2012

Datum van inontvangstne ming

:

21/05/2012

Vertaling

C-174/12 - 1 Zaak C-174/12 Verzoek om een prejudiciële beslissing

Datum van indiening: 12 april 2012 Verwijzende rechter: Handelsgericht Wien (Oostenrijk) Datum van de verwijzingsbeslissing: 26 maart 2012 Verzoekende partij: Alfred Hirmann Verwerende partij: Immofinanz AG

REPUBLIEK OOSTENRIJK HANDELSGERICHT WIEN (omissis) ___________________________ (omissis) Het Handelsgericht Wien geeft (omissis) in de zaak tussen de verzoekende partij Alfred HIRMANN, (omissis) Rauchwart (omissis) en de verwerende partij IMMOFINANZ AG, (omissis) Wenen, (omissis) alsook interveniënte aan de zijde van de verwerende partij Aviso Zeta AG, (omissis) Wenen, (omissis), ter zake van een bedrag van 10 013,75 EUR, te vermeerderen met rente en kosten, de volgende BESCHIKKING Aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen worden overeenkomstig artikel 267 VWEU de volgende vragen betreffende de uitlegging van het gemeenschaprecht voorgelegd voor een prejudiciële beslissing:

NL

VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN 26. 3. 2012 – ZAAK C-174/12

1. Is een nationale regel die voorziet in de aansprakelijkheid van een naamloze vennootschap als uitgevende instelling jegens een verkrijger van aandelen wegens schending van informatieverplichtingen die in het recht betreffende de kapitaalmarkten zijn neergelegd overeenkomstig de volgende regelingen in –

de artikelen 6 en 25 van richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003, zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/11/EG van 11 maart 2008;

–

de artikelen 7, 17 en 28 van richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004;

–

artikel 14 van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003,

verenigbaar met de artikelen 12, 15, 16, 19 en 42 van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 31 januari 1977, zoals gewijzigd? 2. Moeten de artikelen 12, 15, 16 en, in het bijzonder, de artikelen 18, 19 en 42 van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 31 januari 1977, zoals gewijzigd, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een naamloze vennootschap als gevolg van de in het eerste punt bedoelde aansprakelijkheid aan de verkrijger de koopprijs dient terug te betalen en de verkregen aandelen moet terugnemen? 3. Moeten de artikelen 12, 15, 16, 18, 19 en 42 van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 31 januari 1977, zoals gewijzigd, aldus worden uitgelegd, dat de in punt 1 bedoelde aansprakelijkheid van de naamloze vennootschap –

ook het gebonden vermogen van de naamloze vennootschap (geplaatst kapitaal en reserves in de zin van artikel 15, lid 1, sub a, van deze richtlijn) kan omvatten, en

–

ook kan bestaan wanneer zij kan resulteren in de insolventie van de naamloze vennootschap?

4. Moeten de artikelen 12 en 13 van richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 aldus worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan een nationale regeling die voorziet in vernietiging met terugwerkende kracht van de verkrijging van de aandelen, en dat in geval van vernietiging van de overeenkomst tot aankoop van aandelen, deze vernietiging dus moet worden geacht een werking ex nunc te hebben (zie arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 15 april 2010 in de zaak C-215/08, „E. Friz GmbH”)?

2

HIRMANN

5. Moeten de artikelen 12, 15, 16, 18, 19 en 42 van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 31 januari 1977, zoals gewijzigd, en de artikelen 12 en 13 van richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 aldus worden uitgelegd, dat de aansprakelijkheid beperkt is tot de waarde van de aandelen – in het geval van een beursgenoteerde vennootschap dus de beurskoers van de aandelen –, op het tijdstip van de geldendmaking van de aanspraak, zodat de aandeelhouder in bepaalde gevallen minder terugkrijgt dan hij zelf voor zijn aandelen betaalde? MOTIVERING: Verzoeker kocht op 7 januari 2005 voor 10 013,75 EUR 1.375,02406 aandelen in de verwerende partij. De aankoop kwam tot stand via een makelaar in financiële instrumenten. De aankoop vond plaats op de secundaire markt en niet in het kader van een kapitaalverhoging. De koopprijs werd door verzoeker betaald aan Aviso Zeta Aktiengesellschaft, interveniërende partij in de procedure en verzoekers depotbank, en in ruil daarvoor werden de gekochte aandelen bij interveniënte geboekt op een effectenrekening op naam van verzoeker. Verzoeker verwijt de verwerende partij een aantal malversaties en bedrieglijke handelwijzen, in het bijzonder koersmanipulatie en onwettige koersondersteunende maatregelen. Tegen de voormalige leden van de raad van bestuur van de verwerende partij is strafvervolging ingesteld. De koers van de aandelen van de verwerende partij is sinds 2007 enorm gedaald. Verzoeker vordert thans bij wijze van schadevergoeding de ongedaanmaking van de aandelenkoop, met andere woorden de terugbetaling van de toenmalige koopprijs in ruil voor de overdracht van de aandelen in de verwerende partij aan deze partij. Hij is van mening dat hij de aandelen op basis van het toentertijd actuele prospectus heeft gekocht. De verwerende partij werd volgens verzoeker door interveniënte gecontroleerd en geleid en heeft haar liquide middelen niet in overeenstemming met het in de prospectussen uitdrukkelijk uiteengezette investeringsbeleid aangewend. Anders dan was aangegeven in de prospectussen zijn namelijk de opbrengsten van uitgiften gebruikt om via tot het concern behorende dochtervennootschappen van Aviso Zeta Aktiengesellschaft aandelen in de verwerende partij te kopen teneinde de koersen te manipuleren en te speculeren. Deze met het oog op de ondersteuning van de koersen verrichte aankopen van aandelen werden geherfinancierd door Immofinanzbeteiligung Aktiengesellschaft, die zelf werd geleid door de raad van bestuur van Aviso Zeta Aktiengesellschaft. Immofinanzbeteiligung Aktiengesellschaft ontving de nodige middelen wederom van de verwerende partij. Aldus heeft Aviso Zeta Aktiengesellschaft met het geld van de beleggers in totaal voor meerdere honderden miljoenen euro aandelen verworven in de verwerende partij teneinde de markt te manipuleren en misbruik te maken van haar marktmacht. Dit onrechtmatige gebruik van de middelen heeft geresulteerd in een aanzienlijke verhoging van het risico, waarop niet werd gewezen in het prospectus. Evenmin 3

VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN 26. 3. 2012 – ZAAK C-174/12

was daarin vermeld dat de opbrengsten van de emissie zouden worden gebruikt om de koersen te manipuleren en met de aandelen te speculeren. Wat de aandelen in de verwerende partij betreft, werd verzoeker door het gebruik van de kasmiddelen door de verwerende partij bedrogen, alleen al omdat geen van deze omstandigheden in de prospectussen was vermeld. Verzoeker heeft verklaard op grond van dat bedrog en deze bedrieglijke voorstelling van zaken de aankoop van de in geding zijnde aandelen te herroepen overeenkomstig § 6, lid 2, juncto § 5, lid 4, Kapitalmarktgesetz (Oostenrijkse wet op de kapitaalmarkten). De informatie in de prospectussen was volgens verzoeker volledig noch waarheidsgetrouw, en evenmin begrijpelijk of eenvoudig te analyseren. De verwerende partij is in haar hoedanigheid van uitgevende instelling aansprakelijk voor schendingen van deze wettelijke verplichtingen. De verwerende partij is met name op grond van § 6, lid 2, Kapitalmarktgesetz en op grond van de prospectusaansprakelijkheid overeenkomstig § 11 Kapitalmarktgesetz in haar hoedanigheid van uitgevende instelling van de aandelen aansprakelijk jegens verzoeker. De verwerende partij heeft de aankoop van haar aandelen omschreven als een veilige en risicoloze investering. De aansprakelijkheid van de verwerende partij vloeit in het bijzonder voort uit de vennootschapsrechtelijke verhouding tot verzoeker. Verzoeker baseert zijn vordering niet alleen op de bepalingen van het Kapitalmarktgesetz, maar ook op de beginselen van nietigheid wegens dwaling (Irrtumsanfechtung) en van schadevergoeding. De verwerende partij heeft verzoekers betoog betwist, onder meer op grond van de volgende argumenten: De vordering is in strijd met dwingende vennootschapsrechtelijke beginselen van nationaal en Europees recht. Volgens § 52 Aktiengesetz (Oostenrijkse wet op de naamloze vennootschappen) mag de inbreng van de aandeelhouders niet worden terugbetaald zolang als de vennootschap bestaat. De aandeelhouders hebben slechts recht op de winst over het boekjaar. Verzoeker is aandeelhouder van de verwerende partij en eist van haar de betaling van een bedrag dat terug te voeren is op de deelneming (aandeelhouderschap) van de verzoekende partij. Deze vordering komt ten laste van het vermogen van de vennootschap en dus van de overige aandeelhouders en de schuldeisers van de verwerende partij. De aansprakelijkheid van de uitgevende instelling jegens verzoeker zou meebrengen dat één enkele aandeelhouder wordt beschermd ten koste van alle andere aandeelhouders en van de schuldeisers van de verwerende partij. Een uitspraak waarbij verzoeker in het gelijk zou worden gesteld zou voorbijgaan aan de behoefte aan bescherming van de overige aandeelhouders, die zich wellicht ook te goeder trouw hebben verlaten op de 4

HIRMANN

vermeend onjuiste informatie, en aan de behoefte aan bescherming van de schuldeisers van de verwerende partij. Vanuit het oogpunt van de bescherming van de schuldeisers, die de beschermingsdoelstelling vormt van het uitkeringsverbod van § 52 Aktiengesetz, moeten vorderingen tot schadevergoeding van aandeelhouders worden geacht ondergeschikt te zijn aan de belangen van de schuldeisers. Aandeelhouders staan dichter bij de naamloze vennootschap dan andere schuldeisers, waardoor het achterstellen van hun aanspraken gerechtvaardigd is. Aanspraken die voortvloeien uit fouten begaan in het kader van de verhouding tussen vennootschap en vennoot zijn inherent aan het vennootschapsleven (causa societatis) en behoren in beginsel tot de risicosfeer van de aandeelhouder. Bijgevolg krijgen aanspraken van schuldeisers voorrang boven die van benadeelde aandeelhouders. Verzoeker heeft zijn aandelen niet verworven in het kader van een verhoging van het kapitaal van de verwerende partij, maar op de secundaire markt, zodat de verwerende partij de koopprijs helemaal niet heeft ontvangen. Zou de verwerende partij aansprakelijk kunnen worden gesteld voor alle verrichtingen op de secundaire markt, dan zou de potentiële aansprakelijkheid van de uitgevende instelling een veelvoud bedragen van het in het kader van kapitaalverhogingen ontvangen bedrag. Daardoor zouden niet alleen de andere beleggers enorm worden benadeeld, maar dit zou ook indruisen tegen de bescherming van de schuldeisers. Indien een naamloze vennootschap haar eigen vermogen terug zou dienen te betalen aan haar aandeelhouders zou zij immers niet meer in staat zijn te voldoen aan haar verplichtingen jegens de schuldeisers. Dit zou des te meer gelden wanneer de verwerende partij elke aandeelhouder die aandelen heeft gekocht, de koopprijs zou moeten terugbetalen (of het verlies zou moeten vergoeden), hoewel zij deze koopprijs helemaal niet heeft ontvangen, aangezien de aandelen op de secundaire markt werden gekocht. Voor naamloze vennootschappen voorziet artikel 15 van richtlijn 77/91/EEG in een verbod van terugbetaling van de inbreng dat vergelijkbaar is met § 52 Aktiengesetz. De Oostenrijkse verplichting tot instandhouding van het kapitaal wordt dus dwingend voorgeschreven door het Europese recht. Artikel 12 van richtlijn 77/91/EEG stelt de bijdrageverplichting van de aandeelhouder veilig door te bepalen dat hij niet kan worden ontheven van de verplichting tot storting van de inbreng. Artikel 11 van richtlijn 68/151/EEG beperkt de nietigheid tot zeer specifieke uitzonderingsgevallen, waaronder de handelingsonbekwaamheid van de oprichters. De artikelen 19 en volgende van richtlijn 77/91/EEG voorzien in strikte voorwaarden voor de verwerving van eigen aandelen door de naamloze vennootschap. Het verbod van terugbetaling van de inbreng is dus niet alleen dwingend nationaal recht, maar maakt ook deel uit van het Europese recht. Gelijk welke afwijking of beperking van het in artikel 15 van richtlijn 77/91/EEG vervatte beginsel zou derhalve in strijd zijn met de richtlijn. Het Europese recht zou in ieder geval voorzien in de voorrang van de instandhouding van het kapitaal. 5

VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN 26. 3. 2012 – ZAAK C-174/12

Een aansprakelijkheid van een naamloze vennootschap jegens haar aandeelhouders – ongeacht de rechtsgrond ervan – druist rechtstreeks in tegen het in het Europees recht verankerde verbod van terugbetaling van de inbreng. Wat de ad-hoc-bekendmakingen en het verbod van marktmanipulatie betreft, voorziet het Europees recht niet in specifieke sancties en dus evenmin in een civielrechtelijke aansprakelijkheid van de uitgevende instelling ten aanzien van individuele vennoten: artikel 14 van richtlijn 2003/6/EG betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie en artikel 28 van richtlijn 2004/109/EG verlangen slechts de oplegging van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties aan de verantwoordelijke personen. De beide richtlijnen vermelden nergens dat dit gepaard zou gaan met een civielrechtelijke aansprakelijkheid van de uitgevende instelling ten aanzien van individuele aandeelhouders. Artikel 14 van richtlijn 2003/6/EG maakt enkel gewag van „passende administratieve maatregelen of administratieve sancties”. Artikel 7 van richtlijn 2004/109/EG vermeldt de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling weliswaar, maar beschouwt deze slechts als één van een aantal mogelijke sancties, en laat het aan de wetgever van elke lidstaat over om de sanctie te kiezen en nader in te vullen. Uit richtlijn 2004/109/EG blijkt niet dat met de in artikel 7 van richtlijn 2004/109/EG als mogelijke sanctie genoemde aansprakelijkheid van de uitgevende instelling een civielrechtelijke aansprakelijkheid wordt bedoeld en dat deze daarenboven onbeperkt is. Op Europees niveau is er dus helemaal geen sprake van een normenconflict. De algemene verplichting om doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties vast te stellen, waarbij juist niet wordt verwezen naar een civielrechtelijke aansprakelijkheid van de uitgevende instelling, raakt artikel 15 van richtlijn 77/91/EEG niet. Wat de ad-hoc-bekendmakingen en het verbod van marktmanipulatie betreft, moet dus op het niveau van het Europese recht in ieder geval worden uitgegaan van de voorrang van het verbod van terugbetaling van de inbreng. De invoering van een rechtstreekse civielrechtelijke aansprakelijkheid van een naamloze vennootschap jegens individuele aandeelhouders op grond van schending van verplichtingen inzake ad-hoc-bekendmakingen of uit hoofde van een inbreuk op het verbod van marktmanipulatie in een lidstaat wordt door geen enkele bepaling van Europees recht voorgeschreven of gedekt. Een dergelijke uitlegging zou dan ook rechtstreeks inbreuk maken op artikel 15 van richtlijn 77/91/EEG. Artikel 6, lid 1, van richtlijn 2003/71/EG voorziet met betrekking tot het prospectus in een aansprakelijkheid van de uitgevende instelling als één van meerdere alternatieve sancties. Ook richtlijn 2003/71/EG voorziet niet in een dwingende civielrechtelijke aansprakelijkheid van de uitgevende instelling. De lidstaten kunnen integendeel als alternatief ook kiezen voor de aansprakelijkheid van de organen. Daaruit volgt dat een lidstaat die wegens de in zijn rechtsorde voorgeschreven voorrang van het verbod van terugbetaling van de inbreng, binnen de werkingssfeer van dat verbod niet voorziet in een aansprakelijkheid van de 6

HIRMANN

uitgevende instelling, in overeenstemming met de richtlijn handelt wanneer hij in plaats daarvan voorziet in een aansprakelijkheid van de organen. Verzoeker baseert zich op de aansprakelijkheidsnormen van het Kapitalmarkt- en Börsegesetz (Oostenrijkse beurswet), het Strafgesetzbuch (Oostenrijkse wetboek van strafrecht) en het Aktiengesetz, en wenst aldus, door het toerekenen van vermeende strafbare feiten van voormalige organen te komen tot een aansprakelijkheid van de verwerende partij, waartegen zich evenwel de dwingende beginselen inzake de instandhouding van het kapitaal verzetten. Zou de Uniewetgever gemeend hebben dat de aansprakelijkheid van de organen alleen niet volstond, dan zou hij niet in deze aansprakelijkheid hebben voorzien als een gelijkwaardige sanctiemogelijkheid. Reeds op het niveau van het Europese recht bevatten de relevante richtlijnen geen voorschriften waaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling was het in artikel 15 van richtlijn 77/91/EEG neergelegde verbod van de terugbetaling van de inbreng te doorbreken. Het Europese recht vereist geen onbeperkte civielrechtelijke aansprakelijkheid van een naamloze vennootschap als uitgevende instelling die ook haar gebonden vermogen (geplaatst kapitaal en reserves in de zin van artikel 15, lid 1, sub a, van deze richtlijn) omvat. Een dergelijke aansprakelijkheid zou integendeel in strijd zijn met artikel 15 van richtlijn 77/91/EEG. In de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie wordt bovendien de leer van de gebrekkige vennootschap (Lehre vom fehlerhaften Verband) erkend. Verzoeker heeft zijn aandelen niet in het kader van een prospectusplichtige openbare emissie maar op de secundaire markt verworven. Volgens de leer van de gebrekkige vennootschap sluit het feit dat de vennootschap daadwerkelijk tot stand is gekomen en in het bijzonder het vertrouwen dat derden in haar bestaan kunnen stellen, een ongedaanmaking met terugwerkende kracht (ex tunc) uit. Dat geldt ook wanneer iemand vennoot wordt in het kader van een kapitaalverhoging, zelfs indien daarbij de feiten onjuist zijn voorgesteld aan de toetredende aandeelhouder. Verzoeker vordert, in ruil voor de teruggave van de toen gekochte aandelen, de in het jaar 2005 betaalde koopprijs, plus rente, en vordert dus een ongedaanmaking met terugwerkende kracht. De zonet uiteengezette beginselen gelden des te meer bij de aankoop van aandelen op de secundaire markt. De schuldeisers van een vennootschap mogen erop vertrouwen dat het gebonden eigen vermogen niet zonder eerbiediging van de voorrang van de rechten van de schuldeisers zal worden uitbetaald aan de aandeelhouders. Voorts kan de koopprijs die de betrokken aandeelhouder op de secundaire markt heeft betaald, een veelvoud bedragen van de oorspronkelijke inbreng. Hoe onrealistischer de aan de prijsvorming op de secundaire markt ten grondslag liggende verwachtingen betreffende de toekomstige rentabiliteit van de onderneming zijn, des te hoger is de betaalde prijs en dus ook de door de uitgevende instelling eventueel te betalen schadevergoeding. 7

VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN 26. 3. 2012 – ZAAK C-174/12

In het arrest van 15 april 2010 in de zaak C-215/08 diende het Europees Hof van Justitie zich uit te spreken over de rechtsgevolgen van de afstand door een consument van de intekening op een gesloten vastgoedfonds. Met zijn prejudiciële vraag wenste het Bundesgerichtshof van het Hof van Justitie in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, van richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten aldus moet worden uitgelegd, dat deze bepaling in de weg staat aan een nationale regeling die voor een dergelijk geval van afstand door de consument slechts voorziet in een werking ex-nunc, zodat de herroepende consument jegens de vennootschap slechts een recht kan doen gelden dat berekend wordt aan de hand van de waarde van zijn aandeel op het tijdstip van de uittreding uit het fonds. In geval van een negatieve ontwikkeling van de waarde van de belegging kan dit ertoe leiden dat de herroepende consument minder ontvangt dan hij oorspronkelijk heeft geïnvesteerd of dat hij als gevolg van een verplichting tot bijbetaling zelfs nog moet bijdragen in de verliezen van het fonds. In zijn motivering heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat voormelde richtlijn de bescherming van de consument tot doel heeft, maar dat dit niet betekent dat deze bescherming absoluut is. Volgens het Hof blijkt zowel uit de algehele opzet als uit de bewoordingen van verschillende bepalingen van deze richtlijn dat deze bescherming zekere beperkingen kent. In de richtlijn wordt nergens uitgesloten dat de consument in bepaalde specifieke gevallen verplichtingen kan hebben jegens de handelaar en eventueel bepaalde consequenties van de uitoefening van zijn recht van afstand zal moeten dragen. Volgens het Hof van Justitie mag een nationale regel die kennelijk in strijd is met de duidelijke bewoordingen van een norm van afgeleid recht, bijgevolg worden toegepast wanneer het door de betrokken richtlijn nagestreefde doel dit vereist. De leer van de gebrekkige vennootschap vindt in richtlijn 2009/109/EG dus een Europeesrechtelijke basis. De beslechting van het geding hangt in de eerste plaats af van het antwoord op de vraag – die voorafgaat aan de uiteindelijke beoordeling of en in hoeverre ten aanzien van de verwerende partij een strafbare handeling kan worden vastgesteld – of de betaling van een schadevergoeding op welke grond ook door de verwerende partij aan de verzoeker in zijn hoedanigheid van aandeelhouder juridisch mogelijk is. De verwijzende rechter kan niet tot de daartoe noodzakelijk uitlegging overgaan zonder eerst het Hof van Justitie van de Europese Unie de hiervoor geformuleerde vragen ter uitlegging van het gemeenschapsrecht voor te leggen. Naast de kwestie van de instandhouding van het kapitaal rijst met name de vraag, of in het licht van de verplichting tot gelijke behandeling van de aandeelhouders overeenkomstig artikel 17, lid 1, van richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 kan worden voldaan aan vorderingen tot schadevergoeding van individuele aandeelhouders indien dit resulteert in een groter risico van insolventie door het kleiner worden van het vermogen van de vennootschap ten nadele van de overige aandeelhouders. 8

HIRMANN

Deze vraag is voor het onderhavige geding van doorslaggevend belang. Het Handelsgericht Wien acht het voorleggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie van de hiervoor vermelde vragen ter uitlegging van –

de artikelen 12, 15, 16, 18, 19 en 42 van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 31 januari 1977, zoals gewijzigd („kapitaalrichtlijn”),

–

de artikelen 6 en 25 van richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003, zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/11/EG van 11 maart 2008 („prospectusrichtlijn”),

–

de artikelen 12 en 13 van richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 („publiciteitsrichtlijn”),

–

de artikelen 7, 17 en 28 van richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 („transparantierichtlijn”) en

–

artikel 14 van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 („marktmisbruikrichtlijn”),

betreffende de voorrang van de instandhouding van het kapitaal dan wel de voorrang van de rechtstreekse aansprakelijkheid van de vennootschap jegens een van haar aandeelhouders op welke grond ook, noodzakelijk voor de beslechting van het onderhavige geding en in dit stadium van de procedure nuttig, niet in de laatste plaats om redenen van proceseconomie. Honderden procedures zijn aanhangig waarin dezelfde vragen aan de orde zijn. (omissis) Wenen, 26 maart 2012 (omissis)_________________________________________________________ Handelsgericht Wien (omissis) ___________________________ (omissis) BIJLAGE

9

VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN 26. 3. 2012 – ZAAK C-174/12

Uittreksel uit het Kapitalmarktgesetz: Transacties met consumenten § 5. (1) In geval van een prospectusplichtige aanbieding zonder voorafgaande publicatie van een prospectus of van de informatie bedoeld in § 6 kunnen beleggers die consumenten zijn in de zin van § 1, lid 1, punt 2, Konsumentenschutzgesetz [Oostenrijkse wet op de consumentenbescherming; KSchG], hun aanbod intrekken of de overeenkomst herroepen. (omissis) (4) Het in lid 1 bedoelde herroepingsrecht vervalt één week na de datum waarop het prospectus of de in § 6 bedoelde informatie werd bekendgemaakt. (omissis) (5) Overeenkomsten die ten nadele van de consumenten indruisen tegen de leden 1 tot en met 4 zijn ongeldig. (6) Aan andere voorschriften ontleende ruimere rechten van de beleggers gelden onverminderd. Documenten ter aanvulling van het prospectus § 6. (1) Elke met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onnauwkeurigheid die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten of de beleggingen en zich voordoet of geconstateerd wordt tussen het tijdstip van goedkeuring van het prospectus en de definitieve afsluiting van de openbare aanbieding of, wanneer dit vroeger valt, de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt, wordt vermeld in een document (met gewijzigde of aanvullende informatie) ter aanvulling van het prospectus. Dit document (met gewijzigde of aanvullende informatie) wordt door de aanvrager (§ 8a, lid 1) onverwijld en conform ten minste dezelfde regelingen als bij de publicatie en indiening van het oorspronkelijke prospectus gepubliceerd en ingediend (omissis) (2) Beleggers die nadat zich een ontwikkeling, een vergissing of onnauwkeurigheid in de zin van lid 1 heeft voorgedaan maar voordat het desbetreffende aanvullende document is gepubliceerd, reeds aanvaard hebben de effecten of investeringen te kopen of daarop in te schrijven hebben het recht om binnen twee bankwerkdagen na de publicatie van het aanvullende document hun aanvaarding in te trekken. § 5 is van overeenkomstige toepassing. Zijn de beleggers daarentegen consumenten in de zin van § 1, lid 1, punt 2, KSchG, dan dient ook de in § 5, lid 4, vermelde termijn te worden toegepast. 10

HIRMANN

(omissis) Prospectusaansprakelijkheid § 11. (1) Zijn jegens iedere belegger aansprakelijk voor de door hem geleden schade als gevolg van het feit dat hij zijn vertrouwen heeft gesteld in de informatie in het prospectus of in de andere krachtens deze federale wet vereiste informatie (§ 6), die voor de beoordeling van de effecten of investeringen belangrijk is: 1.

de uitgevende instelling voor de onjuiste of onvolledige informatie die is verstrekt door zijn eigen schuld of door die van zijn aangestelden of andere personen op wie een beroep werd gedaan bij de opstelling van het prospectus,

(omissis) (3) Zijn meerdere personen aansprakelijk, dan is de aansprakelijkheid hoofdelijk. Hun aansprakelijkheid wordt niet gereduceerd door het feit dat ook anderen dezelfde schade dienen te vergoeden. (4) De aansprakelijkheid kan niet vooraf worden uitgesloten of beperkt ten nadele van de beleggers. (omissis) (6) Voor zover de schadeverwekkende handeling niet opzettelijk werd gesteld, is de aansprakelijkheid jegens elke belegger afzonderlijk begrensd tot de door hem betaalde koopprijs, vermeerderd met kosten en rente vanaf de betaling van de koopprijs. (omissis) (7) De beleggers dienen rechten op basis van deze federale wet in rechte geldend te maken binnen een termijn van tien jaar na het einde van de prospectusplichtige aanbieding; daarna vervallen deze rechten. (8) Vorderingen tot schadevergoeding die gebaseerd zijn op de schending van andere wettelijke voorschriften of van overeenkomsten gelden onverminderd. Uittreksel uit het Aktiengesetz: Geen terugbetaling van de inbreng § 52. De inbreng mag niet worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Zolang de vennootschap bestaat, hebben zij slechts recht op de winst over het boekjaar die blijkt uit de jaarrekening, voorzover de verdeling van deze winst niet door de wet of de statuten wordt uitgesloten. Van terugbetaling 11

VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN 26. 3. 2012 – ZAAK C-174/12

van de inbreng is geen sprake bij de betaling van de koopprijs in het kader van de rechtmatige inkoop van eigen aandelen (§§ 65 en 66). Inkoop eigen aandelen § 65. (1) De vennootschap mag slechts eigen aandelen verwerven, 1

wanneer dit noodzakelijk is ter voorkoming van een dreigend ernstig nadeel;

2

wanneer de verkrijging om niet geschiedt of ter uitvoering van een provisie bij aankoop door een kredietinstelling;

3.

bij een overgang onder algemene titel;

4.

op grond van een hoogstens 30 maanden geldende machtiging van de algemene vergadering, wanneer de aandelen te koop zullen worden aangeboden aan de werknemers, het management, of de leden van de raad van bestuur of de raad van toezicht van de vennootschap of van een met haar verbonden onderneming;

5.

met het oog op de schadeloosstelling van minderheidsaandeelhouders, voorzover bij wet in die mogelijkheid is voorzien;

6.

op grond van een besluit van de algemene vergadering tot aflossing overeenkomstig de voorschriften betreffende de vermindering van het maatschappelijk kapitaal;

7.

in het geval van een kredietinstelling, op grond van een machtiging van de algemene vergadering met het oog op de handel in effecten; (omissis)

8.

op grond van een ten hoogste 30 maanden geldende machtiging van de algemene vergadering wanneer de betrokken aandelen beursgenoteerd zijn in de zin van § 3. De handel in eigen aandelen mag niet het doel zijn van de inkoop. (omissis)

(omissis) Verkoop en aflossing van eigen aandelen § 65a. (omissis) (omissis) Inpandneming van eigen aandelen § 65b. (omissis) 12

HIRMANN

(omissis) Verwerving van eigen aandelen door derden § 66. (omissis) (omissis) Financiering van de verwerving van aandelen van de vennootschap §66a. (omissis)

13