Datum van inontvangstneming
:
06/11/2012
28 september Eerste Kamer
2012 'Entrée
r;
l1'
3
11/03038 EE/MD Afschrift
Hoge Raad der Nederlanden Beschikking
Ingeschreven in het register van het
~BJ.__...
Hof van Justitie onder nr... g..46. ...... Luxemburg,
0 4 -10- 2012 De Griffier,
in de zaak van: Fax/E-mail:
L
~
Maria Manuela Ferreira Neergelegd op:.03•.la.•.. 1.2.. Hoofdadministrateur
1. ALMER BEHEER B.V., gevestigd te Oosterhout, 2. DAEDALUS HOLDING B.V., gevestigd te Oosterhout, VERZOEKSTERS advocaten:
tot cassatie,
mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg,
t e gen
1. VAN DEN DUN GEN VASTGOED gevestigd te Etten-Leur,
B.V.,
2. OOSTERHOUT II B.V.B.A., gevestigd te Minderhout, België, VERWEERSTERS advocaat:
in cassatie,
mr. O.M. de Knijff.
11/03038
Partijen
2
zullen hierna
ook worden
aangeduid als Almer
Beheer c.s. en Van den Dungen c.s.
1.
Het geding in feitelijke instanties Voor
het
instanties
verloop
verwijst
de
van
het
Hoge
geding
Raad
naar
in
feitelijke
de
navolgende
stukken: a.
de beschikkingen in de zaak 213902/HA RK 10-13 van
de rechtbank Breda van 15 november 2010, 27 december 2010 en de herstelbeschikking van 10 februari 2011; b.
de beschikking in de zaak HV 200.080.451 van het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 april 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2.
Het geding in cassatie Tegen
Beheer
de
c.s.
beschikking beroep
van in
het
hof
cassatie
hebben
Almer
ingesteld.
Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Van den Dungen c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
3
11/03038
De advocaten
van Almer
Beheer
van 8 juni 2012 op die conclusie
3.
Beoordeling
3.1.1 Het ten
aanzien
art.
474g
beslag Group
gaat
in cassatie,
B.V.
(hierna:
de
door
bepaalde
genomen
is, alsmede
om de vraag
van
vermelde
feiten.
volgende (i) van
geworden
vonnis
van
aandelen
of de door
worden
de
overdracht
voet van
financieel van
van
de
in Global
prospectusplicht
in
Hail
toezicht
toepassing
de rechtbank
bepaalde
is omkleed.
uitgegaan
Advocaat-Generaal Kort
in
oktober arrest
van 30 november tot betaling
B.V.
kort
2009, van
het
2010,
van
onder
de
in
1.1
samengevat
komen
deze
geding
de
rechtbank
de 1.8
op
het
Breda
bij
gerechtshof
te
's-Hertogenbosch
Beheer
c.s. veroordeeld
zijn Almer
onherroepelijk
aan Van den Dungen c.s. ten
op de koopsom
geleverde
van
bekrachtigd
van € 500.000,--
titel van voorschot Group
en
op
of
neer.
Bij 30
om de vraag
rechtbank
waarborgen
kan
de
gezegd,
5:2 Wet op het
omschreven
cassatie
conclusie
de
certificaten
verkoop met voldoende
3.1.2 In
kort
verkoop
de in art.
Wft)
gereageerd.
van het middel
van
Rv
c.s. hebben bij brief
voor de aan Global Hail
aandelen
in
een
aantal
11/03038
4
vennootschappen. (ii) Alle
aandelen
in
Global
Hail
Group
B.V.
zijn
ondergebracht in de Stichting Administratiekantoor Global Hail Group (hierna: STAK). Almer Beheer c.s. zijn houders van de certificaten van aandelen. (iii) Van den Dungen c.s. hebben op 11 december 2009 de door
STAK
uitgegeven
certificaten
van
aandelen
in
executoriaal beslag doen nemen. (iv) Van
den
Dungen
c.s.
hebben
voorts
conservatoir
beslag gelegd op de certificaten van aandelen, nu voor een vordering van 1,4 miljoen euro, welk beslag door het vonnis in de bodemprocedure tussen partijen van 9 maart 2011, waarbij Almer Beheer c.s. uitvoerbaar bij voorraad zijn veroordeeld tot betaling van ruim 1,5 miljoen euro, in een executoriaal beslag is overgegaan.
3.2
In
dit
geding
hebben
Van
den
Dungen c.s., voor
zover in cassatie nog van belang, de rechtbank op de voet van art. 474g Rv verzocht te bepalen dat en binnen welke termijn
tot
verkoop
en
overdracht
van
de
in
beslag
genomen certificaten van aandelen zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden. De rechtbank heeft, kort samengevat, bepaald dat de
5
11/03038
verkoop
en
overdracht
van
de
aandelen
zal
c ,s. aan
te wij zen deurwaarder
verkoop
binnen
landelijke aan
plaatsvinden
de
hoogste
overgedragen, wordt
dat
aandelen te
bieder bij
slechts
dat
met
de
de
de
een
van
verkoop
te
rechtbank
in
grondslag
van
meer
is
om
malafide
beslag-
en
3.7
van
en
aanbiedingen, optreden,
bescherming
van
aandelen en
nagestreefd van
haar
oordeel
van
op de niet
heeft
te
de
onder tegen
informatie
wet
niet
executiekopers
die
bij
een
de ten
Wft
beschermen
deze
nemen
en
eindbeschikking
doelstelling spaarders
500.000,--
aandelen
dat
een risico
twee
verkocht
€
van
onvoldoende
en
in
prospectusplicht
rov.
de
openbare
executiekosten,
laatstgenoemd
beleggers
bewust
van
Aan
dat
Dungen
certificaten
bedrag
is.
ondeskundig
verkoop
de
certificaten
gelegd
van
worden
van
toepassing
van
advertentie
certificaten
dat de in art. 5:2 Wft neergelegde onderhavige
middel
den
van
dat nodig is om de voldoening het
proces-,
Van
executieverkoop
aantal
van
certificaten
door
door
dienen
geëxecuteerd
bewerkstelligen
een
via
dat
dat
wordt
verhoogd
door
zes maanden
dagbladen,
bedoelde
strekt
en tot
executoriale
met het oogmerk
winst
te
behalen.
3.3
Het
hof
heeft
de
eindbeschikking
van
de
rechtbank
6
11/03038
bekrachtigd. bij
de
Het overwoog
verkoop
door
de
met
betrekking
deurwaarder
van art. 5:2 Wft van toepassing
tot de vraag
de
of
prospectusplicht
is als volgt:
"3.5.1 (... ) Ingevolge artikel 53 van de Vrijstellingsregeling Wft bestaat er geen prospectusplicht bij een aanbieding van minder dan € 2,5 miljoen. Weliswaar hebben Almer c.s. gesteld dat de waarde van de aandelen dit bedrag zal overstijgen, maar dit is niet aannemelijk geworden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat sprake is van een executieverkoop (terwij 1 er nog tal van gerechtelij ke procedures tussen partijen worden gevoerd). Als al iemand bereid zou kunnen worden gevonden om onder die omstandigheid certificaten te verwerven, dan zal hij daarvoor hoogst waarschijnlijk niet een marktconforme waarde bieden. Almer c.s. hebben niet onderbouwd dat dit anders is. Een enkele verwijzing naar oude jaarstukken volstaat niet. Daarbij komt dat de executie een bedrag aangaat van € 500.000 (vermeerderd met kosten). Zou een verkoop van de certificaten een waarde betreffen van meer dan het vij fvoudige daarvan, dan bestaat er geen noodzaak voor de verkoop van alle certificaten. In het midden kan blij ven of de prospectusplicht bestaat in het geval van executoriale verkoop."
Het hof heeft aangevoerde
bezwaren
wijze van verkoop
3.4
Onderdeel
hiervoor
tegen
door Almer
de door
Beheer
de rechtbank
c.s.
bepaalde
verworpen.
1
geciteerde
daaromtrent
ook de overige
van
het
rov.
als volgt.
middel
3.5.1.
De
is
gericht
Hoge
Raad
tegen
de
overweegt
7
11/03038
3.5
Ingevolge
art.
thans van belang, het
publiek,
tenzij
ter
zake
staat
van de aanbieding
van
prospectusplicht
(of
een
centraal
toepassing
executoriale
verkoop
van
de
certificaten
van aandelen Dungen
prospectusplicht executoriale standpunt de
juistheid
maar
wel
Van
den
van
dat
Dungen
standpunt
c.s.
verkoop
als
in
van
aanbieding Het onderdeel
53
waarbij
tegen
3.2).
in
het
heeft dat
midden
heeft
gelaten,
standpunt
dat
de
de
is op een
Het hof
subsidiaire
lid
van
onderhavige
2 Vrij stellingsregeling
betreft, de
kort gezegd,
totale
dan € 2,5 miljoen
voorgaande 1
het
in
dat
in ieder geval onder de vrijstelling
art.
minder
genomen
betoogd
De rechtbank
geoordeeld
Die vrijstelling effecten
primair
(zie hiervoor
executoriale
valt.
c. s. hebben
- overeenkomstig
bedoeld
beslag
de
in Global Hail Group B.V.
van effecten.
aanvaard
is.
bij
van de Wft niet van toepassing
verkoop
een
bedoelde
is
in
aan
lidstaat)
of de hier
van
den
door
verkrijgbaar
ook
Van
zover
een door
andere
algemeen
de vraag
voor
aan te bieden
Markten
instantie
prospectus
In cassatie
effecten
Financiële
toezichthoudende goedgekeurd
is het verboden,
in Nederland
Autoriteit
de
5:2 Wft
het
brengt
mee
oordeel
Wft
aanbiedingen
tegenwaarde
van
de
bedraagt. dat
van
het
de
klachten
hof
omtrent
van de
11/03038
8
vrijstelling van kunnen
leiden,
de prospectusplicht niet tot cassatie indien
het
door
Van
den
Dungen
c.s.
verdedigde primaire standpunt juist is.
3.6
Art. 5:2 Wft vormt de implementatie van art. 3 lid
1 van Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat
gepubliceerd moet
publiek
worden
worden
aangeboden
wanneer
of
tot
effecten aan het de
handel
worden
toegelaten, Pb L 345/64 (hierna: de Prospectusrichtlijn). Art. 5:2 Wft moet dus worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van deze richtlijn, teneinde het
met
de
richtlijn
beoogde
resultaat
te
bereiken.
Daarbij dient voorts aandacht te worden geschonken aan de inhoud
van
Richtlijn
2010/73/EU
van
het
Europees
Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van Richtlijn 2003/71/EG, Pb L 327/1 (hierna: de herziene Prospectusrichtlijn), nu de Prospectusrichtlijn daardoor op
een
aantal
punten
is
gewijzigd
met
ingang
van
31 december 2010. De Prospectusrichtlijn heeft blijkens de punten 10 en 18 van de considerans ten doel door het verstrekken van
passende
en
volledige
informatie
over
effecten
beleggers te beschermen, het vertrouwen in effecten te
11/03038
9
versterken de
en aldus bij te dragen
ontwikkeling
brengen
van
de
effectenmarkten.
in
effecten
beleggingen
worden
beleggers
staat
gesteld
volledige
door
risico's
van
zaken
in
van te
19
zich,
en
richtlijn
in
met
de
en
punt
Volgens
risico's
de waarborgen
deze
kennis
aan de goede werking
schatten
en
met
beleggingsbeslissingen
te
bewoordingen
van
de
de
als
nemen. Afgaande
op
de
Prospectusrichtlijn, met
ingang
beginsel
van
31 december
vrij stellingen
gevallen de
opgenomen
ook in
een
gegadigden hoogste
"aanbieding omschreven
2010
lid
geldende
twee
schriftelijk bieder van in
door
kunnen
effecten
Prospectusrichtlijn.
de
door
voor
bepaalde
van
effecten
de
een deurwaarder
bieden
verkocht)
lid
zou in
rechtbank
wijze van executie
dagbladen,
lijkt
1,
punt
(door
via een waarbij
en de effecten
aan het publiek" 2
de
Prospectusrichtlijn
De
landelijke
worden
art.
versie,
verkoop
vallen.
verkoop
in
van de in de richtlijn
1 van
geval bevolen
in
versie
en uitzonderingen
prospectusplicht
van openbare
advertentie
de
oude
executoriale
3
art.
in het onderhavige middel
in
- dat wil zeggen afgezien
opgenomen
onder
zowel
immers
aan een
te zijn, zoals d,
van
de
11/03038
10
3.7
Ondanks
boven
redelijke
het
zojuist
twijfel
Prospectusrichtlijn verkoop Daarbij
is van
richtlijn
de
dat
kenbare
situatie
effecten,
genomen
richtlijn
algemeen
executerende
een
deurwaarder.
naar
Nederlands
De
en gebreken
normale
is
geschonken
in
is.
van
de
aan
de
verkoop
van de situatie
dat
van
waarvoor
3.6
vermelde
vaak
In verband
hiermee
accepteert
de
een executoriale
de
zijn,
lagere
verkoop.
geen
schuldeiser,
recht,
sprake
niet
koper
hetgeen
een
dat
van effecten
maar door
in elk
van geval
executoriale risico's
die hem niet bekend
die
goederen leidt
van de goederen is
een
worden
tussenkomst
in te staan voor
doorgaans
voorgaande
verkoop
bij
het
is van
verkocht
hoeft,
goederen
in
goederen
door
verkoper
opbrengst Het
immers
uitgewonnen
van de verkochte
kunnen
wordt
of rechthebbende
over het algemeen
aanzienlijk
executoriale
van toepassing
hiervoor
gekenmerkt
niet door de eigenaar
behept
een
totstandkoming
verkoop
marktsituatie.
en
niet
3 lid 1 van de
executoriale
haar
executoriale daardoor
normale
zijn,
een
evenwel
is bedoeld.
Een
verkoop
de
aandacht
blijkens
op
effecten
die lijkt af te wijken
considerans
de
ook
bij
van
is
dat art.
beginsel
belang
geen
bijzondere
verheven
in
van in beslag
overwogene
daarmee tot
een
dan bij een
in beginsel het geval.
ook
bij
11/03038
Voorts
11
is
van
prospectusplicht van
effecten
aanleiding
belang
tot
aanzienlijke
geven.
van
uitvoering medewerking
en
de
van
Voor
voldoet
dat
Prospectusrichtlijn 809/2004
van
Richtlijn (het
echter
een
complicaties
opstellen
van
een
eisen
van
de
Verordening
(EG)
nr.
april
2004
tot
is
immers
de
de van
29
2003/71/EG,
bestuur
vennootschap nodig. Niet
praktische
aan
van
executoriale verkoop
het
Commissie
van
vennootschap
aannemen
het
in geval van een
kan
prospectus
dat
van)
de
de
desbetreffende
zelden is het bestuur van de
gelieerd
aan
of
identiek
met
de
aandeelhouder van de vennootschap ten laste van wie de executie
plaatsvindt,
of
zal
het
bestuur
om
andere
redenen in het geschil tussen de executerende schuldeiser en de
aandeelhouder partij
kiezen voor laatstgenoemde.
In die omstandigheden valt een constructieve samenwerking die
noodzakelijk
deugdelijk
is
om
prospectus
verwachten.
Aldus
tot te
kan
het komen,
door
het
opstellen
van
een
veelal
niet
te
van
de
bestuur
desbetreffende vennootschap de executoriale verkoop van de
effecten
dan
ook
vrij
eenvoudig
gedwarsboomd,
bemoeilijkt, of aanzienlijk vertraagd worden. Tot slot is nog van belang dat met het opstellen van
een
deugdelijk
prospectus
over
het
algemeen
11/03038
12
aanzienlij ke
kosten
situatie
een
van
verwachten voor
kan
bewerkstelligen
de
aanwezigheid
dat
de
hoger
is
verkoop
zonder prospectus, kosten
daartegen
dan
van
zullen
onzekere
geval
het
bereid
te
vormt
effecten.
de een
van
de
executoriale
een
executoriale
van
terwijl
een
van
is bij
prospectus
de vraag of de een
prospectus
het ook de vraag
schuldeiser,
opbrengst,
belemmering
van
opstellen
in
de daarbij
maar het blijft
opwegen,
juist
met
een
opbrengst
het
executerende
een
verkoop
uitwinning
verkoop
extra
hetgeen
executieopbrengst
effectieve
Weliswaar
zijn,
executoriale
lage
een
gemoeid
vooruitlopend
zal zijn dergelijke
is of
op
een
kosten
te
maken.
3.8
Met
het
oog op de zojuist
de Hoge
Raad
aan het HvJEU
lid
van
de
1
uitgelegd beginsel
gevallen)
3.9
de
daarin zeggen
vrij stellingen ook
de vraag
Prospectusrichtlijn
(dat wil
opgenomen
verkoop
dat
vermelde
van
opgenomen afgezien
bedenkingen
voorleggen aldus
is
of art.
moet
3
worden
prospectusplicht
in
van de in de richtlijn
en uitzonderingen
toepassing
zal
op
een
voor
bepaalde
executoriale
van effecten.
Indien
de
Prospectusrichtlijn
in
beginsel
ook
van
13
11/03038
toepassing rijst
is op
de
een
vraag
executoriale
of
in
vrijstellingsbepaling
vrijstelling
"effecten totale
van
bedraagt" lid
2,
verdient heeft
het
berust punt
h,
daarbij
gemaakt
a onder
van
twaalf op
de
genoemde
de
van
de
prospectusplicht
voor
1 lid 2, punt van
waarbij
berekend dan
€
over
2,5
wetgever die art.
een
art.
1
Opmerking geen gebruik
1 lid 1, punt
Prospectusrichtlijn h, van
de
miljoen
gelij kluidende
dat de Nederlandse
grensbedrag
is.
Prospectusrichtlijn.
van de mogelijkheid
2
lid
hierin
minder
zakelij k
de
De
aanbieding,
maanden, het
geval
van een aanbieding
(i), van de herziene
in art.
toepassing
van
effecten,
53
art.
van
die deel uitmaken
tegenwaarde
periode
Wft
van
onderhavige
van
Vrijstellingsregeling opgenomen
het
verkoop
biedt om
de Prospectusrichtlijn
€ 2,5 miljoen
te verhogen
naar
€ 5 miljoen. Voor aanbieding verstaan
de
berekening
van
effecten
onder
Bezwaarlijk op
de
pas
de
aangenomen
de toepasselijkheid
achteraf
tegenwaarde
zou zal
kunnen dan
ook
tegenwaarde vraag
tegenwaarde
daadwerkelij k verkregen
aangezien
de
rij st
"de totale
kan worden
van
wat
van
moet
worden
van de aanbieding".
dat daarmee
opbrengst
bij
is gedoeld de
verkoop,
van de prospectusplicht
worden vooraf
een
vastgesteld. bepaalbaar
dan
De bedoelde moeten
zijn.
11/03038
14
Voorstelbaar
is dat bij een executoriale verkoop wordt
aangeknoopt
bij
economisch effecten
de
verkeer,
waarde nu
bij
redelijkerwijs
van
de
effecten
een normale
mag
worden
in
het
aanbieding van
aangenomen
dat
de
opbrengst daarmee zal overeenstemmen. Maar juist bij een executoriale
verkoop
van
effecten
ligt
een
dergelijke
opbrengst niet voor de hand. Daarom lijkt het passender dat "de totale tegenwaarde van de aanbieding" als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn, bij een executoriale verkoop bepaald moet worden op de waarde van de, met inachtneming van het bijzondere karakter van een
executieverkoop,
opbrengst,
ook
indien
redelijkerwijs de
redelijkerwijs
te te
verwachten verwachten
opbrengst aanzienlijk onder de waarde in het economisch verkeer
ligt.
Aangezien
echter
de
juistheid van
deze
uitleg niet boven redelijke twijfel verheven is, zal de Hoge Raad ook op dit punt een prejudiciële vraag aan het -,
HvJEU voorleggen.
4.
Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEU
te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1.2 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.
11/03038
15
5.
Vragen van uitleg
1.
Dient art.
te
3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn
uitgelegd
worden
prospectusplicht de
in
in beginsel richtlijn
de
uitzonderingen
(a)
luidt,
Indien
aanbieding"
als bedoeld
Prospectusrichtlijn, een
executoriale
worden
van
karakter
de,
van
met
een
opbrengst,
verwachten
opbrengst
economisch
verkeer
(b) Indien luidt, hoe als
maar
moet
bedoeld
vraag
bevestigend
tegenwaarde
worden
van
ook
1
1 lid 2, punt
indien
van de
h, van de
uitgelegd
effecten
inachtneming
dat
uitgegaan
van
het
de
bij· moet
bijzondere
redelijkerwijs redelijkerwijs
aanzienlij k onder
de waarde
te te
in het
ligt? het
antwoord
het antwoord
dan
op
executieverkoop,
verwachten
en
ook van toepassing
~de totale
te
verkoop
van
van effecten?
in art.
aldus
vrijstellingen
gevallen)
antwoord
dient dan het begrip
opgenomen
daarin
opgenomen
verkoop
het
de
(dat wil zeggen afgezien
voor bepaalde
is op een executoriale 2.
dat
aldus
"de
totale
in
art.
op
op vraag
vraag
lid
bevestigend
2(a) ontkennend
tegenwaarde 1
1
2,
worden,
van punt
Prospectusrichtlijn
uitgelegd
in
bij een executoriale
verkoop van effecten?
de
luidt,
aanbieding" h,
het
van
de
bijzonder
11/03038
6.
16
Beslissing De Hoge Raad: verzoekt
met
betrekking
uitspraak
geding
van
beschikking als
Oven,
Snijders,
raadsheer
onder
5
geformuleerde
beslissing
Justitie
zal hebben
Numann van
de
verdere
Hof
uitspraak
Deze
G.
iedere
tot het
verzoek
J.C.
tot
van de Europese
Unie
vragen
te doen;
houdt
E.J.
het Hof van Justitie
C.A.
en
in
naar
aan en schorst
het
aanleiding
dit
gedaan.
is gegeven
door
de vice-president
voorzitter
en
Streefkerk,
A.H.T.
het
van
openbaar
de
Heisterkamp
uitgesproken
J.C. van Oven op 28 september
raadsheren
door
2012.
+:": I vo~·re. e
sluidend afschrift
iftjel van de Hoge Raad
De ~
'\
ederlanden.
en de