2012

Date de réception

:

02/02/2012

Vertaling

C-681/11 - 1 Zaak C-681/11 Verzoek om een prejudiciële beslissing

Datum van indiening: 27 december 2011 Verwijzende rechter: Oberster Gerichtshof Datum van de verwijzingsbeslissing: 5 december 2011 Verzoekende partij: Bundeswettbewerbsbehörde Verwerende partijen: Schenker & Co AG e.a

Het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) heeft als appèlrechter in kartelzaken [OMISSIS] in de kartelzaak die de Bundeswettbewerbsbehörde (Oostenrijkse nationale mededingingsautoriteit), Wenen [OMISSIS] [OMISSIS], heeft aangespannen tegen 1. Schenker & Co AG, Wenen [OMISSIS], 2. ABX Logistics (Austria) GmbH, Arnoldstein, [OMISSIS], 3. Alpentrans Spedition und Transport GmbH, Salzburg, [OMISSIS], 6. Logwin Invest Austria GmbH, Bergheim bei Salzburg, [OMISSIS], 7. DHL Express (Austria) GmbH, Guntramsdorf, [OMISSIS], 9. G. Englmayer Spedition GmbH, Wels, [OMISSIS], 10. ExpressInterfracht Internationale Spedition GmbH, Wenen [OMISSIS], 11. H.A. Ferstl Speditionsgesellschaft mbH, Graz, [OMISSIS], 13. Spedition, Lagerei und Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen Alois Herbst GmbH & Co KG, Graz, [OMISSIS], 14. Johann Huber Spedition und Transportgesellschaft mbH, St. Lorenzen, [OMISSIS], 15. Kapeller Internationale Spedition GmbH, Innsbruck, [OMISSIS], 16. Keimelmayr Speditions- u. Transport GmbH, Leonding, [OMISSIS], 17. Koch Spedition GmbH, Dobersberg, [OMISSIS], 18. Dr. Maximilian Schludermann, advocaat, Wenen [OMISSIS], in de hoedanigheid van curator over het vermogen van Kubicargo Speditions GmbH, Wenen [OMISSIS] (Handelsgericht Wien, 6 S 46/11y), 19. Kühne + Nagel GmbH, Wenen [OMISSIS], 20. Lagermax Internationale Spedition Gesellschaft mbH, Salzburg, [OMISSIS], 21. Morawa Transport GmbH, Wenen [OMISSIS], 22.

NL

VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN 5. 12. 2012 – ZAAK C-681/11

Johann Ogris Internationale Transport- und Speditions GmbH, Klagenfurt, [OMISSIS], 25. Logwin Road + Rail Austria GmbH, Bergheim bei Salzburg, [OMISSIS], 27. Internationale Spedition Schneckenreither Gesellschaft mbH, Ansfelden, [OMISSIS], 29. Leopold Schöffl GmbH & Co KG, Linz, [OMISSIS], 31. „Spedpack”-Speditions- und Verpackungsgesellschaft mbH, Linz, [OMISSIS], 32. Johann Strauss GmbH, Pettenbach, [OMISSIS], 34. Thomas Spedition GmbH, Graz, [OMISSIS], 35. Traussnig Spedition GmbH, Wolfsberg, [OMISSIS], 36. Treu SpeditionsgesmbH, Arnoldstein, [OMISSIS], 38. Spedition Anton Wagner GmbH, Amstetten, [OMISSIS], 40. Gebrüder Weiss GmbH, Lauterach, [OMISSIS], 41. Wildenhofer Spedition und Transport GmbH, Salzburg, [OMISSIS], 42. Marehard u. Wuger Internat. Speditions- u. Logistik GmbH, Vöcklabruck, [OMISSIS], en 43. Rail Cargo Austria AG, Wenen [OMISSIS], strekkende tot 1. vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EG) en op § 1 van het Kartellgesetz 2005 respectievelijk § 9 juncto § 18 van het Kartellgesetz 1988, en tot II. oplegging van een geldboete overeenkomstig § 142 Z 1, sub a en d, van het Kartellgesetz 1988 respectievelijk § 29 Z 1, sub a en d, van het Kartellgesetz 2005, naar aanleiding van de door verzoekster en de Bundeskartellanwalt tegen de tussenbeslissing van het Oberlandesgericht Wien, zetelend als Kartellgericht, van 22 februari 2011 [OMISSIS] ingestelde beroepen de volgende Beschikking gegeven: I. Aan het Hof van Justitie van de Europese Unie worden overeenkomstig artikel 267 VWEU de volgende prejudiciële vragen voorgelegd: 1. Mag aan een onderneming een geldboete worden opgelegd wegens schending van artikel 101 VWEU, indien zij heeft gedwaald ten aanzien van de rechtmatigheid van haar gedrag en deze dwaling haar niet valt te verwijten? Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: 1a) Is dwaling ten aanzien van de rechtmatigheid van haar gedrag een onderneming niet te verwijten, indien deze onderneming zich conform het advies van een juridisch adviseur met ervaring op het gebied van het mededingingsrecht heeft gedragen en de onjuistheid van dat advies noch evident was, noch door de onderneming had kunnen worden vastgesteld als zij de oplettendheid had betracht die in redelijkheid van haar kon worden verwacht? 1b) Is dwaling ten aanzien van de rechtmatigheid van haar gedrag een onderneming niet te verwijten, indien deze onderneming heeft vertrouwd op de juistheid van de beslissing van een nationale mededingingsautoriteit die het betrokken gedrag uitsluitend naar nationaal mededingingsrecht heeft beoordeeld en toelaatbaar heeft geacht? 2

SCHENKER E.A.

2. Zijn de nationale mededingingsautoriteiten bevoegd vast te stellen dat een onderneming heeft deelgenomen aan een met het mededingingsrecht van de Unie strijdig kartel, indien aan deze onderneming geen geldboete kan worden opgelegd omdat zij om toepassing van de clementieregeling heeft verzocht? II. De behandeling van de beroepsprocedure wordt in afwachting van de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie [OMISSIS] geschorst. Motivering I – Feiten

De door de Bundeswettbewerbsbehörde (Oostenrijkse nationale mededingingsautoriteit) aangespannen zaak betreft de markt voor vervoersdiensten in de vorm van groepage (stukgoedvervoer) binnen Oostenrijk. In deze transporttak worden diverse zendingen (stukgoed) van verschillende herkomst logistiek samengevoegd en op bestemming gesorteerd. Voor het binnenlandse groepagevervoer worden in de regel vrachtwagens ingezet. Stukgoed kan ook in de vorm van pakket-, koeriers- en gespecialiseerde expresdiensten worden verzonden. De verwerende partijen 1 tot en met 3, 6, 7, 9, 10 (als rechtsopvolger van de voormalige verwerende partij 30), 11, 13 tot en met 22, 25, 27, 29, 31, 32, 34 tot en met 36, 38 (als rechtsopvolger van Stefan Feigl Gesellschaft mbH) en 40 tot en met 42 waren aangesloten bij de Spediteurs-Sammelladungs-Konferenz (conferentie van groepagevervoerders; hierna: „SSK”). De SSK was een als maatschap georganiseerde belangengemeenschap die werd gevormd door een deel van de gewone leden van het Zentralverband der Spediteure (centraal verbond van vervoerders; hierna: „ZV”). Het als vereniging georganiseerde ZV behartigt de belangen van vervoerders en logistieke dienstverleners met een vervoersconcessie. De SSK was ondergebracht bij het „Resort Landverkehr national” van het ZV en had ongeveer 40 leden, allen aanbieders van vervoersdiensten. De kernactiviteiten van de verwerende partij 43, die noch bij de SSK noch bij het ZV was aangesloten, liggen op het gebied van het spoorwegvervoer en het expeditiewezen. Haar taken (onder meer goederenvervoer per spoor, ook in de vorm van binnenlandse groepage, en het opzetten en exploiteren van alle daarvoor benodigde voorzieningen) zijn wettelijk vastgelegd. De SSK is medio jaren negentig ontstaan. Haar voorgangers waren de twee in het kartelregister ingeschreven en als „conferentie” aangeduide kartels Autosammelladungskonferenz K40 (ASK) en Bahnsammelladungskonferenz K41 (BSK). Die kartels bestonden sedert de jaren zeventig en werden op 31 december 1993 – de datum waarop hun goedkeuring afliep – ontbonden. In tegenstelling tot de SSK beperkten de ASK en de BSK zich niet tot het grondgebied van de Republiek Oostenrijk, maar hadden zij ook een belangrijke internationale 3


component, in de vorm van afspraken over tarieven voor het Oostenrijkse vrachtaandeel in het grensoverschrijdende groepagevervoer tussen Oostenrijk en het buitenland. In november 1992 informeerde het bij het Kartellgericht ingestelde Paritätische Ausschuss für Kartellangelegenheten (paritair comité voor kartelaangelegenheden; hierna: „paritair comité”) de kartelvertegenwoordiger over de gevolgen van de toetreding tot de EER per 1 januari 1994. De brief bevatte ook het verzoek om met betrekking tot de bestaande kartels na te gaan, of tijdige aanmelding daarvan bij de Commissie van de EG en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA noodzakelijk was. De kartelvertegenwoordiger wendde zich tot een in kartelrecht gespecialiseerd advocatenkantoor om zich ervan te vergewissen dat deze vorm van samenwerking ook na de toetreding van Oostenrijk tot de EER met het Europees recht in overeenstemming zou zijn. Daarnaast werd besloten de samenwerking te beperken tot het grondgebied van de Republiek Oostenrijk en tot het binnenlandse groepagevervoer over de weg of per spoor (dat wil zeggen op transporten waarbij de plaats van verzending en de plaats van bestemming in Oostenrijk lag), opdat de handel tussen lidstaten daarvan geen nadeel zou ondervinden. Op 30 mei 1994 werd de SKK als maatschap opgericht (onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door het Kartellgericht). Volgens de punten 1 en 7.1 van de SSK-raamovereenkomst beoogt de SKK „verladers en eindverbruikers (vergeleken met de door de spoorwegen voor stukgoedvervoer in rekening gebrachte tarieven) gunstiger tarieven voor groepagevervoer over de weg en via het spoor te bieden, alsmede – door de invoering van gelijke concurrentievoorwaarden – eerlijke concurrentie onder haar leden te bevorderen, waarbij er met name [...] op wordt gelet dat zowel het Oostenrijkse kartelrecht als het kartelrecht van de EU/EER wordt geëerbiedigd. Op 28 juni 1994 diende de kartelvertegenwoordiger bij het Kartellgericht een verzoek in om de SKK als kartel goed te keuren (4 Kt 533/94). Bij het verzoek was de raamovereenkomst van de SSK gevoegd, waarvan de belangrijkste bepalingen werden toegelicht. Het verzoek bevatte ook een beoordeling van het kartel in het licht van het recht van de EU/EER. De SSK zou enkel betrekking hebben op het binnenlandse groepagevervoer, zodat de handel tussen Oostenrijk en de overige EER-lidstaten niet ongunstig werd beïnvloed. Bovendien zou er wegens het zeer geringe marktaandeel (minder dan 2 % van de binnenlandse productmarkt) geen sprake zijn van een merkbare beperking van de mededinging of van afscherming van de markt, die voor buitenlandse aanbieders toegankelijk bleef. Afschriften van de goedkeuringsaanvraag en de daarbij gevoegde documenten werden ter kennis gebracht van de toenmalige publieke partijen (Bond, vertegenwoordigd door de Finanzprokuratur, Wirtschaftskammer Österreich, Bundesarbeitskammer en Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs) en het paritair comité. Het paritair comité stelde zich in zijn tussentijdse advies van 15 december 1994 op het standpunt dat het kartel de handel tussen lidstaten niet ongunstig beïnvloedde, waardoor toepassing van de mededingingsregels van de EU niet aan de orde was. Het 4

SCHENKER E.A.

paritair comité is nadien niet van dit standpunt teruggekomen. In zijn eindadvies van 20 december 1994 oordeelde het paritair comité dat de SSK economisch gezien niet gerechtvaardigd was, waarop de kartelvertegenwoordiger de goedkeuringsaanvraag introk. Het Fachverband für das Güterbeförderungsgewerbe (Vakvereniging van goederentransporteurs) heeft een tariefaanbeveling voor het goederenvervoer 1994 als een onverbindende aanbeveling bij het Kartellgericht aangemeld (5 Kt 92/95). Het Kartellgericht heeft het verzoek van de Bundesarbeitskammer om die aanbeveling te verbieden, afgewezen en in zijn beslissing van 20 januari 1995 overwogen dat het Europese kartelrecht met name niet van toepassing was omdat de aanbeveling niet gold voor grensoverschrijdende transporten. Op 6 februari 1995 wendde het ZV zich tot het Kartellgericht met het verzoek, vast te stellen dat de SSK een bagatelkartel in de zin van § 16 van het Kartellgesetz was en dus geen goedkeuring behoefde. In het verzoek werd volledige openheid verschaft over de oprichting van de SKK, de totstandkoming van de raamovereenkomst, het model van de toekomstige gemeenschappelijke tariefregeling en het systeem voor bijzondere klanten. Het Kartellgericht nam inzage in het dossier 4 Kt 533/94 en had dus kennis van het standpunt van het paritair comité ten aanzien van de toepasselijkheid van het Europese kartelrecht. Vragen in verband met de marktafscherming kwamen tijdens de procedure aan de orde en het op basis van marktgegevens over het jaar 1993 berekende marktaandeel van de SKK (1,5 % qua volume, 3,2 % qua omzet) werd door geen van de publieke partijen weersproken. Bij beslissing van 2 februari 1996 stelde het Kartellgericht vast dat de SSK een bagatelkartel in de zin van § 16 van het Kartellgesetz 1988 was. De in het eindadvies van het paritair comité genoemde marktaandelen zouden onjuist zijn geweest, omdat daarbij niet alle substitueerbare prestaties in aanmerking zouden zijn genomen. De beslissing van het Kartellgericht, waartegen geen beroep is ingesteld, heeft kracht van gewijsde verkregen. Volgens de leden van de SSK stond na de verduidelijking van de feitelijke en rechtssituatie door het Kartellgericht, het paritair comité en de toenmalige publieke partijen vast, dat de geplande activiteiten van de SKK overeenkomstig de voorgelegde raamovereenkomst zonder enig voorbehoud konden worden uitgevoerd. Dit is ook door de betrokken advocaten bevestigd. Na een bespreking met de kartelvertegenwoordiger wees het in de verschillende procedures in de arm genomen advocatenkantoor in een brief van 11 maart 1996 op de punten waarop bij de uitvoering van de door de SSK als bagatelkartel gemaakte afspraken moest worden gelet. In die brief werd niet expliciet ingegaan op de vraag of het bagatelkartel verenigbaar was met het Europese kartelrecht. De klanten waren zowel van het bestaan van de SSK als van de door het kartel toegepaste tariefregeling, inclusief de toeslagen, op de hoogte. In 1996, 1997 en 2003 werd in de verschillende media veelvuldig aan het bestaan van de SSK en 5


haar tariefregeling gerefereerd. In opleidingsliteratuur van het Berufsförderungsinstitut für Logistiker werd een beschrijving gegeven van de geschiedenis en het bestaan van de SKK en van de tariefregeling en het systeem voor bijzondere klanten. In verband met het voornemen om het SSK-tarief los te koppelen van het door de spoorwegen toegepaste BEX-tarief, wendde het met de administratie van de SKK belaste lid van het ZV zich op 3 juli 2001 tot het advocatenkantoor met de vraag of SSK-leden verplicht waren een tarief toe te passen dat rechtstreeks vergelijkbaar was met het door de spoorwegen toegepaste BEX-stukgoedtarief. Het advocatenkantoor antwoordde dat een verschil tussen beide tarieven geen gevolgen had voor de kwalificatie van de SKK als bagatelkartel. Voor de vraag of er al dan niet sprake is van een bagatelkartel, zou enkel bepalend zijn of de gezamenlijke marktaandelen van de deelnemende ondernemingen een bepaald percentage overschrijden. Dit antwoord werd aan enkele leden van de SSK meegedeeld. In verband met de inwerkingtreding van het nieuwe Kartellgesetz 2005 per 1 januari 2006 wendde het ZV zich tot het advocatenkantoor met de vraag, de gevolgen van deze regeling voor de SSK te onderzoeken. In zijn antwoord van 15 juli 2005 wees het advocatenkantoor erop dat moest worden nagegaan of de SKK-leden meer dan 5 % van de binnenlandse markt in handen hadden, en zo ja, of de in het kader van de SSK gemaakte afspraken van het kartelverbod waren uitgezonderd. In het antwoord werd niet ingegaan op de verenigbaarheid met het Europese kartelrecht. Het ZV bracht belangrijke SSK-leden van de inhoud van dit schrijven op de hoogte en stelde via een enquête per e-mail voor de jaren 2004, 2005 en 2006 de marktaandelen van de SSK-leden in het binnenlandse groepagevervoer van stukgoed vast. Bij de daaropvolgende berekening van de marktaandelen hanteerde het ZV de beginselen die ten grondslag lagen aan het bij het Kartellgericht ingediende verzoek om de SSK als bagatelkartel aan te merken, en aan de door het Kartellgericht op dat verzoek gegeven declaratoire beslissing. Een en ander resulteerde in een gezamenlijk marktaandeel van de SSK-leden van 3,82 % (2005) respectievelijk 3,23 % (2006). Het feit dat dit marktaandeel nog steeds duidelijk onder de drempel van 5 % bleef, werd in elk geval aan de belangrijkste SSK-leden meegedeeld, waaronder ook de eerste verwerende partij. Het moet uitgesloten worden geacht dat die 5 %-drempel in de jaren tot en met 2004 door de toetreding van nieuwe leden werd overschreden. De voor 2005 en 2006 vastgestelde marktaandelen liggen onder de genoemde drempel. Op 11 oktober 2007 maakte de Europese Commissie bekend dat daags tevoren door ambtenaren van haar onaangekondigde inspecties in de kantoren van verschillende internationale expeditiebedrijven waren uitgevoerd en dat zij reden had om aan te nemen dat de betrokken ondernemingen zich wellicht schuldig hadden gemaakt aan schending van in het EG-Verdrag opgenomen bepalingen die 6

SCHENKER E.A.

concurrentiebeperkende handelspraktijken verbieden. Op 29 november 2007 spraken het bestuur van de SSK en het presidium van het ZV met een vertegenwoordiger van het advocatenkantoor over de toepassing van het Oostenrijkse en het Europese kartelrecht op de samenwerking in het kader van de SSK en het ZV. Daarbij werden voor het eerst twijfels geuit omtrent de rechtmatigheid van de SSK als bagatelkartel. De toepasselijkheid van het Europese kartelrecht zou niet kunnen worden uitgesloten, aangezien het niet eenvoudig was om vast stellen of overeenkomsten/afspraken de handel tussen lidstaten ongunstig konden beïnvloeden. Om elk risico uit te sluiten, werd nog diezelfde dag door het SKK-bestuur unaniem besloten tot de onmiddellijke ontbinding van de SSK met het argument dat de leden van de SSK zich wegens de door opdrachtgevers en niet-leden uitgeoefende druk niet aan de gemaakte afspraken hielden en dus door de marktontwikkeling waren „ingehaald”. Het zou zinloos zijn een „lege huls” te laten voortbestaan. De SSK-leden werden per email van 21 december 2007 van dit besluit in kennis gesteld. II – Vorderingen en argumenten van partijen

Verzoekster heeft op 18 februari 2010 gevorderd dat (I) overeenkomstig § 28 van het Kartellgesetz zou worden vastgesteld dat verweerster 1 inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU en § 1 van het Kartellgesetz 2005 respectievelijk § 9 juncto § 18 van het Kartellgesetz 1988, en (II) aan de verwerende partijen 2 tot en met 43 een geldboete zou worden opgelegd overeenkomstig § 87, lid 2, van het Kartellgesetz 2005 juncto § 142 Z 1, sub a en d, van het Kartellgesetz 1988 respectievelijk § 29 Z 1, sub a en d, van het Kartellgesetz 2005. De verwerende partijen 1 tot en met 42 zouden vanaf 1994 tot en met 27 november 2007 betrokken zijn geweest bij één enkele, complexe en veelvoudige inbreuk op het Europese en nationale kartelrecht, door voor heel Oostenrijk afspraken te maken over de tarieven voor het binnenlandse groepagevervoer. Verweerster 1 zou een beroep op de clementieregeling hebben gedaan, zodat tegen haar uitsluitend een vordering tot vaststelling van een inbreuk werd ingesteld. Verweerster 43 zou in zoverre bij de inbreuk betrokken zijn geweest, dat zij (en vóór haar oprichting de ÖBB) zich vanaf 1999 met SKK schuldig had gemaakt aan onderlinge afstemming van de groepagetarieven. Wat de verwerende partijen 4, 5, 8, 12, 23, 24, 26, 28, 30, 33, 37 en 39 betreft, heeft verzoekster haar vordering tot oplegging van een geldboete ingetrokken. De verwerende partijen hebben uitvoerig verweer gevoerd, waarbij zij zich – afgezien van verweerster 1 – tegen de oplegging van een geldboete hebben verzet. Zij stelden onder meer dat zij geen schuld hadden omdat de SSK door het Kartellgericht als bagatelkartel was aangemerkt en algemene bekendheid genoot, en omdat zij deskundig advies hadden ingewonnen van een betrouwbare juridisch adviseur met ervaring op het gebied van het mededingingsrecht. Het Europese kartelrecht was volgens de verwerende partijen niet van toepassing, omdat de 7


mededingingsbeperking geen gevolgen heeft gehad voor de handel tussen de lidstaten. De Bundeskartellanwalt heeft als partij aan het geding deelgenomen. III – Procesverloop vóór verwijzing

De rechter in eerste aanleg heeft met de bestreden tussenbeslissing afwijzend beslist op de door verzoekster ingestelde vorderingen, ertoe strekkende dat (I) overeenkomstig § 28 van het Kartellgesetz 2005 zou worden vastgesteld dat de eerste verwerende partij inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EG) en op § 1 van het Kartellgesetz 2005 respectievelijk §§ 9 en 18 van het Kartellgesetz 1988, en (II) overeenkomstig § 87, lid 2, van het Kartellgesetz 2005 juncto § 142 Z 1, sub a en d, van het Kartellgesetz 1988 respectievelijk § 29 Z 1, sub a en d, van het Kartellgesetz 2005 aan de verwerende partijen 2, 3, 6, 7, 9 tot en met 11, 13 tot en met 22, 25, 27, 29, 31, 32, 34 tot en met 36, 38 en 40 tot en met 42 een geldboete van een door verzoekster nog nader te bepalen bedrag zou worden opgelegd, en bepaald dat er geen kostenvergoeding zou plaatsvinden. Verzoekster en de Bundeskartellanwalt hebben tegen die beslissing beroep ingesteld, waarover het Oberste Gerichtshof zich dient uit te spreken. De verwerende partijen concluderen tot verwerping van de beroepen. Bij schrijven van 12 september 2011 heeft de Europese Commissie zich overeenkomstig artikel 15, lid 3, van verordening nr. 1/2003 over de lopende rechtszaak uitgelaten. Volgens de Commissie is het onjuist om de betrokken ondernemingen niet-schuldig te achten op de enkele grond dat zij er op basis van de declaratoire beslissing van het Kartellgericht van 1996 en het door hen ingewonnen juridisch advies op hadden mogen vertrouwen dat het door hen gevormde kartel niet met het Unierecht in strijd was. Vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 verplichtte het Unierecht de nationale rechterlijke instanties niet om in een nationale procedure waarin uitsluitend vragen van nationaal recht speelden, behalve het nationale mededingingsrecht ook het kartelrecht van de EU toe te passen. De in 1996 gegeven declaratoire beslissing kon derhalve geen gewettigd vertrouwen wekken dat het in de daaraan voorafgaande procedure uitsluitend aan het nationale recht getoetste kartel met het Unierecht verenigbaar was. Ook een (verkeerd) advies van advocaten of de omstandigheid dat de karteldeelnemers niet in het geheim opereerden dan wel hun afspraken „naar behoren administreerden”, kan volgens de Commissie geen gewettigd vertrouwen doen ontstaan. Zelfs als bepaald gedrag door een instantie van een lidstaat (ten onrechte) van het kartelverbod is vrijgesteld, kan dit volgens de Commissie niet het gewettigd vertrouwen doen ontstaan dat het gedrag met het mededingingsrecht van de EU verenigbaar is. De voorrang van het Unierecht 8

SCHENKER E.A.

verlangt dat elk met het Unierecht strijdig nationaal rechtsvoorschrift buiten toepassing blijft. Volgens de Commissie is het Kartellgericht bevoegd vast te stellen dat een onderneming aan een kartel heeft deelgenomen. Weliswaar is ingevolge artikel 10 van verordening nr. 1/2003 de Commissie exclusief bevoegd de niettoepasselijkheid van het mededingingsrecht van de EU vast te stellen, maar in casu gaat het om de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU, waartoe volgens artikel 5 van verordening nr. 1/2003 ook de autoriteiten van de lidstaten bevoegd zijn. IV – Rechtsgrondslagen

Ingevolge artikel 5 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1), zijn de lidstaten in individuele gevallen bevoegd tot toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU. Zij kunnen ambtshalve of naar aanleiding van een klacht de beëindiging van een inbreuk bevelen, voorlopige maatregelen opleggen, toezeggingen aanvaarden of geldboeten, dwangsommen dan wel andere sancties opleggen. Geldboeten wegens schending van het mededingingsrecht kunnen enkel worden opgelegd indien er sprake is van schuld. De onderneming moet het feit opzettelijk of uit onachtzaamheid hebben gepleegd (artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003; zie ook het vroegere artikel 15, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag; PB 1962, 13, blz. 204). Het Unierecht regelt niet of een verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van bepaald gedrag de oplegging van een geldboete uitsluit. V – Prejudiciële vragen

1. De verwerende partijen stellen afwezigheid van schuld met het argument dat de SKK door het Kartellgericht als een binnenlands bagatelkartel was aangemerkt en ook algemene bekendheid genoot. Zij wijzen bovendien op het feit dat zij juridisch advies hebben ingewonnen over de verenigbaarheid van de SSK met het Unierecht. De verwerende partijen beroepen zich daarmee op verontschuldigbare en dus disculperende dwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van hun gedrag. 2. Vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 werd in verband met schendingen van het kartel- en misbruikverbod dikwijls geoordeeld dat dwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van het gedrag vermijdbaar en dus irrelevant was. Zo is beslist dat een onderneming zich niet kon beroepen op het feit dat zij de rechtssituatie niet kende (arrest Hof van 9 november 1983, 322/81 9


Michelin/Commissie, punt 107), en dat het feit dat een onderneming had vertrouwd op het advies van een juridisch adviseur, haar gedrag niet kon rechtvaardigen (arrest Hof van 1 februari 1978, 19/77, Miller Int. Schallplatten GmbH/Commissie, punt 18). Om een onderneming aansprakelijk te stellen, volstond het dat de onderneming niet onkundig kon zijn van de omstandigheid dat de gewraakte handelwijze een beperking van de mededinging tot doel of ten gevolge had (arresten Hof van 11 juli 1989, 246/86, Belasco e.a./Commissie, punt 41, en 8 februari 1990, C-279/87, Tipp-Ex/Commissie, punten 12-84, en arrest Gerecht van 6 juli 2000, T-62/98, Volkswagen/Commissie, punt 334). 3. In enkele gevallen zijn het Hof en het Gerecht ervan uitgegaan dat goede trouw aangaande de verenigbaarheid van een bepaalde handelwijze met de mededingingsregels een opzettelijk of uit onachtzaamheid gepleegde inbreuk kon uitsluiten of op zijn minst reden kon zijn om van oplegging van een geldboete af te zien. Zo werd overwogen dat de mededingingsregels niet opzettelijk of uit onachtzaamheid waren geschonden indien de Commissie zelf door onjuiste mededelingen en standpunten de onderneming op een dwaalspoor had gebracht ( arrest Hof van 16 december 1975, 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Suiker Unie e.a., punten 555-557, en arrest Gerecht van 28 februari 2002, T-86/95, Compagnie générale maritime e.a., punt 240). In andere gevallen is van de oplegging van een geldboete afgezien omdat het wegens het ontbreken van precedenten onduidelijk was hoe de relevante rechtsvraag moest worden beoordeeld, en de ondernemingen wegens deze bijzondere rechtsonzekerheid ten onrechte meenden conform de mededingingsregels te handelen (arresten Hof van 3 juli 1991, C-62/86, AKZO Chemie, punt 163, en 8 februari 1990, C-279/87, Tipp-Ex/Commissie, punten 12-82, en arrest Gerecht van 7 juli 1994, T-43/92, Dunlop Slazenger International Ltd, punt 143). 4. Deze in beginsel restrictieve houding ten aanzien van disculperende rechtsdwaling hield verband met de rechtstoestand onder verordening nr. 17/62. Het in die verordening neergelegde stelsel van voorafgaande toetsing van eventueel met de mededinging strijdig gedrag bood de ondernemingen de mogelijkheid, door het aanvragen van een individuele vrijstelling eventuele twijfels omtrent de rechtmatigheid van hun gedrag te laten wegnemen. 5. Met de invoering van het stelsel van de wettelijke uitzondering en de afschaffing van de negatieve verklaring door verordening nr. 1/2003 is deze mogelijkheid komen te vervallen. In de literatuur wordt dan ook op goede gronden verdedigd dat een onderneming niet zou mogen worden beboet indien zij de relevante feitelijke en juridische aspecten van de zaak met de haar ter beschikking staande middelen zelf grondig heeft onderzocht en dus te goeder trouw ervan is uitgegaan dat haar handelwijze rechtmatig was. De dwaling zou dan onvermijdbaar zijn geweest en tot afwezigheid van de voor de oplegging van een geldboete vereiste schuld kunnen leiden [OMISSIS]. Als een juridisch adviseur met ervaring op het gebied van het kartelrecht op basis van vaststaande feiten bevestigt dat een maatregel rechtmatig is, zou dit in beginsel tot boete-immuniteit 10

SCHENKER E.A.

moeten leiden, voor zover de onjuistheid van het advies niet evident was of door vergelijking met de rechtsbronnen zonder meer had kunnen worden vastgesteld [...]. 6. Voor het Oostenrijkse rechtsgebied heeft het Oberste Gerichtshof de regel geformuleerd dat onbekendheid met het recht en rechtsdwaling verontschuldigbaar zijn indien de betrokkene, ondanks dat hij redelijke oplettendheid heeft betracht, de (juiste) wet- en regelgeving niet heeft kunnen achterhalen. Rechtsdwaling kan met name dan verontschuldigbaar zijn, indien het deskundig advies is ingewonnen van een betrouwbare en ter zake kundige instantie, die van alle relevante feiten in kennis is gesteld. Als is afgegaan op het advies van een juridisch adviseur met ervaring op het gebied van het kartelrecht, die een voorgenomen maatregel met volledige kennis van alle feiten en op grond van een veelomvattende onderzoeksopdracht als rechtmatig heeft beoordeeld, kan dit reden zijn om verontschuldigbare rechtsdwaling aan te nemen, om de voor de oplegging van een geldboete vereiste schuld afwezig te achten en om boeteimmuniteit toe te kennen, voor zover de onjuistheid van het ingewonnen niet evident was of door vergelijking met de rechtsbronnen zonder meer had kunnen worden vastgesteld. In dit verband moet worden beoordeeld of de onderneming, gelet op de in aanmerking komende rechtsbronnen, met voldoende zorgvuldigheid heeft onderzocht dan wel laten onderzoeken of haar voorgenomen gedrag uit mededingingsrechtelijk oogpunt toelaatbaar was. Bij de beoordeling van de omvang van de zorgvuldigheidsplicht moet behalve de grootte van de onderneming ook de complexiteit van de te beoordelen feitelijke situatie in aanmerking worden genomen. Soms kan dus ook een kleine onderneming verplicht zijn het advies in te winnen van een advocaat met ervaring op het gebied van het kartelrecht, wanneer duidelijk ingewikkelde en/of nieuwe problemen moeten worden onderzocht [OMISSIS]. 7. Het Hof van Justitie heeft zich sinds de inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 nog niet over de thans aan hem voorgelegde vragen behoeven uit te spreken. Het is in casu van beslissend belang dat deze rechtsvragen worden opgehelderd: hoewel de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie door het Kartellgericht in beginsel wordt beheerst door de in het Oostenrijkse Kartellgesetz neergelegde nationale regels van procesrecht [OMISSIS], is het met het oog op een doeltreffende en eenvormige toepassing van dat mededingingsrecht door de lidstaten gewenst dat de mededingingsautoriteit van een lidstaat alleen dan een geldboete wegens schending van het mededingingsrecht van de Unie kan opleggen, indien het betrokken gedrag ook in een procedure voor een orgaan van de Unie tot de oplegging van een geldboete zou hebben geleid. 8. De beslissing op de vordering tot vaststelling van een inbreuk hangt af van de vraag of de mededingingsautoriteit van een lidstaat bevoegd is vast te stellen dat het mededingingsrecht is geschonden, zonder tegelijkertijd een geldboete op te leggen. Overeenkomstig artikel 5 van verordening nr. 1/2003 kunnen de autoriteiten van de lidstaten in individuele gevallen beschikkingen geven waarbij 11


een inbreuk op artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU wordt vastgesteld en geldboeten, dwangsommen dan wel andere sancties worden opgelegd. De vaststelling dat die bepalingen niet van toepassing zijn, is daarentegen voorbehouden aan de Commissie (artikel 10 van verordening nr. 1/2003). 9. Naar het oordeel van de verwijzende rechter zou als argument vóór een vaststellingsbevoegdheid van de nationale mededingingsautoriteiten kunnen worden aangevoerd, dat de handhaving van het Unierecht daarmee is gediend. Een argument tegen een dergelijke bevoegdheid zou kunnen zijn dat een „loutere” vaststellingsbevoegdheid in artikel 5 van verordening nr. 1/2003 niet met zoveel woorden wordt genoemd. Er is echter geen objectieve reden waarom de nationale mededingingsautoriteiten wel tot de noodzakelijkerwijs met de oplegging van een geldboete of een andere sanctie gepaard gaande vaststelling van een inbreuk op de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU bevoegd zouden zijn, maar niet enkel en alleen een inbreuk op die bepalingen zouden mogen vaststellen indien er (wegens toepassing van de clementieregeling) geen geldboete kan worden opgelegd. VI – Procedurele aspecten

Als hoogste rechter is het Oberste Gerichtshof verwijzingsplichtig indien de juiste toepassing van het Unierecht niet zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan. Dergelijke twijfel is in casu wel aanwezig. De beslissing op de door verzoekster en de Bundeskartellanwalt ingestelde beroepen moet in afwachting van de uitspraak van het Hof van Justitie worden opgeschort. Het Oberste Gerichtshof zetelend als Kartellobergericht Wenen, 5 december 2011 [OMISSIS]

12

2012

Recommend Documents