet meer dan een fly on the wall. hankelijkheid van de schuldenaar kan de beoogd curator buiten faillissement vragen om zekerheidstelling voor de betaling van zijn salaris en is, voor het geval dit onbetaald blijft, in het wetsvoorstel opgenomen dat het salaris van de beoogd curator wordt voldaan volgens de regels die gelden voor de curator in faillissement.30 Toch blijft het risico bestaan dat de beoogd curator zijn onafhankelijkheid verliest, omdat hij zo betrokken raakt bij het voorbereiden van de doorstart dat hij later in faillissement zijn zegen daaraan geeft terwijl die niet het best haalbare resultaat voor de gezamenlijke crediteuren is.31 Het is naar onze mening dan ook geen overbodige luxe dat in de overeenkomst die de stille bewindvoerder met de schuldenaar sluit,32 wordt benadrukt dat de bewindvoerder onafhankelijk van de schuldenaar optreedt en niet gehouden is instructies van de schuldenaar te aanvaarden. Tevens zijn wij van mening, dat een prudent handelende stille bewindvoerder in alle overeenkomsten die hij met derden sluit, het voorbehoud opneemt dat hij altijd gerechtigd is eventuele betere voorstellen van derden

27 Hoewel niet valt uit te sluiten dat ook accountants tot stille bewindvoerder kunnen worden benoemd. 28 W.J.P. Jongepier en K.P. Hoogenboezem, ‘Wie is de stille bewindvoerder?’, FIP 2013, nr. 6, p. 194-201. Vlg. de Modelovereenkomst stille bewindvoering, FIP 2013, nr. 6, p. 212-213. 29 Memorie van Toelichting Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), p. 9/10, http://www. rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/ memorie-van-toelichting.html. 30 Artikel 367 Faillissementswet (nieuw). 31 Vgl. reactie Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten met betrekking tot ambtelijk voorontwerp wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (‘pre-pack’) d.d. 21 januari 2014 onder 4.14, http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i/ reactie/8409b0dc-df98-43be-828c-31e07336f413. 32 Wat volgens Tollenaar zeker speelt voordat de Wet continuïteit ondernemingen I is aangenomen: N.W.A. Tollenaar, ‘Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013, nr. 6, p. 204.

38

te accepteren. Daarmee wordt voorkomen, dat de stille bewindvoerder indien de spreekwoordelijke ‘hakbijl’ valt en hij vanaf dat moment als curator door het leven gaat, gebonden raakt aan overeenkomsten die hij als stille bewindvoerder heeft gesloten. In de jurisprudentie over onderhandelingen met een voorbehoud komt het opnemen van een dergelijk voorbehoud ons als aanvaardbaar voor. Een tweede element dat goed voor ogen moet worden gehouden, is het tijdstip van het aangaan van de activatransactie met de doorstarter (koper). De activatransactie is een overeenkomst tot verkoop van de activa van de failliete onderneming door de curator aan een derde (de koper). In een pre-pack wordt de activatransactie uitonderhandeld, maar – als het goed gaat – niet al gesloten. De reden hiervoor is arbeidsrechtelijk van aard. In beginsel valt het faillissement niet onder het leerstuk van de overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. Voor de surseance van betaling en mogelijk ook de pre-pack geldt dit anders. Deze figuren zijn niet uitgesloten van de werking van voornoemd leerstuk. Dit brengt met zich mee, dat de overname-overeenkomst formeel gezien pas rond mag komen op het moment dat het faillissement een feit is. Voordien mag de beoogd curator geen gebondenheid aanvaarden aan enigerlei vorm van overname. Het risico is immers dat de overnemende partij (‘de doorstarter’) op grond van artikel 7:662 BW alle werknemers van de insolvente onderneming, inclusief hun volledige arbeidsverleden, voor zijn rekening krijgt. Weliswaar schrijft artikel 7:663 BW voor dat de vervreemdende onderneming gedurende een jaar na de datum van overdracht aansprakelijk blijft voor eventuele vorderingen van de werknemers, maar dit zal de overnemende partij weinig soelaas bieden; de insolvente onderneming biedt immers geen verhaal. Dat het vorenstaande niet uitsluitend een academische discussie is, blijkt uit het artikel van Cools in FIP over haar ervaringen met de pre-pack (onder meer in de onderneming van Marlies Dekkers).33 Een van de opmerkelijke feiten die zij noemt, is dat zij op een niet nader genoemde website heeft gevonden dat door de overnemende partij is verkondigd dat de overname reeds voor het faillissement een feit was. Ook Cools achtte het risico dat werknemers zich op het leerstuk van de overgang van onderneming zouden beroepen, niet ondenkbeeldig.

Gevolgen voor insolventieclausules De pre-pack zal ook gevolgen hebben voor de in veel overeenkomsten voorkomende insolventieclausules. Artikel 37 Fw bepaalt ten aanzien van wederkerige overeenkomsten namelijk dat de curator een ‘redelijke termijn’ moet worden geboden waarin deze zich kan uitlaten of hij de overeenkomst die de failliet heeft gesloten, maar nog niet volledig is nagekomen, gestand wil doen. Indien de curator niet of negatief antwoordt, verliest 33 M.-J. Cools, ‘Een doorstart in voorverpakking. En nu de praktijk’, FIP 2013, nr. 8, p. 274-277.



hij het recht zijnerzijds nakoming van de betreffende overeenkomst te vorderen en kan de wederpartij van de failliet eventueel de overeenkomst opzeggen of ontbinden. In veel overeenkomsten komen bepalingen voor dat de overeenkomst een automatisch einde neemt in geval van faillissement, surseance van betaling of toelating tot de wettelijke regeling over de schuldsanering van natuurlijke personen van een van de partijen bij het contract. De ratio van een dergelijke bepaling is dat men niet (langer) met contractspartijen te maken wil hebben die mogelijk hun financiële verplichtingen niet na kunnen komen. Door een dergelijke clausule op te nemen kan de wederpartij van de gefailleerde partij snel een contract beëindigen, zonder eerst de curator een termijn te moeten stellen, waarbinnen deze zich kan uitlaten over de vraag of hij de overeenkomst gestand wil doen. De hiervoor genoemde insolventieclausule is aanvaard in de rechtspraak van de Hoge Raad.34 Daar de pre-pack – zeker in de Nederlandse praktijk – in de regel wordt gevolgd door een faillissement, is het voor de crediteuren zaak, zo snel mogelijk een streep door de overeenkomst te kunnen zetten, om te voorkomen dat zij van een curator afhankelijk worden. Daarbij kan worden bedacht, dat het gebruik van een insolventieclausule die inhoudt dat de overeenkomst automatisch wordt ontbonden in geval van om het even welke insolventieomstandigheid, tenzij partijen alsnog overeenkomen dat de overeenkomst niet wordt beëindigd, de beoogd curator al snel zal aansporen om de crediteur in kwestie aan de onderhandelingstafel uit te nodigen. Dit geldt temeer indien de betreffende crediteur een belangrijke leverancier van de insolvente onderneming is.

Bedacht zij, dat ook met betrekking tot de objectieve uitleg van overeenkomsten acht moet worden geslagen op de kenbare strekking van het beding. De kenbare strekking van een clausule die getriggerd wordt door insolventie, is om het beding van kracht te laten zijn in iedere insolventiesituatie, zelfs als deze niet benoemd is. Echter, het verdient de voorkeur om geen enkele vorm van onduidelijkheid te laten bestaan en de pre-pack als zodanig in de overeenkomst op te nemen. Uit de jurisprudentie komt een beeld naar voren, dat insolventieclausules in beginsel standhouden, mits – dit is vooral van belang bij insolventieclausules met een financiële werking – de clausule in kwestie niet uitsluitend

In veel Engelse modellen wordt immers al rekening gehouden met de aldaar bekende insolventiefiguren, waaronder de pre-pack. door faillissement wordt getriggerd.36 Niet valt in te zien, waarom niet ook een clausule die wordt getriggerd door de pre-pack, zou kunnen standhouden. Indien de overeenkomst in het Engels is opgesteld en gebruik is gemaakt van Engelse voorbeelden, waaruit de gangbare boilerplates zijn overgenomen, speelt het risico dat de pre-pack tussen ‘de mazen van de overeenkomst’ door glipt, minder. In veel Engelse modellen wordt immers al rekening gehouden met de aldaar bekende insolventiefiguren, waaronder de pre-pack.

Afronding Kan dat op basis van de thans in Nederland gebruikelijke insolventieclausules? Het is onze ervaring dat de pre-pack in veel overeenkomsten nog niet voorkomt in het lijstje van triggering events die de opzegging rechtvaardigen; faillissement, surseance van betaling en het verlies van het beheer van het vermogen doen dat wel. Zoals hiervoor is toegelicht, kwalificeert de pre-pack evenwel niet als een van die evenementen. De reikwijdte en inhoud van de bepaling moeten door uitleg worden bepaald conform het Haviltex-criterium. Hoe specifieker deze bepaling wordt geschreven, des te minder makkelijk wordt er aan toe gekomen dat deze bepaling zich ook uitstrekt tot de pre-pack. Dat zal des te sterker gelden, indien de contractsluitende partijen grote, wellicht zelfs internationaal opererende ondernemingen zijn en de overeenkomst een specialistische, uitgebreid uitonderhandelde overeenkomst betreft, waarbij partijen zich van juridisch advies hebben voorzien. In dergelijke gevallen is de tendens in de rechtspraak dat de partijen dan al snel aan de tekst van de overeenkomst worden gehouden.35 34 HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650, NJ 2005, 406 (BabyXL). 35 Vgl. H.N. Schelhaas, ‘Het Haviltex-criterium en de uitleg van commerciële contracten’, ORP 2013, nr. 7, p. 35-40.


De verhouding tussen schuldenaar en beoogd curator, alsmede de (wijze van) taakuitoefening door de beoogd curator, moeten nog door de praktijk nader worden ingevuld.37 Daarvoor ligt een taak voor Recofa, die volgens de Memorie van Toelichting al heeft aangegeven voornemens te zijn soortgelijke richtlijnen als de ‘Recofa richtlijnen voor faillissementen en surseances van betalingen’ op te stellen voor (de aanwijzing van) een beoogd curator.38

36 Vgl. o.a. M. Wallart, ‘De contractuele beëindigingsbepaling’, ORP 2010, nr. 1, p. 37-41; M.P. van Eeden-van Harskamp, ‘Wederkerige overeenkomsten in faillissement: over insolventieclausules en boedelschulden’, ORP 2014, nr. 1, p. 32-37; J.H.M. Spanjaard, ‘Verhuurders van een gefailleerde huurder in de kou – of toch niet helemaal?’, ORP 2014, nr. 2, p. 20-24. 37 Vgl. ook Ph.W. Schreurs, ‘Hoe stil is de stille bewindvoerder nu eigenlijk?’, FIP 2013, nr. 8, p. 270-272 en J.V. Maduro, ‘Het wetsvoorstel Wet continuiteit ondernemingen I: de rechtszekerheid gediend?, FIP 2013, nr. 8, p. 278-282. 38 Memorie van Toelichting Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I), pag. 5, http://www. rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/10/22/ memorie-van-toelichting.html.

39

Hoewel het wetsvoorstel nog geen definitieve wet is, is het voor schuldeisers van belang goed na te denken hoe om te gaan met en te anticiperen op pre-packconstructies nu deze in de praktijk (in de vorm van de zogenaamde stille bewindvoering) al wel worden toegepast. Men kan bijvoorbeeld meer garanties verlangen (bijvoorbeeld een concerngarantie of hoofdelijke aansprakelijkheid of een andere vorm van garantstelling van de directie). Als de wettelijke regeling definitief tot stand is gekomen, kan men een opzeg- of ontbindingsmogelijkheid in de overeenkomst(en) opnemen voor de situatie dat een beoogd curator of bewindvoerder ten aanzien van de onderneming

40

wordt aangesteld als bedoeld in artikel 363 Faillissementswet (nieuw) en voorts dat de directie van de onderneming persoonlijk/hoofdelijk aansprakelijk is c.q. zich garant stelt voor de (nakoming van de) verbintenissen en daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen vanaf het moment dat een beoogd curator of bewindvoerder in de zin van artikel 363 Faillissementswet (nieuw) ten aanzien van de onderneming is aangesteld. Over de auteurs Mr. Miranda van Eeden-van Harskamp en mr. drs. Jan Spanjaard zijn advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn.


207. De pre-pack vanuit contractenrechtelijk perspectief

Recommend Documents