2012

Datum van inontvangstneming

:

02/08/2012

Resumé

C-314/12 - 1 Zaak C-314/12

Résumé van het verzoek om een prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 104, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie Datum van indiening: 29 juni 2012 Verwijzende rechter: Oberster Gerichtshof (Oostenrijk) Datum van de verwijzingsbeslissing: 11 mei 2012 Verzoekster tot Revision en verweerster: UPC Telekabel Wien GmbH, Wenen (Oostenrijk) Verweersters in Revision en verzoeksters: Constantin Film Verleih GmbH, München (Duitsland), Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH, Wenen

Voorwerp van het hoofdgeding Richtlijn 2001/29 – Begrip diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn – „Gebruik” van een onderneming die haar klanten toegang tot internet verschaft (internetprovider) wanneer deze klanten zich toegang verschaffen tot op internet aangeboden werken die auteursrechten schenden – Rol die de rechtmatigheid van de reproductie van het origineel speelt bij de beantwoording van de vraag of een reproductie geoorloofd is in de zin van artikel 5 van de richtlijn – Geoorloofdheid van een algemeen verbod voor een internetprovider om zijn klanten toegang tot een bepaalde website te verschaffen – Geoorloofdheid van de oplegging van bepaalde maatregelen waarbij een internetprovider zijn klanten toegang tot onrechtmatig beschikbaar gesteld materiaal moet bemoeilijken

NL

RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING – ZAAK C-314/12

Voorwerp en rechtsgrondslag van het prejudiciële verzoek Uitlegging van Unierecht, artikel 267 VWEU Prejudiciële vragen 1)

Dient artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29/EG (auteursrechtrichtlijn) aldus te worden uitgelegd dat een persoon die zonder toestemming van de rechthebbende beschermde werken op het internet beschikbaar stelt (artikel 3, lid 2, auteursrechtrichtlijn), gebruikmaakt van de diensten van de internetproviders van de personen die zich toegang verschaffen tot deze beschermde werken?

2)

Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: Zijn een reproductie voor privégebruik (artikel 5, lid 2, sub b, auteursrechtrichtlijn) en een voorbijgaande of incidentele reproductie (artikel 5, lid 1, auteursrechtrichtlijn) enkel geoorloofd wanneer het voor de reproductie gebruikte origineel zelf rechtmatig gereproduceerd, verspreid of aan het publiek beschikbaar gesteld is?

3)

Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord en bijgevolg rechterlijke verbodsmaatregelen in de zin van artikel 8, lid 3, auteursrechtrichtlijn moeten worden opgelegd aan de internetproviders van de gebruiker: Is het verenigbaar met het recht van de Unie, in het bijzonder met de door dit recht vereiste afweging tussen de grondrechten van partijen, een internetprovider in het algemeen (dus zonder concrete maatregelen te gelasten) te verbieden om zijn klanten toegang tot een bepaalde website te verschaffen, zolang er op die website uitsluitend of althans voor het overgrote deel werken beschikbaar worden gesteld zonder toestemming van de rechthebbenden, wanneer de internetprovider – door aan te tonen dat hij toch alle redelijke maatregelen heeft genomen – kan verhinderen dat hem wegens schending van dit verbod dwangmaatregelen worden opgelegd?

4)

Indien de derde vraag ontkennend wordt beantwoord: Is het verenigbaar met het recht van de Unie, in het bijzonder met de door dit recht vereiste afweging tussen de grondrechten van partijen, een internetprovider te gelasten bepaalde maatregelen te nemen om zijn klanten toegang tot een website met onrechtmatig beschikbaar gesteld materiaal te bemoeilijken, wanneer deze maatregelen aanzienlijke kosten met zich brengen, terwijl zij ook zonder bijzondere technische kennis gemakkelijk kunnen worden omzeild?

2

UPC TELEKABEL WIEN

Aangevoerde bepalingen van gemeenschapsrecht Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10), en met name de artikelen 2, 3, 5 en 8, lid 3, ervan Aangevoerde bepalingen van nationaal recht Urheberrechtsgesetz [wet op het auteursrecht (UrhG)], en met name §§ 41a, 42, 42b en 81 E-Commerce-Gesetz (wet op de elektronische handel), en met name § 13 Korte uiteenzetting van de feiten en het procesverloop 1

Constantin Film Verleih GmbH en Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH (hierna: „verzoeksters”) zijn houders van de rechten op verschillende films. Deze films zijn zonder hun toestemming aan het publiek beschikbaar gesteld op de onder het domein „kino.to” geëxploiteerde website. Deze website was vooral bedoeld om gebruikers op grote schaal toegang te bieden tot beschermde films.

2

UPC Telekabel Wien GmbH (hierna: „verweerster”) is een grote Oostenrijkse internetprovider die haar klanten internettoegang verschaft. Met zekerheid kan worden aangenomen dat een aantal klanten van verweerster ook op het aanbod van kino.to zijn ingegaan.

3

Verzoeksters vorderen dat verweerster bij wege van voorlopige maatregel wordt verboden haar klanten toegang te verschaffen tot de website kino.to indien de films waarop verzoeksters de rechten bezitten op deze website geheel of gedeeltelijk aan verweersters klanten beschikbaar worden gesteld. Voorts verzoeken zij dat de in de primaire vordering bedoelde maatregel wordt geconcretiseerd door bepaalde blokkeringsmaatregelen (zoals de DNS-blokkering van de domeinnaam kino.to of de blokkering van het huidige IP-adres van de website) te suggereren. Aangezien deze maatregelen enkel bij wijze van voorbeeld worden gesuggereerd, wordt de op een algemeen toegangsverbod gerichte primaire vordering daardoor niet beperkt. Vóór het indienen van het verzoek hebben verzoeksters verweerster buitengerechtelijk tot blokkering aangemaand. Verweerster heeft aan die aanmaning geen gevolg gegeven.

4

In eerste en tweede aanleg is verzoeksters’ vordering toegewezen. Tegen de beslissing in tweede aanleg heeft verweerster beroep in Revision ingesteld, waarmee zij verzoekt om afwijzing van alle vorderingen van verzoeksters. De verwijzende rechter, die op het beroep in Revision moet beslissen, wijst erop dat hij zijn beslissing moet nemen op basis van de stand van zaken ten tijde van de 3

RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING – ZAAK C-314/12

uitspraak in eerste aanleg en dat hij geen rekening mag houden met latere wijzigingen, zodat het in de bij hem ingestelde procedure irrelevant is dat het domein kino.to thans blijkbaar niet wordt gebruikt. Korte uiteenzetting van de motivering van de prejudiciële verwijzing Eerste prejudiciële vraag 5

Allereerst rijst de vraag of de exploitanten van kino.to verweersters diensten gebruiken in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 (hierna: „richtlijn”), dat bij § 81, lid 1a, UrhG in het Oostenrijkse recht is omgezet.

6

Deze bepaling van de richtlijn heeft betrekking op tussenpersonen „wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten” („whose services are used by a third party to infringe a Copyright or related right” respectievelijk „dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin”). Volgens punt 59 van de considerans van de richtlijn is zij gebaseerd op het feit dat derden voor inbreukmakende handelingen in toenemende mate gebruikmaken van de diensten van tussenpersonen. Rechthebbenden moeten dan ook kunnen verzoeken om een verbod jegens een tussenpersoon die „een door een derde gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal in een netwerk steunt” („who carries a third party’s infringement of a protected work or other subject-matter in a network” respectievelijk „qui transmet dans un réseau une contrefaçon commise par un tiers d’une oeuvre protégée ou d’un autre objet protégé”).

7

Volgens de rechtspraak van het Hof (arresten van het Hof van 29 januari 2008, Promusicae, C-275/06; 19 februari 2009, LSG, C-557/07 en 24 november 2011, Scarlet, C-70/10) zijn internetproviders tussenpersonen in de zin van artikel 8, lid 3, van de richtlijn. Deze arresten zijn evenwel gewezen in gevallen waarin de inbreukmaker klant was van de betrokken internetprovider. In casu is het beroep echter niet tegen de internetprovider van de exploitanten van kino.to gericht, maar wel tegen de internetprovider van potentiële gebruikers van deze website. Aangezien aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3 van de richtlijn reeds is voldaan wanneer de exploitanten van kino.to het inbreukmakend materiaal van hun website via hun provider aan het publiek beschikbaar hebben gesteld, kan worden gesteld dat de exploitanten voor hun inbreuk niet de internetprovider van potentiële klanten „gebruiken”. Met andere woorden: de inbreuk door de exploitant is vanuit juridisch oogpunt reeds beëindigd wanneer hij andere deelnemers de mogelijkheid geeft om zich toegang te verschaffen tot beschermd materiaal. Voor de toepassing van artikel 8, lid 3, van de richtlijn kan het irrelevant zijn of en hoe van deze mogelijkheid wordt gebruikgemaakt.

8

Feitelijk en economisch gezien wordt de beschikbaarstelling van beschermd materiaal echter pas van belang indien en omdat andere internetgebruikers zich 4

UPC TELEKABEL WIEN

daartoe toegang kunnen verschaffen. Daarvoor zijn evenwel de diensten van hun internetproviders absoluut noodzakelijk. Vandaar dat ook de aanbieder voor het plegen van de inbreuk minstens op indirecte wijze „gebruikmaakt” van de internetprovider van de gebruikers, zonder wiens diensten hij uit deze inbreuk geen economische of andere voordelen zou kunnen halen. Deze zienswijze vindt ook steun in punt 59 van de considerans van de richtlijn, dat in de Duitse versie ervan verwijst naar de „Übertragung” (het „steunen”) van een inbreuk „in einem Netz” („in een netwerk”). Anders dan in de Engelse en Franse versie blijkt uit deze formulering duidelijk dat het niet (enkel) om het verschaffen van toegang tot het netwerk gaat [dan zou er „in ein Netz” („tot een netwerk”) moeten staan], maar om de globale doorgifte in het netwerk, dus tot aan de toestellen van de gebruikers. 9

Om deze redenen is de verwijzende rechter geneigd ook de internetproviders van degenen die zich toegang verschaffen tot onrechtmatig beschikbaar gesteld materiaal als tussenpersonen in de zin van artikel 8, lid 3, van de richtlijn aan te merken. Dit ligt in de lijn van een recente uitspraak van de Engelse High Court, die artikel 8, lid 3, van de richtlijn eveneens in die zin heeft uitgelegd (arrest van de High Court van 28 juli 2011, Twentieth Century Fox Film Corporation e.a./British Telecommunications PLC, HC10C04385, punten 108 e.v.). Tweede prejudiciële vraag

10

Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, moet worden nagegaan of in casu ook de gebruikers inbreuken hebben gemaakt. Indien dit het geval is, moet artikel 8, lid 3, van de richtlijn reeds om deze reden op hun internetproviders worden toegepast.

11

Verweersters klanten konden op het aanbod van kino.to ingaan door films te downloaden dan wel – door middel van zogenaamde streaming – louter te bekijken. Het downloaden is in ieder geval een aan de rechthebbende voorbehouden reproductie in de zin van artikel 2 van de richtlijn. Maar ook bij streaming vindt om technische redenen – zij het slechts tijdelijk – een opslag plaats op de toestellen van de gebruiker. In beide gevallen kunnen de gebruikers zich echter eventueel op uitzonderingen op het uitsluitende reproductierecht van de rechthebbenden beroepen.

12

Wat het downloaden betreft, rijst de vraag of het is toegestaan om (digitale) kopieën te maken voor privégebruik. Overeenkomstig § 42, lid 4, UrhG mag een natuurlijke persoon voor privégebruik, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk enkele kopieën maken, ook op digitale informatiedragers. Deze regeling is gebaseerd op de machtiging van artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn. Aan de daarin neergelegde voorwaarde van een „billijke compensatie” is in beginsel voldaan door de in § 42b UrhG geregelde vergoeding voor informatiedragers. Aangezien de verwijzende rechter hierover twijfels had, heeft hij om een prejudiciële beslissing verzocht (zaak C-521/11). In die zaak heeft hij 5

RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING – ZAAK C-314/12

evenwel het standpunt ingenomen dat de Oostenrijkse regeling in beginsel aan de voorwaarden van de richtlijn voldoet. Ook in het onderhavige geval moet daarvan worden uitgegaan. 13

Uit § 42, lid 4, UrhG kan niet worden afgeleid dat het recht op een digitale kopie voor privégebruik onderworpen is aan de voorwaarde dat het voor reproductie gebruikte origineel zelf rechtmatig gereproduceerd, verspreid of (online) beschikbaar is gesteld. Dit is evenwel het standpunt van de meerderheid van de Oostenrijkse rechtsleer. Daartegen pleiten echter de bewoordingen van voornoemde bepaling alsook het feit dat de wetgever met de UrhG-Novelle 2003 (wet van 2003 tot wijziging van het UrhG) in het kader van een andere uitzondering op het reproductierecht bepaalde voorwaarden heeft gesteld inzake het origineel (§ 42, lid 7, UrhG: „door eigen werkstukken”). Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat dit vereiste (onder meer) niet geldt voor digitale kopieën voor privégebruik. Bovendien mogen gebruikers krachtens artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn enkel een (digitale) kopie maken voor privégebruik mits zij een „billijke compensatie” betalen. Deze compensatie neemt in Oostenrijk de vorm aan van een – gewoonlijk op de eindgebruikers afgewentelde – vergoeding voor informatiedragers. Dat rechthebbenden in de praktijk slechts moeilijk kunnen optreden tegen het downloaden van werken is een argument dat ervoor pleit om bij het bepalen van deze vergoeding ook rekening te houden met de mogelijke opslag van onrechtmatig beschikbaar gestelde werken. In die omstandigheden zou het evenwel tegenstrijdig zijn om een dergelijke opslag toch als een ongeoorloofde reproductie te beschouwen en de gebruikers bloot te stellen aan vorderingen tot staking en schadevorderingen. Bovendien is het voor individuele gebruikers in bepaalde omstandigheden niet duidelijk of een op het internet beschikbaar origineel rechtmatig of onrechtmatig beschikbaar is gesteld. Ook dit is een argument voor een allesomvattende vergoeding – die tegen gebruikers gerichte vorderingen tot staking uitsluit – van de digitale kopie voor privégebruik door middel van een vergoeding voor informatiedragers.

14

§ 42, lid 4, UrhG moet evenwel richtlijnconform worden uitgelegd. Bijgevolg rijst de voor heel Europa op dezelfde wijze te beantwoorden vraag of artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn vereist dat het voor de betrokken reproductie gebruikte origineel rechtmatig is gereproduceerd, verspreid of aan het publiek beschikbaar is gesteld. Dat zou met name kunnen worden afgeleid uit artikel 5, lid 5, van de richtlijn, krachtens welke bepaling de beperkingen en restricties van de leden 1 tot en met 4 slechts in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. Dat het maken van een digitale kopie voor privégebruik ook bij onrechtmatig beschikbaar gestelde originelen als geoorloofd zou worden beschouwd, zou als een obstakel voor de normale (dus economische) exploitatie van het beschermde materiaal kunnen worden beschouwd. Indien dit standpunt wordt gevolgd, zouden (ook loutere) gebruikers een inbreuk maken, waaraan hun internetproviders hoe dan ook deelnemen. 6

UPC TELEKABEL WIEN

15

Bij streaming gaat het doorgaans om een louter tijdelijke reproductie in de zin van § 41a UrhG, waarvan de bewoordingen identiek zijn aan die van artikel 5, lid 1, van de richtlijn. Volgens de verwijzende rechter is aan de toepassingsvoorwaarden van deze uitzondering voldaan: de reproductie is (in de regel) van voorbijgaande aard en vormt een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procédé. Haar enige doel bestaat erin films te vertonen, wat in de privésfeer geen gebruikswijze is die aan de rechthebbende is voorbehouden (arrest van het Hof van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, punt 171). De voorlopige opslag biedt geen „zelfstandige economische waarde” bovenop het voordeel dat kan worden gehaald uit de mogelijkheid om films te bekijken (arrest Football Association Premier League e.a., punt 175, en arrest van 17 januari 2012, Infopaq II, C-302/10, punt 50).

16

Ook bij streaming rijst evenwel de vraag of voor de geoorloofdheid van de tijdelijke reproductie in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn is vereist dat het aangeboden materiaal rechtmatig aan het publiek beschikbaar is gesteld. Dit blijkt evenwel noch uit de bewoordingen van deze bepaling noch uit de eerdergenoemde arresten Football Association Premier League e.a. en Infopaq II. Ook hier zou echter artikel 5, lid 5, van de richtlijn toepassing kunnen vinden, aangezien de mogelijkheid tot (kosteloze) streaming van onrechtmatig beschikbaar gestelde werken belet dat zij in het kader van verhoudingen ten bezwarende titel economisch worden geëxploiteerd. Het Hof heeft weliswaar geoordeeld dat wanneer reproductiehandelingen voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn, zij geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk kunnen schaden (arresten Football Association Premier League e.a., punt 181 en Infopaq II, punt [56]), maar het is niet uitgesloten dat het Hof deze vraag anders beoordeelt bij een origineel dat onrechtmatig beschikbaar is gesteld. Derde prejudiciële vraag

17

Indien uit het antwoord op de eerste of de tweede vraag zou blijken dat de verwerende internetprovider door een derde (de aanbieder of de gebruikers) voor inbreuken wordt „gebruikt”, moet er krachtens artikel 8, lid 3, van de richtlijn voor worden gezorgd dat jegens hem „bevelen” kunnen worden uitgevaardigd.

18

Het staat aan de lidstaten om de nadere modaliteiten van dergelijke bevelen vast te stellen (arrest Scarlet, punt 32, en arrest van 16 februari 2012, SABAM, C-360/10, punt 30). Het recht van de Unie moet daarbij evenwel in acht worden genomen. Meer in het bijzonder moeten de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties een „juist evenwicht” verzekeren tussen de bescherming van het grondrecht op eigendom van de rechthebbende en de bescherming van de grondrechten van personen die worden geraakt door bevelen in de zin van artikel 8, lid 3, van de richtlijn (arresten Scarlet, punt 46, en SABAM, punt 43). De maatregelen moeten billijk en evenredig zijn en mogen geen buitensporige kosten met zich brengen (arresten Scarlet, punt 36, en SABAM, punt 34). De provider kan niet worden 7

RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING – ZAAK C-314/12

verplicht om actief toezicht te houden op alle activiteiten van zijn gebruikers (arresten Scarlet, punt 40, en SABAM, punt 38). 19

Op het eerste gezicht kan het evident lijken verweerster te verplichten haar klanten – in het algemeen of door nader omschreven maatregelen – (enkel) de toegang te ontzeggen tot de werken ten aanzien waarvan volgens verzoeksters een inbreuk plaatsvindt. Op die manier blijven eventueel rechtmatig aangeboden werken in ieder geval toegankelijk (vgl. wat dat vereiste betreft arrest van het Hof van 12 juli 2011, L’Oréal e.a./eBay e.a., C-324/09, punt 141). Verweerster zou daarvoor evenwel een filtersysteem moeten invoeren waarmee elk bezoek van haar klanten aan kino.to inhoudelijk (naargelang de opgevraagde film) wordt gescreend. Indien een dergelijk bevel geoorloofd wordt geacht, dan zouden internetproviders binnenkort met een toevloed aan dergelijke verzoeken worden geconfronteerd. Dit zou zonder twijfel aanzienlijke kosten met zich brengen. Om die reden meent de verwijzende rechter dat een dergelijk mechanisme niet kan worden vereist van loutere internetproviders, in tegenstelling tot hostingdienstverleners en exploitanten van een elektronische marktplaats (arrest L’Oréal e.a./eBay e.a.). Deze vraag moet hier evenwel niet grondig worden onderzocht, aangezien verzoeksters niet hebben verzocht om maatregelen met betrekking tot bepaalde werken.

20

Verzoeksters hebben daarentegen wel verzocht om verweerster te gelasten haar klanten toegang te ontzeggen tot de gehele website. Dit kan in ieder geval enkel geoorloofd zijn wanneer niet enkel in uitzonderlijke gevallen, maar systematisch en regelmatig inbreuken worden gemaakt op het uitsluitende recht van de rechthebbenden om bepaalde werken aan het publiek beschikbaar te stellen, wanneer er dus met andere woorden realistisch gezien geen gevaar bestaat dat de blokkering de klanten van de internetprovider ook belet rechtmatig beschikbaar gestelde werken te ontvangen. Sporadische inbreuken door een aanbieder kunnen dan ook niet leiden tot een algemene blokkering door de internetprovider van de gebruikers. Aan dit vereiste is in het onderhavige geval voldaan, aangezien de onder kino.to geëxploiteerde website op de beschikbaarstelling van beschermde werken was toegespitst en er dan ook geen gevaar bestond dat een algemene blokkering ook de toegang tot rechtmatige werken zou blokkeren. Het is niet bewezen dat IP-adressen van kino.to, zoals verweerster stelt, ook door andere (rechtmatige) aanbieders wordt gebruikt. Ook in dat opzicht bestaat er dus geen gevaar dat de toegang tot rechtmatig aangeboden werken wordt geblokkeerd.

21

Verzoeksters hebben verzocht om verweerster in het algemeen – dus zonder concrete maatregelen te gelasten – te verbieden haar klanten toegang tot de website kino.to te verschaffen. Een dergelijke verplichting om te voorkomen dat een bepaald resultaat intreedt, is gebruikelijk bij inbreuken op (andere) absolute rechten. Binnen de werkingssfeer van artikel 8, lid 3, van de richtlijn zou het op grond van de hierboven in punt 18 uiteengezette rechtspraak van het Hof in ieder geval ongeoorloofd zijn wanneer deze verplichting zonder bijkomende procedure zou kunnen worden afgedwongen, en dus telkens een dwangsom zou worden 8

UPC TELEKABEL WIEN

opgelegd wanneer een klant de te blokkeren website via verweerster zou consulteren. In dat geval zou immers niet worden nagegaan of een algemene blokkering effectief mogelijk is en of de daartoe vereiste maatregelen naar behoren rekening houden met de grondrechten van partijen en het evenredigheidsbeginsel in acht nemen. 22

Naar Oostenrijks recht wordt dit onderzoek echter niet volledig achterwege gelaten, maar wordt het enkel naar de executieprocedure verschoven: indien verzoeksters verzoeken om verweerster een dwangmaatregel op te leggen wegens inbreuk op het algemene verbod – dus omdat een klant van verweerster, op welke wijze dan ook, zich toegang heeft kunnen verschaffen tot de te blokkeren website – zou verweerster in een daaropvolgende procedure kunnen tegenwerpen dat zij de van haar kant redelijkerwijs te verwachten maatregelen reeds heeft genomen.

23

Volgens de verwijzende rechter volstaat deze controle achteraf evenwel niet om aan de eisen van het Unierecht te voldoen. Door de verplichting om te voorkomen dat een bepaald resultaat intreedt, is het immers in eerste instantie de provider die de voor de omzetting vereiste maatregelen moet nemen. Daarbij handelt hij in eerste instantie op eigen risico. De rechterlijke instanties gaan pas achteraf na of de door hem genomen maatregelen volstonden. Tegen de achtergrond van de afweging van de grondrechtelijk beschermde belangen van alle partijen is de daarmee samenhangende rechtsonzekerheid hoogstwaarschijnlijk onredelijk. Vierde prejudiciële vraag

24

Indien er bevelen moeten worden gegeven in de zin van artikel 8, lid 3, van de richtlijn, maar het ongeoorloofd is een verplichting op te leggen om te voorkomen dat een bepaald resultaat intreedt, moeten ten aanzien van verweerster concrete maatregelen worden getroffen. In casu kunnen de maatregelen die verzoeksters in hun subsidiaire vorderingen hebben gesuggereerd (blokkering van het domein van de aanbieders op verweersters DNS-server of van de [huidige] IP-adressen van de litigieuze website) in overweging worden genomen.

25

Niettemin moeten verweersters kosten en verzoeksters’ baten tegen elkaar worden afgewogen. Het is algemeen bekend dat genoemde blokkeringsmaatregelen ook zonder bijzondere technische kennis gemakkelijk kunnen worden omzeild. Zelfs indien zij tijdelijk het gewenste effect sorteren, beletten zij bovendien niet dat onrechtmatig materiaal kort nadien op een ander domein wordt aangeboden. In dit verband is de evolutie bij kino.to veelzeggend: kort nadat de website van het internet was gehaald, was opnieuw een vergelijkbaar aanbod beschikbaar op het internet – ditmaal op kinox.to. In die omstandigheden lijkt het a priori al twijfelachtig dat de door verzoeksters gevorderde blokkering in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel en geschikt is om een juist evenwicht tussen de grondrechten van partijen te bewerkstelligen. De rechterlijke instanties in de Europese Unie nemen op dit punt uiteenlopende standpunten in: terwijl de Engelse High Court de geoorloofdheid ervan in de hierboven in punt 9 9

RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING – ZAAK C-314/12

aangevoerde zaak uitdrukkelijk heeft aanvaard en deze strekking ook in andere lidstaten aan aanhang lijkt te winnen, hebben de Duitse Landgerichte geweigerd om dergelijke blokkeringsmaatregelen op te leggen. 26

Volgens de verwijzende rechter moet deze vraag, alleen al vanwege het feit dat sommige internetproviders in verschillende landen actief zijn, in de hele Unie op uniforme wijze worden beantwoord. Om die reden wordt het Hof met de vierde prejudiciële vraag verzocht om richtsnoeren voor de beoordeling van de evenredigheid van concrete blokkeringsmaatregelen. Meer in het bijzonder dient te worden verduidelijkt of de omstandigheid dat de blokkeringsmaatregelen (eenvoudig) kunnen worden omzeild ervoor zorgt dat de daarmee samenhangende kosten onevenredig worden.

10