2010. A.R. Houweling (red.)

rugdikte: 13,13 mm 21-03-2011

In dit boek treft u een bundeling aan van de AR Commentaren die de afgelopen twee jaar op www.ar-updates.nl zijn verschenen. Een deskundige redactie, bestaande uit kopstukken uit de arbeidsrechtpraktijk en -wetenschap, heeft daarin met veel zorg en aandacht de meest spraakmakende rechterlijke uitspraken (en conclusies van advocaten-generaal) van commentaar voorzien. Deze bundel is dan ook een must have voor iedere arbeidsrechtspecialist.

ISBN 978-90-8974-437-1

Commentaar rechtspraak arbeidsrecht AR Updates 2009/2010 Houweling

De niet-aflatende stroom van arbeidsrechtelijke jurisprudentie toont aan hoe belangrijk en dynamisch dit rechtsgebied is. Even de recente jurisprudentiële ontwikkelingen van het vakgebied bijhouden, lijkt anno 2011 niet meer mogelijk… Maar gelukkig is er AR Updates: een wekelijkse e-mail-update waarin een samenvatting wordt gegeven van alle in de voorafgaande week online gepubliceerde Nederlandse rechtspraak en rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU), voorzien van trefwoorden, artikelverwijzingen, zaak gegevens en wetenschappelijke duiding. Met gemiddeld duizend unieke uitspraken per jaar, is www.ar-updates.nl de meest complete jurisprudentiebron voor de arbeidsrechtspecialist.

Commentaar rechtspraak arbeidsrecht AR Updates 2009/2010 A.R. Houweling (red.)

9 789089 744371

AR Commentaarbundel_proeflayout omslag_5.indd 2-4

3/21/11 11:51 AM

Commentaar rechtspraak arbeidsrecht AR Updates 2009/2010

Commentaar rechtspraak arbeidsrecht AR Updates 2009/2010 R.M. Beltzer J.H. Even E.M. Hoogeveen A.R. Houweling W.L. Roozendaal G.W. van der Voet J.P.H. Zwemmer

Boom Juridische uitgevers Den Haag 2011

Citeerwijze: W.L. Roozendaal, ‘Bij loonsanctie is werkgever “risicoaansprakelijk” voor fouten bedrijfsarts’, CRA 2009/2010, p. 15-18.

© 2011 R.M. Beltzer, J.H. Even, E.M. Hoogeveen, A.R. Houweling, W.L. Roozendaal, G.W. van der Voet en J.P.H. Zwemmer / Boom Juridische uitgevers Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl) Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro). No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher. ISBN 978-90-8974-437-1 NUR 825 www.bju.nl

Inhoud Inleiding Arbeidsongeschiktheid en ziekte W.L. Roozendaal Bij loonsanctie is werkgever ‘risicoaansprakelijk’ voor fouten bedrijfsarts W.L. Roozendaal Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van art. 629 en 670 lid 1 BW. De duur van de voorstelling is echter beperkt Bepaalde tijd J.H. Even Pakketvergelijking in Europa: het verslechteringsverbod van de Raamovereenkomst voor bepaalde tijd CAO en AVV R.M. Beltzer De Hoge Raad staat beperkt afwijking van de cao na pakketvergelijking toe Collectieve actie R.M. Beltzer Staking tegen de AOW-plannen: een belangengeschil? Concurrentiebeding A.R. Houweling Het concurrentiebeding en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: geldigheid, gebondenheid, recht op vrije keuze van arbeid en onvrijwillig ontslag Gelijke behandeling W.L. Roozendaal Onderscheid op grond van zwangerschap A.R. Houweling Christelijke werknemer moet ‘zijn kruis dragen’ Kennelijk onredelijk ontslag G.W. van der Voet De ontslagen werknemer en (misbruik van) faillissementsrecht: einde oefening? W.L. Roozendaal Gezichtspunten bij kennelijk onredelijk ontslag: a long and winding road G.W. van der Voet De Hoge Raad in Rutten/Breed: geen magisch-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag E.M. Hoogeveen Begroting van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag E.M. Hoogeveen De samenloop van de schadevergoeding ex art. 7:658 en de kennelijkonredelijkontslagvergoeding ex art. 7:681 BW A.R. Houweling Gespierde taal inzake kennelijkonredelijkontslagformule Hof Den Haag: oude kantonrechtersformule in ere herstellen? G.W. van der Voet De op 7 juli 2009 gelanceerde ‘XYZ-formule’ – reden tot ‘forumshoppen’? Medezeggenschap G.W. van der Voet OR-leden schrijven zich zonder toestemming van hun baas in voor een (dure) scholingscursus en… worden geschorst! R.M. Beltzer Europese Hof van Justitie volgt A-G: identiteit en eenheid zijn inderdaad twee verschillende zaken R.M. Beltzer Overgang van onderneming en werknemersvertegenwoordiging: identiteit en eenheid zijn twee verschillende zaken Ontbinding arbeidsovereenkomst A.R. Houweling Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure?

7 13 17

23

31

37 45

53 59 67 71 77

82 90 95 101

109 114 120

127

5

A.R. Houweling Afschaffing van het appèlverbod ex art. 7:685 BW: the (never-)ending story? J.P.H. Zwemmer Payrollonderneming en werkgeverschap Ontbinding en ipr J.H. Even Is de Nederlandse ontbindingsrechter bevoegd bij een door de werkgever verzochte ontbinding als de werknemer in België woont maar zelf in Nederland een kortgedingprocedure aanhangig heeft gemaakt? Opzegging (incl. WMCO) J.H. Even Meervoudig ontslag na overlijden van de werkgever/natuurlijk persoon geeft geen collectief ontslag Overgang van onderneming J.P.H. Zwemmer Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat van rechtswege mee over J.H. Even Ius curia novit en overgang van onderneming: een gemiste kans R.M. Beltzer Hoe Jhonny zijn cateringbaan verloor (en John niet) J.P.H. Zwemmer Einde heersende Heidemij-leer? J.P.H. Zwemmer Contractswisseling in de schoonmaaksector: de verhouding tussen de cao-verplichting tot indienstneming van werknemers en art. 7:662 e.v. BW inzake overgang van onderneming J.H. Even Overgang van onderneming en informatieverplichting: in hoeverre mag de werkgever jegens zijn werknemers de kaarten tegen de borst houden bij een overgang van onderneming? J.P.H. Zwemmer Draagt de tewerkstelling van de werknemer bij een onderdeel van de onderneming een (voldoende) definitief karakter, dan gaat hij mee over in geval van overgang van dit deel van de onderneming Vakantie en loon J.H. Even Verrekenen in arbeidsrelaties door de werkgever: een kwestie van nauwgezet de regels opvolgen W.L. Roozendaal Kan vakantie vieren verplicht zijn, op straffe van verlies van vakantiedagen? Werkgeversaansprakelijkheid A.R. Houweling Verjaring van aansprakelijkheid voor RSI-klachten tijdens dienstverband. Op naar een speciale arbeidsrechtelijke verjaringstermijn? Wijziging arbeidsvoorwaarden W.L. Roozendaal Wijziging toegezegde ontslagvergoeding tijdens kredietcrisis. Het beroep op het wijzigingsbeding, goed werknemerschap en imprevision faalt wegens het beginsel dat het gegeven woord bindt R.M. Beltzer ABN AMRO-zaken. Is de wijzigingsleer uit Stoof/Mammoet correct toegepast? Bijlage Ontslagvergoedingsindex 2010: de ontslagroute is bepalend voor de vergoeding P. Kruit

6

135 139 145

151

157 163 168 174 182

187

192

199 203

209

217

223 227

Inleiding

In augustus 2009 werd het nieuwe interactieve kennismedium <www.ar-updates.nl> gelanceerd. Het kernproduct van dit digitale kennismedium is een wekelijkse nieuwsbrief met daarin een handzame samenvatting (voorzien van trefwoorden, artikelen en zaakgegevens) van alle arbeidsrechtelijke uitspraken die in de daaraan voorafgaande week online zijn gepubliceerd. Met de wekelijkse zogenoemde ‘AR Update’ werd voorzien in een in de rechtspraktijk levende, prangende behoefte de enorme stroom aan arbeidsrechtelijke jurisprudentie op een eigentijdse wijze te ontsluiten. Er bleek daarnaast ook behoefte te bestaan aan een wetenschappelijke duiding van al deze rechtspraak. Om in die behoefte te voorzien, is het AR Commentaar vormgegeven. Een AR Commentaar is een tweewekelijkse wetenschappelijke reflectie op een actuele en belangwekkende uitspraak. Het commentaar plaatst de betreffende uitspraak in haar juridische context, voorziet haar van kritiek en duidt haar (praktische) relevantie en gevolgen. Verantwoordelijk voor de inhoud van het AR Commentaar is de (uiterst) deskundige AR Commentaarredactie, bestaande uit: mr. dr. R.M. Beltzer (universitair hoofddocent aan de Universiteit van Amsterdam); mr. dr. J.H. Even (advocaat(-partner) bij SteensmaEven en universitair docent aan de Erasmus Universiteit); mw. mr. E.M. Hoogeveen (onderzoeker aan de Vrije Universiteit Amsterdam); mr. dr. A.R. Houweling (universitair hoofddocent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam); mw. mr. W.L. Roozendaal (universitair docent aan de Vrije Universiteit Amsterdam); mw. mr. dr. G.W. van der Voet (advocaat bij AKD en universitair docent aan de Erasmus Universiteit); en mr. J.P.H. Zwemmer (advocaat bij Boekel De Nerée en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam). In dit boek treft u een bundeling aan van de AR Commentaren die zijn verschenen in de periode van 2009 tot en met 2010, vergezeld van (een samenvatting van) de becommentarieerde uitspraken. De volledige uitspraken zijn uiteraard te raadplegen via <www.ar-updates.nl>. Uitspraken voorzien van een LJ-nummer (Nederlandse rechtspraak) of EUR-nummer (Hof van Justitie EU) zijn voorts te raadplegen via <www.rechtspraak.nl> respectievelijk . Dat maakt deze bundel geschikt voor iedere gebruiker.

AR Commentaren en ontwikkelingen in de rechtspraak in de periode 2009: over kenneli jk onredelijk ont slag en vakantierechten van a rbei dsong esc hikt en In retrospectief was 2009 een prachtig jaar om <www.ar-updates.nl> te lanceren. Het jaar werd gekenmerkt door de voortdurende discussie over analoge toepassing van de Kantonrechtersformule in kennelijkonredelijkontslagzaken (G.W. van der Voet, ‘De op 7 juli 2009 gelanceerde “XYZ-formule” – reden tot “forumshoppen”?’, AR Commentaar 2009-03 en A.R. Houweling, ‘Gespierde taal inzake kennelijkonredelijkontslagformule Hof Den Haag: oude kantonrechtersformule in ere herstellen?’, AR Commentaar 2009-05). Aan deze discussie kwam op de valreep van 2009 een voorlopig einde met het arrest Van de Grijp/Stam (HR 27 november 2009, AR 2009-901), waarin de Hoge Raad oordeelde dat analoge toepassing van de kantonrechtersformule niet was toegestaan. Althans, niet de Haagse variant (AxBxCx0,7). In plaats van een formule, diende de schade zo concreet mogelijk te worden begroot (E.M. Hoogeveen, ‘Begroting van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag’, AR Commentaar 2010-02). Vervolgens rees natuurlijk de vraag of de zogenoemde XYZ-formule wel mocht worden toegepast. Op die vraag heeft de Hoge Raad in het begin van 2010 antwoord gegeven in het arrest Rutten/Breed (G.W. van

7

der Voet, ‘De Hoge Raad in Rutten/Breed: geen magisch-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag’, AR Commentaar 2010-5). Interessant is in dit verband te wijzen op de ontwikkeling die te zien is in de ontslagvergoedingsindex. Daarin wordt heel duidelijk zichtbaar dat de lagere rechtspraak in het voorjaar van 2010 eerst het arrest Rutten/Breed heeft afgewacht en nadien – naar eigen inzicht – invulling heeft gegeven aan wijze waarop schadevergoedingen in een 681-procedure dienen te worden begroot. Uit de enorme stroom aan rechtspraak op dit terrein valt een aantal conclusies te trekken. In de eerste plaats oordeelt de lagere rechtspraak, in navolging van de arresten Rutten/Breed en Van de Grijp/Stam, dat het enkele feit dat er geen vergoeding is toegekend niet tot kennelijke onredelijkheid van de opzegging leidt. Er lijkt een zekere (toegenomen) terughoudendheid te zijn als het gaat om het toewijzen van een 681-vordering. In de tweede plaats lijkt de lagere rechtspraak in ieder geval belang te hechten aan (1) de mate waarin de werkgever investeringen heeft gedaan in de employability van de werknemer; en (2) de verwachte werkloosheidsduur. Heeft een werkgever niet of nauwelijks in de scholing van zijn werknemers geïnvesteerd, dan wordt de schadevergoeding geacht gelijk te zijn aan het bedrag dat nodig is om de werknemer (om) te scholen voor (ander) werk (gezichtspunt (1)). Voor het vaststellen van inkomensschade, wordt onder meer een inschatting gemaakt van de overgangsperiode van werk-naar-werk. In deze periode lijdt een werknemer inkomensverlies, dat door de werkgever (deels) gecompenseerd moet worden. Bij deze compensatie blijkt een eventuele WW-uitkering veelal op de vergoeding in mindering te worden gebracht. Naast het arrest Van de Grijp/Stam, verraste de Hoge Raad vriend en vijand met zijn Van Hooff Elektrabeschikking. Een beschikking die aanleiding gaf afschaffing van het huidige duale ontslagstelsel weer eens kritisch te heroverwegen (A.R. Houweling, ‘Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure?’, AR Commentaar 2009-13). Een overweging die begin 2010 door de politiek in de ijskast is gezet. Niet alleen op het terrein van het ontslagrecht was 2009 een interessant jaar. Zo leidden onder meer de arresten Schultz-Hoff en Pereda tot aanpassing van onze vakantiewetgeving met een nieuw wettelijk vervalbeding (W.L. Roozendaal, ‘Kan vakantievieren verplicht zijn, op straffe van verlies van vakantiedagen? Ja, dat kan, zegt het Hof, mits de werknemer wel vakantievieren kan. Maar anders mag het later, op verzoek’, AR Commentaar 2009-8); oordeelden de Kantonrechters Utrecht en Amsterdam verschillend over de vraag of contractuele ontslagvergoedingen en bonusregelingen bij ABN AMRO eenzijdig gewijzigd kunnen worden in verband met de ingetreden economische crisis (R.M. Beltzer, ‘Kantonrechters in Amsterdam en Utrecht doen vergelijkbare uitspraken met tegengestelde resultaten ten aanzien van het antwoord op de vraag of een overeengekomen bonus dient te worden uitbetaald. Is de wijzigingsleer uit Stoof/Mammoet correct toegepast?’, AR Commentaar 2009-10); droeg de werkgever het risico van fouten van de bedrijfsarts resulterend in een loonsanctie (W.L. Roozendaal, ‘Bij loonsanctie is werkgever “risicoaansprakelijk” voor fouten bedrijfsarts. Negeren tweede spoor wordt bestraft’, AR Commentaar 2009-14); (b)leek de Hoge Raad afstand te hebben gedaan van de Boonen/Quicken-leer bij naleving van cao-bepalingen (R.M. Beltzer, ‘De Hoge Raad staat beperkt afwijking van de cao na pakketvergelijking toe’, AR Commentaar 2009-01); werd ‘passende arbeid’ eerder ‘nieuw bedongen’ bedongen arbeid (W.L. Roozendaal, ‘Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van artikel 629 en 670 lid 1 BW’, AR Commentaar 2009-6); en heeft de Hoge Raad de informatieplicht (ex artikel 7:611 BW) bij overgang van onderneming (opnieuw) benadrukt (J.H. Even, ‘Overgang van onderneming en informatieverplichting’, AR Commentaar 2009-2).

AR Commentaren en ontwikkelingen in de rechtspraak in de periode 2010: over de laatst e letters van het alfabet, w aarom Heineken voor Albron niet

8

wer kt, alg emene beginselen van gemeenschapsrecht en het wi jzi gi ngsontslag Domineerde in het voorjaar van 2010 vooral nog de kennelijkonredelijkontslagdiscussie (G.W. van der Voet, ‘De Hoge Raad in Rutten/Breed: geen magisch-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag’, AR Commentaar 2010-5; en W.L. Roozendaal, ‘Gezichtspunten bij kennelijk onredelijk ontslag: a long and winding road’, AR Commentaar 2010-9), gedurende dit jaar kwam steeds meer de focus te liggen op de te verwachten uitspraak van het Hof van Justitie in de Albron-zaak. In juni 2010 verscheen de conclusie bij deze zaak (J.P.H. Zwemmer, ‘Einde heersende Heidemij-leer?’, AR Commentaar 2010-12) en eind oktober volgde het oordeel van het Hof (J.P.H. Zwemmer, ‘Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat van rechtswege mee over indien het concernonderdeel waarbij hij permanent werkzaam, maar niet formeel in dienst is, overgaat in de zin van art. 7:662 BW’, AR Commentaar 2010-20). Zwemmer wees in zijn beide commentaren op de mogelijk verstrekkende gevolgen voor onder meer het fenomeen payrolling en andere vormen van detachering. Beltzer sloot 2010 af met een kritische evaluatie van het Albron-arrest en nuanceerde de rechtsgevolgen van dit arrest voor de uitzendbranche (R.M. Beltzer, ‘Hoe Johnny zijn cateringbaan verloor (en John niet)’, AR Commentaar 2010-22). Het Hof bracht ook op andere ‘ovo’-terreinen meer duidelijkheid. Zo oordeelde hij onder meer dat behoud van identiteit niet gelijk is aan behoud van eenheid in de zin van artikel 6 van de Richtlijn (overgang van medezeggenschap: R.M. Beltzer, ‘Europese Hof van Justitie volgt A-G: identiteit en eenheid zijn inderdaad twee verschillende zaken’, AR Commentaar 2010-16). Maar ook buiten deze ‘overgang van onderneming’-jurisprudentie, bleek 2010 een vruchtbaar en interessant jaar. Zo oordeelde bijvoorbeeld het Hof Amsterdam in hoger beroep dat de gewezen ABN AMROtopfunctionarissen alsnog aanspraak konden maken op hun ontslagvergoeding ondanks gewijzigde omstandigheden (W.L. Roozendaal, ‘Wijziging toegezegde ontslagvergoeding tijdens kredietcrisis. Het beroep op het wijzigingsbeding, goed werknemerschap en imprevision faalt wegens het beginsel dat het gegeven woord bindt’, AR Commentaar 2010-21); bleek het recht op godsdienstvrijheid ondergeschikt aan kledingvoorschriften (A.R. Houweling, ‘Christelijke werknemer moet “zijn kruis dragen”’, AR Commentaar 2010-13); mochten werknemers wel staken tegen verhoging van de AOW-leeftijd (R.M. Beltzer, ‘Staking tegen de AOW-plannen: een belangengeschil?’, AR Commentaar 2010-04) en oordeelde het Hof van Justitie dat een werkneemster die wegens zwangerschap vervangende werkzaamheden verricht, niet onder alle omstandigheden al haar toeslagen behoudt (W.L. Roozendaal, ‘Onderscheid op grond van zwangerschap’, AR Commentaar 2010-15). Daarnaast oordeelde het Hof van Justitie dat het beginsel van gelijke behandeling – als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht – directe werking in horizontale relaties heeft, althans dat een rechter in een voorkomend geval de nationaal strijdige bepaling buiten toepassing moet laten (Hof van Justitie EG 19-1-2010, EUR C-555/07, AR 2010-65, (Kücükdeveci/Swedex)). Ten slotte wees onze Hoge Raad op de valreep van 2010 naar 2011 nog een zeer interessant arrest. In AR 2010-1004 (en AR 2010-1005) oordeelt de Hoge Raad dat een zogenoemde ‘wijzigingsontslag’ (ontslag onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst tegen gewijzigde arbeidsvoorwaarden) niet in strijd is met het Ontslagbesluit of (de strekking van) het BBA. Als met een dergelijk ontslag de uit artikel 7:613 en 7:611 voortvloeiende rechtsbescherming van de werknemer tegen onredelijke (voorstellen tot) wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt omzeild, kan dit wel leiden tot een kennelijk onredelijke opzegging. In casu was evenwel voldaan aan de Taxi Hofman-norm, zodat geen sprake was van een dergelijk kennelijk onredelijke opzegging. Het arrest is niet alleen interessant vanwege de indirecte overwegingen inzake eenzijdige wijziging (Taxi Hofman en collectieve wijzigingen), maar ook vanwege het feit dat de Hoge Raad de strekking van het BBA uitsluitend plaatst in het teken van de bescherming tegen ‘sociaal ongerechtvaardigd ontslag’. Heeft hij daarmee bewust afstand gedaan van Sorensen/Aramco (bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt; vgl. ook Gerechtshof Amsterdam 12-10-2010, LJN

9

BO4969, AR 2010-935 (werknemer/ABN AMRO))? In een van de AR Commentaren die in 2011 zullen verschijnen, zal deze vraag ongetwijfeld aan de orde komen.

T ot slot Belangrijk en opvallend was tot slot dat er zowel in 2009 als in 2010 een relatief groot aantal Europese uitspraken met verstrekkende gevolgen voor de Nederlandse arbeidsrechtpraktijk werd gewezen (SchultzHoff, Pereda, Albron, Kücükdeveci/Swedex; zie voorts J.H. Even, ‘Meervoudig ontslag na overlijden van de werkgever/natuurlijk persoon geeft geen collectief ontslag’, AR Commentaar 2010-01). De Nederlandse arbeidsrechtjurist dient Europa in de gaten te blijven houden, zonder de nationale jurisprudentie uit het oog te verliezen. A.R. Houweling Rotterdam, januari 2011

10

Arbeidsongeschiktheid en ziekte


Bij loonsanctie is werkgever ‘risicoaansprakelijk’ voor fouten bedrijfsarts Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Centrale Raad van Beroep 18 november 2009 08/4004 WIA + 08/4046 WIA, LJN BK3713 Arbeidsongeschiktheid en ziekte – ZW en WIA Arbeidsongeschiktheid en ziekte – Re-integratieverplichtingen (7:658a, 7:660a, 7:611 BW Artikelen: 25 WIA, 65 WIA en 7:658a BW Commentaar: W.L. Roozendaal Samenvatting Loonsanctie aan werkgever wegens schending re-integratie tweede spoor. Onjuist oordeel arbodienst ontslaat werkgever niet van eigen verantwoordelijkheid tot re-integratie Aan werkgever is in het kader van artikel 25 jo. 65 WIA een loonsanctie opgelegd wegens het onvoldoende verrichten van re-integratie-inspanningen in het tweede spoor. Werkgever heeft met succes beroep ingesteld bij de rechtbank tegen dit besluit. Het UWV stelt thans dat op werkgever ter zake een risicoaansprakelijkheid berust, indien hij afgaat op het oordeel van de arbodienst dat nadien onjuist blijkt te zijn. De Raad oordeelt als volgt. Met betrekking tot de grief van betrokkene dat haar geen verwijt treft, omdat zij het oordeel van de door haar ingeschakelde deskundige heeft gevolgd en niet zelf op de stoel van de bedrijfsarts kan gaan zitten om te beoordelen of haar werkneemster op medische gronden haar werk wel of niet kan hervatten, overweegt de Raad het volgende. De Raad is met het UWV van oordeel dat artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, artikel 7:658a BW, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Beleidsregels, in onderling verband bezien, beogen te bereiken dat, nadat een werknemer wegens ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgever dan wel in andere passende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort – zeker ter gelegenheid van de evaluatie van het eerste ziektejaar (het opschudmoment) – onderzoekt wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. Daarbij is het UWV er naar het oordeel van de Raad terecht van uitgegaan dat de verantwoordelijkheid voor de reintegratie bij werkgever is gelegen. In dat verband wijst de Raad op de Nota naar aanleiding van het verslag behorende bij de Wet tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in verband met een gewijzigde organisatie van de deskundige bijstand, waarin wordt gesteld: ‘De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de reïntegratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien het Uwv de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.’ (Kamerstukken 2004/05, 29 814, nr. 6, p. 20). Met de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 heeft de regering niet met deze koers willen breken, maar heeft zij de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer verder versterkt door voort te bouwen op hetgeen op dit punt al was bereikt (TK 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 16). De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskun-

13


digen, zoals de arbodienst. De grief van werkgever dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van haar eigen deskundige, kan dan ook niet slagen. Volgt vernietiging van de aangevallen uitspraak. Commentaar 1. Op 18 november 2009 heeft de Centrale Raad in een vijftal uitspraken (LJN: BK3704; BK3708; BK3713; BK3717; BK3726) geoordeeld over een aantal aspecten van de loonsanctie. Zo blijkt dat re-integratie in het tweede spoor serieus genomen moet worden. Een belangwekkende beslissing is tevens de toerekening van ‘fouten’ van de bedrijfsarts aan de werkgever. 2. Met het begrip loonsanctie wordt aangeduid de bevoegdheid van het UWV om ter gelegenheid van de aanvraag van een WIA-uitkering, de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever voor de zieke werknemer te verlengen met maximaal 52 weken (art. 7:629 lid 11 jo. art. 25 lid 9 en art. 65 wet WIA). Het UWV maakt gebruik van die bevoegdheid als hij tot het oordeel komt dat tijdens de eerste twee ziektejaren ‘in redelijkheid’ onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht zonder deugdelijke grond. 3. Welke re-integratie-inspanningen het UWV van partijen vergt, is in de praktijk niet gemakkelijk te concretiseren. Daarvoor is een lijvig pakket aan beleidsregels opgesteld, bestaande uit bijvoorbeeld de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter (Stcrt. 2006, 224) en de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Stcrt. 2007, 140). In de beleidsregels wordt onder andere toegelicht dat de werkgever actief begeleiding moet bieden om de werknemer te laten hervatten in zijn eigen of aangepaste arbeid, en daartoe desnoods zijn organisatie aan moet passen, door technische of organisatorische veranderingen, aanpassing van dienstroosters of arbeidspatroon, arbeidslocatie etc. Welke investeringen dat in een concreet geval meebrengt hangt echter af van talloze factoren, zoals de mogelijkheden van de werknemer en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. 4. Een loonsanctie kan dan ook als een verrassing komen. Dat is, getuige alle vijf uitspraken van 18 november 2009, niet zelden het geval omdat deze wordt opgelegd vanwege het feit dat er nog onbenutte mogelijkheden tot hervatting buiten het bedrijf waren, ook wel aangeduid als re-integratie ‘in het tweede spoor’. De Centrale Raad geeft een stevig signaal aan werkgevers om re-integratie in het tweede spoor serieus te nemen. Het staat duidelijk genoeg in de wet, zegt de Raad: kijk maar naar art. 7:658a lid 1 BW en art. 25 lid 9 wet WIA (LJN: BK3704, r.o. 4.7). Het staat ook in de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter: na het eerste ziektejaar moet beoordeeld worden, of het zinvol is om zich in te spannen voor werkhervatting buiten het eigen bedrijf (r.o. 4.11). Dat moet zelfs als er nog mogelijkheden zijn om in het eigen bedrijf te hervatten, tenminste als die mogelijkheden niet op korte termijn te realiseren zijn (LJN: BK3717, r.o. 10.3). De bewijslast voor het UWV is daarbij beperkt. Het UWV hoeft niet aan te tonen dat er een reële kans is dat het tweede spoor tot positief resultaat zou leiden. Voldoende is dat het UWV aannemelijk maakt dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht, en daarbij beoordeelt of dit zonder deugdelijke grond is geschied (LJN: BK3708, r.o. 4.1). Hoewel wel gemotiveerd moet worden welke tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaat, hoeft het UWV ook niet de concreet door de werkgever te nemen stappen te formuleren (LJN: BK3717, r.o. 14). 5. Het ‘tweede spoor’ kan kortom eigenlijk altijd van partijen gevergd worden als hervatting wel mogelijk is, maar niet op korte termijn bij de eigen werkgever. Deze verplichting staat enigszins op gespannen voet met de civielrechtelijke uitleg van art. 7:658a BW. Uit art. 7:658a lid 1 BW volgt namelijk dat partijen

14


bij het zoeken naar geschikte arbeid eerst moeten kijken naar de inschakeling in het eigen bedrijf voor het verrichten van de eigen arbeid. Als dat niet kan, moet worden gezocht naar passende arbeid in het eigen bedrijf, en pas daarna naar passende arbeid buiten het eigen bedrijf. Volgens de parlementaire geschiedenis kan overigens pas naar arbeid van een lager functieniveau gezocht worden, als zowel binnen als buiten het bedrijf geen arbeid van het niveau van de bedongen arbeid te vinden is. Van deze volgorde kan volgens de wetgever bovendien worden afgeweken als de werknemer dit wenst, bijvoorbeeld als hij liever arbeid van een lager functieniveau aanvaardt bij zijn eigen werkgever in plaats van arbeid van hetzelfde functieniveau bij een andere werkgever (Handelingen II 21 juni 2001, 90-5706). Richtinggevend voor de uitleg van 7:658a BW is derhalve het behoud van het functieniveau of het behoud van de band met de werkgever. Een ‘beslistermijn’ is daarbij niet gegeven. Richtinggevend voor het UWV is echter (kort samengevat) het realiseren van een zo hoog mogelijke loonwaarde, en dat moet in ieder geval na een jaar de leidraad zijn. Behoud van functieniveau of band met de werkgever kan vaak samengaan met de hoogst mogelijke loonwaarde, maar dat zal niet altijd zo zijn. Uit een van de vijf uitspraken valt op te maken dat de werkgever werkhervatting in het tweede spoor (ook) niet in het belang van de werknemer vond, omdat er nog geen medische eindsituatie was (LJN: BK3704, r.o. 3.1). Dat mag de werkgever blijkens deze uitspraken echter niet de doorslag laten geven. 6. Een tweede belangwekkend element aan deze uitspraken is de ‘risicoaansprakelijkheid’ van de werkgever voor het handelen van de bedrijfsarts. Dit aspect was aan de orde in LJN: BK3704 en BK3713. In deze laatste uitspraak vond het UWV dat de gekozen medische behandeling van de werkneemster door de bedrijfsarts onjuist was, en dat door de werkgever onvoldoende werk was gemaakt van re-integratie in het tweede spoor. De werkgever beriep zich op een deugdelijke grond om zich niet te houden aan de volgens het UWV redelijke re-integratie-verplichting, te weten het feit dat hij zich had gehouden aan de adviezen van de bedrijfsarts. 7. Deze redenering heeft bij een aantal lagere rechtbanken succes gehad (vgl. o.a. Rb. Leeuwarden 10 oktober 2008, SR 2008/10 m. nt. P.S. Fluit, en F. Laagland, Aansprakelijkheid van de bedrijfsarts bij verzuimbegeleiding, TRA 2009, 64). Er is ook wel wat voor te zeggen. Werkgevers hebben, vooral op het medische vlak, onvoldoende deskundigheid om de beslissingen van de bedrijfsarts te kunnen beoordelen en, gelet op het medisch beroepsgeheim mogen zij soms zelfs geen weet hebben van die beslissingen. Valt onder hetgeen ‘in redelijkheid’ van werkgevers te vergen valt, ook datgene waarvan zij geen weet konden of mochten hebben? Of levert hun vertrouwen in het advies van de bedrijfsarts op zijn minst een deugdelijke grond op om die redelijke verplichting niet na te komen? 8. De Raad vindt van niet. Dit standpunt wordt onderbouwd met een citaat uit de parlementaire geschiedenis van een wetsvoorstel tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet, waarin wordt gesteld: ‘… Indien het UWV de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.’ (Kamerstukken II 2004/05, 29 814, nr. 6, p. 20). Het gezag van deze passage uit de wetsgeschiedenis van een andere wet is mijns inziens niet erg indrukwekkend. Desalniettemin valt het standpunt met name te billijken omdat het samenspanning tussen werkgevers en arbodiensten voorkomt. Hadden de rechtbanken gelijk gekregen, dan kunnen werkgevers immers profiteren van het inschakelen van ondermaats en daarom goedkoop presterende arbodiensten, zonder dat die daar nog op zouden kunnen worden afgerekend. 9. Voor die afrekening is nu nog wel plaats in een civielrechtelijke procedure. In het al geciteerde artikel heeft Laagland de haken en ogen bij die procedure in kaart gebracht. Zij wijst er onder andere op, dat

15


een opgelegde loonsanctie wegens een handelen of nalaten van de bedrijfsarts, nog niet betekent dat die arts civielrechtelijk gezien iets te verwijten valt. Medische oordelen kunnen immers variëren per arts, en het ‘juiste’ oordeel wordt niet per definitie door de verzekeringsarts geveld. 10. De werkgever die dergelijke problemen wil voorkomen, doet er daarom goed aan om bij langdurig arbeidsongeschikten standaard na pakweg een jaar een deskundigenoordeel over de re-integratie (second opinion) van het UWV aan te vragen op grond van art. 30 wet SUWI. Zo krijgt hij niet alleen een inschatting van zijn verplichtingen jegens de werknemer in de resterende duur van de wachttijd voor de WIA, maar ook, indirect, een oordeel over de kwaliteit van zijn arbodienst. Dat zal de Centrale Raad in deze uitspraken niet beoogd hebben, maar het kan wel tot meer rechtszekerheid leiden. Uiteraard strekken goede afspraken met de arbodienst over eventueel regres bij de loonsanctie ook tot aanbeveling.

16


Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van art. 629 en 670 lid 1 BW. De duur van de voorstelling is echter beperkt Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009 HD 103.004.330, LJN BH0657 Arbeidsongeschiktheid en ziekte – Loondoorbetaling (7:629 BW) Opzegging (incl. WMCO) – Opzegverbod (7:670, 7:670a en 7:670b BW) Artikelen: 7:629 BW, 7:658a BW en 7:670 lid 1 BW Commentaar: W.L. Roozendaal Samenvatting Werknemer is op 28 juli 1970 als monteur in dienst getreden bij W&P Haton. Zijn laatstgenoten basissalaris bedroeg € 2.074 bij een volledig dienstverband. In 1995 heeft werknemer een auto-ongeval gehad. Daaraan heeft hij blijvende rug- en nekklachten overgehouden. In verband daarmee werd aan werknemer een gedeeltelijke uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, aanvankelijk op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%. Vanaf eind 1996 heeft werknemer zijn restcapaciteit benut in de vorm van rugbesparende werkzaamheden bij W&P Haton gedurende halve dagen. In 1997 wordt door het GAK vastgesteld dat werknemer volledige dagen kan werken. Eerst bij brief van november 2002 verlangt W&P Haton dat werknemer volledige dagen gaat werken. In 2004 meldt werknemer zich evenwel volledig ziek vanwege nek- en rugklachten. Daarna heeft werknemer nog wel gedeeltelijk het werk hervat, maar de arbeidsongeschiktheid duurt nog steeds voort. Vanaf 4 mei 2004 heeft W&P Haton de volledige loondoorbetaling gehandhaafd tot 5 mei 2005. Daarna is het loon teruggebracht naar 70%. Met toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2006 opgezegd. Volgens werknemer is dit ontslag nietig, want in strijd met het opzegverbod wegens ziekte dan wel kennelijk onredelijk. Het hof oordeelt als volgt. Volgens werknemer dient de maatstaf te zijn de vraag of hij ten tijde van het ontslag gedurende twee jaar ongeschikt was voor ‘zijn arbeid’ in de zin van art. 7:670 lid 1 sub a BW, zijnde de arbeid die laatstelijk door hem werd verricht. Daartegen voert W&P Haton aan dat de kantonrechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd en dat het voor de hand ligt dat ‘zijn arbeid’ zoals vermeld in art. 7:670 lid 1 sub a BW, is gekoppeld aan de ‘bedongen arbeid’ zoals verwoord in art. 7:629 BW. Deze bepaling is op haar beurt weer gekoppeld aan de re-integratieverplichtingen, opgenomen in de art. 7:658a en 7:660a BW, welke verplichtingen als uitgangspunt hebben: re-integreren in de bedongen arbeid. Het hof overweegt als volgt. Voor de interpretatie van het begrip arbeidsongeschiktheid wegens ziekte uit art. 7:670 lid 1 BW moet blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van het opzegverbod aansluiting worden gezocht bij de Ziektewet. Daar wordt onder arbeidsongeschiktheid verstaan het op medische gronden – naar objectieve maatstaven gemeten – niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid. Gelet op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte vermeld in art. 7:629 BW, dient naar het oordeel van het hof als de in aanmerking te nemen arbeid in het kader van art. 7:670 lid 1 BW eveneens te worden uitgegaan van de bedongen arbeid. In de art. 7:658a en 7:660a BW, welke beide betrekking hebben op de reïntegratie van werknemers die wegens ziekte arbeidsongeschikt zijn, is overigens ook sprake van de werknemer die ten gevolge van ziekte ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten. Derhalve heeft de kantonrechter terecht als maatstaf gehanteerd of werknemer wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid.

17


Ingevolge art. 7:629 lid 12 BW blijft de arbeidsovereenkomst in stand indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht. De bepaling stelt daarmee buiten twijfel dat de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer, die de bedongen arbeid definitief niet meer kan verrichten maar wel andere passende arbeid, in stand blijft als hij die andere passende arbeid gaat verrichten. Die arbeid heeft dan te gelden als de bedongen arbeid. In het onderhavige geval is werknemer de passende arbeid gaan verrichten vanaf 11 november 2002. Werknemer heeft deze arbeid vervolgens gedurende een periode van circa anderhalf jaar verricht. Aldus moet worden geoordeeld dat, toen werknemer zich op 4 mei 2004 volledig ziek meldde, het deze arbeid was die werknemer op dat moment definitief verrichtte. Deze arbeid had op dat moment te gelden als de bedongen arbeid. Toen werknemer zich op 4 mei 2004 ziek meldde, ving er dan ook een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid van werknemer aan. W&P Haton heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd tegen 1 januari 2006. Op dat moment waren er nog geen twee jaar sinds die ziekmelding verstreken. De opzegging door W&P Haton was dan ook in strijd met art. 7:670 lid 1 sub a BW en is dientengevolge nietig. De tweede grief slaagt derhalve. De primaire vorderingen sub A en B worden, nu daartegen overigens geen weren zijn opgeworpen, toegewezen. W&P Haton is, nu de beëindiging van de dienstbetrekking door W&P Haton per 1 januari 2006 nietig is, gehouden aan werknemer het loon door te betalen tot de datum van de ontbinding, zijnde 1 mei 2006. Commentaar 1. De werknemer in deze casus was sinds 1970 in dienst als monteur, maar verrichtte na een autoongeval in 1995 rugsparende werkzaamheden tegen een vergelijkbaar loon, aanvankelijk in deeltijd, maar vanaf 2002 weer voltijds. In mei 2004 viel hij opnieuw uit wegens nek- en rugklachten. Als de werkgever zijn arbeidsovereenkomst met vergunning van de CWI opzegt tegen 1 januari 2006, vernietigt de werknemer de opzegging met een beroep op art. 7:670 lid 1 BW. 2. De vraag die voorlag, was of de werknemer al of niet al langer dan twee jaar ziek was geweest voor het verrichten van ‘zijn arbeid’ in de zin van art. 7:670 lid 1 BW. Volgens de werknemer waren de rugsparende werkzaamheden vanaf 2002 ‘zijn arbeid’ geworden in de zin van dat lid, en brak er in mei 2004 een nieuwe ontslagbeschermingsperiode aan, die op 1 januari 2006 nog niet was verstreken. Volgens de werkgever was ‘zijn arbeid’ de arbeid die hij tot het auto-ongeval in 1995 verrichtte, zodat de periode van art. 7:670 lid 1 BW allang was verstreken. 3. Het Hof Den Bosch knoopt voor een oplossing ten eerste aan bij het recht op inkomensbescherming van art. 7:629 lid 1 BW. De loondoorbetalingsverplichting is in 2004 in duur gelijkgesteld aan de bijzondere ontslagbescherming van art. 7:670 lid 1 BW, inclusief de samentellingsregel en de eventuele verlenging van de beschermingsperiode (art. 7:629 lid 10 en 11 en art. 670 lid 1 laatste volzin en lid 10 BW). Er zit echter een oneffenheid in de samenhang tussen inkomens- en ontslagbescherming van de zieke werknemer. Voor een succesvol beroep op inkomens- en ontslagbescherming heeft de zieke werknemer als het ware een entreebiljet nodig. In het geval van het recht op loondoorbetaling van art. 7:629 lid 1 BW staat op het entreebiljet dat hij ‘de bedongen arbeid niet kan verrichten’ omdat hij daartoe door ziekte verhinderd was. In geval van de ontslagbescherming van art. 7:670 lid 1 BW vermeldt het biljet dat hij ‘ongeschikt [moet zijn] tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte’. Deze twee etiketten geven een nuanceverschil in de toegang tot bescherming. Bij de ‘bedongen arbeid’ wordt pas het entreebiljet overlegd, als de werknemer tot geen van de overeengekomen werkzaamheden meer in staat is. Bij ongeschiktheid voor ‘zijn arbeid’ moet volgens de wetsgeschiedenis worden aangeknoopt bij de uitleg die de Centrale Raad van Beroep aan dit criterium geeft, namelijk de laatstelijk verrichte arbeid (zie o.a. B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting tijdens het eerste ziektejaar, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 160-169). Die

18


laatstelijk verrichte arbeid kan, maar hoeft niet, overeengekomen te zijn. Dat was in dit geval gunstig uitgevallen voor de werknemer. De werkzaamheden die hij verrichtte voor zijn uitvallen in 2004, konden immers als laatstelijk verricht worden aangemerkt, en de overeenkomst was binnen twee jaar na zijn uitval uit die arbeid opgezegd. Voor de praktijk is het echter niet handig om voor de loondoorbetalingsverplichting een ander entreebiljet te hanteren dan voor de ontslagbescherming. In de literatuur werd er al voor gepleit om ‘zijn arbeid’ dan ook gelijk te stellen aan ‘bedongen arbeid’ (o.a. Hoogendijk, 1999 p. 170). Het Hof Den Bosch heeft dat in deze uitspraak ook gedaan. 4. Door deze gelijkstelling van ‘zijn arbeid’ aan ‘bedongen arbeid’ verschoof de oplossing van het conflict naar de vraag, of de werknemer kort voor zijn uitval in 2004 nu ‘bedongen’ arbeid verrichtte of ‘passende arbeid’. Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van art. 7:629 en 670 lid 1 BW. Dat entreebiljet is echter beperkt geldig, namelijk voor de in art. 7:629 en 670 BW gestelde duur. Een nieuw entreebiljet kan alleen ‘verdiend’ worden als de werknemer gedurende ten minste vier weken de bedongen arbeid weer heeft verricht. Voor werknemers die duurzaam passende arbeid verrichten, betekent dit dat zij na het verstrijken van de termijn van art. 7:629 en 670 BW geen nieuw entreebiljet kunnen verdienen, en daarom bij hernieuwde uitval geen aanspraak kunnen maken op loon op grond van art. 629, noch op de bijzondere ontslagbescherming van 670 lid 1 BW. Kan dezelfde arbeid als bedongen worden aangemerkt, dan heeft de werknemer echter bij hernieuwde uitval wel recht op een volledig nieuw entreebiljet tot deze bescherming. De kwalificatie van arbeid als passende of als bedongen arbeid, kan dus het verschil maken tussen recht op loon of niet, of tussen een geldig of een nietig ontslag. Was de aangepaste arbeid van de werknemer, die hij vanaf 2002 voltijds verrichtte, nu passend of bedongen? 5. Op het eerste gezicht is voor deze kwalificatievraag art. 7:629 lid 12 BW behulpzaam. Dit lid bepaalt: ‘Indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 verricht, blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand.’ 6. Bij nader inzien vertelt dit lid echter iets wat we al weten. Arbeid wordt immers alleen maar als ‘passend’ gekwalificeerd, als hij wordt vergeleken met de bedongen arbeid. Het spreken van passende arbeid impliceert dus dat er ook nog bedongen arbeid is, en dat moet wel de arbeid zijn die volgens de oorspronkelijke ‘onverkort in stand gelaten’ overeenkomst gold. Is art. 7:629 lid 12 BW dan een overbodige bepaling die alleen maar de op dit punt ongeschoolde lezer een stukje op weg wil helpen? In de parlementaire geschiedenis wordt iets dergelijks wel gesuggereerd. De regering wil namelijk alleen maar ‘buiten iedere twijfel’ stellen dat bij het verrichten van passende arbeid de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Dat wil echter niet zeggen dat die arbeidsovereenkomst ook altijd van rechtswege in stand moet blijven. De regering voegt er namelijk aan toe dat een en ander onverlet laat dat werkgever en werknemer de bevoegdheid hebben om een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeen te komen (Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21 en p. 36-37). 7. Voor de kwalificatie van arbeid als passend of bedongen, geven de bewoordingen van lid 12 dus geen aanknopingspunt. Dan komt het eropaan te beoordelen, of partijen al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten hebben ter zake van de door de werknemer verrichte arbeid. In gevallen waarin partijen hun bedoelingen op schrift hebben gesteld, zal dat niet tot problemen leiden. Het gaat natuurlijk om de gevallen waar dat niet gebeurd is. Immers, de inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt niet alleen bepaald door de (op schrift gestelde) afspraken van partijen, maar ook door de wijze waarop zij die afspraken hebben uitgevoerd (HR 8 april 1994, NJ 1994, 207 (Agfa)). Stilzwijgende overeenkomsten zijn

19


ook overeenkomsten. Wanneer gaat het duurzaam verrichten van passende arbeid stilzwijgend over in het verrichten van nieuwe bedongen arbeid? 8. De situatie dat aanknopingspunten voor het al dan niet bestaan van afspraken ontbreken, komt in de arbeidsrelatie vermoedelijk regelmatig voor. Na het sluiten van het contract kunnen door allerlei omstandigheden immers de werkzaamheden of de arbeidsvoorwaarden gaan verschillen van wat partijen oorspronkelijk voor ogen stond, zonder dat zij het nodig vinden om deze verandering schriftelijk te vertalen in veranderde rechten en plichten. De rechter moet echter een knoop doorhakken. Dit kan op verschillende manieren worden opgelost. De rechter kan bijvoorbeeld de bewijslast, en dus het bewijsrisico, voor het bestaan of het ontbreken van een afspraak bij een van beide partijen leggen. De rechter kan ook een openlijk billijkheidsoordeel vellen, waarbij hij de belangen van partijen over en weer weegt. Of de rechter kan een vuistregel formuleren, met een duidelijke grens tussen passende en bedongen arbeid, gebaseerd op een afweging die hem als billijk voorkomt. 9. Het bewijsrisico zou op grond van art. 150 Rv (wie stelt, moet bewijzen) in casu op de werknemer rusten, maar daar kiest het hof niet voor. Het billijkheidsoordeel zou op grond van art. 7:628 BW wel tot een recht op loon voor de werknemer kunnen leiden, maar een dergelijke grondslag bestaat niet voor de vernietiging van een ontslag. Het hof komt uit op het formuleren van een vuistregel, die schijnbaar wordt ontleend aan art. 7:629 lid 12 BW (r.o. 4.5.12 en 4.5.13). Geparafraseerd komt de regel er op neer, dat als een werknemer passende arbeid definitief verricht, deze arbeid te gelden heeft als bedongen arbeid. Dat is overigens precies het tegenovergestelde van wat lid 12 zegt, zij het dat in dat lid geen onderscheid wordt gemaakt tussen definitieve of niet-definitieve passende arbeid. 10. Valt met deze vuistregel te leven? Mijns inziens is hij niet onder alle omstandigheden bevredigend. Ik denk met name aan de werknemer, van wie al snel na het intreden van de ziekte vast komt te staan dat er niet meer haalbaar voor hem is dan de passende arbeid die hij dan verricht. Als zijn passende arbeid als definitief wordt aangemerkt, en daarmee als de bedongen arbeid, verliest hij op slag zijn loondoorbetaling tot 70% en zijn ontslagbescherming. De vuistregel zou daarom kunnen worden aangevuld met de regel, dat passende arbeid niet als bedongen arbeid wordt aangemerkt binnen de periode die wordt voorgeschreven in art. 7:629 en 670 BW. Deze regel kan worden ontleend aan de toelichting van de regering op lid 12: ‘Aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst als gevolg van het verrichten van andere passende arbeid is in principe pas aan de orde na ommekomst van de periode van twee jaar gedurende welke de werkgever gehouden is 70% van het loon bij ziekte te betalen, aangezien in het voorgestelde lid 12 van artikel 7:629 BW wordt bepaald, dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft ook als de werknemer in die periode ander werk gaat verrichten.’ (Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21). 11. Cruciaal is de door mij gecursiveerde zinsnede, die niet is terug te vinden in lid 12 zelf. In de periode van twee jaar loondoorbetaling kan volgens dit citaat in principe geen nieuwe bedongen arbeid ontstaan. Daarna kennelijk wel. Aan de uitspraak van Hof Den Bosch kan worden ontleend dat dat met name het geval is als de passende arbeid definitief is geworden. 12. Overigens blijft staan dat partijen anders kunnen overeenkomen. Doen zij dat tijdens de eerste twee ziektejaren, dan is het raadzaam dat heel expliciet en schriftelijk te doen, omdat dit volgens de toelichting op art. 7:629 lid 12 BW enerzijds wel mogelijk is, maar anderzijds ‘in principe’ niet aan de orde is in die periode.

20

Bepaalde tijd

Bepaalde tijd

Pakketvergelijking in Europa: het verslechteringsverbod van de Raamovereenkomst voor bepaalde tijd Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hof van Justitie EU 24 juni 2010 EUR C-98/09 Bepaalde tijd – Overige Gelijke behandeling – Arbeidsduur en bepaalde/onbepaalde tijd Artikelen: 8 Richtlijn 1999/70/EG Commentaar: J.H. Even Samenvatting Clausule 8 Raamovereenkomst bepaalde tijd heeft geen directe werking. Non-regressiebeginsel verbiedt niet elke verlaging, maar de algehele verlaging van bescherming. Richtlijnconforme uitleg Sorge had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Poste Italiane. In de arbeidsovereenkomst stond niet opgenomen welke werknemers zij tijdelijk verving noch de redenen waarom deze werknemers niet aanwezig waren. Volgens de nationale wettelijke regeling van vóór de omzetting van richtlijn 1999/70 (Raamovereenkomst bepaalde tijd) hadden deze vermeldingen in een dergelijke arbeidsovereenkomst moeten worden opgenomen. In het kader van wetsbesluit 368/2001, dat ratione temporis van toepassing was op de betrokken overeenkomst en de omzetting van de richtlijn bewerkstelligde, bestaat die verplichting daarentegen niet meer. De centrale vraag in het onderhavige geschil is hoe de wijziging van het nationale recht zich verhoudt tot het begrip ‘verlaging van het algemene niveau van bescherming van de werknemers op het door deze overeenkomst bestreken gebied’, in clausule 8, punt 3, van de raamovereenkomst. De verwijzende rechter vraagt het Hof tevens om te verduidelijken wat de gevolgen voor het hoofdgeding zijn van een eventuele onverenigbaarheid van de nationale regeling met de raamovereenkomst. Het Hof oordeelt als volgt. Clausule 8, punt 3, van de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die als bijlage bij richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is gevoegd, moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die de verplichting voor de werkgever heeft afgeschaft om in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ter vervanging van afwezige werknemers de naam van die werknemers en de redenen voor hun vervanging te vermelden, en enkel bepaalt dat dergelijke overeenkomsten voor bepaalde tijd in schriftelijke vorm moeten worden aangegaan en de redenen moeten vermelden waarom op dergelijke overeenkomsten een beroep wordt gedaan, voor zover die nieuwe voorwaarden worden gecompenseerd door de vaststelling van andere waarborgen of beschermingsmaatregelen of slechts betrekking hebben op een kleine categorie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. Aangezien clausule 8, punt 3, van deze raamovereenkomst geen rechtstreekse werking heeft, staat het aan de verwijzende rechter, indien hij tot de conclusie zou komen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling onverenigbaar is met het recht van de Unie, ze niet buiten toepassing te laten, maar er zo veel mogelijk een uitlegging aan te geven die in overeenstemming is met richtlijn 1999/70 en met het doel van de raamovereenkomst.

23

Bepaalde tijd

Commentaar 1. De meeste cao’s in Nederland zijn overeenkomsten met minimumbepalingen, ook wel minimumcao’s genoemd. Een dergelijke cao legt een bodem in het arbeidsvoorwaardenpakket voor de werkgever en de werknemer die deze cao moeten toepassen. Gunstigere bepalingen dan in de cao opgenomen mogen, slechtere niet. In de Nederlandse arbeidsrechtliteratuur is een onderwerp van debat of en zo ja in hoeverre pakketvergelijking bij het toepassen van cao’s is toegestaan. Mag de verplichting tot het betalen van overwerk worden weggestreept tegen een hoger loon? In het arrest Boonen/Quicken (HR 14 januari 2000, JAR 2000/43) beantwoordde de HR deze vraag met een duidelijk ‘neen’, maar met het arrest Teunissen/Welter (HR 24 april 2009, JAR 2009/130) lijkt een ‘tenzij’ ingebouwd. Hoe ver dat ‘tenzij’ reikt is nog niet duidelijk, maar buiten kijf staat dat het arbeidsvoorwaardenpakket van de werknemer als geheel beschouwd in elk geval niet onder het totaalniveau van de minimum-cao mag komen (zie hieromtrent: R.M. Beltzer, ‘De Hoge Raad staat beperkt afwijking van de cao na pakketvergelijking toe’, AR Commentaar 2009-01). 2. Ook op Europees niveau kunnen sociale partners overeenkomsten afsluiten. Deze overeenkomsten kunnen op grond van art. 155 VwEU op gezamenlijk verzoek van de sociale partners worden omgezet in EU-wetgeving. Dat gebeurt door de gesloten overeenkomst als bijlage op te nemen bij een korte richtlijn. In deze richtlijn wordt aangegeven dat deze is gericht op de uitvoering van de overeenkomst. Een voorbeeld van een dergelijke richtlijn is Richtlijn 1999/70/EG (hierna: de Richtlijn), betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: de Raamovereenkomst). De Raamovereenkomst geeft regels over (opvolgende) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 3. Net zoals vaak het geval is bij nationale sociale partners bij het sluiten van een cao, wensen ook de Europese sociale partners dat hun (via een richtlijn te implementeren) akkoord zal leiden tot een verbetering van arbeidsvoorwaarden. De lidstaten dienen de implementatie van de richtlijn niet aan te grijpen om het nationale beschermingsniveau te verlagen. Anders gezegd: implementatie hiervan mag leiden tot een verbetering maar liever niet tot een verslechtering van het in een lidstaat bestaande beschermingsniveau. Om dat laatste te voorkomen, bevatten de akkoorden vaak verslechteringsverboden. Zo ook de Raamovereenkomst, die in art. 8 lid 3 bepaalt: ‘De uitvoering van de bepalingen van deze overeenkomst vormt geen geldige reden om het algemene niveau van bescherming van de werknemers op het door deze overeenkomst bestreken gebied te verlagen.’ Voor de goede orde: een dergelijk verslechteringsverbod is iets anders dan het afdoen van het akkoord als een ‘minimumakkoord’. Dit verslechteringsverbod is immers bedoeld om te voorkomen dat nationale wetgeving die al boven het niveau van de Richtlijn was door implementatie van die Richtlijn wordt gewijzigd tot een niveau dat weliswaar ten minste op de normen van de Richtlijn ligt, maar lager is dan voorheen. De implementatie van de Richtlijn mag vanzelfsprekend nooit leiden tot een wet die onder het niveau van de Richtlijn duikt. Dat maakt dat de Raamovereenkomst zonder meer een minimumakkoord is. 4. Verslechteringsverboden zijn niet uniek voor door Europese sociale partners afgesloten raamovereenkomsten. Ook in richtlijnen die niet dergelijke raamovereenkomsten implementeren zijn zulke bepalingen terug te vinden. A-G Tizzano memoreert dat deze al sinds eind jaren tachtig zijn opgenomen in de sociale richtlijnen van de gemeenschap (conclusie in procedure C-144/04, Mangold, par. 54). Het opnemen van een verslechteringsverbod sluit goed aan bij een doel van de EU en de lidstaten, namelijk te komen tot ‘de gestage verbetering van de levensomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden’ (art. 151 VwEU) en het streven ‘een voortdurende verbetering van de omstandigheden waaronder hun volkeren leven en werken’ te verzekeren (derde alinea van de preambule bij VwEU). Hierbij past slecht dat lidstaten

24

Bepaalde tijd

de implementatie van een richtlijn aangrijpen om het beschermingsniveau in hun land te verlagen. Hetzelfde principe is nog duidelijker terug te vinden in de considerans van het Gemeenschapshandvest van de Sociale Grondrechten van de Werkenden: ‘Overwegende dat de plechtige afkondiging van de sociale grondrechten op het niveau van de Europese Gemeenschap bij de tenuitvoerlegging geen argument mag vormen voor enige achteruitgang ten opzichte van de thans in iedere lidstaat bestaande situatie.’ Het realiseren van deze opwaartse aanpassingen in de sociale wetgeving van de lidstaten is volgens het HvJ het doel van het verslechteringsverbod van de Raamovereenkomst (HvJ 23 april 2009, C-378/07, Angelidaki, par. 112). 5. Toch zijn de verslechteringsverboden in de sociale richtlijnen niet, althans in elk geval niet onmiddellijk, algemeen geaccepteerd. Het verslechteringsverbod kan absoluut worden geïnterpreteerd, zodat vanaf het moment van de implementatie van een richtlijn met zo’n verbod de lidstaat nooit voor de werknemers ‘slechtere’ regelgeving mag introduceren, hetgeen ten minste een standstillsituatie tot gevolg heeft (deze term is ontleend aan Tizzano, Mangold, par. 65). Een absoluut verslechteringsverbod kan tot vergaande Europese bemoeienis leiden met nationale aangelegenheden. En dat wringt. Op het gebied van sociaal beleid heeft de EU immers geen exclusieve, maar een met de lidstaten gedeelde bevoegdheid om regels te stellen (art. 4 VwEU). Art. 153 VwEU bepaalt dan ook dat ter verwezenlijking van, kort gezegd, sociale doelstellingen de Unie de EU-lidstaten op bepaalde van deze gebieden ondersteunt en aanvult. Bij een absoluut verslechteringsverbod zou de EU-invloed wel eens groter kunnen zijn dan verwacht zou mogen worden op basis van de ‘slechts’ gedeelde bevoegdheid op dat vlak. Er is dan ook zelfs betoogd dat het verslechteringsverbod uitsluitend politieke in plaats van juridische waarde heeft (zie Tizzano, Mangold, par. 56). 6. In de zaak Mangold kwam de interpretatie van art. 8 lid 3 van de Raamovereenkomst voor het eerst aan de orde (HvJ 22 november 2005, C-144/04). Oorspronkelijk stond de Duitse wetgeving toe met werknemers ouder dan 60 jaar zonder objectieve rechtvaardiging arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan, terwijl voor jongere werknemers zulke rechtvaardiging wel was vereist. Bij implementatie van de Richtlijn werd deze leeftijd verlaagd naar 58 jaar. Enige tijd later werd deze leeftijd verder verlaagd naar 52 jaar. Van deze laatste wet werd werknemer Mangold ‘slachtoffer’. In dit verband kwam onder meer de vraag aan de orde of deze tweede verlaging van leeftijd in het licht van art. 8 lid 3 van de Raamovereenkomst was toegestaan. Het debat in deze procedure spitste zich toe op de vragen (i) of het verslechteringsverbod ook van toepassing is op wetgeving opgesteld nadat de Richtlijn al is geïmplementeerd (valt zulke wetgeving nog wel onder ‘uitvoering’ van de bepalingen van de Raamovereenkomst als genoemd in art. 8 lid 3?) en, zo ja, (ii) of dit verbod is overtreden door genoemde wetgeving (wordt door deze wetgeving het algemene niveau van bescherming van de werknemers verlaagd?). In deze procedure werd dus aangenomen dat het verslechteringsverbod juridisch afdwingbaar is. Dat uitgangspunt achtte A-G Tizzano juist, omdat dit verbod als een bepaling in de Raamovereenkomst is opgenomen (par. 56 e.v.). 7. Het HvJ oordeelde dat art. 8 lid 3 van de Raamovereenkomst niet enkel betrekking heeft op de oorspronkelijke omzetting van (de bijlage bij) de Richtlijn, maar zich uitstrekt tot iedere nationale maatregel die beoogt te verzekeren dat het met de Richtlijn nagestreefde doel wordt bereikt, daaronder begrepen de maatregelen die na de eigenlijke omzetting de reeds vastgestelde nationale regels aanvullen of wijzigen. Art. 8 lid 3 van de Raamovereenkomst is dus ook van toepassing op de tweede wet. Dit artikel is volgens het HvJ echter niet overtreden. Het betreft namelijk geen standstillbepaling. Volgens het HvJ is vermindering van de bescherming die de werknemers is verzekerd op het gebied van overeenkomsten voor bepaalde tijd als zodanig door de Raamovereenkomst niet verboden wanneer zij geen enkel verband houdt met de uitvoering van deze laatste. Een lidstaat mag dus om andere redenen dan de implementatie

25

Bepaalde tijd

van de Richtlijn de positie van de werknemer verslechteren in vergelijking met de nationale situatie zoals die voorheen gold. A-G Tizzano noemde in dat verband dat sprake is van een transparantieclausule: een clausule die, om misbruik te voorkomen, de lidstaten verbiedt de uitvoering van de richtlijn aan te grijpen als een gelegenheid de voorheen door het nationale recht gewaarborgde bescherming te verminderen en dit niet toe te schrijven aan een zelfstandig nationaal besluit maar aan – niet-bestaande – communautaire verplichtingen (par. 62; dit standpunt werd onderschreven door A-G Jääskinen in zijn conclusie bij procedure C-98/09, Sorge, par. 40). Omdat de verslechtering van de positie van de oudere werknemer met betrekking tot arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door de Duitse wetgever was gerechtvaardigd op grond van de noodzaak de werkgelegenheid voor ouderen in Duitsland te bevorderen (en dus losstond van de implementatie van de Richtlijn), is art. 8 lid 3 volgens het HvJ niet overtreden. Hierdoor hoefde de vraag of de Duitse wetswijziging tot een verslechtering van de bescherming van de relevante groep werknemers heeft geleid – dat werd door de Duitse overheid betwist, die zich op het standpunt stelde dat de leeftijdverlaging dusdanig werd gecompenseerd door beschermende maatregelen dat niet van verlaging van het algemene niveau van bescherming kan worden gesproken – niet te worden beantwoord. 8. In de zaak Angeledaki kwam het verslechteringsverbod van de Raamovereenkomst opnieuw aan de orde. Het betrof hier een wetswijziging in Griekenland tot stand gekomen ter implementatie van de Richtlijn, die volgens een groep werknemers het beschermingsniveau voor werknemers in dienst van de overheid op basis van één enkele arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (dus geen opvolgende overeenkomsten) zou verslechteren. De eerste vraag die beantwoord diende te worden was of het verslechteringsverbod uitsluitend van toepassing is op opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, of op alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het HvJ oordeelde dat, gegeven het doel van het verslechteringsverbod (zie par. 4 van deze bijdrage), art. 8 lid 3 Raamovereenkomst niet restrictief mag worden uitgelegd. Om vast te stellen of er sprake is van een verlaging van het beschermingsniveau moet dan ook onderzoek worden verricht naar alle bepalingen van het interne recht, dus zowel ten aanzien van de werknemers die opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben gesloten, als de werknemers die een eerste of enige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten (par. 120 en 121). 9. Vervolgens oordeelde het HvJ, onder verwijzing naar Mangold, dat een verlaging van de aan de werknemers op het gebied van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gewaarborgde bescherming niet in se door de Raamovereenkomst wordt verboden, maar slechts onder het verslechteringsverbod valt indien zij enerzijds verband houdt met de uitvoering van de Raamovereenkomst en anderzijds betrekking heeft op het algemene niveau van bescherming van de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ten aanzien van deze tweede voorwaarde overwoog het HvJ dat deze impliceert dat alleen een vermindering die de nationale regeling betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd globaal aantast, onder art. 8 lid 3 van de Raamovereenkomst valt. Dat brengt mee dat als de groep die zich met een beschermingsverslechtering geconfronteerd ziet klein is (in de woorden van het HvJ: geen ‘significant percentage’ van de in de betrokken lidstaat voor bepaalde tijd tewerkgestelde werknemers vormt), er geen sprake kan zijn van een verlaging van het algemene niveau van bescherming van de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een dergelijke verlaging is evenmin aan de orde indien deze vermindering van bescherming is gecompenseerd door vaststelling van andere maatregelen, zodat het algemene niveau van bescherming niet wordt verlaagd. Het ‘pakket’ aan beschermende bepalingen voorafgaande aan de implementatie en het pakket aan bepalingen bij de implementatie dient dus met elkaar te worden vergeleken. Het totaalpakket na de implementatie mag niet minder beschermend zijn dan het pakket daarvoor. Nogmaals en ter voorkoming van eventuele misverstanden: bij de implementatie van de Richtlijn mag natuurlijk nooit onder het niveau van de

26

Bepaalde tijd

minimale beschermende maatregelen van de Richtlijn uitgekomen worden. Die minimumbescherming blijft gewaarborgd. Dat is ook door het HvJ geoordeeld. 10. De derde en meest recente zaak van het HvJ ten aanzien van het onderhavige onderwerp betreft Sorge tegen Poste Italiane (HvJ 24 juni 2010, C-98/09). Oorspronkelijk bepaalde de Italiaanse wet dat de werkgever verplicht is bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ter vervanging van afwezige werknemers de naam van die werknemers en de reden voor hun vervanging te vermelden. Deze informatieverplichting is vervallen bij implementatie van de Richtlijn. De vraag is of die wijziging in strijd is met het verslechteringsverbod. Na te hebben vastgesteld dat de te behandelen kwestie binnen de werkingssfeer van de Raamovereenkomst valt, oordeelde het HvJ dat moet worden onderzocht of de wetswijziging enerzijds verband houdt met de ‘uitvoering’ van die Raamovereenkomst en anderzijds betrekking heeft op het ‘algemene niveau van bescherming’ van de werknemers. 11. Om te beoordelen of de wetswijziging ter uitvoering van de Raamovereenkomst is, zal de verwijzende rechter volgens het HvJ moeten nagaan of de afschaffing van voornoemde informatieverplichting voor de werkgever, een wijziging van de juridische regeling voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is die voortvloeit uit de wil van de nationale wetgever om, gelet op de door de Raamovereenkomst geformuleerde waarborgen, een nieuw evenwicht in de betrekkingen tussen de werkgevers en de werknemers tot stand te brengen, dan wel voortvloeit uit een duidelijk geïdentificeerd ander doel. De nationale rechter zal met name moeten onderzoeken of deze afschaffing kan worden geacht te zijn ingegeven door de wil de maatregelen ter bescherming van de werknemers die de wet ter uitvoering van de Raamovereenkomst heeft ingevoerd, te compenseren om de lasten voor de werkgevers te verminderen. 12. Als vastgesteld is dat de wetswijziging ter uitvoering van de Raamovereenkomst is, zal de nationale rechter moeten uitmaken in hoeverre deze wetswijziging heeft geleid tot een verlaging van het ‘algemene niveau van bescherming’ van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit is alleen aan de orde als de nationale regeling een ‘globale aantasting’ oplevert. Om dit vast te stellen, dient de nationale rechter de door elk van die nationale bepalingen geboden bescherming te vergelijken. Er is geen globale aantasting indien de wijziging van de nationale regeling wordt gecompenseerd door voldoende waarborgen om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te beschermen, zoals maatregelen ter voorkoming van misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en maatregelen die ertoe strekken discriminatie jegens werknemers met dergelijke overeenkomsten te verbieden. Er is evenmin een globale aantasting indien de werknemers die hun positie verslechterd zien, geen significant percentage van de in de betrokken lidstaat voor bepaalde tijd tewerkgestelde werknemers vertegenwoordigen, wat de verwijzende rechter dient na te gaan. Met andere woorden, vormt de vermindering van de bescherming die deze kleine categorie van werknemers genoot, op zichzelf geen globale aantasting van het niveau van bescherming dat de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de interne rechtsorde genoten, dan zal een beroep op art. 8 lid 3 van de Raamovereenkomst niet slagen. 13. Alhoewel het in par. 1 van deze bijdrage genoemde debat over pakketvergelijking in het licht van het arrest Teunissen/Welter wellicht juridisch uitdagend is, lijkt een mogelijke pakketvergelijking naar aanleiding van een Nederlandse cao mij in de regel toch eenvoudiger dan de pakketvergelijking waarmee een nationale rechter zich geconfronteerd kan zien bij een beroep op het verslechteringsverbod. Meer in het algemeen zullen gegeven het voorgaande nogal wat hobbels moeten worden genomen wil een dergelijk beroep slagen.

27

Bepaalde tijd

14. Het verslechteringsverbod in de Raamovereenkomst kan immers alleen maar worden ingeroepen indien (i) de uitvoering van (de bijlage bij) de Richtlijn tot een vermindering leidt. Goed, die uitvoering strekt zich niet slechts uit tot de eerste implementatiehandeling, maar tevens tot latere wetgeving. Daar staat echter tegenover dat als een vermindering van het bestaande beschermingsniveau wordt gebaseerd op een andere grond dan de uitvoering van (de bijlage bij) de Richtlijn, deze is toegestaan. 15. Daarnaast dient er (ii) sprake te zijn van een verlaging van het algemene niveau van bescherming van de werknemers op het door de Raamovereenkomst bestreken gebied. Een verlaging komt niet zo maar aan de orde, zo leerde het HvJ ons in de recente zaak Bulicke tegen Deutsche Büro Service (HvJ 8 juli 2010, C-246/09). Deze zaak betrof het verslechteringsverbod van Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. De Duitse wetgever introduceerde bij implementatie van deze richtlijn een (korte) vervaltermijn voor vorderingen tot schadevergoeding naar aanleiding van benadeling op grond van ras of etnische afstamming, geslacht, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Deze vervaltermijn was korter dan voorheen het geval was aangaande discriminatie op grond van geslacht. Omdat art. 1 van genoemde richtlijn ‘geslacht’ niet vermeldt als discriminatiegrond, kan een eventuele verlaging van het niveau van bescherming tegen zulke discriminatie volgens het HvJ niet worden beschouwd als verband houdend met de door de richtlijn geregelde materies. Anders gezegd: het feit dat een andere discriminatiegrond dan in de richtlijn is geregeld (geslacht) voorheen aan langere vervaltermijn kende dan thans het geval is bij implementatie van Richtlijn 2000/78/EG, kan niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van een verlaging van bescherming ten aanzien van de materie die in genoemde richtlijn wordt behandeld. 16. Maar zelfs al zou bij de wetgeving tot implementatie van de Richtlijn sprake zijn van een bepaalde vermindering van het beschermingsniveau met betrekking tot de in de Richtlijn geregelde onderwerpen, dan is het verslechteringsverbod nog steeds niet automatisch overtreden. Er moet immers sprake zijn van een ‘globale aantasting’ door deze wetgeving. Dat is pas het geval, indien de verlaging van het beschermingsniveau dat uit die wetgeving voortvloeit (a) niet wordt gecompenseerd door de vaststelling van andere waarborgen of beschermingsmaatregelen. In dat verband dient de verwijzende rechter aan verregaande pakketvergelijking te doen. Deze rechter dient de door elk van die nationale bepalingen geboden bescherming te vergelijken. Voorts tast de nieuwe wetgeving de nationale regeling betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet globaal aan, indien deze wetgeving (b) slechts betrekking heeft op een kleine categorie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook dit dient de verwijzende rechter na te gaan. Hij moet toetsen of al of niet een ‘significant percentage’ van de in de betrokken lidstaat voor bepaalde tijd tewerkgestelde werknemers door de wetswijziging wordt geraakt. Wat een significant percentage is, wordt niet nader uitgewerkt. 17. Een beroep op het verslechteringsverbod is dus geen sinecure. Er is echter een troost. De nationale wetgeving mag in elk geval niet onder het minimumniveau zakken als aangegeven in de Richtlijn zelf. Zo kan het zijn dat de bescherming van (een groep) werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in een lidstaat vermindert, maar de bodem is in elk geval in de Richtlijn gegeven.

28

CAO en AVV

CAO en AVV

De Hoge Raad staat beperkt afwijking van de cao na pakketvergelijking toe Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hoge Raad 24 april 2009 08/00161, LJN BH2623 CAO en AVV – Overige CAO en AVV – Uitleg Artikelen: 12 WCAO Commentaar: R.M. Beltzer Samenvatting Werknemers waren als kapitein resp. matroos werkzaam aan boord van een door werkgever geëxploiteerd motorschip in de periode 2000 tot 2002. Op de arbeidsovereenkomst met werknemers was de CAO voor de binnenscheepvaart van toepassing. Werknemers vorderen 2052,5 uur door hen verricht overwerk. De kantonrechter heeft die vorderingen toegewezen, het hof heeft deze aan werknemers alsnog ontzegd. Het heeft daartoe overwogen dat de arbeidsovereenkomsten aldus moeten worden uitgelegd dat de overeengekomen salarissen – die substantieel hoger lagen dan de in de CAO voorziene normsalarissen en afweken van hetgeen gebruikelijk was – inclusief het te verrichten overwerk waren. Volgens het hof komt het gemiddelde salaris inclusief overwerk vergoeding hoger uit dan het salaris in de cao plus overwerkvergoeding. In cassatie klagen werknemers dat het hof hiermee ten onrechte en in strijd met artikel 12 WCAO ervan uit is gegaan dat het door werknemers gestelde aantal overuren tijdens het gehele dienstverband, aan ieder van hen, eveneens bezien over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomsten, zo veel salaris is betaald dat dat bedrag ten minste gelijk is aan het over die gehele periode verschuldigde CAO-basisloon, vermeerderd met de overwerkvergoeding die volgens de CAO minimaal verschuldigd is over alle gewerkte overuren. Het hof oordeelt als volgt. Deze klacht is terecht voorgesteld. Zoals is beslist in HR 14 januari 2000, nr. C98/173, NJ 2000, 273, brengt de omstandigheid dat ingevolge art. 12 Wet CAO ‘elk beding’ dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden, mee dat, indien ervan moet worden uitgegaan – zoals in deze zaak het geval is – dat een CAO een minimumgarantie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden bevat en dat bedingen die ten gunste van de werknemer van de CAO afwijken, geldig zijn, het hof had dienen te onderzoeken of hetgeen ten aanzien van het overwerk in de arbeidsovereenkomsten is bepaald, gunstiger is dan het dienaangaande in de CAO bepaalde. Het hof had derhalve niet het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en omtrent het overwerk bepaalde als één geheel mogen beschouwen en op grond daarvan tot de slotsom mogen komen dat volgens de CAO het salaris van werknemers, vermeerderd met de volgens de CAO minimaal verschuldigde vergoeding voor het door hen gestelde aantal gewerkte overuren, over de gehele duur van de arbeidsovereenkomsten bezien, een geringer bedrag opleverde dan het hun op grond van de arbeidsovereenkomst toekomende salaris, zodat werkgever werknemers niet te weinig – waarmee het hof kennelijk bedoelt: minder dan het hun in de CAO gegarandeerde minimum – aan loon en overwerkvergoeding heeft uitbetaald. Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. Het omstreden beding – dat in de uitleg die het hof daaraan in rov. 4.7 heeft gegeven, neerkomt op een forfaitaire maandelijkse vergoeding voor overwerk – moet als ongeldig worden aangemerkt in zoverre het niet voorziet in een bijkomende vergoeding over maanden waarin werknemer een zodanige hoeveelheid overuren hebben gewerkt dat zij beter uit zouden zijn geweest met het salaris en de vergoeding van dat overwerk die hun ingevolge de CAO minimaal zou toekomen. Werknemers

31

CAO en AVV

hebben over die maanden aanspraak op aanvulling van hun bedongen vergoeding tot het bedrag dat hun volgens de CAO minimaal zou toekomen. Volgt vernietiging van het arrest van het arrest. Commentaar 1. Art. 12 Wet Cao bepaalt dat elk beding tussen de werkgever en de werknemer dat strijdt met een voor hen geldende cao, nietig is en dat in plaats daarvan de corresponderende cao-bepaling geldt. Voor de uitleg van deze bepaling is hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest Boonen/Quicken (HR 14 januari 2000, JAR 2000/43) leidend: art. 12 Wet Cao wordt strikt geïnterpreteerd waar het gaat om afwijkingen ten nadele van de werknemer (afwijkingen ten voordele van de werknemer zijn steeds toegestaan, tenzij sprake is van een bepaling met een standaardkarakter). Zo is het, bijvoorbeeld, niet toegestaan de werknemer een in de cao geregelde overwerkvergoeding te ontzeggen omdat werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat de werknemer in plaats daarvan een (veel) hoger loon dan het caoloon zal ontvangen. Nog afgezien van het feit dat een dergelijke afspraak kan meebrengen dat de werknemer er in de ene maand financieel voordeel van kan hebben, maar in de andere maand kan worden benadeeld ten opzichte van de cao-regeling (met nietigheid tot gevolg), mogen verschillende arbeidsvoorwaarden – zoals in casu loon en de overwerkvergoeding – niet op één hoop worden gegooid: elk beding moet voor de toepassing van art. 12 Wet Cao afzonderlijk worden beschouwd. 2. In de onderhavige zaak tussen werknemers en schippersechtpaar Teunissen en Verkerk en hun werkgever Welter’s Scheepvaart en Expeditiebedrijf (verder: Welter) was evenzeer sprake van een van de cao afwijkende afspraak. Na ontbinding van hun arbeidsovereenkomsten stelden de werknemers zich in rechte op het standpunt dat zij, conform de toepasselijke Cao voor de Binnenscheepvaart, recht hadden op betaling van 2052,5 overuren ieder. Welter verweerde zich met de stelling dat met Teunissen en Verkerk bij aanvang van hun arbeidsovereenkomst de afspraak was gemaakt dat hun salaris zo hoog zou zijn, dat zij de facto 1,5 keer zo veel zouden verdienen als ‘het inkomen van schippersechtparen in vergelijkbare omstandigheden’. Dat bedrag kwam overigens minimaal overeen met hetgeen Teunissen en Verkerk voorheen verdienden toen zij bij Welter op declaratiebasis hetzelfde werk verrichtten. In het afgesproken bedrag zou de betaling voor overwerk zijn begrepen. De kantonrechter wees de vordering tot betaling van overwerk toe, het hof wees haar in hoger beroep af, stellende dat de toepassing van het Haviltexcriterium meebracht dat Welter ervan uit mocht gaan dat de overeengekomen salarissen inclusief overwerkvergoeding waren: de werknemers konden volgens het hof geen verklaring geven waarom hun salaris substantieel hoger was dan dat waar de cao hun recht op gaf, noch hebben zijn gedurende de arbeidsovereenkomst ooit een recht op overwerkvergoeding geclaimd. Het hof concludeerde dat Teunissen en Verkerk op grond van de overeenkomst geen recht hadden op overwerkvergoeding, ‘behalve indien en voor zover zij minder hebben verdiend dan hetgeen zij uitgaande van het in de cao bepaalde bij hun respectieve functies behorende minimumsalaris (loon en overwerk) te weinig zouden hebben ontvangen’. Deze laatste zin maakte de uitspraak, in het licht van de strenge leer uit het arrest Boonen/Quicken, in potentie vatbaar voor een succesvol beroep in cassatie. ‘Plussen en minnen’ – het op één hoop gooien van de bepalingen met betrekking tot loon en overwerk, was immers volgens de Hoge Raad verboden, zo was ook in de literatuur de veelgehoorde opvatting (zie voor een nuttig overzicht van de opvattingen in de literatuur de conclusie van de A-G). De Hoge Raad casseerde het arrest inderdaad, doch oordeelde niet zó strikt dat Teunissen en Verkerk over de gehele achterliggende periode dat de arbeidsovereenkomst had geduurd een recht op overwerkvergoeding konden doen gelden.

32

CAO en AVV

3. De Hoge Raad herhaalde de overwegingen uit het arrest Boonen/Quicken met deze toevoeging, dat de andersluidende afspraak bij aanvang van de arbeidsovereenkomst als ongeldig moest worden aangemerkt in zoverre deze niet voorziet in een bijkomende vergoeding over maanden waarin Teunissen en Verkerk een zodanig hoeveelheid overuren hebben gewerkt dat zij beter uit zouden zijn geweest met het salaris en de vergoeding van dat overwerk die hun ingevolgde de cao minimaal zou toekomen. Dus: wat op grond van de cao op enig moment beter is dan de afspraak uit de arbeidsovereenkomst, konden zij alsnog verkrijgen. Zij hebben, aldus de Hoge Raad, over die maanden aanspraak op aanvulling van hun bedongen vergoeding tot het bedrag dat hun volgens de cao minimaal zou toekomen. Kortom: aanvulling van het tekort, niet nietigverklaring van de afwijkende afspraak. Een vergelijking van de verkregen bedragen met die uit de cao over de gehele periode, zoals het hof had gedaan, is dus blijkbaar in strijd met de uitleg die aan art. 12 Wet Cao moet worden gegeven. 4. Dit arrest past, dunkt mij, in een tendens van de laatste jaren waarin de Hoge Raad steeds vaker oordeelt dat een bepaald onderwerp met twee mogelijke polen als ‘een glijdende schaal’ dient te worden benaderd. Denk aan wijziging van arbeidsvoorwaarden, de vraag of iets een dringende reden is en welke uitlegmethode men moet hanteren ten aanzien van bepaalde documenten. De Hoge Raad haalt, met zijn genuanceerde benadering, de scherpe kanten af van wat men zag als de gevolgen van het arrest Boonen/Quicken: het risico dat de werknemer van twee walletjes eet – voor het verleden behoudt hij zijn hogere loon (dat uiteraard was afgesproken met het oog op het feit dat de werkgever bepaalde andere emolumenten, zoals een overwerkvergoeding, niet zou behoeven uit te keren) en hij zou met terugwerkende kracht hetgeen hij ten onrechte, want in strijd met de cao, aan overwerkvergoeding is misgelopen, alsnog volledig kunnen vorderen. Een dergelijk ‘spel zonder nieten’bestaat derhalve niet (meer). Uit de overwegingen van de Hoge Raad (r.o. 3.4.2-3.4.3) maak ik op, dat het toch, tot op zekere hoogte, mogelijk is verschillende arbeidsvoorwaarden ‘op één hoop te gooien’. De Hoge Raad overweegt immers expliciet dat per maand – ik vermoed dat is aangesloten bij de periode die de cao hanteert – moet worden bekeken of hetgeen de werknemers aan contractueel loon hebben ontvangen, minimaal gelijk is aan hetgeen zij op grond van de cao zouden hebben ontvangen aan loon én overwerk. Daartoe is vereist maandelijks te bezien hoeveel uren werknemers daadwerkelijk overwerk hebben verricht (hetgeen in casu overigens, nu werknemers niet alleen op het schip werkten, maar ook woonden, nog niet eenvoudig was) en de vergoeding die daar tegenover staat, plus het loon dat zij op grond van de cao minimaal zouden ontvangen, af te zetten tegen het contractuele loon. De overwegingen van de Hoge Raad lijken mij ook van belang voor andere in een cao opgenomen vergoedingen, zoals onkostenvergoedingen, ploegentoeslagen enzovoort. Inmiddels is lagere rechtspraak verschenen waarin de leer van de Hoge Raad wordt gevolgd ten aanzien van het vergelijken van het overeengekomen loon met door de cao gegarandeerde periodieke loonsverhogingen (Ktr. Utrecht 24 juni 2009, LJN BI8715, AR 2009/598).

33

Collectieve actie

Collectieve actie

Staking tegen de AOW-plannen: een belangengeschil? Uitspraak: Voorzieningenrechter Amsterdam 19 januari 2010 Vindplaats: 448675 / KG ZA 10-109, LJN BK9802 Leerstuk: Collectieve actie – Reikwijdte artikel 6 ESH Artikelen: 6 ESH Commentaar: R.M. Beltzer Samenvatting Gratis openbaar vervoer tijdens spits als collectieve actie tegen verhoging AOW-leeftijd verboden. Geen sprake van een belangengeschil, maar van een zuiver politiek besluit De vervoersbonden GVB en GVU vorderen in deze procedure een verbod van de aangekondigde ‘gratis vervoersactie’ door Abvakabo FNV en ABGP, waarmee de laatstgenoemde bonden willen protesteren tegen de leeftijdsverhoging in het kader van de AOW. Volgens GVB en GVU valt deze actie niet onder artikel 6 lid 4 ESH omdat sprake is van een zuiver politiek besluit. Voorts leiden GVB en GVU disproportioneel veel schade en is een soortgelijke actie op 6 oktober 2009 eveneens onrechtmatig geoordeeld. Abvakabo en ABGP stellen zich op het standpunt dat de Hoge Raad in onder andere het NS-arrest juist een ruime betekenis aan artikel 6 lid 4 ESH heeft toegekend, zodat het onderhavige geschil wel degelijk een belangengeschil is waarover de bonden actie mogen voeren. De verhoging van de AOW-leeftijd heeft immers direct en indirect gevolgen voor verschillende arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder ten aanzien van bepaalde fiscaliteiten (het zogenoemde Witteveenkader). De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De vraag die als eerste moet worden beantwoord is of de aangekondigde actie valt onder artikel 6 lid 4 ESH. Uitgangspunt hierbij is dat bij verhoging van de AOW-leeftijd geen sprake is van een aantasting van een bij CAO overeengekomen bepaling. Er wordt geen bij CAO verworven recht tenietgedaan, zodat daarover opnieuw zou moeten worden onderhandeld. De hoogte van de AOW-leeftijd is immers geen onderhandelbare arbeidsvoorwaarde, maar een vaststaand gegeven dat vertrekpunt kan zijn voor eisen of verlangens in arbeidsvoorwaardenonderhandelingen. Het staat de bonden vrij ernaar te streven in toekomstige onderhandelingen de voor werknemers nadelige gevolgen van verhoging van de AOW-leeftijd teniet te doen of op enigerlei wijze te compenseren. De vrijheid voor de bonden om deze onderhandelingen te voeren, wordt thans niet belemmerd. Op dit moment is niet gebleken dat de bonden in collectieve arbeidsvoorwaardenonderhandelingen dergelijke voorstellen hebben gedaan of dat werkgevers daarover niet willen onderhandelen of dat de overheid dergelijke afspraken tussen werkgevers en werknemers niet zal toestaan. Het kan zijn dat verhoging van de AOW-leeftijd voor werknemers materieel gezien nadelige effecten heeft, maar dit maakt niet dat hierdoor thans de onderhandelingsvrijheid van de vakbonden wordt beperkt. Anders dan de bonden hebben aangevoerd maakt het feit dat de werknemers door de verhoging van de AOW-leeftijd van 65 naar 67 jaar en de daarmee samenhangende maatregelen financiële schade lijden, op achterstand komen, niet dat een tegen die achterstand gerichte actie onder artikel 6 lid 4 ESH valt. Pas wanneer vaststaat dat de mogelijkheid om over een compensatie van die achterstand te onderhandelen aan de werknemers wordt ontnomen, hetzij omdat de werkgevers die compensatie niet willen of omdat de overheid compensatie verbiedt, ontstaat een situatie dat een daartegen gerichte actie onder artikel 6 lid 4 ESH kan worden gebracht. Hetzelfde geldt voor andere maatregelen die samenhangen met een verhoging van de AOWleeftijd. De slotsom van het voorgaande is dat de door de bonden aangekondigde actie tegen verhoging van de AOW-leeftijd thans niet valt onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH. Dit betekent dat de oproep van de bonden om op 20 januari 2010 tot actie over te gaan onrechtmatig is, tenzij er sprake is

37

Collectieve actie

van feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat de leden van de vakbonden tot de actie overgaan. Van een dergelijke rechtvaardiging is thans geen sprake. De actie levert onmiskenbaar schade op voor GVB en GVU, terwijl de bonden andere mogelijkheden hebben hun ongenoegen over het verhogen van de AOW-leeftijd en de daarmee samenhangende maatregelen aan de overheid kenbaar te maken. Commentaar In twee kort gedingen, gedateerd 6 oktober 2009 en 19 januari 2010, heeft de(zelfde) voorzieningenrechter te Amsterdam zijn oordeel gegeven over de vraag of het de vakbonden was toegestaan collectieve acties te voeren tegen het kabinetsvoornemen het recht op AOW te wijzigen van ingangsmoment 65 naar 67 jaar. In beide geschillen werden de acties verboden. Zijn ambtsgenoot te Utrecht verbood de collectieve actie niet. Dit verschil in uitkomst is vrijwel volledig te verklaren door hoe de respectievelijke voorzieningenrechters de reikwijdte van het begrip ‘belangengeschil’ hebben geduid. 1. De feiten waren in de eerste zaak als volgt. Begin oktober 2009 kondigden verschillende vakbonden (waaronder FNV Bondgenoten) stakingen aan in het openbaar stadsvervoer om op die manier druk uit te oefenen op overheid en werkgevers om de AOW-leeftijd niet te verhogen. De actie betrof het tijdens de ochtendspits niet vervoeren van passagiers. De vervoerders HTM personenvervoer, GVB en RET vorderden naar aanleiding hiervan in kort geding een verbod op de aangekondigde staking. In de tweede zaak was de aanleiding, zoals gezegd, dezelfde, maar was de actievorm anders: de vakbonden AbvaKabo en ABGP kondigden bij brief van 15 januari 2010 een actie gratis openbaar vervoer aan bij het GVB voor woensdag 20 januari tussen 10.00 en 15.30 uur. Op dat moment zou in de Tweede Kamer een hoorzitting over de kabinetsplannen ten aanzien van de AOW plaatsvinden. In de derde zaak riep FNV Bondgenoten op tot een werkonderbreking bij facilitaire dienstverlener EW van 19 januari 22.30 tot 20 januari 23.00 uur. 2. Het stakingsrecht – beter: het recht op collectieve actie – vindt voor Nederland zijn basis in art. 6 lid 4 van het Europese Sociaal Handvest (ESH). Dat deze bepaling direct doorwerkt in onze rechtsorde, is door de Hoge Raad bepaald in het NS-arrest (30 mei 1986, NJ 1986, 688). Art. 6 ESH regelt het recht op collectief onderhandelen; het vierde lid waarborgt het recht op collectieve actie. Hieruit vloeit voort, dat het recht op collectieve actie niet los kan worden gezien van het proces van collectief onderhandelen. Om die reden is voor het recht op collectief optreden een belangengeschil vereist tussen werknemers en werkgevers. Een strikte interpretatie van dit verdragartikel zou louter overheidshandelen op het terrein van arbeidsvoorwaarden niet onder de werking van het ESH brengen – er is dan immers geen (mislukt) collectief onderhandelen tussen werkgevers en werknemers(vertegenwoordigers) geweest, zodat evenmin het vierde lid in beeld zou komen. Handelen zoals de bonden in deze zaken hebben laten zien, zou dan aan de hand van de onrechtmatigedaadsleer (art. 6:162 BW) moeten worden beoordeeld. Het begrip wordt echter niet zo strikt geïnterpreteerd door het Europese Comité voor Sociale Rechten, het orgaan dat een toezichthoudende functie heeft ten aanzien van de uitleg en uitvoering van het ESH (het ESH kent geen rechterlijke instantie). Ook de Hoge Raad legt het begrip niet beperkt uit. Hij wees er in het NS-arrest op dat het Comité ‘conflict of interests’ plaatst tegenover ‘conflict of rights’. Het was in casu – het ging om staking tegen overheidsingrepen in de lonen – volgens de Hoge Raad evident dat het geschil tussen de NS en de vervoersbonden niet kon worden gekwalificeerd als rechtsgeschil. Met andere woorden: de vervoersbonden hadden door middel van een gerechtelijke procedure niet hetzelfde resultaat kunnen bereiken dat zij voor ogen hadden bij de collectieve acties. Zou dat het geval zijn, dan zou geen sprake zijn van een belangengeschil en daarmee zou art. 6 lid 4 ESH toepassing missen. Aan de collectieve acties lag een belangengeschil ten grondslag, welk begrip de Hoge Raad definieerde als ‘een geschil zowel met betrekking tot de belemmering in de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen over de

38

Collectieve actie

arbeidsvoorwaarden van (o.m.) de werknemers in dienst van NS, welke voorwaarden in elk geval bij cao plachten te worden vastgesteld, als met betrekking tot de inhoud van die arbeidsvoorwaarden’. De Hoge Raad achtte het daarbij niet van beslissende betekenis dat het een geschil betrof tussen de bonden en de overheid en dus niet tussen bonden tegenover de werkgever. Het geschil had weliswaar betrekking op overheidsbeleid, maar wel dat deel van het beleid dat onderdeel pleegt of behoort te zijn van collectief onderhandelen. Het is deze uitleg en de toepasselijkheid ervan in casibus die inzet was van de drie kortgedingzaken. 3. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam achtte de aangekondigde staking onrechtmatig. Het ging hier, volgens de rechter, niet om een gezamenlijk probleem van werkgevers en werknemers dat zich leent voor een oplossing door collectieve onderhandelingen. De aangekondigde staking viel daarom niet onder de reikwijdte van art. 6 lid 4 ESH. Dit artikel is immers gericht op het in evenwicht brengen door collectieve actie van de machtsverhouding tussen de bij een belangenverschil betrokken partijen, maar niet op het onder druk zetten van de overheid, die nog geen definitief standpunt over een bepaalde kwestie naar buiten heeft gebracht, aldus de rechter. Er was daarom nu geen sprake van een belangengeschil in de zin van art. 6 van het ESH. Men dient zich te bedenken dat op de datum van deze uitspraak – 6 oktober – net vijf dagen de deadline was verstreken waarvoor werkgevers en werknemers met een alternatief konden komen voor de reeds eerder aangekondigde kabinetsplannen inzake de AOW. ‘Thans is het woord aan de regering en de Tweede Kamer’, aldus de voorzieningenrechter. In de uitspraak van 19 januari was dat woord inmiddels gesproken, maar nog niet door het parlement. Uit het kortgedingvonnis van 19 januari blijkt niet dat dat tijdsverloop invloed heeft gehad op de uitspraak. De voorzieningenrechter oordeelde, dat door het aanpassen van de AOW-leeftijd ‘geen bij cao verworven recht teniet wordt gedaan, zodat daarover opnieuw onderhandeld moet worden’. Het staat de bonden vrij de voor werknemers nadelige gevolgen van die verhoging – zoals het (moeten) aanpassen van vroegpensioenregelingen en seniorendagen – te trachten te compenseren: ‘de vrijheid voor de bonden om deze onderhandelingen te voeren, wordt thans niet belemmerd’. Pas wanneer vaststaat, aldus de voorzieningenrechter, ‘dat de mogelijkheid om over een compensatie van die achterstand te onderhandelen aan de werknemers wordt ontnomen, hetzij omdat de werkgevers die compensatie niet willen of omdat de overheid compensatie verbiedt, ontstaat een situatie dat een daartegen gerichte actie onder artikel 6 lid 4 van het ESH kan worden gebracht’. 4. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht stelde voorop dat aan art. 6 lid 4 ESH een ruim toepassingbereik toekomt. Mijns inziens zit de crux van het feit dat deze rechter anders oordeelt dan zijn Amsterdamse ambtgenoot in de verwijzing naar het Rotterdamse Haven-arrest (HR 11 november 1994, NJ 1995, 152). De Hoge Raad sloot zich in dat arrest aan bij ’s Hofs oordeel dat ‘degene die actie voeren tegen overheidsmaatregelen die rechtstreeks verband houden met eerder in collectieve onderhandelingen overeengekomen arbeidsvoorwaarden de in artikel 6 lid 4 ESH bedoelde waarborg kunnen inroepen indien genoegzaam aannemelijk is dat bij nieuwe onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden een achterstand aan werknemerszijde zal ontstaan die moeilijk in te halen is’. 5. Deze passage toepassend op de onderhavige casus, oordeelde de voorzieningenrechter dat de staking onder het bereik van art. 6 lid 4 ESH viel (en niet anderszins onrechtmatig was). De AOW-leeftijd van 65 jaar is immers het uitgangspunt voor diverse regelingen waarover collectief wordt onderhandeld. Genoegzaam aannemelijk was, aldus de voorzieningenrechter, dat indien de kabinetsplannen worden doorgevoerd, aan de zijde van de werknemers een achterstand bij nieuwe onderhandelingen zal ontstaan die moeilijk in te lopen is.

39

Collectieve actie

6. Welke rechter zag het nu goed? In mijn optiek hangt dat af van hoe men het belang weegt van de term ‘kabinetsplannen’. Indien men eist dat deze al panklaar zijn – en de goedkeuring van het parlement hoort daar bij – dan is de visie van de Amsterdamse voorzieningenrechter goed te verdedigen: de AOWplannen waren al lang bekend (ook vóór 6 oktober 2009), maar het parlement heeft het laatste woord en dat had nog niet gesproken. Tilt men hier minder zwaar aan, en zou men op basis van de geschiedenis van de totstandkoming van de AOW-plannen (geen overeenstemming in de SER, vele rapporten, een eenstemmig kabinetsoordeel, de FNV die goeddeels alleen bleek te staan) concluderen dat al wel degelijk voldoende duidelijk was welke kant de plannen zouden op gaan, dan is duidelijk dat de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht een verdedigbaar oordeel heeft gegeven. 7. Voor de oplossing van het onder genoemde dilemma bestaat mijns inziens een pasklaar precedent. Het door de Utrechtse voorzieningenrechter genoemde Rotterdamse Haven-arrest lijkt in vrijwel alles op de hem voorgelegde zaak. Ik citeer uit het arrest: ‘3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a. In het kader van de acties van de Vervoersbond FNV om de politieke besluitvorming rond de kabinetsplannen tot wijziging van de Ziektewet en de WAO te beïnvloeden en zo te voorkomen dat de plannen van het kabinet doorgang zouden vinden, hebben sedert 17 september 1991 (Prinsjesdag) bij verrassing bij een aantal bij SVZ aangesloten ondernemingen in het Nieuwe Waterweggebied werkonderbrekingen respektievelijk stakingen (van 3 tot 24 uren) plaatsgevonden.’ 8. In casu ging het dus, net als bij de stakingen tegen de AOW-plannen, om collectieve actie tegen kabinetsplannen om zo de politieke besluitvorming te beïnvloeden. Ook in deze zaak had het parlement nog niet besloten. Ook in deze zaak had de SER reeds gesproken. De Hoge Raad oordeelde, in navolging van het NS-arrest, dat deze collectieve actie zonder meer onder art. 6 lid 4 ESH viel. Ik citeer weer: ‘4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel richt zich tegen ’s Hofs rov. 3. ’s Hofs daarin vervatte oordeel komt op het volgende neer. Art. 6, aanhef en onder 4, waarborgt niet alleen het recht op collectief onderhandelen als zodanig, doch ook de onbelemmerde uitoefening van dat recht. Zulks dient in ruime zin te worden verstaan. Genoegzaam aannemelijk is dat de overheidsmaatregelen met het oog waarop de acties plaatsvonden, ten aanzien van daarmee rechtstreeks verband houdende, eerder in collectieve onderhandelingen overeengekomen arbeidsvoorwaarden een achterstand deden ontstaan aan werknemerszijde, die bij nieuwe onderhandelingen moeilijk in te lopen zou zijn. Het Hof doelt daarbij kennelijk op de door de regering aangekondigde maatregelen betreffende doorbetaling van loon en inlevering van vakantiedagen of ATV-dagen bij ziekte. Reeds het ontstaan van een zodanige achterstand heeft het Hof voldoende geacht om aan te nemen dat de in art. 6, aanhef en onder 4, bedoelde waarborg hier door degenen die de acties voeren, kan worden ingeroepen. Voor zover het middel ’s Hofs oordeel anders opvat dan hiervoor is geschied, mist het feitelijke grondslag. ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoefde in het licht van de gedingstukken ook geen nadere motivering. Alle klachten van het middel stuiten op dit een en ander af.’ 9. Uit het vorige citaat hoort men een echo van de woorden van de voorzieningenrechter te Utrecht. Blijkbaar is het volgens de Hoge Raad niet van belang of de voorstellen al door het parlement zijn goedgekeurd. Omdat ik geen relevant verschil zie met de acties tegen de AOW, acht ik de uitspraak van de voorzieningenrechter te Utrecht juist, en die uit Amsterdam onjuist. Weliswaar ging de Amsterdamse voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 19 januari 2010 niet meer expliciet uit van de afwezigheid

40

Collectieve actie

van een belangengeschil, hij achtte de stakingen niettemin ongeoorloofd omdat de vakbonden geen onderhandelingsruimte hadden behoeven in te leveren. Dat is echter niet relevant (en feitelijk onjuist, zo meen ik). Waar het immers om gaat, is dat de overheidsmaatregelen ten aanzien van ‘eerder in collectieve onderhandelingen overeengekomen arbeidsvoorwaarden een achterstand deden ontstaan aan werknemerszijde, die bij nieuwe onderhandelingen moeilijk in te lopen zou zijn’. Een dergelijke uitleg past bij de ruimte uitleg die art. 6 lid 4 ESH verdient.

41

Concurrentiebeding

Concurrentiebeding

Het concurrentiebeding en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: geldigheid, gebondenheid, recht op vrije keuze van arbeid en onvrijwillig ontslag Uitspraak: Kantonrechter Enschede 17 maart 2010 Vindplaats: 330852 CV EXPL 1534/10, LJN BL8015 Leerstuk: Concurrentiebeding – Vernietiging (7:653 lid 2 BW) Artikelen: 7:653 BW Commentaar: A.R. Houweling Samenvatting Schorsing van een in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen concurrentiebeding na belangenafweging Werknemer (41 jaar) is van 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2009 als Global Sales manager Airlift MBR in dienst van X-Flow getreden. X-Flow is een onderneming op het gebied van waterzuiveringsinstallaties die gebaseerd zijn op membraantechnologieën. Na afloop van deze arbeidsovereenkomst wordt een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, nu voor de periode van 1 oktober 2009 tot 1 april 2010. In deze tweede arbeidsovereenkomst is de functie van eiser aangeduid als Area Sales manager Middle East. Op deze arbeidsovereenkomst is tevens een geheimhoudings-, relatie- en concurrentiebeding van toepassing. X-Flow heeft werknemer te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst niet te verlengen per 1 april. De duur van het concurrentiebeding wordt bij einde van de arbeidsovereenkomst beperkt tot 12 maanden. Werknemer krijgt in januari 2010 een functie als Global Sales Director bij WaterQ aangeboden per 1 april 2010. X-Flow stelt zich op het standpunt dat werknemer daarmee het concurrentiebeding zal overtreden en stelt werknemer op non-actief. Thans vordert werknemer dat de werking van het concurrentiebeding, opgenomen in de arbeidsovereenkomst van partijen, wordt geschorst en dat hem wordt toegestaan als Global Sales Director in dienst te treden van WaterQ. De kantonrechter oordeelt als volgt. Nadat werknemer nog geen 15 maanden voor X-Flow had gewerkt, wordt hem duidelijk gemaakt dat X-Flow hem onvoldoende vindt functioneren en dat zij na 1 april 2010 niet verder met hem wil. Weliswaar betekent deze gang van zaken niet dat X-Flow op de voet van artikel 7:653 lid 3 BW schadeplichtig is geworden, maar het is een omstandigheid die in de risicosfeer ligt van X-Flow. (In de literatuur wordt er gewag van gemaakt dat het misschien op de weg van de wetgever ligt te bepalen dat wanneer in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentiebeding is opgenomen dit beding nietig is. Zie daarover bijvoorbeeld Olbers in SMA 1991, p. 580. In het wetsvoorstel 28 167 kwam dezelfde kwestie aan de orde.) Het belang van X-Flow bij handhaving van het concurrentiebeding is in één zin samen te vatten. X-Flow wil haar bedrijfsdebiet beschermen en zij vreest of gaat er zelfs vanuit dat wanneer werknemer in dienst treedt van WaterQ haar bedrijfsgeheimen terechtkomen bij WaterQ en dat werknemer, ten nadele van X-Flow, contacten zal onderhouden of leggen met (potentiële) klanten. Daartegenover staat het volgende: a. De vrije arbeidskeuze van werknemer is in het geding. b. Het is X-Flow die niet verder wil met werknemer. c. Niet is gesteld noch is anderszins gebleken dat X-Flow heeft geïnvesteerd in een opleiding en de deskundigheid van werknemer.

45

Concurrentiebeding

d. De betrekkelijke korte periode dat werknemer daadwerkelijk voor X-Flow heeft gewerkt. e. De omstandigheid dat wanneer hij per 1 april 2010 in dienst treedt van WaterQ hij al weer ruim twee maanden niet meer actief is geweest voor X-Flow. f. Het geheimhoudingsbeding onverkort gehandhaafd blijft. g. Het X-Flow is die niet is ingegaan op het aanbod van eiser het relatiebeding nader uit te werken. Indien zij dat wel had gedaan, had zij bijvoorbeeld kunnen proberen te bewerkstelligen dat werknemer zich verplichtte om in het kader van zijn dienstverband bij WaterQ gedurende een bepaalde periode geen contacten te onderhouden of te gaan leggen met haar relaties in het Midden-Oosten. Op grond van de hierboven weergegeven gewichtsbepalende elementen is de kantonrechter voorshands van oordeel dat een belangenafweging als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW zodanig in het voordeel van werknemer uitvalt, dat te verwachten is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat door het concurrentiebeding werknemer zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor algehele vernietiging in aanmerking komt. De werking van het concurrentiebeding zal met ingang van 1 april 2010 worden geschorst. Commentaar 1. Het is opvallend hoeveel misvattingen er nog steeds bestaan over de geldigheid van een overeengekomen non-concurrentiebeding (hierna: concurrentiebeding). Zo wordt nogal eens gedacht dat een concurrentiebeding na een proeftijdontslag of na faillissement van de werkgever geen werking heeft. Ook treft men met enige regelmaat de stelling aan dat de werkgever geen rechten meer aan het concurrentiebeding kan ontlenen, omdat er sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag of ontbinding met een hoge C-factor (zie bijvoorbeeld: Kantongerecht Utrecht 20 januari 2010, LJN BL0610, AR 2010-74). Men beroept zich dan op (een analogieredenering van) art. 7:653 lid 3 BW. Ten slotte denken sommigen dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nietig is. Met het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst, eindigt volgens hen ook de gebondenheid aan het concurrentiebeding. Hoe ‘ondingig’ men het concurrentiebeding misschien ook vindt (M.M. Olbers, ‘Het concurrentiebeding is een onding’, SMA 1991, p. 575), zo onzinnig (althans onjuist) zijn de zojuist genoemde opvattingen naar geldend recht. Wel kan een werknemer via de zogenoemde ‘belangenafweging’ van art. 7:653 lid 2 BW op basis van de bovenstaande argumenten wellicht hetzelfde doel – te weten gehele vernietiging van het beding – bereiken. Dat ondervond ook de werknemer in de onderhavige zaak. Wat was er aan de hand? 2. Werknemer was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar in dienst getreden van X-Flow. Op deze arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding van toepassing. De arbeidsovereenkomst werd eenmaal verlengd voor de duur van zes maanden. Het concurrentiebeding werd opnieuw schriftelijk overeengekomen. X-Flow berichtte vervolgens de werknemer dat de arbeidsovereenkomst niet opnieuw zou worden verlengd, omdat zij het functioneren van werknemer als Area Sales manager Middle East vond tegenvallen. Nog voor het einde van de arbeidsovereenkomst vond werknemer een nieuwe baan bij WaterQ, volgens X-Flow een directe concurrent. X-Flow heeft werknemer op het concurrentiebeding gewezen en gedreigd dat zij de contractuele boetes zal vorderen indien werknemer bij WaterQ in dienst zou treden. Werknemer vorderde vervolgens schorsing van het concurrentiebeding. De kantonrechter wees de vordering van werknemer toe na afweging van alle betrokken belangen. Daarbij achtte de kantonrechter van belang dat tegenover de bescherming van het bedrijfsdebiet

46

Concurrentiebeding

van de X-Flow, de belangen van werknemer genoegzaam opwogen, te weten: de vrije keuze van arbeid, de beperkte duur dat werknemer voor X-Flow heeft gewerkt (slechts anderhalf jaar), het feit dat X-Flow van werknemer af wilde (niet omgekeerd) en dat X-Flow weigerde nader te onderhandelen over een relatiebeding. Daarbij kwam tevens dat X-Flow niets aan scholing van werknemer had gedaan en er ook nog een geheimhoudingsbeding op werknemer van kracht bleef. De kantonrechter merkte expliciet op dat het feit dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet wilde verlengen, niet leidt tot analoge toepassing van art. 7:653 lid 3 BW, maar wel in zijn risicosfeer ligt bij de belangenafweging. 3. Wat maakt deze uitspraak zo interessant? Allereerst vanwege de prominente rol die art. 19 lid 3 Gw (vrijheid van arbeidskeuze) inneemt in de belangenafweging. Door verschillende schrijvers is meermalen aandacht gevraagd voor het feit dat de algemene formulering van art. 7:653 BW op gespannen voet staat met de in art. 19 lid 3 Gw voorziene beperkingsclausule (zie uitvoerig C.J. Loonstra, ‘Het nieuwe art. 7:653 BW gewogen in het licht van art. 19 lid 3 Grondwet’, SMA, 2005 (2), p. 61-74). Een concurrentiebeding dient in het licht van art. 19 lid 3 Gw slechts onder zeer strenge voorwaarden te worden gehonoreerd. De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 28 167 niet zo ver willen gaan en oordeelde niet dat een concurrentiebeding in strijd is met de Grondwet. Wel bracht het grondrecht met zich dat de inbreuk (lees: het concurrentiebeding) proportioneel en subsidiair dient te zijn. Uit deze overweging zou men kunnen afleiden dat bij uitstek – zoals de rechter in de onderhavige zaak dat ook doet – het grondrecht van vrije keuze van arbeid tot uitdrukking dient te komen bij de belangenafweging ex art. 7:653 lid 2 BW. Daarbij weegt het grondrecht zwaar. Als er geen wezenlijke bescherming van bedrijfsbelangen van de werkgever tegenover staat, dan is het louter bestaan van art. 19 lid 3 Gw voldoende voor een rechter tot gehele vernietiging te oordelen. 4. Naast de krachtige positionering van het grondrecht van vrije keuze van arbeid, is met name ook de overweging met betrekking tot het verwijtbare ‘ontslag’ in relatie tot art. 7:653 lid 3 BW interessant. Een werkgever kan op grond van laatstgenoemde bepaling namelijk geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. De vraag is hoe ruim dit derde lid moet worden uitgelegd. Ziet het enkel op gevallen van schadeplichtigheid ex art. 7:677 lid 1 en 2 BW? Dus op het geval dat de werknemer ontslag op staande voet heeft genomen en/of het geval dat de werkgever geen of een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen. Of moet het derde lid aldus worden uitgelegd dat indien de werkgever enig verwijt valt te maken met betrekking tot de ontslaggrond, hij eveneens geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen? Uit het parlementaire debat van 1907 valt af te leiden dat de wetgever destijds heeft gekozen voor een enge interpretatie, te weten alleen in geval van schadeplichtigheid (C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, ’s-Gravenhage: Elsevier 1999, p. 101-103). Deze opvatting is in 1966 door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Van Rijnberk/Van Houten (HR 29 april 1966, NJ 1966, 301, m.nt. GJS). Later – in het wetsvoorstel 28 167 – werd het verval van het concurrentiebeding beperkt tot de in art. 7:677 lid 1 en 3 BW benoemde gevallen. Daaruit blijkt dat de wetgever nog steeds, althans tot in ieder geval 2006, de enge opvatting aanhangt. 5. Het resultaat van deze enge uitleg leidt evenwel tot gekke situaties. Indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd met bijvoorbeeld een te korte opzegtermijn van een dag, dan kan de werkgever geen rechten meer aan het concurrentiebeding ontlenen. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer kennelijk onredelijk opzegt, dan blijft het concurrentiebeding gewoon geldig. Immers, de schadevergoeding ex art. 7:681 BW impliceert geen schadeplichtig ontslag als bedoeld in art. 7:677 lid 1 jo. lid 2 BW. Elke beëindiging van rechtswege, ook indien er een zeer verwijtbare gedraging van de werkgever aanleiding voor is geweest, leidt niet tot toepassing van het derde lid. Immers, beëindiging van rechtswege kan in ons wettelijk stelsel nimmer leiden tot schadeplichtigheid. Hetzelfde geldt voor

47

Concurrentiebeding

een ontbinding wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Zelfs indien de kantonrechter uitdrukkelijk heeft overwogen dat werkgever zeer verwijtbaar heeft gehandeld en daarom een C-factor groter dan 1 heeft toegekend, doet het concurrentiebeding niet vervallen. In de lagere rechtspraak wordt – in strijd met de wet en Hoge Raad – art. 7:653 lid 3 BW soms naar analogie toegepast (zie bijvoorbeeld Ktr. Alkmaar 14 oktober 2002, JAR 2002/263). In andere gevallen wordt met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW de werkgever naleving van het concurrentiebeding ontzegd, vanwege het feit dat hij, de werkgever, in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de ontslagname of ontslagwijze van werknemer (Hof Arnhem 4 januari 2005, JAR 2005/46) Zie over toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW en het concurrentiebeding ook HR 14 december 2001, JAR 2002/18. In dit arrest stond de vraag centraal of een werknemer zich op de ongeldigheid van het concurrentiebeding mocht beroepen nadat hij een aanzienlijke ontbindingsvergoeding had ontvangen waarbij de hoogte mede was bepaald door de aanwezigheid van het concurrentiebeding. De rechtbank oordeelde dat het in strijd met de redelijkheid was, dat een werknemer vervolgens alsnog probeerde van het concurrentiebeding af te geraken. Volgens de Hoge Raad diende de rechtbank te oordelen of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De formulering van de relevante rechtsoverweging van de Hoge Raad laat evenwel ruimte voor de stelling dat het concurrentiebeding getoetst kan worden aan art. 6:248 BW. De uitspraak van het Hof Arnhem past in deze benadering. De gegeven voorbeelden zijn echter uitzonderingsgevallen. Het verdient aanbeveling dat bij een eventuele nieuwe wettelijke regeling van het concurrentiebeding (welke er voorlopig niet aan zit te komen) toch een ruimere uitleg aan art. 7:653 lid 3 BW (of een variant daarvan) in de wet wordt opgenomen. Deze verruiming is temeer geboden, omdat de Hoge Raad met zijn AVM-arresten en Philips/Oostendorp de gebondenheid aan het concurrentiebeding voor een in de werknemer nadelige zin heeft vergroot. De praktijkjuristen zijn echter gewaarschuwd. Het feit dat een ontslag niet fraai of netjes, wellicht zelfs onbehoorlijk of kennelijk onredelijk is verlopen, levert geen schadeplichtigheid ex art. 7:653 lid 3 BW op. Wel speelt deze omstandigheid een rol ten gunste van de werknemer in de belangenafweging ex art. 7:653 lid 2 BW. 6. Het derde aspect dat aan deze uitspraak opvalt, is de overweging met betrekking tot de korte duur van het dienstverband. Deze korte duur weegt in het voordeel van de werknemer. Nu zullen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd doorgaans een duur hebben van zes tot twaalf maanden. Dit gegeven in combinatie met de aanwezigheid van art. 19 lid 3 Gw geeft de werknemer argumenten onder de werking van het concurrentiebeding uit te komen. Daarbij zou ik willen pleiten voor een extra zware weging van dit grondrecht bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Een werknemer kan immers voor langere tijd van een bepaalde branche of geografisch gebied verstoten blijven, enkel vanwege het feit dat hij enkele maanden heeft gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst met een concurrentiebeding. Wordt de werknemer hier niet dubbel benadeeld? Zijn arbeidsovereenkomst is slechts van korte duur, zodat hij geen zekerheid heeft omtrent inkomsten na afloop van deze arbeidsovereenkomst. Daarnaast wordt hem de mogelijkheid ontnomen in dezelfde branche werkzaam te zijn. Een wettelijke uitsluiting of beperking met betrekking tot het geldig overeenkomen van concurrentiebedingen in dergelijke gevallen, is het overwegen waard (zie Olbers, a.w.). Zeker indien men zich realiseert dat de enige waarborgen voor het aangaan van het concurrentiebeding een meerderjarigheid- en schriftelijkheidsvereiste zijn. Opgemerkt zij evenwel dat de korte duur van het dienstverband sec niet voldoende zal zijn voor gehele of gedeeltelijke vernietiging. 7. Ten slotte toont deze uitspraak aan dat wat de geldigheid en gebondenheid aan het concurrentiebeding betreft, de rechter uiteindelijk tot maatwerk kan en wil komen. Dit volgt onder meer uit de overweging waarin X-Flow wordt aangerekend en afgestraft niet met werknemer te hebben willen onderhandelen over omzetting van het concurrentiebeding in een relatiebeding. Deze benadering van de rechter is waarschijnlijk mede vanuit het grondrecht op vrije arbeidskeuze ingegeven. Dit maatwerk past echter

48

Concurrentiebeding

ook perfect bij de koerswijziging van de Hoge Raad in de AVM-arresten. In die arresten overwoog de Hoge Raad dat het uitgangspunt bij een succesvol Brabant/Van Uffelen-verweer niet langer algeheel verval van het beding is, maar mede vanwege art. 7:653 lid 2 BW, gedeeltelijk verval tot de mogelijkheden behoort. 8. Dit brengt ons terug naar het begin. Is een met een meerderjarige werknemer schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldig, nadat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd? Zonder meer! Betekent dit dat de werknemer geen enkele juridische mogelijkheden heeft de werking van dit concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet te doen? Geenszins! De werknemer kan – mits hij dit goed onderbouwt en voldoende argumenten aanvoert – het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond van art. 7:653 lid 2 BW. De onderhavige uitspraak laat zien dat de werknemer zeker niet kansloos is. Indien de rechtspraktijk (inclusief de rechterlijke macht) nog meer waarde zou toekennen aan het grondrecht van art. 19 lid 3 Gw, zou wellicht geoordeeld kunnen worden dat een werknemer zeer kansrijk is in een dergelijke vordering. De onder één genoemde standpunten zijn in het licht van art. 7:653 lid 2 BW dan niet meer onzinnig. Het concurrentiebeding blijft daarentegen nog steeds ondingig.

49

Gelijke behandeling

Gelijke behandeling

Onderscheid op grond van zwangerschap Uitspraak: Hof van Justitie EU 1 juli 2010 Vindplaats: EUR C-471/08 Leerstuk: Gelijke behandeling – Geslacht (WGB m/v en 7:646 BW) Artikelen: 5 Richtlijn 92/85/EEG en 11 Richtlijn 92/85/EEG Commentaar: W.L. Roozendaal Samenvatting Werkneemster heeft geen recht op behoud van alle functiegerelateerde toeslagen indien zij wegens zwangerschap tijdelijk andere werkzaamheden verricht Parviainen (werkneemster) werkt sinds 8 april 1998 als stewardess bij Finnair Oyj, laatstelijk als hoofd cabinepersoneel. In 2007 wordt werkneemster zwanger. Vanwege haar zwangerschap werd werkneemster van 30 april 2007 tot en met de aanvang van het zwangerschapsverlof grondwerkzaamheden aangeboden. Als gevolg van haar tijdelijke overplaatsing naar grondwerkzaamheden is de totale maandelijkse bezoldiging van werkneemster, met inbegrip van de toelagen die zij ontving als hoofd van het cabinepersoneel en wegens de ongemakken en de arbeidsomstandigheden van cabinepersoneel, verminderd met € 834,56, ongeveer 33% in vergelijking met haar gemiddeld salaris in 2006. Werkneemster stelt dat Finnair Oyi niet het recht had werkneemsters salaris wegens haar overplaatsing naar grondwerkzaamheden te verminderen. Haar handelwijze was discriminerend en in strijd met richtlijn 92/85 en de Finse wet betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De verwijzende rechter stelt de volgende vraag aan het Hof van Justitie: ‘Moet artikel 11 punt 1 van richtlijn 92/85 aldus worden uitgelegd dat aan een werkneemster aan wie wegens haar zwangerschap andere, minder betaalde werkzaamheden zijn toegewezen, volgens de richtlijn een bezoldiging moet worden betaald die even hoog is als de bezoldiging die zij vóór die overplaatsing gemiddeld ontving, en is het in dit verband van belang welke toelagen de werkneemster naast haar maandelijkse bezoldiging ontving en op grond waarvan die toelagen werden betaald’? Het Hof oordeelt als volgt. Op de gestelde vraag moet worden geantwoord dat artikel 11, punt 1, van richtlijn 92/85 aldus moet worden uitgelegd dat een zwangere werkneemster die overeenkomstig artikel 5, lid 2, van deze richtlijn wegens haar zwangerschap tijdelijk is overgeplaatst naar een arbeidsplaats waar zij andere werkzaamheden verricht dan voor die overplaatsing, geen recht heeft op de gemiddelde bezoldiging die zij vóór de overplaatsing ontving. Behalve op het behoud van haar basissalaris heeft een dergelijke werkneemster krachtens artikel 11, punt 1, recht op de bestanddelen van de bezoldiging en op de toelagen op grond van haar beroepsstatuut, zoals de toelagen in verband met haar leidinggevende functie, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties. Hoewel artikel 11, punt 1, van richtlijn 92/85 zich niet verzet tegen het gebruik van een methode voor de berekening van de aan een dergelijke werkneemster te betalen bezoldiging die is gebaseerd op de gemiddelde waarde van de toelagen die verband houden met de arbeidsvoorwaarden van al het cabinepersoneel dat gedurende een bepaalde referentieperiode in dezelfde salarisschaal is ingedeeld, moet de niet-inachtneming van deze bestanddelen van de bezoldiging of deze toelagen worden geacht met die bepaling in strijd te zijn. Commentaar 1. Onderscheid op grond van zwangerschap wordt in de Nederlandse wet met zoveel woorden aangemerkt als directe discriminatie (art. 7:646 lid 5 BW, art. 1 WGB, en art. 1 lid 2 AWGB). Uitgangspunt in deze wetgeving is dat directe discriminatie niet gerechtvaardigd kan worden en dus altijd verboden is. In de

53

Gelijke behandeling

arresten Parviainen en Gassmayr ging het om de vraag of het in strijd met het recht op gelijke behandeling is een zwangere werkneemster die vanwege haar zwangerschap aangepaste arbeid verricht, een lager loon te betalen dan daarvoor. Op het eerste gezicht komt dit neer op financiële benadeling wegens zwangerschap en zou het dus zonder meer verboden moeten zijn. Of toch niet? Om de behandeling van deze kwestie door het Hof te kunnen plaatsen, geef ik hieronder eerst een overzicht van de belangrijkste uitspraken van het Hof inzake zwangerschap. 2. Ook het Hof van Justitie merkt discriminatie op grond van zwangerschap aan als verboden directe discriminatie, bijvoorbeeld in HvJ-EG, 8 november 1990, C-177/88 (Dekker) en HvJ 30 april 1998, C136/95 (Thibault). De behandeling waar zwangere en pas bevallen vrouwen volgens het Hof van Justitie recht op hebben is met dat verbod echter nog niet gegeven. De benadering van het Hof in dit verband is misschien nog het beste te begrijpen als het aanmerken van de positie van de zwangere werkneemster als een positie ‘sui generis’. Het Hof zoekt een midden tussen enerzijds het bevorderen van materiële (wezenlijke) gelijkheid (vgl. Thibault), en anderzijds het beperken van de uitzonderingsbehandeling van zwangere of pas bevallen werkneemsters tot hetgeen nodig is voor de bescherming van hun lichamelijke en geestelijke gesteldheid tijdens de zwangerschap (vgl. o.a. HvJ EG, 13 februari 1996, C-342/93 (Gillespie)). 3. Beschermd is de zwangere werkneemster in ieder geval bij aanstelling, zoals werd uitgemaakt in het Dekker-arrest. Het is in strijd met het recht op gelijke behandeling om een werkneemster te weigeren enkel wegens zwangerschap of de financiële nadelen als gevolg van de zwangerschap. Dit geldt ook voor bijzondere situaties zoals een tijdelijke aanstelling of voorzienbare afwezigheid op het moment dat aanwezigheid het meest noodzakelijk is (o.a. HvJ EG 14 juli 1994, C-32/93 (Webb); HvJ EG 3 februari 2000, C-207/98 (Mahlburg)). 4. In het geval van bepaalde arbeidsvoorwaarden wordt die strikte lijn doorgezet. Zo mag volgens het Hof het opnemen van zwangerschapsverlof niet leiden tot een ongunstigere behandeling wat ‘de voorwaarden betreft die noodzakelijk zijn voor haar toegang tot een hoger niveau van de beroepshiërarchie’ (Thibault). Ook moest in een geval waarin de duur van de arbeidsovereenkomst bepalend was voor een promotie, de duur van het zwangerschapsverlof meegeteld worden (o.a. HvJ EG 18 november 2004, C284/02 (Brandenburg/Sass)). Verder moeten werkneemsters een vóór of tijdens de periode van zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging (in casu door inwerkingtreding van een nieuwe cao) ontvangen (Gillespie). Ook in geval de werkgever een kerstgratificatie geeft die is afgestemd op de gewerkte uren in het afgelopen jaar, moeten wegens zwangerschap niet-gewerkte tijdvakken als gewerkte tijdvakken worden aangemerkt (HvJ EG 21 oktober 1999, C-333/97 (Lewen; m.i. in strijd hiermee: Hof Amsterdam, 27 april 2010, JAR 2010/142). 5. Deze uitspraken suggereren dat zwangerschap geen gevolgen mag hebben, niet voor aanstelling, en ook niet voor het recht op bevordering of beloning, in vergelijking met de situatie dat de werkneemster wel gewoon beschikbaar was geweest voor werk. Zo ver gaat de reikwijdte van de bescherming echter niet altijd, met name niet als het gaat om ontslagbescherming en inkomen. 6. Wat ontslag betreft was in het gelijktijdig met het arrest Dekker gewezen arrest Hertz (HvJ EG 8 november 1990, C-179/88) al gebleken, dat de zwangere werkneemster weliswaar beschermd was tegen ontslag gedurende haar verlof, maar dat de ontslagpositie van een werkneemster die ná het gewone verlof afwezig was wegens een aan haar zwangerschap of bevalling gerelateerde ziekte, slechts gelijk moest zijn aan de ontslagpositie van een wegens ziekte afwezige werknemer. Uit het Brown-arrest (HvJ EG 30 juni 1998, C-394/96) volgde wél dat de ontslagbescherming gold voor de gehele periode van

54

Gelijke behandeling

zwangerschap, dus ook vóór het verlof. Deze bijzondere ontslagbescherming wordt door het Hof gerechtvaardigd door de behoefte aan bescherming van zwangere vrouwen. Het Hof verwijst naar het feit dat een eventueel ontslag een nadelige uitwerking heeft op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van werkneemsters tijdens de zwangerschap of na de bevalling, daaronder begrepen ‘het bijzonder ernstige risico dat een zwangere werkneemster ertoe wordt gebracht vrijwillig haar zwangerschap af te breken’. Die bijzondere bescherming heeft zij klaarblijkelijk in de ogen van het Hof niet meer nodig als het bevallingsverlof is verstreken. 7. De gevolgen van een gedwongen aanstelling of een verbod op ontslag van een zwangere en dus tijdelijk afwezige werkneemster blijven voor de werkgever beperkt, als er geen inkomensgevolgen aan de voortduring van de aanstelling verbonden zijn. De moeilijkste zaken waar het Hof zich voor gesteld ziet, hebben derhalve betrekking op het inkomen in verband met zwangerschap en bevalling. Rechterlijke inmenging met inkomens- en uitkeringsrechten ligt politiek zeer gevoelig. In de richtlijnen hebben de Lidstaten daaromtrent niet voor niets een relatief grote beleidsvrijheid. De zogeheten Zwangerschapsrichtlijn 92/85 geeft recht op het behoud van ‘een bezoldiging’ en/of het genot van een ‘adequate uitkering’ van de werkneemster tijdens het verlof (artikel 11 lid 2 sub b). Inzake de uitkering is bepaald dat deze minstens zo hoog dient te zijn als het bedrag van de socialezekerheidsuitkering bij ziekte. Over de hoogte van de bezoldiging laat de Richtlijn zich niet uit. 8. Vermoedelijk vanwege die politieke beladenheid acht het Hof zich daarom niet in de positie te bepalen dat het recht op gelijke behandeling een zwangere werkneemster het recht geeft op het inkomen dat zij verdiend zou hebben als ze niet zwanger was geweest en gewoon beschikbaar voor arbeid. Het Hof heeft daarentegen (zoals eerder aangehaald) opgemerkt dat vrouwen die een zwangerschapsverlof genieten, ‘zich in een specifieke situatie bevinden die bijzondere bescherming verlangt, maar die niet kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man die zijn arbeid daadwerkelijk verricht’ (Gillespie). 9. Maar welk referentiepunt kan dan gekozen worden voor het bepalen van een recht op inkomen? Het Hof kiest daarvoor een gedifferentieerde benadering. Met name de periode van (wettelijk) zwangerschapsen bevallingsverlof krijgt een behandeling ‘sui generis’. De situatie van verlof wegens zwangerschap en bevalling kan volgens het Hof zoals vermeld niet vergeleken worden met de situatie van een man die zijn arbeid daadwerkelijk verricht, maar ook niet met ziekte (o.a. HvJ EG 27 oktober 1998, C-411/96 (Boyle)). Het loon dat wordt betaald tijdens het verlof hoeft dan ook niet gelijk te zijn aan het loon van zieke werknemers. Het Hof beperkt zich tot de opmerking dat het bedrag van het inkomen tijdens het verlof niet zo gering mag zijn, dat het doel van het zwangerschapsverlof, te weten de bescherming van de vrouwelijke werknemers vóór en na de bevalling, daardoor op de helling komt te staan. Dat geeft de Lidstaten derhalve een relatief ruime beleidsvrijheid om de hoogte en de voorwaarden van loon en uitkering tijdens het verlof te bepalen. 10. Die beleidsvrijheid neemt enigszins af in de periodes van afwezigheid wegens zwangerschap of bevalling buiten het officiële verlof. Voor zover ziektes die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, optreden voor het zwangerschapsverlof of na het bevallingsverlof, maakt het Hof namelijk wel een vergelijking met zieke werknemers. Volgens het Hof is voldaan aan het recht op gelijke behandeling als de inkomensvoorziening in die periodes gelijk is aan die onder de gewone ziekteregeling (Brown en HvJ EG 8 september 2005, C-191/03, McKenna). Een met de zwangerschap of de bevalling verband houdende ziekte die is opgetreden voor of na het einde van het zwangerschapsverlof, kan bijgevolg leiden tot een vermindering van de beloning onder dezelfde voorwaarden als een andere ziekte. Wat ziektes tijdens de zwangerschap betreft geldt voorts, ook buiten het verlof, de voorwaarde dat het bedrag

55

Gelijke behandeling

van de uitkeringen niet zo gering mag zijn dat het doel van bescherming van zwangere werkneemsters daardoor op de helling komt te staan (McKenna). 11. De onderhavige uitspraken gaan over een situatie die nog niet aan de orde was geweest, namelijk de situatie dat de werkneemster wegens redenen gelegen in haar zwangerschap haar eigen arbeid niet kan, of zelfs niet mag verrichten, maar wel andere arbeid verricht. In Parviainen ging het daarbij om een stewardess bij Finnair die niet meer mocht vliegen, maar wel grondwerkzaamheden (kantoorwerk) verrichtte. Het beloningssysteem bij Finnair is voor een groot deel gebaseerd op toeslagen, bijvoorbeeld in verband met nachtwerk, voor zondagswerk en werk op verlofdagen, voor overuren indien de arbeidsdag meer dan acht uren bedroeg, voor langeafstandsvluchten of voor vluchten met een tijdsverschil. Daarnaast worden toeslagen berekend voor bijvoorbeeld leidinggevende bevoegdheden en voor anciënniteit. In Grassmayr ging het om een ziekenhuisarts die toelagen placht te ontvangen op grond van het draaien van zogeheten beschikbaarheidsdiensten, die bovenop de reguliere arbeidstijden kwamen. Zij kreeg vanwege haar zwangerschap een arbeidsverbod opgelegd voor de beschikbaarheidsdiensten. 12. Omdat het Hof in Grassmayr naar de redenering in Parviainen verwijst, behandel ik hierna eerst Parviainen. De vraag was daarin op welk deel van het salaris de werkneemster recht had, nu zij de diensten op grond waarvan zij toeslagen placht te ontvangen wegens haar zwangerschap niet mocht draaien. Voor de beantwoording van deze vraag leunt het Hof voornamelijk op de uitleg van de Zwangerschapsrichtlijn 92/85. Deze richtlijn is geen uitwerking van het recht op gelijke behandeling, maar van het recht op bescherming van de veiligheid en gezondheid. Waarom dit gegeven relevant is, zal later nog blijken. 13. Het Hof overweegt dat in de eerste plaats geen afbreuk mag worden gedaan aan de door Richtlijn 92/85 nagestreefde doelstelling van bescherming van de veiligheid en de gezondheid van zwangere werkneemsters. In de tweede plaats mag niet buiten beschouwing blijven dat een dergelijke werkneemster daadwerkelijk blijft werken en de door haar werkgever opgedragen arbeidsprestaties verricht. Dat laatste brengt volgens het Hof mee, dat het niet gerechtvaardigd zou zijn als haar inkomen zou dalen tot het niveau van de uitkering tijdens zwangerschapsverlof. Anderzijds zijn er ook geen aanknopingspunten in de Richtlijn om te bepalen dat de werkneemster recht houdt op de gemiddelde bezoldiging die zij voor de overplaatsing ontving. De tekst van de Richtlijn brengt mee dat de Lidstaten een ruime beoordelingsmarge toekomt bij het bepalen van die rechten op inkomen. Ook het recht op gelijk loon brengt volgens het Hof niet mee, dat de werkneemster recht heeft op hetzelfde loon als zij placht te ontvangen voor haar gewone arbeid. De redenering van het Hof is op dit punt niet uitgewerkt, maar er valt uit af te leiden, dat het feit dat de werkneemster wegens haar zwangerschap andere arbeid verricht, een objectieve rechtvaardiging is om haar een ander loon te betalen dan haar gewone loon (punt 52). 14. Maar wat dan wel? Je hoort het de rechter bijna denken. Het Hof komt uit op een creatieve oplossing. Volgens het Hof moet de werkneemster in ieder geval even veel worden betaald als aan de andere werknemers voor hetzelfde werk betaald wordt. Dat alleen vindt het Hof echter kennelijk te mager. Daarnaast moet namelijk in ieder geval het ‘basissalaris op grond van haar arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’ worden doorbetaald. Ten slotte blijven verschuldigd loonelementen die te maken hebben met bijvoorbeeld een leidinggevende functie, anciënniteit en beroepskwalificaties. Loonbestanddelen die beogen een compensatie te bieden voor (niet geleden) ongemakken hoeven echter niet te worden doorbetaald (punt 60 en 61). Dezelfde regels gelden, zo blijkt voorts uit het arrest Gassmayr, voor de bezoldiging van een zwangere werkneemster die een arbeidsverbod opgelegd heeft gekregen (punt 72).

56

Gelijke behandeling

15. Voor de bepaling van het loon voor aangepaste arbeid tijdens de zwangerschap maakt het Hof geen vergelijking met zieke werknemers. In het Nederlandse recht wordt het recht op inkomen voor aangepast werk tijdens zwangerschap wel gebaseerd op de inkomensbescherming van zieke werknemers. Volgens art. 7:629 lid 1 BW heeft de werkneemster die arbeidsongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid wegens zwangerschap, recht op 70% van het gemaximeerde dagloon, waarop volgens lid 5 de ZW-uitkering in mindering mag worden gebracht. Krachtens de ‘vangnetbepaling’ van art. 29a lid 1 ZW heeft de zieke, zwangere werkneemster die nog niet met verlof is, recht op een uitkering ter hoogte van 100% van het (gemaximeerde) dagloon. Deze rechten heeft de werkneemster ook als zij aangepaste arbeid verricht. 16. In voorkomende gevallen kunnen de onderhavige uitspraken leiden tot een recht op een hoger inkomen dan het loon of de uitkering bij ziekte naar nationaal recht. Volgens het Hof moet immers in ieder geval het ‘basissalaris’ worden doorbetaald. Nu vermoed ik dat bij veel aanstellingen, anders dan in Parviainen, niet of nauwelijks onderscheid wordt gemaakt tussen de door het Hof benoemde verschillende bestanddelen van het loon zoals het basissalaris, toeslagen voor een leidinggevende functie, anciënniteit en beroepskwalificaties enerzijds, en toeslagen ter compensatie van allerlei ongemakken zoals weekenddiensten, nachtarbeid en overwerk anderzijds. Meestal wordt immers een maandloon afgesproken en hooguit geldt een bijzondere toelage voor overwerk. Dat betekent dat wat het Hof ‘het basissalaris’ noemt, voor de meeste mensen gewoon hun maandloon is. Als het basissalaris hoger is dan het maximumdagloon, is de enkele uitbetaling van een inkomen ter hoogte van de ZW-uitkering bij het verrichten van passende arbeid wegens zwangerschap blijkens deze uitspraak in strijd met de Zwangerschapsrichtlijn. 17. Het verschuldigde ‘basissalaris’ kan hoger zijn dan de ZW-uitkering, als het boven het gemaximeerde dagloon uitkomt (in 2010 euro 186,65 per dag, hetgeen neerkomt op een brutojaarloon van bijna 50.000 euro). Het is moeilijk in te schatten voor hoeveel werkneemsters dit relevant zal zijn. Er zijn niet veel werknemers die meer dan het maximumdagloon verdienen, en ik weet niet in hoeverre werkgevers in deze situaties überhaupt gewoon zijn het salaris naar beneden aan te passen en/of een ZW-uitkering aan te vragen. Desalniettemin is de vraag interessant of werkneemsters in deze situatie thans rechtstreeks een recht op een hoger loon dan het maximale dagloon kunnen vorderen bij hun werkgever. 18. Het antwoord op deze vraag naar de horizontale werking van richtlijnen is vrij complex, en dit commentaar is daarom niet de plaats om daar uitvoerig op in te gaan. Enige relevante punten wil ik toch noemen. Bepalingen in richtlijnen kunnen rechtstreeks werken en dat is hier het geval volgens het Hof (Gassmayr, dictum punt 1). Dit betekent echter in beginsel slechts dat de overheid zich aan de richtlijn moet houden, en niet dat in een geschil tussen een werkgever en een werknemer van de rechter gevraagd kan worden om, in casu, de maximering van het recht op loon op grond van art. 7:629 BW terzijde te leggen. Onlangs is door het Hof aangenomen dat een dergelijke ‘contra legem’ toepassing in horizontale betrekkingen toch van de rechter gevergd kan worden als de regel in de richtlijn kan worden aangemerkt als een uitwerking van een ‘algemeen beginsel van gemeenschapsrecht’, zoals het beginsel van gelijke behandeling (HvJ-EG 19 januari 2010, C-555/07 (Kücükdeveci/Swedex); zie hierover o.a. P.C. Vas Nunes in TAP, juni 2010, p.147-151). 19. Een probleem hiermee is echter dat het Hof zoals gezegd de onderhavige uitspraken op de Zwangerschapsrichtlijn lijkt te baseren. Het recht op veiligheid en gezondheid, waar de Zwangerschapsrichtlijn een uitwerking van is, is door het Hof (nog) niet aangemerkt als een ‘algemeen beginsel van gemeenschapsrecht’. Betoogd kan worden dat de uitleg van de Zwangerschapsrichtlijn gelijkgesteld mag worden aan de uitleg van het recht op gelijke behandeling bij zwangerschap, zodat deze uitspraken wel rechtstreeks

57

Gelijke behandeling

kunnen werken jegens de werkgever. Uit deze uitspraken van het Hof blijkt echter niet dat het Hof dit zelf zo ziet. Een alternatief voor deze route zou zijn om een ‘richtlijnconforme’ uitleg van art. 7:611 BW of art. 7:646 BW te bepleiten als grondslag voor een vordering van doorbetaling van het volledige loon. 20. De minimale rechten die het Hof schetst zouden overigens ook lager kunnen uitvallen dan de ZWuitkering, zoals het geval zou zijn bij de stewardess Parviainen. Uit het arrest blijkt namelijk dat haar inkomen voor 40% gebaseerd was juist op de toeslagen die ongemakken beogen te compenseren. Die hoeven volgens deze uitspraak niet doorbetaald te worden aan de zwangere werkneemster die deze ongemakken niet ondervindt. Uiteraard staat het de Lidstaten vrij gunstigere rechten te verlenen. Naar nationaal recht worden overwerkvergoedingen en andere toeslagen wel gerekend onder het door te betalen loon op grond van art. 7:629 BW (vgl. I.P. Asscher-Vonk e.a., De Zieke Werknemer, Deventer: Kluwer 2007, p. 115). Hier brengen deze uitspraken geen verandering in. 21. Hoewel het Hof met het Dekker-arrest in eerste instantie wellicht de indruk had gewekt dat de werkneemster nimmer benadeeld mag worden wegens zwangerschap of de daarmee verbonden afwezigheid, is het beeld daarvan al met al in werkelijkheid veel genuanceerder. De afwezigheid wegens zwangerschap mag wel degelijk nadelige gevolgen hebben in vergelijking met de situatie dat de werkneemster wel gewoon beschikbaar is om te werken. De ontslagbescherming mag na de periode van zwangerschap en bevallingsverlof gelijk worden gesteld aan de ontslagbescherming van zieke werknemers. Het inkomen tijdens zwangerschapsverlof mag lager zijn, mits behoorlijk en, voor zover de werkneemster niet werkt wegens zwangerschap buiten het verlof, niet minder dan die van zieke werknemers. Als de zwangere werkneemster aangepast werk verricht, zo is nu duidelijk, dan moet zij ten minste recht houden op haar basissalaris, maar hoeven ‘hardship’-toeslagen niet doorbetaald te worden. De bijzondere positie van de zwangere vrouw rechtvaardigt bijzondere bescherming, maar dat moeten we blijkens de jurisprudentie van het Hof vooral zien als bescherming tegen geestelijke en lichamelijke schade. Een zekere financiële schade moet zij immers aanvaarden.

58

Gelijke behandeling

Christelijke werknemer moet ‘zijn kruis dragen’ Uitspraak: Gerechtshof Amsterdam 15 juni 2010 Vindplaats: 200.054.861/01 SKG, LJN BM7410 Leerstuk: Gelijke behandeling – Godsdienst Artikelen: 2 AWGB en 7:611 BW Commentaar: A.R. Houweling Samenvatting Verbod dragen van ketting waaronder ook een crucifix levert geen indirect onderscheid op grond van godsdienst op Werknemer is sinds 1998 in dienst van GVB in de functie van tramconducteur. Werknemer is aanhanger van het christelijk geloof en draagt daarom een gouden ketting tot halverwege zijn borst met een crucifix van ongeveer vijf centimeter. In 2008 heeft het GVB nieuwe bedrijfskleding geïntroduceerd alsmede werknemer gewezen op de nieuwe kledingvoorschriften. Werknemer is verzocht zijn ketting niet zichtbaar te dragen, maar onder de GVB-kleding te houden. Werknemer heeft in dit kort geding gevorderd dat GVB wordt veroordeeld hem toe te laten zijn ketting met kruis over zijn bedrijfskleding te dragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer bij het bestreden vonnis afgewezen. De kantonrechter oordeelde dat de instructie (7:660 BW) van GVB om de ketting met kruis in diensttijd (in uniform) onder in plaats van boven de kleding te dragen niet onredelijk is. Volgens de kantonrechter maakt GVB terecht geen onderscheid tussen kettingen waaraan wel en kettingen waaraan geen religieuze betekenis is verbonden voor de drager en kan van GVB in redelijkheid niet worden verlangd voor werknemer een uitzondering te maken op de regel. Het verbod om de ketting met kruis boven de kleding te dragen levert naar het oordeel van de kantonrechter geen direct of indirect onderscheid naar geloof op, nu het gaat om een algemeen verbod om kettingen boven de kleding te dragen en het verbod niet in de weg staat aan andere vormen van geloofsuiting. De kantonrechter oordeelde voorts dat GVB als werkgever ook voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, nu zij werknemer het alternatief heeft geboden in plaats van de ketting een ring of een armband met een kruis te gaan dragen. Ten slotte verwierp de kantonrechter het argument dat werknemer ontleende aan het feit dat GVB het dragen van een hoofddoek wel toestaat. De kantonrechter overwoog dat de hoofddoek tot de uniformkleding behoort en niet onzichtbaar kan worden gedragen en dat ook het veiligheidsaspect hier niet bij speelt. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in hoger beroep. Het hof oordeelt als volgt. Het hof gaat er in dit kort geding voorshands van uit dat het zichtbaar dragen van een ketting met kruis niet louter een particuliere opvatting is van werknemer, maar steun vindt bij leden van zijn christelijke geloofsgemeenschap. Zo bezien, treft de instructie van GVB deze personen in vergelijking met anderen bijzonder en maakt GVB met de instructie indirect onderscheid. Het hof aanvaardt dat het bereiken van de door GVB gewenste professionele uitstraling een legitiem doel is. Naar het oordeel van het hof is het middel voorts geschikt het beoogde doel te bereiken. De instructie kettingen onder de bedrijfskleding te dragen (en geen broches op de kleding te dragen) bewerkstelligt dat het uniform vrij blijft van persoonlijke elementen van de drager. In samenhang met de overige kledingvoorschriften draagt dit ertoe bij dat de beoogde zakelijke, uniforme en professionele uitstraling van de kleding wordt bevorderd. Ten slotte moet worden nagegaan of het middel noodzakelijk is. Ervan uitgaand dat over de bedrijfskleding gedragen kettingen of (andere) sieraden afbreuk doen aan de zakelijke en uniforme uitstraling, kan het hier aan de orde zijnde doel niet met een ander middel worden bereikt. Het hof acht het middel voorts niet disproportioneel. Met betrekking tot het vermeende onderscheid tussen hem en

59

Gelijke behandeling

zijn vrouwelijke moslimcollega’s, overweegt het hof dat het dragen van de ketting met het kruis over het uniform de zakelijke, uniforme en professionele uitstraling van de bedrijfskleding verstoort. Voor de hoofddoek, die in het uniform is geïncorporeerd doordat deze de uniformkleuren heeft en voorzien is van het GVB-logo, geldt dit niet. Volgt bekrachtiging vonnis kantonrechter. Commentaar ‘Want zo wie zich Mijns en Mijner woorden zal geschaamd hebben, diens zal de Zoon des mensen Zich schamen, wanneer Hij komen zal in Zijn heerlijkheid, en in de heerlijkheid des Vaders, en der heilige engelen.’ 1. Deze woorden treft men aan in Lukas 9:26 en vormden een wezenlijk onderdeel van het partijdebat in de onderhavige zaak. Volgens de werknemer maakte de door het GVB ingevoerde nieuwe kledingvoorschrift dat geen sieraden zichtbaar op het nieuwe uniform gedragen mochten worden een ongerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van godsdienst. Werknemer droeg al meer dan tien jaar een ketting met crucifix, waarmee hij zichtbaar uiting gaf van zijn christelijke geloofsovertuiging. Het nieuwe kledingvoorschrift leidde ertoe dat hij gedwongen werd zijn kruis onder het uniform te dragen, waardoor zijn crucifix niet langer zichtbaar zou zijn. Voor werknemer leverde naleving van dit kledingvoorschrift enorme gewetenswroeging op. Hij ervoer het ‘wegstoppen van het kruis’ als een vorm van schaamte voor God. Tot grote ergernis van werknemer mochten de islamitische werkneemsters wel een hoofddoekje dragen en aldus zichtbaar uiting geven aan hun geloof. Dit alles leidde tot een vordering in kort geding tot veroordeling van het GVB werknemer toe te laten zijn ketting met crucifix over zijn bedrijfskleding te dragen. De kantonrechter wees de vordering af. Het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigde dit vonnis en stelde zich op het standpunt dat er wel sprake was van indirect onderscheid op grond van godsdienst in de zin van artikel 1 lid 1 sub c jo. 5 lid 1 AWGB, maar dat dit onderscheid in casu gerechtvaardigd was. Volgens het hof was het streven naar een zakelijke, uniforme en professionele uitstraling een legitiem doel voor invoering van het kledingvoorschrift. Voorts was dit voorschrift passend en noodzakelijk. Ten slotte overwoog het hof dat de vergelijking met het toegestane dragen van een hoofddoek door de moslimacollega’s niet opging, omdat deze hoofddoeken niet onzichtbaar gedragen konden worden en geen afbreuk deden aan de uniformiteit (zij waren in GVB-kleuren uitgevoerd en voorzien van een GVBlogo). Dit arrest is om een aantal redenen interessant. Allereerst vanwege het aspect van ‘vrijheid van godsdienstuiting’. Wanneer is sprake van godsdienstuiting en in hoeverre kan en mag een civiele rechter daar een oordeel over geven? Daarnaast geeft het hof aan onder welke omstandigheden een kledingvoorschrift dat tot indirect onderscheid op grond van godsdienst leidt, toch gerechtvaardigd is. Ten slotte is het arrest interessant vanwege de ‘multireligieuze botsing’ tussen verschillende werknemers en de mogelijke gevolgen hiervan voor werkgever en werknemers. Ik zal deze drie aspecten kort behandelen. 2. Artikel 1 jo. 5 AWGB beschermt een werknemer onder meer tegen onderscheid op grond van godsdienst. Het begrip godsdienst dient – overeenkomstig artikel 6 Grondwet, artikel 18 IVBPR en 9 EVRM – ruim te worden uitgelegd. Het omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich ernaar kunnen gedragen (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40; Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 3). Men noemt dit aspect van de godsdienstvrijheid ook wel ‘handelingsvrijheid’ of ‘belijdenisvrijheid’. Deze belijdenisvrijheid beoogt betrokkenen in staat te stellen hun leven volgens godsdienstige voorschriften en regels in te richten en hier gestalte aan te geven in de leefsituatie en -omgeving. Hieruit volgt dat de AWGB tevens bescherming biedt aan gedragingen die, mede gelet op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdien-

60

Gelijke behandeling

stige overtuiging (zie onder meer CGB 30 augustus 2005, 2005-162; dragen van dreadlocks als uiting van het rastafarigeloof). Hieraan doet niet af dat godsdienstige voorschriften op verschillende manieren worden nageleefd en dat over bepaalde voorschriften verschillend wordt gedacht (zie onder meer CGB 29 maart 2005, 2005-53 en CGB 8 mei 2007, 2007-70; dragen van een chador of hoofddoek). Het is voorts vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat ‘de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen op het terrein dier gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis en met name ook niet, (…), zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt afhankelijk mag stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen, omtrent welker juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar verdeeldheid bestaat’ (HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201, p. 371 r.k. onderaan). De rechter mag derhalve niet zijn interpretatie van een bepaald geloofsvoorschrift doorslaggevend achten bij de beoordeling van een voorliggend rechtsgeschil (zie anders de Ktr. Zevenbergen 3 februari 1982, NJCM 1982, p. 418 e.v. In casu stond overtreding van het verbod afval zonder vergunning in het water te gooien uit de APV van Etten-Leur centraal. De verdachte stelde zich op het standpunt dat het afval onderdeel van een heilig Hindoeritueel was. Volgens de kantonrechter kon de verdachte zich niet verschuilen achter het Hindoeïsme, omdat dit geloof ‘geen strenge cultusbeleving voorschrijft’ en de vuilniszak geen ‘ritueel voorwerp’ was). Met de komst van voorheen in ons land niet of nauwelijks beleden religies zal een rechter waarschijnlijk toch vaker worden uitgedaagd zich uit te laten over de vraag of sprake is van een godsdienstuiting. Daarbij zal het lastig zijn niet op de theologische stoel te gaan zitten (zie in gelijke zin: Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Tjeenk Willink 2001, p. 319). De belijdenisvrijheid wordt dus eveneens ruim uitgelegd. Zij vindt evenwel haar begrenzing in de louter individuele, subjectieve opvatting die niet meer algemeen als geloofsuiting van leden van de geloofsgemeenschap of een bepaalde richting daarbinnen kan worden beschouwd. Dat een crucifix voor veel christenen het symbool is van het christelijke geloof, zal niemand ontkennen. Stelt men binnen christelijke kringen de vraag of het zichtbaar dragen van een ketting met een crucifix door de bijbel wordt voorgeschreven, dan zal het merendeel ongetwijfeld deze vraag ontkennend beantwoorden. Sterker nog, volgens sommigen is een crucifix zelfs in strijd met de Tien Geboden van het christelijke geloof. Wat hier ook van zij, de werknemer haalde de hierboven weergegeven passage van Lukas aan, waaruit hij het dragen van een ketting met crucifix legitimeerde. Men kan zich afvragen of een dergelijk voorschrift uit deze tekst valt af te leiden. Zoals hiervoor is aangegeven, hoeft er evenwel geen communis opinio te zijn over de belijdeniswijze. Het hof neemt deze benadering kennelijk over (rechtsoverweging 3.6) en stelt dat nu er geen sprake is van een louter particuliere opvatting en het dragen van een kruis door andere leden van de christelijke geloofsgemeenschap wordt gesteund, in casu werknemer uiting geeft aan zijn geloof. Gezien het voorgaande lijkt mij deze vaststelling van het hof juist. 3. Omdat het verbod op het zichtbaar dragen van sieraden op de bedrijfskleding als direct gevolg heeft dat werknemer daardoor zijn ketting met crucifix niet meer zichtbaar mag dragen, maakt het kledingvoorschrift van het GVB indirect onderscheid op grond van godsdienst. De werknemer wordt als christen immers in het bijzonder getroffen door dit voorschrift. Vervolgens is dan de vraag aan de orde of dit indirecte onderscheid gerechtvaardigd kan worden (zie over kledingvoorschriften en indirect onderscheid op grond van godsdienst uitvoerig: V. Gerlach en U.B. Verboom, Voorschriften over kleding en uiterlijk, ArbeidsRecht 2007, 37 en R. van Steenbergen, Kledingvoorschriften en grondrechten, Sociaal Recht 2006-3, p. 41 e.v.). Allereerst dient er dan sprake te zijn van een legitiem doel. Naar het oordeel van het hof is het bereiken van de door het GVB gewenste professionele uitstraling een legitiem doel. Het streven naar uniformiteit, zakelijkheid en representativiteit wordt over het algemeen – en zeker in geval van publieke functies – als een legitiem doel aanvaard (zie ook CGB 30 augustus 2005, 2005-162, p. 362). Het legitiem doel moet wel in een werkelijke behoefte voorzien en geen discriminerend oogmerk hebben. Een werkgever die omwille van ‘geen religiegezeur’ maar een tenue verzint onder het mom van ‘professionaliteit’ zal niet aan deze eis voldoen. Streeft men echter daadwerkelijk naar zakelijkheid en

61

Gelijke behandeling

professionaliteit, dan ligt dat evenwel anders. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat de Hoge Raad (waarschijnlijk) geen hogen eisen stelt aan de bewijsvoering door de werkgever. De Hoge Raad lijkt tamelijk snel het ‘bedrijfsbelang’ aanwezig te achten en ook nog eens zwaar te wegen bij afweging van (werknemers)belangen (zie hierover kritisch en uitvoerig: W.L. Roozendaal, Het grondrecht op snuiven, of de grenzen aan de gezagsbevoegdheid. HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz), ArA 2008-1, p. 43 e.v. Ik merk op ‘waarschijnlijk’, omdat in Hyatt/Dirkz getoetst werd aan art. 8 EVRM en niet de AWGB. De toetsingscriteria komen echter sterk overeen). In casu kan het voor het GVB van grote waarde zijn dat trambestuurders en ander personeel duidelijk herkenbaar zijn voor derden. Indien men het arrest en het daaraan voorafgaande vonnis van de kantonrechter leest, dan bekruipt men evenwel het gevoel dat de werknemer dit legitieme doel in twijfel trok. Volgens de werknemer was men (zijn islamitische collega’s) enkel erop uit hem en het christelijke geloof aan te pakken. Zijn moslimacollega’s werden immers bevoordeeld doordat zij wel hoofddoekjes mochten blijven dragen. Er zou dus helemaal geen sprake zijn van een legitiem doel, maar juist van een vooropgezet doel alleen hem te schaden. Of en in hoeverre deze stellingen op waarheid berusten, valt uit het onderhavige arrest niet af te leiden. Indien deze stellingen waar zijn, dan had de werknemer in plaats van bij Lukas 9:26, in zijn pleidooi wellicht beter aansluiting kunnen zoeken bij Daniël 6. (Jaloerse vorsten en stadhouders hadden koning Darius overgehaald een ‘Wet der Meden en Perzen’ af te kondigen waarin stond opgenomen dat gedurende dertig dagen alleen de Koning en geen ander god mocht worden aangebeden. Men had daarmee het vooropgezette doel dat Daniël dan in de leeuwenkuil zou worden geworpen, omdat men wist dat hij zich – vanwege zijn geloof – niet aan dit gebod zou houden. Daniël overleefde de leeuwenkuil, maar met zijn belagers liep het minder fortuinlijk af.) 4. Indien echter wel sprake is van een legitiem doel, dan moet vervolgens worden getoetst of het middel (het kledingvoorschrift) ook passend is om het gewenste doel te bereiken. Ook daarvan is in casu sprake volgens het hof. De uniformiteit en zakelijkheid zouden immers worden weggenomen, althans afgezwakt, indien werknemers hun persoonlijke sieraden hierop zouden tonen. Bij deze tweede eis is van belang dat de werkgever met betrekking tot het doel een consistent beleid voert. In casu was daar ook sprake van. Het GVB had in 2008 nieuwe kledingvoorschriften geïntroduceerd, waarmee hij wilde breken met het verleden en een kwaliteitsverandering wilde bewerkstelligen. Dit beleid werd ondernemingsbreed ingevoerd en op de naleving ervan werd toezicht gehouden. Ten slotte dient het middel noodzakelijk te zijn. Daarvan is sprake als het doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder bezwaarlijk is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Ook aan deze laatste eis is voldaan. Omdat sieraden afbreuk zouden doen aan de zakelijkheid en uniformiteit van de bedrijfskleding, kon het doel niet op een andere wijze worden bereikt. Voorts is geen sprake van disproportionaliteit. Het kledingvoorschrift liet andere versieringen (zoals armbanden, oorbellen en ringen) wel toe. Het kledingvoorschrift verbood enkel sieraden op het uniform. Naar het oordeel van het hof mocht het GVB dan ook van werknemer verlangen dat hij zijn ketting met crucifix voortaan onder de bedrijfskleding droeg (ook hier gelden de eerdere opmerkingen over bewijslevering, zie onder 3). 5. Zoals hiervoor onder 4 al is opgemerkt, speelt er in de onderhavige zaak een tweede kwestie, te weten een geloofstrijd tussen christenen en moslims op de werkvloer. Een strijd die alles te maken heeft met de Egyptische/Koptische achtergrond van werknemer en de christenvervolging in zijn geboorteland. De werknemer ziet in het feit dat hij niet langer zijn crucifix zichtbaar mag dragen, maar zijn islamitische collega’s wel GVB-hoofddoekjes mogen dragen opnieuw een vorm van onderdrukking. Het GVB pareerde de stellingen succesvol met de stelling dat het voorschrift tot het dragen van een hoofddoek niet onzichtbaar kon geschieden. Het dragen van een crucifix daarentegen wel. Voorts werd aan werkneemsters een GVB-hoofddoek beschikbaar gesteld (dezelfde stof en kleur als het uniform), zodat het dragen hiervan geen afbreuk deed aan de uniformiteit van de nieuwe bedrijfskleding. De situaties zijn derhalve

62

Gelijke behandeling

niet te vergelijken. Dat lijkt mij ook juist. (Een GVB-crucifix zou door de werknemer in kwestie waarschijnlijk als heiligschennis zijn ervaren en derhalve geen werkelijk alternatief zijn.) 6. De kern van de boodschap van werknemer baart mij evenwel zorgen. In een maatschappij waarin de verharding en intolerantie jegens andere (geloofs)groeperingen zich steeds duidelijker lijkt te manifesteren, blijkt nu ook een werkgever te maken krijgen met culturele of religieuze conflicten binnen zijn arbeidsorganisatie. Daarbij ontstaat een complexe botsing van grondrechten tussen werknemers onderling en het instructierecht van werkgever. Daar waar de Kantonrechter Amsterdam in 1986 nog overwoog dat Amsterdam in zijn algemeenheid zodanig kosmopolitisch is dat niet kan worden aangenomen dat de aanstelling of het aangesteld houden van een buitenlander met een afwijkend uiterlijk, inbreuk zou maken op de goodwill van een hotel (Ktr. Amsterdam 24 januari 1986, Prg. 1986, p. 2462), blijkt deze tolerante houding thans ver te zoeken. Daarbij is het niet zozeer de intolerantie van de werkgever, maar de onverdraagzaamheid van collega-werknemers die de werkgever dwingt over te gaan tot religieneutrale werkplaatsen. En dan wordt precies het tegenovergestelde bereikt van wat de antidiscriminatiewetgeving beoogde te bewerkstelligen. Het onverkort en zonder concessie uitoefenen van de belijdenisvrijheid kan als boemerangeffect hebben dat straks helemaal geen uiting aan het geloof mag worden gegeven. Indien men de belijdenisvrijheid als een hoog goed beschouwt, dan dient men te waken voor verregaande opkomst van religieneutrale (werk)omgevingen. Wederzijdse verdraagzaamheid lijkt daarbij geboden. 7. De impact van het onderhavige arrest was in christelijke kringen groot. De Tweede Kamerleden van de CU droegen bij hun beëdiging zelfs demonstratief een kruisje. Daarbij bekroop ook bij anderen het gevoel dat deze uitspraak toch haaks lijkt te staan op eerdere rechtspraak. Denk bijvoorbeeld aan de hotelmedewerker die als religieuze Sikh de ‘vijf k’s’ eerbiedigt (ongeknipte haren en baard, kam in het haar en tulband, dolk, armband en speciale broek onder kleding). Volgens de CGB moest de werkgever dit alles maar toestaan. Toch is enige relativering op haar plaats. De GVB-zaak moet in de specifieke omstandigheden van het geval worden geplaatst. Van groot belang daarbij is bijvoorbeeld dat werknemer wel een kruis mocht dragen aan een armband, ring of oorbel. Bij dit alles stelde het GVB zich ook nog eens als een zeer goed werkgever op. Hij begeleidde de werknemer in zijn ‘religieuze worsteling’ en bood zelfs aan alternatieve crucifixen (op ring of armband) vorm te geven. Ten slotte werd het de werknemer niet verboden een crucifix te dragen, maar werd enkel verboden dit zichtbaar op het uniform te dragen. De berichtgeving in de media dat het dragen van een kruis voortaan verboden is, is dan ook onjuist. Omdat de werknemer de hem geboden alternatieven van de hand had gewezen, werd hij in het ongelijk gesteld. Hij zal derhalve zijn (figuurlijke) kruis moeten dragen.

63

Kennelijk onredelijk ontslag


De ontslagen werknemer en (misbruik van) faillissementsrecht: einde oefening? Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Rechtbank ’s-Gravenhage 6 april 2010 10/5 F, LJN BM0573 Kennelijk onredelijk ontslag – Gevolgencriterium – bedrijfseconomische – omstandigheden (681 lid 2 sub b BW) Artikelen: 40 Fw, 68 Fw en 7:681 BW Commentaar: G.W. van der Voet Samenvatting Machtiging rechter-commissaris tot opzegging arbeidsovereenkomst door curator vernietigd wegens kennelijk onredelijk ontslag. Toetsing aan Van Gelder Papier-arrest De curator van Inge Been- En Ondermode heeft op 24 februari 2010 de rechter-commissaris (R-C) verzocht machtiging te verlenen de arbeidsovereenkomsten met drie werknemers op te zeggen en aan werkneemster een boedelvordering te voldoen van een vergoeding ad € 29.840 wegens kennelijk onredelijk ontslag. De R-C heeft de machtigingen verleend, maar de goedkeuring met betrekking tot de vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag onthouden wegens strijdigheid met de wet. Werkneemster is tijdig tegen de beschikking van de R-C in beroep gekomen. Werkneemster heeft verzocht de beschikking van de R-C te vernietigen omdat de opzegging van haar arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. De rechtbank oordeelt als volgt. De Hoge Raad heeft in het Van Gelder Papier-arrest (HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662) voorop gesteld dat de regeling van artikel 40 Fw een afweging inhoudt tussen de belangen van de boedel en die van de werknemer, maar dat deze regeling niet uitsluit dat onder bijzondere omstandigheden een overeenkomstig dit artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt in de zin van (nu) artikel 7:681 BW. De rechtbank is van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van zulke bijzondere omstandigheden waardoor het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Werkneemster is 60 jaar en heeft ruim 21 jaar voor Inge Been- en Ondermode gewerkt. Daarbij komt dat de eigen aangifte van het faillissement vooral is bedoeld om ontslagvergoedingen te omzeilen. Volgt vernietiging machtiging R-C. Commentaar 1. In het faillissement van Inge Been- En Ondermode B.V. wordt een door de rechter-commissaris (R-C) afgegeven machtiging van de curator tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met de betrokken werkneemster – die is vereist op grond van art. 68 lid 2 jo. art. 40 Fw – door de sector civiel van de Rechtbank Den Haag vernietigd. De vernietiging volgde nadat de werkneemster hoger beroep tegen de machtiging had ingesteld op grond van art. 67 lid 1 Fw. 2. Als de curator een arbeidsovereenkomst opzegt, dient hij de werknemer – op straffe van vernietigbaarheid van de opzegging – expliciet op deze beroepsmogelijkheid te wijzen (art. 67 lid 2 Fw). De werknemer heeft vervolgens (slechts) vijf dagen de tijd om zich door middel van een verzoekschrift tot de rechtbank te wenden. Hoewel de werkneemster zich daarbij in de onderhavige zaak liet bijstaan door een advocaat,

67


is dit niet wettelijk verplicht: de werknemer kan zich ook zelfstandig tot de rechtbank wenden (art. 5 lid 2 Fw). 3. Indien de machtiging van de R-C door de rechtbank wordt vernietigd – zoals in de onderhavige zaak het geval was – komt deze met terugwerkende kracht te vervallen. De opzegging is in dat geval wegens het ontbreken van de machtiging van de R-C vernietigbaar op grond van art. 72 lid 2 Fw. Het beroep op de vernietigbaarheid kan door de werknemer worden gedaan door middel van een buitengerechtelijke verklaring, hetgeen uiterlijk binnen vijf dagen na de opzegging dient te gebeuren. Omdat deze vijfdaagse termijn na de vernietiging door de rechtbank van de machtiging door de R-C (ruimschoots) zal zijn verstreken, is het van belang dat een werknemer die hoger beroep instelt tegen de machtiging van de R-C, gelijktijdig met dit hoger beroep al een voorwaardelijk beroep doet op de vernietigbaarheid van de opzegging (namelijk onder de voorwaarde dat de machtiging in hoger beroep door de rechtbank zal worden vernietigd). Hoewel de onderhavige uitspraak hierover niets meldt, mag ervan worden uitgegaan dat de (advocaat van de) betrokken werkneemster op de zojuist omschreven wijze heeft gehandeld. Centraal staat echter de vraag waarom zij hoger beroep instelde tegen de machtiging van de R-C. Daarvoor is het allereerst van belang om kennis te nemen van hetgeen aan het afgeven van de machtiging door de R-C voorafging. 4. Het ging in casu om een werkneemster met een leeftijd van 60 jaar die reeds 21 jaar bij de gefailleerde in dienst was. Indien haar werkgeefster haar op de reguliere wijze – buiten een faillissement om – had willen ontslaan, dan was dit ontslag zonder het toekennen van een ontslagvergoeding vermoedelijk kennelijk onredelijk geweest, omdat de gevolgen van het ontslag voor deze werkneemster in de gegeven omstandigheden, zonder het treffen van een financiële voorziening te ernstig voor haar zouden zijn geweest (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Aannemelijk werd in deze zaak voorts dat de eigen aangifte van het faillissement door deze werkgeefster ex art. 1 lid 1 Fw slechts ten doel had betaling van een ontslagvergoeding aan deze werkneemster te voorkomen. Zo had de directeur-grootaandeelhouder de werkneemster bij brief van 9 december 2009 meegedeeld dat het faillissement zou worden aangevraagd, als zij niet akkoord zou gaan met de eerder aangeboden ontslagregeling. Toen de werkneemster met de aangeboden regeling niet akkoord ging, werd daadwerkelijk het faillissement door haar werkgeefster aangevraagd. De directeur-grootaandeelhouder heeft vanuit het faillissement voorts de gehele onderneming van de gefailleerde overgenomen, en alle werknemers – op de betrokken werkneemster na – in dienst genomen. De bevoegdheid om het eigen faillissementsrecht aan te vragen werd kortom gebruikt met het vooropgezette doel de ontslagbescherming van deze werkneemster te omzeilen, in welk geval volgens vaste jurisprudentie sprake is van misbruik van faillissementsrecht (HR 29 juni 2001, JOR 2001/169 (MTW/FNV) en HR 28 mei 2004, LJN AP0084 (Digicolor)). In die zin vertoont de onderhavige situatie sterke gelijkenis met de situatie in de zaak Digicolor waarin het eveneens ging om een enkele werknemer (Van Gorp) die aan het eind van de rit – nadat eerst was geprobeerd op een goedkope wijze buiten faillissement om van hem af te komen – door zijn werkgeefster was ‘beentje gelicht’, door het faillissement aan te vragen, hem zonder vergoeding door de curator te laten ontslaan, om de onderneming vervolgens op de oude wijze – alleen dan zonder de werknemer – via een doorstart voort te zetten. Vaak speelt de directeur-grootaandeelhouder in zulke zaken voorafgaand aan het faillissement een krachtige sturende rol en duikt hij na de faillietverklaring veelal op als ‘spin in het web’ van de doorstart, zo merkt Schaik op naar aanleiding van zijn uitvoerige analyse van de jurisprudentie op het gebied van misbruik van faillissementsrecht (P.R.W. Schaink, ‘Faillissement’, par. C.5.3, in: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010). 5. De werkneemster liet het er in de onderhavige zaak echter niet bij zitten en startte een verzetprocedure tegen de faillietverklaring op grond van art. 10 Fw. Indien deze verzetsprocedure zou hebben geresulteerd

68


in een vernietiging van het faillissement, dan zou dit tot gevolg hebben gehad dat een eventueel reeds door de curator gegeven ontslag, met terugwerkende kracht zou zijn beheerst door de gewone regels van het ontslagrecht (art. 13a Fw). Vernietiging van het ontslag op grond van het ontbreken van toestemming van het UWV WERKbedrijf ex art. 6 lid 2 BBA had dan bijvoorbeeld tot de mogelijkheden behoord. Zo ver kwam het in casu echter niet, omdat de werkneemster haar verzoekschrift had ingetrokken nadat de curator haar een ontslagvergoeding in het vooruitzicht had gesteld. 6. Dat de curator inderdaad van plan was een ontslagvergoeding aan de werkneemster te betalen, blijkt uit het feit dat hij aan de R-C niet alleen machtiging vraagt voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster, maar tevens voor het aan haar als boedelvordering voldoen van een vergoeding van € 29.840 ter voorkoming van een kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW (in de beschikking staat wegens kennelijk onredelijk ontslag, maar dit is vermoedelijk een verschrijving, aangezien voor de opzeggingshandeling nog geen sprake kan zijn van een kennelijk onredelijk ontslag). Het is opmerkelijk dat de curator een machtiging vraagt aan de R-C voor het betalen van de ontslagvergoeding, aangezien hij dat op grond van art. 68 lid 2 Fw niet verplicht is. Omdat het betalen van een ontslagvergoeding bij een ontslag tijdens faillissement ongebruikelijk is en de R-C een algemene toezichthoudende taak heeft ten aanzien van het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator (art. 64 Fw), heeft de curator dit voornemen kennelijk eigener beweging aan de R-C voorgelegd. 7. Opvallend is dan dat de R-C vervolgens wel een machtiging verleent voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar zijn goedkeuring voor het betalen van de ontslagvergoeding onthoudt, omdat dit in strijd zou zijn met de wet. Waarom de R-C dit in strijd acht met wet wordt niet expliciet in de beschikking vermeld. De curator heeft de werkneemster vervolgens, tegen de bij haar gewekte verwachtingen in, zonder ontslagvergoeding ontslagen. 8. De rechtbank onderzocht in het door de werkneemster daarop tegen de machtiging van de R-C ingestelde hoger beroep, of de R-C deze in de gegeven omstandigheden had mogen afgeven. De rechtbank acht het belang van de boedel daarbij leidend, zij het dat daarbij het belang van werkneemster bij behoud van haar werkgelegenheid mede in aanmerking dient te worden genomen (r.o. 2.2). De curator meent daarentegen dat voor een dergelijke belangenafweging geen plaats is, nu vaststaat dat de boedel niet is gebaat bij de voortzetting van het dienstverband en beroept zich daarbij op het arrest Van Gelder Papier (HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662). De vraag is dus of de rechtbank hier een juist toetsingscriterium heeft gehanteerd. Hetzelfde criterium werd overigens eerder al door deze rechtbank gehanteerd (zie Rechtbank Den Haag 12 november 2002, JOR 2003/26). Ook werd eerder al een vergelijkbaar (en zelfs nog iets ruimer) criterium gehanteerd, waarbij werd getoetst aan de vraag of het ontslag ongegrond en/of onredelijk was (zie Rechtbank Den Haag 24 april 2003, JOR 2003/214). Op deze uitspraak werd kritiek geuit door annotator Loesberg, die meent dat een minder zware toetsingsnorm zou moeten worden gehanteerd. Loesberg beroept zich daarbij – evenals de curator in de onderhavige zaak – op het arrest Van Gelder Papier, waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de curator de arbeidsovereenkomst met de werknemer kan opzeggen, indien voortzetting van het dienstverband niet in het belang is van de boedel. Daaruit leidt Loesberg af dat de R-C slechts mag toetsen of het ontslag in het belang in de boedel is. Ditzelfde geldt ook voor de rechtbank in appèl. Dit (veel engere) toetsingscriterium wordt in de praktijk regelmatig toegepast (zie o.a. Rechtbank Den Bosch 22 februari 2004, JOR 2005/108), hetgeen tot gevolg heeft dat machtigingen voor opzeggingen vrijwel automatisch worden verleend en dat zij in appèl zelden worden vernietigd. 9. Mede in dat licht bezien is het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak opvallend. De rechtbank neemt – mijns inziens overigens terecht – aan dat het Van Gelder Papier-arrest wel degelijk ruimte laat

69


voor een afweging van het belang van de boedel enerzijds, tegen het belang van de betrokken werkneemster anderzijds. In het bedoelde arrest stelt de Hoge Raad weliswaar voorop dat aan de regeling van art. 40 Fw – dat het recht op loon van de werknemer over de opzegtermijn kwalificeert als boelschuld – al een afweging tussen het belang van de werknemers en het belang de (overige) crediteuren ten grondslag ligt. Dit laat echter onverlet dat de Hoge Raad in het Van Gelder Papier-arrest tevens heeft geoordeeld dat deze regeling niet uitsluit dat onder bijzondere omstandigheden een overeenkomstig art. 40 Fw door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. De Hoge Raad dacht daarbij echter met name aan de situatie waarin een curator die slechts een deel van de werknemers ontslaat, daarbij een kennelijk onredelijke (bijvoorbeeld een discriminerende) selectiemaatstaf hanteert. Hoewel van een discriminerende selectiemaatstaf in casu geen sprake was, achtte de rechtbank het ontslag van de werkneemster, gezien het ontbreken van een ontslagvergoeding en de overige bijzondere omstandigheden van het geval (zoals het gemaakt misbruik van faillissementsrecht), kennelijk onredelijk in de zin van art. 7:681 BW. De R-C had voor zo’n ontslag geen machtiging mogen verlenen, om welke reden deze machtiging door de rechtbank wordt vernietigd. 10. Het onderhavige oordeel van de Haagse rechtbank is niet alleen bijzonder vanwege de aangelegde toetsingsmaatstaf, maar tevens vanwege het feit dat in eerdere, vergelijkbare (vermeende) gevallen van misbruik van faillissementsrecht, door de appèlinstantie werd geoordeeld dat de beroepsprocedure ex art. 67 lid 2 Fw niet de aangewezen weg was, maar dat in die zaken de verzetprocedure (ex art. 10 Fw) of de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (ex art. 7:681 BW) diende te worden gevolgd (zie Rechtbank Den Haag 12 november 2002, JOR 2003/26 respectievelijk Rechtbank Breda 12 november 2002, JOR 2003/179). Dat de rechtbank in deze zaak anders oordeelde en overging tot vernietiging van de machtiging van de R-C, houdt verband met de bijzondere concrete omstandigheden van het geval. In deze zaak was namelijk ten tijde van het vragen van de machtiging aan de R-C voor alle partijen al duidelijk dat het faillissement was aangevraagd om de ontslagbescherming van de werkneemster te omzeilen, zodat er geen afzonderlijke verzetprocedure behoefde te worden gevoerd om tot deze vaststelling te komen. Vernietiging van de machtiging zou voorts niet leiden tot benadeling van andere crediteuren, afgezien van de directeur-grootaandeelhouder, die als enige een vordering van enige betekenis had ingediend in het faillissement (anders was de situatie in bijvoorbeeld Rechtbank Breda 12 november 2002, JOR 2003/179), zodat het voeren van een procedure ex art. 7:681 BW om binnen die procedure alle belangen goed in kaart te kunnen brengen, evenmin noodzakelijk was. 11. Geconcludeerd kan worden dat de vernietiging van de machtiging van de R-C niet in strijd is met het Van Gelder Papier-arrest. Integendeel, de vernietiging doet juist recht aan de bescherming die de wetgever de werknemer met de appèlmogelijkheid van art. 67 Fw beoogde te bieden. Zo is in 2002 art. 67 lid 2 Fw samen met art. 72 lid 2 Fw ingevoerd om de positie van de werknemer te versterken, met name met het oog op voorkoming van misbruik van faillissementsrecht (Wet van 18 april 2002, Stb. 215 tot implementatie van richtlijn 98/50/EG). De R-C zal in zulke gevallen machtiging voor de opzegging van het dienstverband van de werknemers dienen te weigeren, of slechts een voorwaardelijke machtiging dienen af te geven (waarbij kan worden gedacht aan voorwaarden als van het hanteren van het reguliere afspiegelingsbeginsel, het betalen van een reguliere ontslagvergoeding et cetera). Nu de huidige Faillissementswet de arbeidsrechtelijke bescherming tijdens faillissement maar zeer summier regelt en het Voorontwerp Insolventierecht – dat deze arbeidsrechtelijke bescherming beoogt uit te breiden – zich nog altijd ‘in de ijskast bevindt’, is de werknemer voor deze bescherming sterk afhankelijk van de alertheid, creativiteit en daadkracht van advocaten en rechters. De onderhavige zaak vormt daar een mooi voorbeeld van. Het is wenselijk dat de daarmee ingezette koers navolging krijgt, om te voorkomen dat misbruik van faillissementsrecht loont.

70


Gezichtspunten bij kennelijk onredelijk ontslag: a long and winding road Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Gerechtshof Arnhem 16 maart 2010 200.018.207/01, LJN BL7914 Kennelijk onredelijk ontslag – Gevolgencriterium – bedrijfseconomische omstandigheden (7:681 lid 2 sub b BW) Kennelijk onredelijk ontslag – Voorgewende of valse reden (7:681 lid 2 sub a BW) Artikelen: 7:681 BW Commentaar: W.L. Roozendaal Samenvatting Ontslag gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer met eenzijdig arbeidsverleden en 12 jaar goede dienst, niet kennelijk onredelijk. Toetsing aan gezichtspunten XYZ-arresten Werknemer (37 jaar) is van 28 april 1994 tot 1 februari 2007 in dienst geweest van werkgever, laatstelijk in de functie van monteur. Op 12 september 2006 heeft werkgever bij het CWI op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning aangevraagd voor zes van zijn werknemers, onder wie werknemer. De arbeidsovereenkomst is met toestemming van het CWI tegen 1 februari 2007 opgezegd. Werknemer heeft vervolgens schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. Daarbij stelt werknemer dat werkgever ten onrechte geen afvloeiingsregeling heeft willen treffen. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, omdat werknemer niet zou hebben voldaan aan zijn stelplicht. Het hof oordeelt als volgt. Anders dan werknemer, acht het hof geen sprake van een voorgewende of valse reden. Daarnaast is ook niet gebleken dat het anciënniteitsbeginsel onjuist is toegepast. Derhalve resteert het door werknemer aangevoerde gevolgencriterium. Eerst dient de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Eerst indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk (HR 27 november 2009, LJN BJ6596). Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, toetst het hof aan de gezichtspunten uit de XYZ-formule. Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat ondanks het dienstverband van ruim twaalf jaar, het eenzijdige arbeidsverleden, de slechte positie op de arbeidsmarkt en het inkomstenverlies van werknemer, het ontslag niet kennelijk onredelijk kan worden geoordeeld. Het enkele feit dat werknemer getroffen is door de opzegging en financieel nadeel lijdt, betekent nog niet dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij de opzegging, nu werkgever wegens zijn financiële situatie wel gedwongen was een reorganisatie door te voeren en niet gebleken is dat werkgever in staat was enige afvloeiingsregeling te treffen. Volgt bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter. Commentaar 1. Het ging in deze zaak om een bedrijfseconomisch ontslag van een 34-jarige monteur met een twaalfjarig dienstverband en een arbeidsongeschiktheidsverleden. Hij vorderde in eerste aanleg een vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging op grond van het zogeheten gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW), in hoger beroep aangevuld met een beroep op een valse reden (art. 7:681 lid 2 sub a BW).

71


Al in eerste aanleg werd geoordeeld dat hij onvoldoende had gesteld voor toewijzing van zijn vordering. Dit oordeel wordt door het hof bevestigd na een inventarisatie van relevante gezichtspunten en een oordeel over die gezichtspunten. Het gebruik door het hof van een lange lijst gezichtspunten vormt de aanleiding voor deze noot. 2. Zoals bekend is in de loop van 2008 en 2009 door diverse gerechtshoven getracht meer uniformering, rechtszekerheid en – ook niet onbelangrijk – gemak voor de rechterlijke macht te bereiken bij de toepassing van art. 7:681 BW door het introduceren van formules die afgeleid waren van de kantonrechtersformule bij ontbindingszaken (de ABC × 0,7-formule en de XYZ-formule; zie hierover o.a. het commentaar van Van der Voet op deze site, en A.R. Houweling en G.W. van der Voet, TAP 2009/1 en P.W.H.M. Willems, TAP 2009/6). De Hoge Raad ziet echter geen heil in het gebruiken van formules bij de toepassing van art. 7:681 BW (HR 27 november 2009, LJN BJ6596, Van der Grijp/Stam). Dat geldt ook voor het toepassen van een formule voor de enkele begroting van de vergoeding, nadat de kennelijke onredelijkheid van het ontslag met een inventarisatie van de omstandigheden van het geval is vastgesteld (HR 12 februari 2010, LJN BK4472, Rutten/Breed. Vgl. over deze uitspraken onder andere de commentaren van Hoogeveen, Houweling en Van der Voet op deze site). 3. Hoe moet het dan wel? De Hoge Raad heeft zich hierover tot nu toe kort samengevat als volgt uitgelaten. Voor de vraag of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging en voor de begroting van de vergoeding, zijn alle omstandigheden van het geval relevant (HR 3 december 2004, JAR 2005/30; HR 15 februari 2008, JAR 2008/76). De rechter heeft een grote mate van vrijheid bij de begroting van de schade als gevolg van een dergelijk ontslag, maar dient zich steeds nauwkeurig rekenschap te geven en verantwoording af te leggen van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen (Rutten/Breed, r.o. 3.5.6, geparafraseerd). Denkbaar is dat rechters een zekere harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden (Van der Grijp/Stam, r.o. 4.6). 4. De door het Hof Arnhem gebruikte aanpak voor de vraag of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging in de onderhavige uitspraak is het gebruik van een lijst met gezichtspunten. Deze methode werd eerder ook al toegepast in een uitspraak waarin de XYZ-formule werd toegepast (Hof Arnhem 7 juli 2009, LJN BJ1688). Het noemen van gezichtspunten heeft in ieder geval een schijn van concretisering, in de vorm van het afvinken van een lijstje. Probleemloos is dit echter niet. Ten eerste: de gezichtspunten werken alleen voor de vraag of er een kennelijk onredelijke opzegging is. Een bedrag rolt er niet uit. Ten tweede: het lijstje is wel erg lang. Ik tel in de uitspraak van het hof ruim twintig gezichtspunten die op een vrij willekeurige manier lijken te zijn gerangschikt onder de kopjes ‘algemeen’, ‘ander (passend) werk’, ‘financiële gevolgen van de opzegging’ en ‘getroffen financiële voorziening’. 5. De gezichtspunten worden uiteindelijk niet één voor één besproken en afgevinkt. We hadden ze wellicht niet gemist als het hof ze had weggelaten. Wat het hof ermee doet is, in de woorden van Van der Voet, veeleer ze gebruiken als een soort impressionistische inspiratiebron (vgl. haar commentaar op deze site bij Rutten/Breed). Zonder afbreuk te willen doen aan het belang van de gezichtspunten, zou ik willen betogen dat de opsomming van gezichtspunten op een werkbaarder manier kan worden samengevat. Het helpt daarvoor te bedenken welke vragen beantwoord worden met behulp van de gezichtspunten. Met andere woorden, waarom zijn die ruim twintig gezichtspunten relevant? 6. Voorafgaand daaraan kan men zich afvragen, waarom er recht is op een ontslagvergoeding. Een zeer globaal antwoord op die vraag luidt als volgt. Voor de vraag of ontslag in de rede ligt zijn twee factoren

72


essentieel: is er nog voldoende vertrouwen tussen partijen, en is er nog werk. Het onderzoek naar deze twee factoren heb ik eerder benoemd als de continuïteitstoets: de vraag of het zin heeft de samenwerking voort te zetten (zie mijn artikel ‘Gezichtspunten bij ontslag: verwijtbaarheid, proportionaliteit en continuïteit’ in ArA 2010/3). Als het antwoord op minstens een van beide vragen nee is, wordt vermoedelijk doorgaans ontslag verleend door het UWV of door de ontbindingsrechter. Dan kan de vraag rijzen of een ontslagvergoeding moet worden toegekend. Anders gesteld kan het praktisch gezien in de rede liggen ontslag te verlenen, omdat vertrouwen en/of werk ontbreken. Toch kan die praktisch gezien onafwendbare uitkomst ‘onbillijk’ of, in de woorden van de wetgever, kennelijk onredelijk zijn. Die onbillijkheid kan worden gecompenseerd met een vergoeding. Wanneer is er sprake van onbillijkheid? Deze vraag kan worden beantwoord door middel van wat ik de proportionaliteitstoets heb genoemd. Een ontslag kan onbillijk zijn vanwege een disproportionaliteit tussen de bij het geval betrokken belangen en omstandigheden aan de kant van de werknemer ten opzichte van de belangen en omstandigheden aan de kant van de werkgever. Die afweging is in wisselende bewoordingen zowel terug te vinden in de Aanbevelingen van de kring van de kantonrechters, met name in de C-factor, en in het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 sub b BW. 7. In de proportionaliteitstoets worden de bij het geval betrokken belangen en omstandigheden dus afgewogen. Voor die toets is het lijstje van gezichtspunten van belang. Hoe kan die toets van gezichtspunten nu handzamer worden samengevat? Mijns inziens kunnen twee hoofdcategorieën van afwegingen worden onderscheiden, namelijk de afweging van ‘verwijten’ over en weer en de afweging van ‘belangen’ over en weer. Met verwijten bedoel ik de aan de werkgever of de werknemer verwijtbare of toerekenbare omstandigheden die hebben gemaakt dat werk of vertrouwen ontbreken, zodat er aanleiding was voor ontslag. Met belangen doel ik op omstandigheden die maken dat het ontslag noodzakelijk was voor de werkgever enerzijds, ofwel dat het behoud van de baan voor de werknemer zwaarwichtig was zodat het ontslag (te) ingrijpend is anderzijds. In de kantonrechtersformule speelt de afweging van verwijten in de door mij bedoelde ruime zin een grote rol in de C-factor (zie aanbeveling 3.4.3). Bij kennelijk onredelijke opzegging speelt de afweging van belangen een grotere rol vanwege het gevolgencriterium. Dit verschil tussen de afweging voor het vaststellen van een vergoeding in ontbindingszaken en kennelijkonredelijke-opzeggingzaken blijkt overigens ook uit onderzoek in opdracht van het ministerie van SZW naar een grote steekproef van ongepubliceerde uitspraken en beschikkingen (M. von Bergh e.a., Ontslagzaken via de kantonrechter, Tilburg: IVA september 2009, p. 26 en 43). Dat neemt niet weg dat ook het afwegen van verwijten een rol speelt bij kennelijk-onredelijke-opzeggingzaken. 8. Hieronder heb ik de gezichtspunten van het Hof Arnhem gerangschikt volgens deze indeling. Schuin gedrukt zijn toegevoegd de vragen ter beantwoording waarvan de gezichtspunten volgens mij een rol spelen, alsmede uitleg of aanvullingen van gezichtspunten. A. Verwijten 1. Is de opzeggingsgrond toerekenbaar of verwijtbaar aan werkgever of werknemer? - opzeggingsgrond in risicosfeer werkgever/werknemer (en de vraag hoe verwijtbaar die omstandigheid is); - de relatie tussen eventuele arbeidsongeschiktheid en het werk; - de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid. 2. Bij toerekening aan de werknemer, is de opzeggingsgrond toereikend, ook afgewogen tegen de staat van dienst van de werknemer? - duur van het dienstverband; - de wijze van functioneren van de werknemer. 3. Hebben werkgever dan wel werknemer voldoende gedaan om ontslag te voorkomen?

73


- in geval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag; - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing); - flexibiliteit van de werkgever/werknemer; - de opstelling van de werkgever ten aanzien van eventuele arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie; - de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie. B. Belangen 1. Wat waren de belangen van de werkgever bij het ontslag? Zie hiervoor ook de gezichtspunten bij A. op grond waarvan het gewicht van de opzeggingsgrond wordt beoordeeld. - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; - financiële positie van de werkgever; - de aard, de duur en de mate van eventuele arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel). 2. Wat waren de belangen van de werknemer bij het behoud van zijn baan, c.q. hoe ingrijpend is het ontslag voor hem, mede gelet op reeds getroffen voorzieningen? – duur van het dienstverband (hoe langer hoe ingrijpender een ontslag); - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband (hoe ouder hoe moeilijker het vinden van een nieuwe baan); - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen (verlies loopbaanvooruitzichten); - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen); - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade; - reeds aangeboden/betaalde vergoeding; - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad); - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn (equivalent van vergoeding); - de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid). 9. Mijns inziens is de essentie van de afweging bij kennelijk onredelijke opzegging gelegen in het stellen van de schuingedrukte vragen, en vervolgens het afwegen van de antwoorden in onderlinge samenhang. Kort samengevat kan een opzegging kennelijk onredelijk zijn als er meer te verwijten valt aan de werkgever dan aan de werknemer, of als het belang van de werkgever om de werknemer te ontslaan minder zwaar weegt dan het belang van de werknemer bij het behoud van zijn baan, of allebei. Het gaat dus om de afweging van vier factoren in hun onderlinge samenhang. 10. Ik kan mij voorstellen dat met deze indeling iets gerichter kan worden gewerkt met de veelheid aan gezichtspunten. Een ontslagvergoeding rolt er echter nog niet uit. Daar kwam het Hof Arnhem in dit geval ook niet aan toe, omdat er volgens het hof geen sprake was van kennelijke onredelijkheid. Hoe de begroting van kennelijk-onredelijke-opzeggingsvergoedingen moet of kan worden ingevuld, is derhalve nog ongewis, behalve dat het gebruiken van eenvoudige formules niet mag. Toch hebben rechters getalsmatige aanknopingspunten nodig, net als advocaten die een vergoeding vragen. Hoe moet ‘onbillijkheid’ in het algemeen, of kennelijke onredelijkheid in dit geval, worden vertaald in geld?

74


11. Het is niet voor het eerst dat deze vraag rijst. Op sommige vergelijkbare gebieden is men al verder in de rechtsvorming. Bijvoorbeeld bij de begroting van vergoedingen voor letselschade gaat al jarenlang een zeker normerend effect uit van de Smartengeldgids, een verzameling van uitspraken met bij bepaald letsel toegekende bedragen (zie hierover ook Hoogeveen en Van der Voet op deze site en M.V.E.E. Jansen, ArbeidsRecht 2010/1). Wie weet staat de Hoge Raad een dergelijke jurisprudentievorming voor ogen bij de vergoeding voor kennelijk onredelijke opzegging. Daarvoor zou nodig zijn dat rechters explicieter zijn in de bedragen die specifieke vormen van kennelijke onredelijkheid beogen te compenseren. 12. De bedoeling van de Hoge Raad zoals ik die lees in Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed, is ten eerste dat rechters overgaan tot het ‘opknippen’ van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag in diverse aspecten daarvan, en het hangen van een prijskaartje aan elk van die aspecten. Hoe dat uitpakt, zal pas kunnen blijken uit een stroom van jurisprudentie. In afwachting daarvan is echter denkbaar dat her en der in het Nederlandse recht of elders, aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het vertalen van immateriële belangen, verplichtingen of behoeftes, in financiële aanspraken. Ik noem een paar aanknopingspunten die bij mij opkomen. Voor zover de kennelijke onredelijkheid ligt in het verlies van inkomen, kan worden aangeknoopt bij de aanvulling van WW-rechten. Voor zover de kennelijke onredelijkheid ligt in het verlies van loopbaanvooruitzichten, kan worden aangeknoopt bij de kosten van loopbaanbegeleidingstrajecten. Voor zover de kennelijke onredelijkheid ligt in het ontlopen van reintegratieverplichtingen inzake een zieke werknemer, kan worden aangeknoopt bij de instrumenten in het arbeidsrecht en de sociale zekerheid waarmee de werkgever financieel geprikkeld wordt om die verplichtingen na te komen als het dienstverband voortduurt (premieverhoging, loondoorbetaling gedurende een bepaalde periode). 13. Een lastige categorie van te begroten ‘schade’ is die waarin een vergoeding mede is gebaseerd op het feit dat een werkgever dwingendrechtelijke wetgeving op verwijtbare wijze heeft willen ontduiken. Voor zover de rechter de verplichting om een vergoeding te betalen op deze manier wil inzetten als ‘poena privata’, kan de vergoeding niet alleen gebaseerd zijn op de concrete omstandigheden van de betreffende werknemer, zoals diens ‘schade’. Het gaat dan immers mede om het meer algemene belang van handhaving van de betreffende wetgeving. Toch moeten ook hier aanknopingspunten gezocht worden. Voor zover de kennelijke onredelijkheid ligt in verwijten aan de werkgever inzake het schenden van grondrechten (bijvoorbeeld discriminatie), kan worden geïnventariseerd welke vergoedingen daar zoal elders in het recht of in Europese landen voor toegekend worden. Uit de Smartengeldgids kan alvast worden opgemaakt dat het smartengeld bij schending van fundamentele rechten meestal tussen de € 1000 en € 3000 beloopt, met uitschieters naar boven van € 6000 bij zeer ernstige gevallen (vgl. Ti Hanh Nguyen, ‘Voorwaarden voor smartengeld bij schending fundamentele rechten zonder letsel’, NJB 2009, 1408). Omdat dergelijke bedragen misschien te laag zijn om een daadwerkelijke prikkel tot naleving van deze verplichtingen te vormen (zoals het Hof van Justitie vergt), zou dat in het arbeidsrecht hoger kunnen zijn. Ook kan mijns inziens worden bezien of er toch nog formules bruikbaar kunnen zijn voor schending van typisch Nederlandse arbeidsrechtelijke verplichtingen, zoals het negeren van het BBA. De ontslagvergoeding bij ontbinding ziet volgens sommigen immers deels op de afkoop van ontslagbescherming (A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. Amsterdam UvA), 2009, par. 4.10). Natuurlijk mag de kantonrechter niet meer volstaan met de toepassing van een formule voor alle aspecten van de kennelijke onredelijkheid tegelijk, maar wellicht is het wel aanvaardbaar voor een enkel deelaspect van de kennelijke onredelijkheid. Ook Buijs pleit voor een zekere handhaving van de reflexwerking van de kantonrechtersformule (zie D.J. Buijs, TRA 2010/1, nr. 4). In mijn ogen is dat met name aanvaardbaar ingeval de handhaving van arbeidsrechtelijke ontslagbescherming daarmee wordt gediend.

75


14. Vergoedingen kunnen door de rechter kortom gemotiveerd worden door eerst de deelaspecten van kennelijke onredelijkheid in een gegeven geval uit te lichten en op een bepaalde min of meer gestandaardiseerde waarde te zetten. Die waarde moet ten tweede echter nog worden ‘gecorrigeerd’ door de mate waarin het ontslag disproportioneel is. Dat is nodig omdat niet alleen de belangen van de werknemer en de verwijten aan de werkgever een rol spelen. Deze moeten immers worden afgewogen tegen de belangen van de werkgever en de verwijten aan de werknemer. Bij deze correctie zou, zoals Van der Voet al voorstelde in haar commentaar, met min of meer gestandaardiseerde percentages gewerkt kunnen worden. Dat kan bijvoorbeeld bij, ik noem maar iets, een vergoeding wegens discriminatoir ontslag door een werkgever in financiële problemen. Daarbij indiceert de verwijtenafweging een bepaalde vergoeding, maar deze kan met een bepaald percentage gecorrigeerd worden vanwege de uitkomst van de belangenafweging. 15. De tweede stap van de correctie maakt duidelijk waarom het vaststellen van de vergoeding geen kwestie kan zijn van louter een inventarisatie van feiten en omstandigheden van de werknemer en het hangen van een ‘concreet’ dan wel een ‘abstract’ te begroten prijskaartje daaraan. Het probleem bij de begroting van de vergoeding is niet alleen dat de ‘schade’ van de werknemer zowel materieel als immaterieel kan zijn. Het probleem is vooral dat het niet alleen gaat om de verwijtbaarheid van de werkgever of de omstandigheden van de werknemer, maar om de onderlinge normatieve afweging tussen de verwijtbaarheid en/of omstandigheden van de werknemer en de werkgever, in de maatschappelijke context van de arbeidsrelatie. Daarmee is deze begroting als het ware een kruising tussen de ‘normale’ begroting van schade als gevolg van bijvoorbeeld wanprestatie, die wordt gebaseerd op art. 6:97 e.v. BW en de vergoeding zoals die wordt verleend bij opzegging van duurovereenkomsten, die wordt gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW; zie over dit aspect R. Cremers, ‘Een vergoeding bij opzegging van een arbeidsovereenkomst?’, NJB 2010/2, die het verwijtbaarheidsaspect dan weer liever negeert), terwijl ten slotte de algemene belangen op grond van art. 3:12 BW daarbij een relatief zwaar gewicht kunnen hebben. 16. Al met al is de ingeslagen weg een groot verschil met de ‘snelweg’ van de kantonrechtersformule of varianten daarvan. Er wordt hiermee een lang en kronkelend pad betreden, waarvan het einde nog lang niet in zicht is. De Beatles klaagden bij het beklimmen van zo’n lang en kronkelig paadje: ‘The wild and windy night, that the rain washed away, has left a pool of tears, crying for the day. Why leave me standing here? Let me know the way.’ 17. Kop op, jongens. Zie het als een uitdaging.

76


De Hoge Raad in Rutten/Breed: geen magisch-realistische, maar een impressionistische benadering bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hoge Raad 12 februari 2010 09/03517, LJN BK4472 Kennelijk onredelijk ontslag – Vergoeding en reflexwerking kantonrechtersformule Artikelen: 7:681 BW Commentaar: G.W. van der Voet Samenvatting XYZ-formule onjuiste maatstaf ter begroting van de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW Werknemer (43 jaar) is in 1990 in dienst getreden van Breed, een rechtspersoon in de zin van de Wet sociale werkvoorziening, in de functie van voorman groen. Breed heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer met toestemming van de CWI per 1 september 2006 opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (vanaf 2003) zonder uitzicht op herstel. Werknemer heeft vervolgens schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd, onder meer met een beroep op het gevolgencriterium. De kantonrechter heeft aan werknemer een schadevergoeding toegekend van € 44.000,=. Het hof heeft op dezelfde grondslag aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, doch de vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 9.000,=. Het hof heeft bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding de zogenoemde XYZ-formule toegepast, met een Z-factor 0,25. Werknemer keert zich in cassatie tegen toepassing van de XYZ-formule als wijze van schadebegroting ex artikel 7:681 BW. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, leidt in het algemeen niet tot een kennelijk onredelijk ontslag. Ook niet in een geval als het onderhavige alwaar sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid. Indien eenmaal is komen vast te staan dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, dan heeft de werknemer recht op een vergoeding. Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, het volgende. De in artikel 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: ‘pleister op de wonde’, Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengt de aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en

77


immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat artikel 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten. De schadevergoeding mag echter niet aan de hand van een algemene formule worden begroot. Het cassatiemiddel inzake de maximering van de vergoeding door de Z-factor (in beginsel op 0,5) treft doel. Eveneens wordt geoordeeld dat het behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden buiten beschouwing laten van bepaalde looncomponenten en dat de hoogte van de vergoeding, bijzondere gevallen daargelaten, wordt gemaximeerd op de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, van een onjuiste rechtstoepassing getuigt. De onderdelen van de cassatiemiddelen treffen echter geen doel voor zover zij ertoe strekken dat de rechter de vergoeding alleen kan bepalen op basis van een concrete en nauwkeurige schadeberekening. Het cassatiemiddel dat toepassing van de X-factor leidt tot ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd, treft evenmin doel. Het aantal dienstjaren en de leeftijd van de benadeelde zijn factoren waarmee de rechter bij de begroting van de schade rekening kan houden. In hoeverre de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat zij individueel moeten worden meegewogen. Dat de rechter daarbij in het algemeen meer gewicht aan deze factoren toekent naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is, is in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het hof heeft in het onderhavige geval voldoende onderkend dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn. Van een verboden algemeen onderscheid naar leeftijd is derhalve reeds daarom geen sprake. Nu de Hoge Raad het gebruik van een formule als door het hof is gebruikt met het oog op de begroting van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag voor het overige als getuigend van een onjuiste rechtsopvatting heeft aangemerkt, behoeft het onderdeel verder geen behandeling. Volgt vernietiging van het arrest. Commentaar 1. In zijn arrest van 12 februari 2010 verwerpt de Hoge Raad de ‘XYZ-formule’ die de gerechtshoven (met uitzondering van het Hof Den Haag) sinds 7 juli 2009 hanteren bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Deze uitspraak lag in de lijn der verwachting, aangezien de Hoge Raad in de zaak Van der Grijp/Stam (HR 27 november 2009; LJN BJ6596) eerder al de ‘Haagse formule’ verwierp. In laatstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad dat de rechter zich bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding niet mag laten leiden door een algemene formule, maar steeds dient uit te gaan van de concrete omstandigheden van het geval. De rechtspraktijk leek met deze uitspraak te zijn teruggekeerd in de rechtsonzekere situatie van voor 14 oktober 2008 (van ‘redeloosheid, radeloosheid en reddeloosheid’), toen het Hof Den Haag de rechtspraktijk als eerste verraste met een kennelijkonredelijkontslagformule. In de literatuur riep het arrest Van der Grijp/Stam dan ook de nodige vragen op (zie alleen al het commentaar van Houweling van 12 december 2009 en van Hoogeveen van 28 januari 2010 op deze website). In het arrest Rutten/Breed lijkt de Hoge Raad notie van deze kritiek te hebben genomen. Er volgt in dit arrest althans een nadere toelichting op de wijze waarop de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dan wél dient te worden begroot. 2. De Hoge Raad begint met aan te geven dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding een bijzonder karakter heeft (r.o. 3.5.5). Deze dient de benadeelde een ‘zekere mate van genoegdoening’ te

78


bieden en kan in die zin worden beschouwd als een ‘pleister op de wonde’ (vgl. Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30). 3. De vraag die naar aanleiding van deze eerste overweging direct al rijst, is waar precies genoegdoening voor moet worden geboden. Op welke ‘wonde’ – om in de terminologie van de Hoge Raad en de wetgever te blijven – dient een ‘pleister’ te worden geplakt? Gegeven het feit dat – zoals A-G Spier terecht stelt – de arbeidsovereenkomst geen levenslange inkomensverzekering is (overweging 4.4 sub a), zal het feit dat de werknemer kennelijk onredelijk is ontslagen er niet toe leiden dat de werkgever alle door het ontslag geleden schade dient te vergoeden (dit is slechts anders in de situatie waarin de werkgever – gezien de omstandigheden van het geval – in het geheel niet tot het ontslag van de betrokken werknemer had mogen overgaan (zie ook M.V.E.E. Jansen, ‘De Hoge Raad zet koers uit bij kennelijk onredelijk ontslag’, Arbeidsrecht 2010/1, p. 6). De werkgever dient daarentegen slechts de schade te vergoeden die de werknemer lijdt, doordat de werkgever zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De onredelijkheid zit ’m daarbij in de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van de werkgever bij de opzegging en anderzijds de gevolgen van de opzegging voor de werknemer mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden (art. 7:681 lid 2 sub b BW). De omstandigheden van het geval kunnen met andere woorden dusdanig zijn, dat de werkgever de werknemer niet had mogen ontslaan zonder hem een financiële tegemoetkoming van een zekere omvang te betalen. Cremers spreekt in dit verband over een ‘overgangsvoorziening’ ter ondervanging van (een deel van) de gevolgen van de beëindiging van een duurovereenkomst (R. Cremers, ‘Een vergoeding bij opzegging van een arbeidsovereenkomst?’, NJB 2010, p. 63 en 64). Het ontbreken van deze financiële tegemoetkoming maakt het ontslag in de betreffende omstandigheden kennelijk onredelijk. De schade die de werknemer ten gevolge daarvan lijdt, bestaat uit het ontbreken van de bedoelde tegemoetkoming (de ‘pleister’) in de voor hem nadelige gevolgen van het ontslag (de ‘wonde’). In feite dient de rechter bij een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 7:681 lid 2 sub b BW zichzelf dus allereerst de vraag te stellen of er – gezien alle omstandigheden van het geval – een financiële tegemoetkoming aan de werknemer had behoren te worden betaald en zo ja, wat de omvang van deze tegemoetkoming had behoren te zijn. De vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is en wat de hoogte van de schadevergoeding zou moeten zijn, laten zich vervolgens immers eenvoudig beantwoorden (de geïntegreerde benadering van het Hof Den Haag was dus in feite zo gek nog niet, zij het dat deze benadering niet tot het standaard toekennen van een vergoeding moet leiden). 4. De vraag die vervolgens rijst, is hoe de noodzaak en omvang van deze ‘pleister op de wonde’ precies dient te worden vastgesteld. De Hoge Raad maakt duidelijk dat dit in ieder geval niet dient te gebeuren aan de hand van de hantering van een algemene formule als de XYZ-formule (r.o. 3.6.2). Deze formule leidt namelijk slechts tot een algemene weging van bepaalde factoren, waarbij elementen als een onkostenvergoeding, een auto van de zaak en het werkgeversaandeel in de pensioenpremie en de ziektekostenverzekering volgens de Hoge Raad ten onrechte in beginsel buiten beschouwing worden gelaten (r.o. 3.7). Bovendien verbindt de formule volgens de Hoge Raad ten onrechte een maximum aan de vergoeding en ziet deze ten onrechte slechts op materiële schade (r.o. 3.8). Het probleem van de hantering van een algemene formule zit ’m er dus in feite in, dat deze zich slecht verhoudt tot de ‘alle-omstandighedenvan-het-geval’-benadering van de Hoge Raad. De Hoge Raad wil dat de werkelijke omstandigheden als uitgangspunt worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding en geen abstracte formule. De overgangsvoorziening is met andere woorden een tegemoetkoming in de op het moment van het ingaan van het ontslag daadwerkelijk verwachte nadelige gevolgen voor de werknemer. Begonnen zal dus moeten worden met het begroten van deze daadwerkelijk verwachte materiële en immateriële schade.

79


5. Dat deze schadebegroting nog steeds ‘ex tunc’ dient plaats te vinden, kan worden afgeleid uit de overweging van de Hoge Raad dat de aard van de vergoeding en de wijze van haar begroting door de invoering van het Nieuw BW niet wezenlijk is veranderd (r.o. 3.5.5). Men kan er daarom van uitgaan dat de vaste jurisprudentie van voor de invoering van het NBW – dat de rechter dient uit te gaan van de omstandigheden van het geval ten tijde van de ingang van het ontslag (HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451 (Van Rossom/Van Erp)) en dat nadien intredende omstandigheden slechts in aanmerking mogen worden genomen voor zover zij een aanwijzing opleveren voor wat niet later dan op het tijdstip van het intreden van het ontslag kon worden verwacht (HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd)) – nog steeds van toepassing is. Hoewel dit onherroepelijk een zekere abstrahering ten aanzien van de daadwerkelijk geleden schade tot gevolg heeft, hoeft dit – anders dan in de literatuur naar aanleiding van het arrest Van der Grijp/Stam wel werd gedacht – het uitgangspunt van de concrete schadeberekening niet in de weg te staan (vgl. M.V.E.E. Jansen, ‘De Hoge Raad zet koers uit bij kennelijk onredelijk ontslag’, Arbeidsrecht 2010/1, p. 3-8). Tussen volledig concreet en volledig abstract zitten – zoals Hoogeveen in haar commentaar van 28 januari 2010 reeds terecht opmerkte – immers (net als in de kunst) vele tussenvormen. Vanwege het bijzondere karakter van de schadevergoeding komt aan de rechter bovendien een grote mate van vrijheid toe, bij het bepalen van de hoogte daarvan. Zo zijn de strikte regels omtrent de stelplicht en bewijslast volgens de Hoge Raad blijkens wetsgeschiedenis van art. 7:681 BW niet van toepassing (r.o. 3.5.5). Blijkens het huidige recht in art. 6:97 BW is de rechter volgens de Hoge Raad bovendien vrij om de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid vast te stellen (r.o. 3.5.6). 6. Art. 6:97 BW kent als uitgangspunt dat de rechter de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Pas als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. Dit betekent dat de werknemer de door hem gestelde, ten tijde van de ingang van zijn ontslag verwachte, materiële schade, zo concreet en nauwkeurig mogelijk dient te onderbouwen. Omdat het gaat om toekomstige – en dus veelal onzekere – schade, zal de rechter zich bij het vormen van een indruk van deze schade mede laten leiden door een afweging van goede en kwade kansen (art. 6:105 BW). Hoewel de op deze wijze begrote schade geen exacte weergave zal zijn van de ten gevolge van het ontslag daadwerkelijk geleden (materiële) schade, vormt deze wel een concrete benadering daarvan. In artistieke termen zou men dit daarom wel een ‘impressionistische benadering’ kunnen noemen (deze artistieke stroming neemt de impressie die men van de werkelijkheid heeft als uitgangspunt). Naast de verwachte materiële schade, dient de rechter volgens de Hoge Raad ook de immateriële schade (bijvoorbeeld de aantasting van de eer en goede naam van de werknemer) in ogenschouw te nemen (r.o. 3.8). Omdat de rechter bij het vaststellen van deze schade niet uitgaat van de materiële werkelijkheid, maar veeleer van een ‘gevoelsschade’, past daarbij een ‘naar billijkheid vast te stellen’ abstracte schadevergoeding (art. 6:106 BW). In artistieke termen zou men dit de ‘expressionistische benadering’ kunnen noemen (deze artistieke stroming neemt de gevoelswaarde die men naar aanleiding van een onderwerp of gebeurtenis ervaart, als uitgangspunt, waarbij de band met de materiële werkelijkheid vervaagt en soms helemaal wegvalt). Art. 6:97 BW biedt echter geen ruimte voor een begroting van de schade aan de hand van een formule, die als de ‘magisch-realistische benadering’ zou worden aangeduid. (De magisch-realistische stroming geeft bestaande figuren veelal weer in combinatie met niet-bestaande elementen waardoor er een van de werkelijkheid vervreemdend beeld ontstaat. Hetzelfde wordt in feite gedaan bij het hanteren van de ‘XYZ-formule’: er worden bepaalde concrete, aan de werkelijkheid ontleende gegevens als het aantal dienstjaren en de hoogte van het brutomaandsalaris, samengebracht met fictieve elementen als het ‘gewogen aantal dienstjaren’ en de ‘Z-factor’ – hetgeen kan resulteren in een hoge schadevergoeding, terwijl de werknemer feitelijk veel minder, of misschien wel geen schade verwacht te lijden: een van de werkelijkheid vervreemdend resultaat dus.)

80


7. Wanneer de ten gevolge van het ontslag verwachte schade overeenkomstig art. 6:97 BW eenmaal op ‘impressionistische’ (of ‘expressionistische’ daar waar het om immateriële schade gaat) wijze is begroot, is de omvang van de ‘wonde’ vastgesteld. De vraag die dan vervolgens dient te worden beantwoord, is of de werkgever – gezien alle omstandigheden van het geval – voor een voorziening (een ‘pleister’ op deze ‘wonde’) had moeten zorg dragen, en zo ja, wat de omvang daarvan had moeten zijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zal deze tegemoetkoming qua omvang (logischerwijs) kunnen variëren van 0% tot 100% van de op het moment van het ingaan van het ontslag daadwerkelijk verwachte schade: 0% indien de omstandigheden dusdanig zijn dat de werkgever geen voorziening hoefde te treffen en 100% wanneer het ontslag zo onredelijk is, dat dit in geen geval had mogen plaatsvinden. De precieze hoogte van dit percentage zal onder meer dienen te worden gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in de eisen van het goed werkgeverschap (r.o. 3.5.6) en aan de overige omstandigheden van het geval. Te denken valt daarbij aan omstandigheden zoals deze uitvoerig zijn opgesomd in de arresten van de gerechtshoven over de ‘XYZ-formule’ (zie bijvoorbeeld r.o. 4.11 van het arrest van het Hof Arnhem van 21 juli 2009 in de onderhavige zaak (LJN BJ2916)). De rechter dient zich volgens de Hoge Raad in ieder geval ‘nauwkeurig rekenschap’ te geven van de door hem meegewogen omstandigheden. Tevens dient de rechter ‘inzage te geven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid’ (r.o. 3.5.6). De rechter moet met andere woorden motiveren hoe hij van de concrete omstandigheden enerzijds, is gekomen tot een abstract percentage anderzijds. Bij deze abstrahering komt de ‘billijkheid’ uit art. 6:97 BW als begrotingsmaatstaf weer om de hoek kijken. Bij zijn uitvoerige motivering dient de rechter er overigens wel voor te waken dat hij het door hem afzien van een hogere vergoeding dan hij heeft toegekend, niet motiveert aan de hand van het ontbreken van één enkele omstandigheid. Hij handelt dan namelijk in strijd met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, dat de hoogte van de vergoeding afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd (HR 3 december 2004, JAR 2005/30; JIN 2005/89 m.nt. Loonstra). Beter is om in dat geval te oordelen dat er voor het overige geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot het toekennen van een hogere vergoeding aanleiding hadden kunnen geven. 8. Als de rechters hun oordelen maar inzichtelijk motiveren, zal dat volgens de Hoge Raad op termijn vanzelf leiden tot harmonisering en voorspelbaarheid van de rechtspraak. Harmonisering en voorspelbaarheid van de rechtspraak kan volgens de Hoge Raad bovendien worden bespoedigd, indien rechters tot gezamenlijke aanbevelingen zouden kunnen komen aangaande de financiële gevolgen die aan verschillende denkbare factoren dienen te worden toegekend (r.o. 3.5.7). In dat verband zou kunnen worden gedacht aan gemeenschappelijke aanbevelingen van de gerechtshoven waarin zij, aan de hand van de thans reeds door hen geformuleerde (niet uitputtende) lijst van mogelijk relevante omstandigheden van het geval, zouden aangeven tot welk percentage (of welke bandbreedte van percentages) van de daadwerkelijk ten gevolge van het ontslag verwachte schade, deze omstandigheden in een bepaalde combinatie aanleiding zouden kunnen geven. De rechter zou dit percentage in een concreet, ietwat afwijkend geval, dan naar billijkheid nog iets naar boven of naar beneden toe kunnen bijstellen, mits hij zijn beslissing maar goed motiveert. Dergelijke gezamenlijke aanbevelingen kunnen de rechter in ieder geval een handig uitgangspunt van redeneren bieden. Deze benadering verdient de voorkeur boven het verbinden van concrete geldbedragen aan alle denkbare, afzonderlijke factoren in een ‘kennelijk onredelijk ontslaggids’, zoals geopperd door Jansen (M.V.E.E. Jansen, a.w., p. 7). Laatstgenoemde – op het idee van Smartengeldgids van de ANWB gebaseerde – volledig abstracte benadering, neemt de daadwerkelijk verwachte schade immers niet tot uitgangspunt, hetgeen in strijd is met de uitdrukkelijke bedoeling van de Hoge Raad. Het is tot slot zeer te hopen dat de recente arresten van de Hoge Raad de gerechtshoven niet hebben ontmoedigd in hun streven naar harmonisatie en rechtszekerheid. De rechtspraktijk zou er namelijk zeer mee gediend zijn, als zij hoe dan ook – gezamenlijk – ‘door zouden pakken’.

81


Begroting van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hoge Raad 27 november 2009 09/00978, LJN BJ6596 Kennelijk onredelijk ontslag – Vergoeding en reflexwerking kantonrechtersformule Kennelijk onredelijk ontslag – Gevolgencriterium – langdurige arbeidsongeschiktheid (7:681 lid 2 sub b BW) Artikelen: 7:681 BW Commentaar: E.M. Hoogeveen Samenvatting Kantonrechtersformule leent zich niet voor kennelijk onredelijk ontslag. Toetsing aan alle omstandigheden van het geval Werknemer is op 16 september 1974 als machinebrander in dienst getreden van Van de Grijp. Op 31 augustus 1989 is hem een bedrijfsongeval overkomen. Hij is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden. Op 10 september 2001 is hij uitgevallen wegens rugklachten. Daarna heeft hij slechts op enkele momenten, telkens voor perioden van minder dan vier weken, zijn werk hervat. Gedeeltelijke werkhervatting voor aangepaste werkzaamheden was volgens Van de Grijp niet mogelijk. Met toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst per 1 november 2004 opgezegd. Tegelijkertijd met deze opzegging vond een reorganisatie plaats bij Van de Grijp. Werknemer viel evenwel niet onder het toepassingsbereik van het Sociaal Plan, zodat hem de daarin opgenomen voorziening niet toekwam. Werknemer heeft vervolgens schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het Hof Den Haag heeft de vordering alsnog toegewezen. Daarbij hanteerde het hof de zogenoemde kennelijkonredelijkontslagformule (AxBxCx70%). Omdat het ontbreken van passende arbeid het gevolg was van de reorganisatie, achtte het hof dat (deels) sprake was van een bedrijfseconomisch ontslag. Werknemer had derhalve recht op 70% van de vergoeding conform het Sociaal Plan. Tegen dit arrest heeft Van de Grijp cassatie ingesteld. De Hoge Raad oordeelt als volgt. In de eerste plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een op artikel 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dát sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Het oordeel hangt af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het hof heeft weliswaar overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, doch het hof heeft desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn. Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge artikel 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering

82


in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen onderscheidenlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure. De uitkomst van de kantonrechtersformule kan voorts niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Ook het toepassen van een generieke korting op de uitkomst van de berekening van een vergoeding volgens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorspelbaarheid van beslissingen waarbij deze vergoeding wordt toegekend, in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. Daarbij is overigens denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren. Volgt vernietiging van het arrest. Commentaar 1. Het arrest Van de Grijp/Stam van 27 november 2009 heeft in arbeidsrechtelijk Nederland veel stof doen opwaaien. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat de kantonrechtersformule niet kan dienen als algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Inmiddels zijn de eerste kennelijk-onredelijk-ontslagvonnissen gewezen na Van de Grijp/Stam. De kernvraag is: hoe dient een schadevergoeding ex art. 7:681 thans te worden begroot? 2. In HR 27 november 2009, AR 2009/901 stelde de Hoge Raad voorop dat de vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de art. 7:685-vergoeding. ‘In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden’, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad vervolgde: ‘de hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Bij kennelijk onredelijk ontslag is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. (…) Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.’ 3. Het oordeel van de Hoge Raad dat de kantonrechtersformule niet als uitgangspunt mag dienen, was mijns inziens niet erg verrassend. Zie ook R. Houweling, noot bij AR 2009/929, die erop wijst dat deze uitkomst al kon worden afgeleid uit een lezing van de gezamenlijke arresten Schellekens/Dumeco (HR

83


15 februari 2008, JAR 2008/75) en Dahri/Vianen Beton (HR 14 november 2008, JAR 2008/318). In het eerstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad dat een schadevergoeding gebaseerd op goed werkgeverschap niet kan worden begroot aan de hand van (enkel en alleen) de kantonrechtersformule, terwijl uit Dahri/Vianen Beton blijkt dat een kennelijk onredelijk ontslag een schending van het goed werkgeverschap oplevert. 4. Voor de vraag hoe de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk opzegging dan wél moet worden begroot, verwijst de Hoge Raad naar ‘de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding)’, oftewel afdeling 10 van boek 6, titel 1 BW: de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. De rechter dient zich daarbij ‘steeds nauwkeurig rekenschap (te) geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen’. In deze titel is het uitgangspunt dat als aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, de gelaedeerde in beginsel aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de door hem geleden schade. Anders gezegd dient de gelaedeerde zo veel als mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij (waarschijnlijk) zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis achterwege was gebleven. De eerste vraag die rijst, is wat bij kennelijk onredelijk ontslag dan precies de schade is die de werknemer lijdt. De inkomensschade (oftewel het verschil tussen zijn inkomsten vóór en na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst) is wellicht niet moeilijk te berekenen, maar hoe dient te worden berekend over welke periode deze inkomensderving zal gelden? En wat nu als de werknemer – tegen alle verwachtingen in – zeer snel een nieuwe baan heeft op gelijk loonniveau? De vraag die dan rijst is of het arrest Schoonderwoert/Schoenderwoerd (HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266) nog steeds geldt. In dit arrest overwoog de Hoge Raad namelijk dat de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding een vergoeding is naar billijkheid, die niet berust op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. 5. Mijns inziens is het arrest Van de Grijp/Stam slechts een verduidelijking van de wijze van begroten van de schadevergoeding en staat het arrest Schoonderwoert/Schoenderwoerd nog steeds overeind. Dit laatstgenoemde arrest is gewezen onder het oude BW, toen art. 1639s uitdrukkelijk bepaalde dat de vergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding naar billijkheid is. Blijkens de memorie van toelichting bij de invoering van de huidige titel 7.10 zijn de woorden ‘naar billijkheid’ geschrapt, omdat de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe BW een andere betekenis heeft. In art. 6:106 BW wordt namelijk gesproken over een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Omdat de vergoeding uit kennelijk ontslag niet (slechts) ziet op immateriële schade, achtte de regering het verstandiger de woorden ‘naar billijkheid’ niet in het huidige art. 7:681 BW terug te laten keren. Daarbij werd de toevoeging ‘naar billijkheid’ niet meer nodig geacht, omdat hetgeen die woorden uitdrukten thans reeds zou voortvloeien uit het toepasselijke art. 6:97 BW (Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 51). Art. 6:97 BW bepaalt: ‘De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.’ 6. Met de vervanging van art. 1639s oud BW door art. 7:681 BW heeft de wetgever aldus geen materiële wijziging beoogd aan te brengen. De wijze van schadebegroting volgt alleen nu uit het algemene vermogensrecht. Dat betekent mijns inziens niet dat de schaderegeling uit boek 6 BW onverkort van toepassing is op de schadevergoeding ex art. 7:681 BW. De ontslagvergoeding verschilt namelijk op een aantal essentiële punten van de ‘echte’ boek 6-schadevergoeding. Ten eerste speelt in het ontslagrecht de verwijtbaarheid van het ontslag een prominente rol. Ook in het arrest Van de Grijp/Stam overwoog de Hoge Raad dat ‘de hoogte van de toe te kennen vergoeding bovendien gerelateerd (is) aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen’. De (hoogte van) de vergoeding ex art. 7:681 BW kan er aldus ook in zijn gelegen dat de werknemer wellicht

84


geen of slechts geringe schade heeft geleden, maar de mate van verwijtbaarheid van de werkgever toch tot een (hogere) vergoeding lijdt. In boek 6 zijn de aard en de ernst van het tekortschieten van belang bij de toepassing van art. 6:98 BW (de juridische causaliteit), maar levert de verwijtbaarheid op zichzelf geen grond op voor schadevergoeding. Het uitgangspunt van volledige schadevergoeding betekent immers ook dat de werknemer niet méér aan vergoeding kan ontvangen dan hij aan schade lijdt. De mate van verwijtbaarheid van de werkgever hoeft immers niet te leiden tot vergroting van de schade die de werknemer lijdt. 7. Het vorenstaande hangt ook samen met de wijze waarop de grondslag voor schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag wordt aangenomen, oftewel welke feiten en omstandigheden de opzegging kennelijk onredelijk maken. Zeker als de kennelijke onredelijkheid wordt gevonden in de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer (het zogenoemde gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 onder b BW), komt de toets neer op een belangenafweging. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd (r.o. 2.4): ‘de schadevergoeding heeft in deze gevallen immers de strekking compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in diens veronachtzaming van de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan van de werknemer’ Weliswaar ziet deze overweging op de vaststelling van de kennelijke onredelijkheid, maar de uitkomst van deze belangenafweging kleurt mijns inziens vervolgens ook de hoogte van de vergoeding. Anders gezegd, gaat art. 7:681 BW uit van een holistische toets, zowel ten aanzien van de vraag of kennelijk onredelijk is opgezegd, als bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Als boek 6 BW echter onverkort van toepassing zou zijn op de schadebegroting, is voor die holistische toets geen plaats. Zoals hiervoor aangegeven geeft de schaderegeling van boek 6 weinig ruimte om de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever te laten doorklinken in de hoogte van de schadevergoeding. Aan de andere kant kunnen omstandigheden die de vergoeding doen verlagen – oftewel omstandigheden ten gunste van de werkgever, wél worden meegenomen in de begroting krachtens boek 6 BW. Ik denk dan bijvoorbeeld aan een beroep van de werkgever op art.l 6:101 BW (eigen schuld van de werknemer, waar ook de schadebeperkingsplicht onder valt) of art. 6:109 BW (matiging, bijv. op grond van de habe nichts/habe wenig-exceptie). 8. Een derde verschil is dat het immateriële aspect in de 7:681-vergoeding veel sterker aanwezig is dan in de ‘normale’ schadevergoeding. Ook in Van de Grijp/Stam benadrukte de Hoge Raad dat de hoogte van de vergoeding voorts is gerelateerd aan de materiële en immateriële nadelen voor de werknemer. Boek 6 kent echter zeer beperkte gronden voor immateriële schade. Als de werknemer voor zijn immateriële schadevergoeding zou moeten aansluiten bij art. 6:106 BW, heeft hij slechts recht op schadevergoeding als hij kan bewijzen dat het oogmerk van de werkgever was om hem nadeel toe te brengen (sub a), als hij lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast (sub b). Erg scheutig met het aannemen van geestelijk letsel is de rechter niet; aangenomen wordt dat sprake moet zijn van een psychiatrisch ziektebeeld (o.a. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240). Een gevoel van onbehagen, onvrede of ongenoegen is onvoldoende (zie bijv. HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145). De Hoge Raad kan mijns inziens niet hebben bedoeld, wat de begroting van de immateriële schade betreft, aan te willen sluiten bij het algemeen vermogensrecht, want dat zou betekenen dat de werknemer de facto zo goed als nooit recht heeft op een vergoeding van immaterieel nadeel. 9. Het vorenstaande leidt er mijns inziens toe dat de schaderegeling van boek 6 weliswaar van toepassing is op de berekening van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag, zij het met een arbeidsrechtelijke inkleuring. Uit de aard van het arbeidsrecht en in het bijzonder de kennelijkonredelijkont-

85


slagtoets, vloeit mijns inziens op grond van art. 6:97 BW een bijzondere vorm van schadebegroting voort. Uitgangspunt is dat de schade wat het materiële deel betreft, concreet wordt begroot. Daarbij denk ik aan de eerste plaats aan de inkomensschade. De werknemer zal hiervoor het nodige moeten stellen en zo nodig bewijzen. Hij zal aan kunnen sluiten bij de inkomensachteruitgang waar sprake van is op het moment dat hij niet langer inkomen uit deze baan geniet. Dat moeilijk valt te begroten wat de omvang van deze schadepost is – het is bijvoorbeeld moeilijk in te schatten hoe lang het zal duren voordat de werknemer een baan vindt op gelijk loonniveau – is mijns inziens van ondergeschikt belang. Deze onzekerheid speelt bij meerdere vormen van schadevergoeding en de rechter kan deze schade dan schatten op grond van art. 6:105 BW (toekomstige schade). Aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden zal de rechter moeten (in)schatten hoe de kansen van deze werknemer zijn op de arbeidsmarkt en dus wat de omvang is van zijn inkomensschade. 10. Anders dan bij de een vordering uit wanprestatie of onrechtmatige daad, is het toetsmoment van de hoogte van de schade niet het moment van het instellen van de vordering, maar het tijdstip van de ingang van het ontslag. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, zie bijvoorbeeld HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451 (Van Rossum/Van Erp). Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij een aanwijzing opleveren voor wat niet later dan op het tijdstip van het intreden van de opzegging kon worden verwacht (Schoonderwoert/Schoonderwoerd). Wat dat betreft, zit in de begroting van de materiële schade aldus een abstract element. De rechter dient zich weliswaar rekenschap te geven van de concrete omstandigheden en factoren – oftewel: wat zijn de kansen van deze werknemer op de arbeidsmarkt – maar of de inkomensschade vervolgens uiteindelijk daadwerkelijk wordt geleden, acht de Hoge Raad niet van belang. Zie ook W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 20. De schadebegroting ex art. 7:681 BW wijkt aldus enigszins af van de begrotingsregels van boek 6, omdat het toetsmoment een ander is. Daardoor kan de in beginsel concrete begroting van de materiële schade een abstract element krijgen. 11. Vervolgens dient de rechter bij het begroten van de schadevergoeding zich rekenschap te geven van de bijzondere aard van arbeidsrecht, waaruit voortvloeit dat het immateriële aspect en de belangenafweging een prominentere plek hebben in het arbeidsrecht/ontslagrecht dan in het algemene verbintenissenrecht. Omstandigheden die een rol kunnen spelen zijn onder andere: de opzeggingsgrond en in wiens risicosfeer deze ligt, de lengte van de arbeidsovereenkomst, de wijze waarop de werknemer heeft gefunctioneerd, de financiële positie van de werkgever, de wederzijdse inspanningen in het kader van de re-integratie enzovoort. Deze elementen lenen zich niet voor een concrete berekening. 12. Zoals gezegd vloeit uit (de totstandkomingsgeschiedenis van) art. 6:97 BW voort dat de rechter een grote vrijheid geniet bij het begroten van een schadevergoeding en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, waarbij hij niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht (Kamerstukken II 1975/76, 7729, nrs. 6-7, p. 90). Uitgangspunt is dat de schade zo concreet mogelijk wordt begroot, maar art. 6:97 BW geeft de rechter mede de vrijheid tot een abstracte wijze van schadeberekening te komen. Concrete of abstracte schadeberekening zijn daarbij geen binaire eenheden, maar vormen de uitersten van een glijdende schaal. Het begroten van de schadevergoeding aan de hand van één standaardformule acht de Hoge Raad niet passend, maar dat betekent naar mijn mening niet dat de schadebegroting volledig concreet dient te zijn. Een vergelijking kan worden gemaakt met de begroting van letselschade. In het algemeen wordt in de letselschade strikt de hand gehouden aan het uitgangspunt dat de schade concreet, met inachtneming van alle omstandigheden van het betreffende slachtoffer, moet worden vastgesteld, maar zelfs hier worden uitzonderingen gemaakt op deze hoofdregel. Zo mogen

86


bijvoorbeeld de vergoeding voor vrije tijd, gespendeerd aan verpleging en verzorging van het slachtoffer en de vergoeding voor kosten van huishoudelijke hulp, abstract worden begroot (zie resp. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 (Kruidhof/Losser) en HR 16 december 2005, RvdW 2006, 1 (Pruisken/Organice)). De Letselschaderaad heeft voor de branche richtlijnen opgesteld met normbedragen voor deze abstracte berekening. Zo beveelt de Letselschaderaad aan bij de begroting van de letselschade gebruik te maken van berekeningsmethoden en normbedragen voor onder andere de schadeposten huishoudelijke hulp, ziekenhuisdaggeldvergoeding, zelfredzaamheid, studievertraging en kilometervergoeding. Verder kan worden gewezen op de smartengeldbundel van de ANWB, waarin normbedragen worden genoemd, afhankelijk van de aard en de ernst van het letsel, ter compensatie van immateriële schade. 13. Art. 6:97 BW biedt de rechter echter niet de mogelijkheid op grond van de persoonlijke omstandigheden van partijen of op grond van andere omstandigheden van het geval tot een zijns inziens billijke vergoeding te komen. Ook als de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en de rechter de schade moet schatten, dient hij aan te sluiten bij de vaststaande feiten en is voor een discretionaire bevoegdheid te oordelen naar wat redelijk zou zijn, geen plaats (zie ook Mon. BW B 35 (Klaassen), nr. 6). Bijzonder aan het arbeidsrecht is zoals gezegd dat de meer immaterieel gekleurde omstandigheden daar een grotere rol spelen dan in het algemeen vermogensrecht. Dat is voor de schadebegroting ex art. 6:97 BW problematisch, omdat immaterieel nadeel geen prijskaartje heeft. Om die reden is de vergoeding van art. 6:106 BW ook een vergoeding naar billijkheid. Het kan mijns inziens daarom niet anders zijn dat de schadevergoeding ex art. 7:681 BW elementen blijft houden die naar billijkheid moeten worden vastgesteld. Dat betekent niet dat de wijze van begroting van de schadevergoeding daarmee geheel naar believen van de rechter mag geschieden en niet verifieerbaar of toetsbaar hoeft te zijn. Reeds in 1976 overwoog de Hoge Raad: ‘dat indien de wederpartij betwist dat hij de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen of dat de ander schade heeft geleden of zal lijden, daaromtrent zal moeten worden beslist door de rechter, die weliswaar een grote vrijheid heeft met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de schade maar niet naar believen de vergoeding van de schade kan gelasten of achterwege laten’ (HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98 (Derksen/Derksen)). De motivering van de rechter bij het begroten van de schade, maakt de begroting toetsbaar. De beoordeling en waardering van de feiten en kansen die de hoogte van de schadevergoeding bepalen is weliswaar niet toetsbaar, maar als de motivering van de bestreden uitspraak kennelijke vergissingen bevat of als daarbij essentiële stellingen van partijen klaarblijkelijk over het hoofd zijn gezien, of als de motivering geen inzicht verschaft in hoe de rechter tot de vaststelling van de schadevergoeding is gekomen, is toetsing in cassatie mogelijk (zie HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73, naar welk arrest de Hoge Raad vervolgens vele malen heeft gewezen). 14. Inmiddels zijn de eerste vonnissen gewezen waarin de kantonrechter het arrest Van de Grijp/Stam toepast. Een snelle zoekactie op www.ar-updates.nl levert vijf resultaten op. Het vonnis van de kantonrechter Lelystad van 2 december 2009, AR 2009/973 biedt mijns inziens een goed voorbeeld van hoe de rechter de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW dient te motiveren. De kantonrechter gaat uitvoerig in op de vraag wat de kansen op de arbeidsmarkt zijn voor deze werknemer. Daarbij betrekt hij de lange en goede staat van dienst van de werknemer, de slechte financiële positie van de werkgever, het feit dat reeds een lage vergoeding is betaald, de eenzijdige – tijdens het ruim twintig jaar durende dienstverband – bij deze werkgever opgebouwde werkervaring, de leeftijd van de werknemer, en zijn medische beperkingen, maar ook de door de werkgever overgelegde krantenknipsels waaruit blijkt dat er wel degelijk passende vacatures beschikbaar zijn. De werknemer wordt aangerekend dat hij niet heeft beargumenteerd op welke wijze hij door bepaalde lichamelijke tekortkomingen zou worden verhinderd bij het verrichten van de taken als vermeld in de krantenknipsels, alsmede dat niet blijkt dat de werknemer zich (voldoende) heeft ingespannen om weer een baan te vinden. Ook heeft de werknemer verzuimd inzicht te geven in de financiële situatie van de uitbouw van zijn eigen bedrijf. Uit dit vonnis

87


blijkt dat de werknemer niet kan volstaan met het in algemene termen beschrijven van zijn arbeidsmarktpositie (50 jaar oud en enige medische gebreken) maar dat hij voldoende dient te stellen waaruit zijn schade (materieel en/of immaterieel) blijkt. 15. Het vonnis van kantonrechter Eindhoven van 17 december 2009, AR 2010/4 is mijns inziens minder goed gemotiveerd. De kantonrechter verwerpt de stelling van de werknemer dat de werkgever in enig van belang zijnde mate een verwijt kan worden gemaakt van zijn arbeidsongeschiktheid. Ook de stelling dat de werknemer de laatste jaren zou zijn gepest op het werk, maakt hij volgens de kantonrechter niet aannemelijk. Dat zijn leeftijd ervoor zou zorgen dat zijn mogelijkheden om ander passend werk te vinden, acht de kantonrechter niet doorslaggevend. De omstandigheid dat de werknemer weinig kans maakt op de arbeidsmarkt is volgens de kantonrechter met name toe te schrijven aan het feit dat hij – ondanks zijn verblijf in Nederland sedert 1972 – nog steeds geen Nederlands spreekt. Die omstandigheid komt geheel voor zijn eigen rekening. Tot zo ver is de motivering van de kantonrechter navolgbaar en het lijkt er dan ook op dat hij een schadevergoeding afwijst. Hij kent echter een schadevergoeding toe, enkel en alleen gebaseerd op het feit dat de werkgever de onverplichte aanvulling op de WAO-uitkering ad € 420,00 per vier weken niet zonder afbouwregeling had mogen stopzetten, temeer nu de werkgever ervan op de hoogte was dat de werknemer schulden heeft. De schadevergoeding wordt vastgesteld op € 15.000,00. Het is mijns inziens de vraag of deze enkele omstandigheid de schadevergoeding kan dragen. 16. Kantonrechter Utrecht beslist in zijn vonnis van 16 december 2009, AR 2009/974 dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is. Bij het vaststellen van de marktpositie van de werknemer wordt terecht getoetst ten tijde van de ingang van het ontslag. Dat hij achteraf langer werkloos bleef dan op grond van de omstandigheden destijds kon worden verwacht, is niet van belang. Een eerder vonnis van kantonrechter Utrecht (2 december 2009, AR 2009/909 is voor deze bijdrage van minder belang, omdat het daar gaat om de beoordeling of de werknemer een beroep kan doen op de hardheidsclausule uit een sociaal plan. 17. Kantonrechter Deventer (24 december 2009, AR 2010/11) stelt voorop bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het geval, welke omstandigheden vervolgens ook expliciet worden benoemd. Vaststaat dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden door het zeer langdurig uitoefenen van zijn met de jaren steeds zwaarder geworden werkzaamheden. Thans is de werknemer arbeidsongeschikt; zowel het UWV WERKbedrijf als de bedrijfsarts zijn zonder meer negatief over de mogelijkheden van de werknemer om nog enigerlei arbeid te verrichten. De kantonrechter laat vervolgens met name zwaar wegen dat de werkgever geen enkele maatregel heeft getroffen ter beperking van het uitvalrisico, terwijl de werknemer tweemaal op eigen initiatief zijn uren heeft teruggebracht in de – achteraf vergeefse – hoop het zo langer vol te houden, daarmee onverplicht een deel van het financiële risico van uitval door ziekte overnemend van de werkgever. De totale inkomensschade wordt begroot op € 41.444,00. Uit de feiten en omstandigheden blijkt niets waarom dit bedrag – de daadwerkelijke materiële schade – zou moeten worden verlaagd. Sterker nog, ik meen dat een verhoging van de schadevergoeding wegens de geleden immateriële schade gerechtvaardigd zou zijn. Desalniettemin stelt de rechter de schadevergoeding vast op € 25.000,00, zonder dat hij motiveert waarom deze verlaging van de schadevergoeding geïndiceerd zou zijn. 18. Uit het arrest Van de Grijp/Stam volgt mijns inziens dat voor het begroten van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag moet worden aangesloten bij schadevergoedingsregeling uit boek 6, zij het dat uit de aard van het arbeidsrecht voortvloeit dat deze regeling niet onverkort kan worden toegepast. Uitgangspunt is dat de schade concreet moet worden begroot. Dit geldt mijns inziens met name voor de inkomensschade. De belangenafweging en immateriële aspecten uit het arbeidsrecht maken dat de art. 7:681-vergoeding deels een vergoeding naar billijkheid zal blijven. De rechter dient daarbij wel de

88


feiten en omstandigheden die hij heeft meegewogen bij de begroting van de schade inzichtelijk te maken. De paar vonnissen die inmiddels zijn gewezen voldoen mijns inziens nog niet allemaal aan deze motiveringseisen.

89


De samenloop van de schadevergoeding ex art. 7:658 en de kennelijkonredelijkontslagvergoeding ex art. 7:681 BW Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hoge Raad 11 september 2009 07/12246, LJN BI6323 Kennelijk onredelijk ontslag – Gevolgencriterium – langdurige arbeidsongeschiktheid (7:681 lid 2 sub b BW) Kennelijk onredelijk ontslag – Overige (7:681 BW) Artikelen: 7:658 BW en 7:681 BW Commentaar: E.M. Hoogeveen Samenvatting Oordeel causaal verband arbeidsongeschiktheid in 658-procedure leidend voor 681-procedure Werknemer (60 jaar) is in 1975 in dienst getreden van werkgever. In de uitoefening van de werkzaamheden, kwam werknemer regelmatig in aanraking met organische stoffen en oplosmiddelen. In 1999 is hij uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Vanaf 2002 ontvangt werknemer een WAO-uitkering (80-100%). Met toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst met werknemer per 1 mei 2004 opgezegd. Werknemer heeft in 2001 zijn werkgever aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:658 BW (wegens CTE- en OPS-verschijnselen). De kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer toegewezen. Het hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat werknemer niet is geslaagd in het aantonen van het causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de werkzaamheden. De Hoge Raad heeft in 2008 het cassatieberoep tegen dit oordeel van het hof verworpen. In de onderhavige zaak heeft werknemer schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. Het hof heeft hieromtrent overwogen dat – ter vermijding van tegenstrijdige uitspraken – ten aanzien van de causaliteit tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden, de (toen nog niet onherroepelijke) 658-procedure moest worden afgewacht. Desalniettemin oordeelde het hof dat vanwege het lange dienstverband en de blootstelling aan oplosmiddelen, deze blootstelling wel degelijk zou hebben kunnen bijgedragen aan de arbeidsongeschiktheid. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in cassatie, stellende dat – met het inmiddels onherroepelijke oordeel van de Hoge Raad in de 658-zaak – sprake is van tegenstrijdige uitspraken. Op de werknemer rust de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van zijn stellingen met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Met deze regels is onverenigbaar dat het hof, dat tot uitgangspunt neemt dat het door werknemer te bewijzen causaal verband tussen zijn ziekte en zijn werk (voor werkgever) niet is komen vast te staan, desondanks een niet juist bevonden en bovendien door werkgever betwiste mogelijkheid van causaal verband in aanmerking neemt. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Nu het hof – terecht – tegengestelde uitspraken wenste te vermijden en het hof, door aanhouding van haar definitieve beslissing totdat de 658-zaak onherroepelijk zou zijn geëindigd, als haar oordeel tot uitdrukking heeft gebracht, dat het op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van werknemer en zijn werkzaamheden zich zou conformeren aan de onherroepelijke uitspraak in de 658-zaak, klaagt het onderdeel terecht dat het bestreden oordeel daarmee niet te verenigen valt, zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving in het bestreden arrest. Het spreekt immers vanzelf dat het – in de 658-zaak te verrichten – onderzoek naar de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van werknemer en zijn werk, mede omvatte het onderzoek naar de vraag of de blootstelling van werknemer aan oplosmiddelen de door hem gestelde arbeidsziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten ten gevolge kon hebben. Daarmee laat zich niet verenigen dat het hof haar beslissing tot toekenning van een ontslagvergoeding mede heeft

90


gebaseerd op het bestaan van de mogelijkheid van dat causaal verband, zulks te minder nu ook in de onderhavige procedure het genoemde causaal verband door werkgever was betwist en het hof dienaangaande geen feitelijk onderzoek heeft verricht. Dit betekent dat na verwijzing – vanwege het inmiddels onherroepelijke oordeel van de Hoge Raad in de 658-zaak – bij de beoordeling van de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag het mogelijke verband tussen de blootstelling van werknemer en zijn arbeidsongeschiktheid, daaronder begrepen het mogelijke verband tussen die blootstelling en de door hem gestelde arbeidsgerelateerde ziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten, geen rol meer behoort te spelen. Volgt vernietiging van het bestreden arrest. Commentaar 1. Werknemer Pekaar was vanaf 1975 werkzaam in de productie van organotinverbindingen bij werkgever Arkema. Daarbij werd gebruik gemaakt van organische oplosmiddelen. Na 24 jaar raakt hij arbeidsongeschikt voor het verrichten van deze functie en tegen 1 mei 2004 werd de arbeidsovereenkomst opgezegd. 2. In april 2001 dagvaardde Pekaar Arkema tot betaling van een vergoeding op grond van art. 7:658 BW. Hij stelde tijdens zijn werkzaamheden regelmatig te zijn blootgesteld aan grote hoeveelheden organische oplosmiddelen die bij hem het syndroom OPS (ook wel aangeduid met de wetenschappelijke en overigens meer omvattende term ‘CTE’) zouden hebben veroorzaakt. In hoger beroep wees het Hof Den Haag de vordering bij arrest van 18 augustus 2006 af (JAR 2006/259). Voor het ontstaan van OPS zijn de duur en de mate van blootstelling van belang, alsmede de periode tussen het staken van de blootstelling en het ontstaan van de klachten. Onder andere omdat de mate van blootstelling fors onder de toegestane waarde lag, achtte het hof het niet aannemelijk dat de gezondheidsklachten van Pekaar door de blootsteling konden zijn veroorzaakt (zie voor deze bewijsregel HR 23 juni, JAR 2006/174 (Havermans/Luijckx)). 3. In de tussentijd had Pekaar Arkema eveneens gedagvaard op grond van 7:681 (kennelijk onredelijke opzegging). In zijn tussenarrest van 29 juni 2007 (JAR 2007/302) stelde het hof voorop dat de definitieve beslissing over de causaliteit en de schending van de zorgplicht zal worden aangehouden totdat de 7:658procedure onherroepelijk is geëindigd. Dit ter voorkoming van tegenstrijdige uitspreken. Wel kende het hof Pekaar reeds bij dit tussenarrest een bedrag toe van € 30.000 (tien maandsalarissen), waarbij het hof overwoog: ‘dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van appellant heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat de genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad (r.o. 3.8)’. Het hof vervolgde dat voornoemd bedrag hoger kan worden indien het causale verband tussen de arbeidsongeschiktheid van Pekaar en zijn werk voor Arkema in de 7:658procedure zou komen vast te staan. 4. In de 7:658-procedure verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep van Pekaar met toepassing van art. 81 RO (JAR 2008/149). Daardoor kwam onherroepelijk vast te staan dat Pekaar er niet in was geslaagd aannemelijk te maken dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn. In de 7:681-procedure kwam vervolgens in cassatie de vraag aan de orde hoe de uitkomst in de 7:658-procedure zich verhoudt met het oordeel van het hof in de ontslagprocedure. Arkema stelde dat het oordeel van het hof in de 7:658procedure zich niet verenigt met het oordeel van het hof in de 7:681-procedure, waarin het hof de mogelijkheid van het door Arkema betwiste causaal verband in aanmerking nam. Dit cassatiemiddel slaagde. Het oordeel van het hof dat de blootstelling aan oplosmiddelen van Pekaar kan hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid, achtte de Hoge Raad onverenigbaar met het 7:658-arrest. Voorts achtte de Hoge Raad het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig, nu het hof zijn uitspraak mede baseerde

91


op het bestaan van de mogelijkheid van causaal verband, terwijl het hof begint met de (volgens de HR terechte) stelling dat een definitieve beslissing hierover moet worden aangehouden totdat de 658-zaak onherroepelijk is geëindigd. 5. Het arrest van het hof in de ontslagprocedure komt mij niet als innerlijk tegenstrijdig voor. Het hof maakt naar mijn mening een duidelijk onderscheid tussen 1) de situatie dat het causale verband niet komt vast te staan, 2) de situatie dat het causale verband wel vast komt te staan maar de werkgever geen verwijt kan worden gemaakt, en 3) de situatie dat Arkema aansprakelijk wordt gehouden voor de door Pekaar geleden gezondheidsschade. OPS is een zogenaamde multicausale aandoening, waar vaak niet één, maar een complex van oorzaken, deels werkgerelateerd en deels gelegen in de privésfeer, aan ten grondslag ligt. De vaststelling dat het oorzakelijk verband niet aanwezig wordt geacht, betekent slechts dat de kans dat de blootstelling de klachten heeft veroorzaakt, niet groot genoeg is. Het betekent niet dat de blootstelling geen enkele rol kan hebben gespeeld bij het (mede) doen ontstaan van de gezondheidsklachten. De A-G wijst er in zijn conclusie vóór het arrest naar mijn mening terecht op dat de mogelijkheid van het ‘hebben bijgedragen’ aan de arbeidsongeschiktheid niet hetzelfde is als het hebben veroorzaakt van de arbeidsongeschiktheid (oorzakelijk verband). 6. Ook als de 7:658-procedure strandt, kan een gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer kennelijk onredelijk zijn. Anders dan in de 7:658-procedure is verwijtbaarheid van de werkgever geen voorwaarde om een vergoeding te mogen toekennen (HR 15 februari 2008, JAR 2008/76 (Wustlich/Chromally)). Zie ook Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN BJ1648, AR 2009/522. De enkele omstandigheid dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf beschouwd geen grond op voor het toekennen van een vergoeding. Een opzegging kan echter kennelijk onredelijk zijn indien de werknemer weliswaar niet door het werk arbeidsongeschikt is geraakt, maar het ontslag wel is gegeven nadat de werknemer jarenlang zwaar werk heeft verricht (HR 25 juni 1999, JAR 1999/149 (Driessen/Boulidam)). Daarvoor is niet vereist dat de werkzaamheden bovenmatig zwaar waren of niet aan de redelijke eisen voldeden en de arbeidsongeschiktheid van de werknemer daaraan kan worden toegerekend (HR 3 december 2004, JAR 2005/30). Daarnaast spelen in het kader van het gevolgencriterium alle overige omstandigheden een rol, zoals de (financiële) gevolgen van de opzegging voor de werknemer, de re-integratie-inspanningen, de financiële positie van de werkgever enzovoort. Deze bijzondere omstandigheden, die tot een vergoeding nopen, dient de werknemer wel uitdrukkelijk te stellen en zo nodig te bewijzen (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 765). 7. In de zaak Arkema/Pekaar zou de (feitelijke) grondslag van de kennelijk onredelijke opzegging naar mijn mening kunnen liggen in het (enkele) feit dat de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer is opgezegd zonder dat een vergoeding is toegekend, terwijl deze werknemer jarenlang voor de gezondheid belastende werkzaamheden heeft verricht voor de werkgever. Wel zal de vergoeding niet hoog zijn, vergelijk HR 15 februari 2008, JAR 2008/76 (Wustlich/Chromally). Het hof kende Pekaar een bedrag toe van tien maandsalarissen. Voor een ten tijde van het ontslag 54-jarige werknemer en een dienstverband van 29 jaar, komt de toegekende vergoeding mij niet te hoog voor (ter vergelijking: Pekaar eiste een schadevergoeding van € 141.184,69, gebaseerd op de kantonrechtersformule). 8. Wel is het mijns inziens de vraag of Pekaar voldoende heeft gesteld om tot een dergelijk oordeel te kunnen komen. Het is de werknemer die de omstandigheden naar voren dient te brengen die naar zijn mening de opzegging kennelijk onredelijk maken. Pekaar heeft slechts gesteld door het werk gezondheidsklachten te hebben ontwikkeld en hij vordert uit hoofde daarvan een vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. Hij baseert de kennelijke onredelijkheid aldus op de arbeidsongeschiktheid door het werk en het is de vraag of daarin ook de bovengenoemde feitelijke grondslag besloten ligt. Uit het

92


onderhavige arrest vloeit mijns inziens voort dat áls de werknemer zijn 7:681-vordering baseert op arbeidsongeschiktheid door het werk, hij ook het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden zal moeten bewijzen. Het verdient dan dus aanbeveling eerst de 7:658-procedure af te wachten alvorens de 7:681-vordering in te stellen. Daarbij zal natuurlijk rekening moeten worden gehouden met de korte verjaringstermijn van 7:683 BW. 9. Een vordering uit kennelijk onredelijke opzegging kan ook uitkomst bieden als een vordering gebaseerd op 7:658 BW niet slaagt, omdat het causaal verband niet vast komt te staan, dan wel omdat de werkgever geen verwijt te maken valt. Beide vorderingen kunnen zoals gezegd ook succesvol naast of na elkaar worden ingesteld. Als de werknemer ervoor kiest de vorderingen te combineren in één dagvaarding, dient hij wel duidelijk aan te geven dat hij dit cumulatief doet, zodat hij voorkomt dat zijn ‘secundaire vordering’ wordt afgewezen als de primaire vordering is toegewezen (Hof Amsterdam 9 november 2006, RAR 2007, 97). 10. Het is mogelijk beide vorderingen te baseren op dezelfde feitelijke grondslag, te weten de arbeidsongeschiktheid van de werknemer ten gevolge van de voor zijn werkgever verrichte werkzaamheden. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 12 juni 2007, JAR 2007/206 (Roto Smeets), waaruit reeds bleek dat een dergelijke cumulatie mogelijk is. Art. 7:681 BW en art. 7:658 BW kennen immers een verschillende schadeoorzaak (beëindiging van het dienstverband versus schending van een zorgplicht). Ook de wijze van begroting van de schadevergoeding is verschillend. Art. 7:658 BW gaat uit van volledige schadevergoeding (materieel en immaterieel), alwaar art. 7:681 BW een schadevergoeding op grond van de billijkheid betreft. Dat is dan ook de reden dat het causale verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade in het kader van een 681-procedure niet vast hoeft komen te staan: het gaat er dan om of de billijkheid tot een vergoeding noopt. 11. Als beide vorderingen naast elkaar worden ingesteld, kunnen zich vragen voordoen met betrekking tot de verrekening. Zoals gezegd gaat art. 7:658 BW uit van volledige schadevergoeding, oftewel een vergoeding voor alle materiële en immateriële schade die het slachtoffer heeft geleden ten gevolge van het ongeval. Daaronder vallen schadeposten als ‘een verlies aan arbeidsvermogen’ en de zogenoemde ‘economische kwetsbaarheid’, oftewel de zwakkere arbeidsmarktpositie die de werknemer ten gevolge van zijn letsel heeft. In een vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging gebaseerd op het gevolgencriterium worden dergelijke omstandigheden als inkomensverlies en positie op de arbeidsmarkt ook meegenomen voor het vaststellen van de vergoeding. Aan de andere kant kunnen in de 7:681-procedure ook omstandigheden worden meegenomen die geen rol spelen in de vergoeding gebaseerd op 7:658 BW. Ik denk dan bijvoorbeeld aan de mate van verwijtbaarheid van de werkgever aan de opzegging of andere omstandigheden die zien op het ontslag en niet op de arbeidsongeschiktheid (door het werk). Het indemniteitsbeginsel uit het verzekeringsrecht verhindert dat de verzekerde meer aan schadevergoeding ontvangt dan dat hij aan schade heeft. Er zal dus een verrekening moeten plaatsvinden, maar onduidelijk is op welke wijze. De 681-vergoeding wordt immers naar billijkheid vastgesteld zodat niet (precies) valt te achterhalen welk deel van de vergoeding is bestemd voor bijvoorbeeld inkomensschade. Als verrekend wordt, zal men er in ieder geval bij stil moeten staan dat de 658-vergoeding een nettovergoeding is en de 681-vergoeding een brutovergoeding. 12. Concluderend meen ik dat uit het arrest Pekaar/Arkema kan worden afgeleid dat een 7:658-vordering en een 7:681-vordering beide op dezelfde grondslag (arbeidsongeschiktheid/schade door het werk) kunnen worden ingesteld. Wel dient de werknemer dan ook in de 7:681-procedure het causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid te bewijzen, zodat het de voorkeur verdient deze vordering gelijktijdig of ná de 7:658-procedure in te stellen. De werknemer dient dan wel rekening te

93


houden met een mogelijke (gedeeltelijke) verrekening van de ontslagvergoeding met de schadevergoeding uit de 7:658-procedure. Als de 7:658-vordering strandt wegens het ontbreken van het oorzakelijk verband en/of omdat de werkgever zijn zorgverplichtingen niet heeft geschonden, kan de 7:681-procedure alsnog kans van slagen hebben, mits gebaseerd op een andere feitelijke grondslag.

94


Gespierde taal inzake kennelijkonredelijkontslagformule Hof Den Haag: oude kantonrechtersformule in ere herstellen? Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hoge Raad (Conclusie A-G Spier) 4 september 2009 CPG 09/00978, LJN BJ6596 Kennelijk onredelijk ontslag – Vergoeding en reflexwerking kantonrechtersformule Artikelen: 7:681 BW Commentaar: A.R. Houweling Samenvatting A-G concludeert dat kennelijkonredelijkontslagformule Hof Den Haag niet houdbaar is in 681-procedure Conclusie A-G Spier inzake cassatie kennelijkonredelijkontslagformule (Hof Den Haag-variant). Werknemer is in 1974 in dienst van werkgever getreden in de functie van machinebrander. In 1999 is hem een bedrijfsongeval overkomen. Sindsdien is werknemer arbeidsongeschikt (fluctuerend tussen 1525% tot 80-100% arbeidsongeschiktheid). In 2004 is de arbeidsovereenkomst met toestemming van de CWI wegens langdurige arbeidsongeschiktheid opgezegd tegen 31 oktober 2004. Werkgever heeft tot 2003 WAO- en WW-uitkeringen aangevuld. Bij het ontslag van 31 oktober 2004 heeft werkgever voor werknemer geen financiële voorzieningen getroffen. Ten tijde van het ontslag deed zich een reorganisatie voor bij werkgever, maar werknemer heeft geen aanspraak kunnen maken op het sociaal plan omdat hij formeel niet onder het bereik van dit reorganisatieontslag viel. Werknemer heeft vervolgens schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering van werknemer afgewezen. Het Hof Den Haag heeft – onder verwijzing naar zijn op 14 oktober 2008 gewezen arresten – overwogen dat voortaan als uitgangspunt heeft te gelden de kantonrechtersformule minus 30%, waarbij in de C-factor alle omstandigheden van het geval worden gewogen. Na weging van alle omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat in feite sprake is geweest van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en dat niet goed valt in te zien waarom werknemer geen aanspraak heeft kunnen maken op de vergoeding conform het sociaal plan. Vervolgens sluit het hof aan bij de hoogte van de vergoeding uit dit sociaal plan minus 30%. Tegen dit oordeel heeft werkgever tijdig cassatieberoep aangetekend. De A-G concludeert als volgt. De kernvraag die in dit cassatieberoep aan de orde wordt gesteld, is of de kantonrechtersformule, al dan niet met een korting, richtsnoer kan of mag zijn in kennelijk onredelijk ontslagprocedures en of de benadering van het Hof Den Haag (de geïntegreerde toets) juist is. De A-G overweegt in zijn algemene beschouwingen dat de kantonrechtersformule wel degelijk kan dienen als berekeningswijze van de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW. Toch acht hij bij de bespreking van de cassatiemiddelen de grieven tegen reflexwerking gegrond en licht dit met name toe dat een generieke korting van 30% juridisch onhoudbaar is (zie concl. 9.13.1). De door het Hof Den Haag gekozen benadering om een variant van de kantonrechtersformule te gebruiken voor zowel de beantwoording van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag alsmede de hoogte daarvan, doet geen recht aan de bedoeling van de formule als de letter van de wet. Eerst dient te worden vastgesteld of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, pas dan komt de hoogte van de vergoeding aan bod (zie concl. 9.7) In de zeer uitvoerige conclusie van de A-G wordt ook een oordeel gegeven over de huidige kantonrechtersformule. Naar de opvatting van A-G Spier moeten de kantonrechters inzien dat zij een vergissing

95


hebben gemaakt door de A-factor aan te passen. Hij stelt voor – en voelt daarbij sterk voor de XYZformule – dat de hoven vasthouden aan de oude kantonrechtersformule (zie concl. 7.8.2) Ook geeft de A-G zijn mening over de XYZ-formule. Deze formule komt hem juister voor, zij het dat de Z-factor van 0,5 juridisch niet houdbaar wordt bevonden (zie concl. 9.13.2). De A-G concludeert tot vernietiging van het arrest van het Hof Den Haag. Commentaar 1. Op vrijdag 4 september 2009 werd de bijna dertig pagina’s tellende conclusie van A-G Spier inzake de rechtsgeldigheid van de zogenoemde kennelijkonredelijkontslagformule van het Hof Den Haag (A×B×C×70%) gepubliceerd op <www.rechtspraak.nl>. Het komt niet vaak voor dat een conclusie van de A-G vooraf publiekelijk bekendgemaakt wordt, zeker niet op het terrein van het arbeidsrecht. Dit gegeven – alsmede de omvang van de conclusie – zegt al iets over het grote belang van het lopende cassatieberoep. De kernvraag die in dit cassatieberoep aan de orde wordt gesteld, is of de kantonrechtersformule, al dan niet met een korting van 30% (of 50%), richtsnoer kan of mag zijn in kennelijk-onredelijkontslagprocedures en of de benadering van het Hof Den Haag (de geïntegreerde toets) rechtens juist is (zie omtrent deze geïntegreerde toets G.W. van der Voet & A.R. Houweling, ‘Kennelijk onredelijk ontslag volgens het Hof Den Haag: hogere wiskunde of “systematical madness”?’, TAP 2009-1, p. 15-23). 2. De A-G vangt aan met een algemene inleiding waarin hij verdedigt dat de beantwoording van de kernvraag (analoge toepassing kantonrechtersformule in een kennelijkonredelijkontslagprocedure) primair een rechtspolitieke aangelegenheid is. In feite gaat het erom voor wiens risico de gevolgen van de onttakelde sociale voorzieningen (versobering sociale zekerheid) en onvoldoende werkgelegenheid moeten komen. De overheid, de werkgever of de werknemer? Volgens de A-G ligt er in de eerste plaats een verantwoordelijkheid bij de overheid. Daarnaast kan het risico zowel op de werkgever als op werknemer worden afgewenteld. Het sneller aannemen van kennelijke onredelijkheid en het toekennen van een hoge vergoeding, doet het risico op de schouders van werkgevers rusten. Indien de kennelijkonredelijkontslagprocedure marginaal wordt getoetst en er lagere vergoedingen worden uitgekeerd, wordt het risico afgewenteld op werknemers. Zonder de vraag direct ondubbelzinnig te beantwoorden, volgt uit het verdere betoog van de A-G dat werknemers in ieder geval niet mogen opdraaien voor dit risico. In r.o. 6.12 schrijft hij bijvoorbeeld dat uit art. 7:681 lid 2 sub b BW volgt dat de gevolgen van werkloosheid niet zonder meer op de werknemer mogen worden afgewenteld. Daarin ligt volgens hem besloten dat tekortkomingen van de overheid op het stuk van het zorgen voor werkgelegenheid of adequate sociale voorzieningen ten minste voor een deel door de werkgever moeten worden gedragen. Waarom dit het geval zal moeten zijn, wordt echter niet duidelijk. 3. De A-G meent dan ook (voor het eerst in r.o. 4.7.1) dat er geen goede gronden bestaan de kantonrechtersformule niet toe te passen in kennelijkonredelijkontslagprocedures. Nog voordat de A-G ingaat op het hoe en waarom van het toekennen van reflexwerking aan de kantonrechtersformule, trekt hij eerst flink van leer tegen de wijze waarop de Kring van Kantonrechters de formule in oktober 2008 heeft aangepast. Hij vindt de versobering van de kantonrechtersformule – zacht uitgedrukt – zeer ongelukkig (r.o. 4.8.3 en 7.8.1). Naar zijn mening past een dergelijke versoberde kantonrechtersformule niet bij art. 7:681 BW. Als reflexwerking aan de huidige kantonrechtersformule zou toekomen, dan dient daarop tevens een toeslag plaats te vinden in een 681-procedure. Dit brengt de A-G uiteraard tot een bespreking van de op 7 juli 2009 geïntroduceerde XYZ-formule (r.o. 7.1 e.v.; waarbij in de aanhef van r.o. 7 een vergissing met betrekking tot de genoemde hoven is ingeslopen). Volgens de A-G neemt de XYZ-formule

96


de oude kantonrechtersformule tot uitgangspunt. Hierdoor ontstaat een niet onbelangrijk verschil tussen de XYZ-formule en de huidige kantonrechtersformule, te weten het gewogen aantal dienstjaren. De weging van het gewogen aantal dienstjaren bij de XYZ-formule is rianter voor de werknemer dan bij de kantonrechtersformule. Men kan zich terecht afvragen waarom de hoven geen aansluiting hebben gezocht bij de huidige kantonrechtersformule (zie ook G.W. van der Voet, ‘De op 7 juli 2009 gelanceerde “XYZformule” – reden tot “forumshoppen”?’, AR 2009/528). Is dit omdat zij bewust afstand nemen van de wijziging door de kantonrechters (r.o. 7.5.2; zie in gelijke zin noot A.R. Houweling bij Hof Amsterdam 7 juli 2009, JIN 2009/572, p. 867)? Hoe dan ook, indien de XYZ-formule (oftewel de oude kantonrechtersformule) in 681-procedures heeft te gelden, terwijl in 685-procedures de nieuwe kantonrechtersformule geldt, ontstaat opnieuw ongelijkheid tussen beide procedures. In de opvatting van de A-G dienen de hoven zich evenwel los te maken van de kennelijke vergissingen van de kantonrechters (r.o. 7.8.2). Als het aan de A-G ligt, geldt straks voor zowel de kennelijkonredelijkontslagprocedure als voor de ontbindingsprocedure de oude kantonrechtersformule. Hij merkt daarbij diverse malen op dat voor de korting van 30% door het Hof Den Haag evenals de korting van 50% in de XYZ-formule, geen juridische gronden zijn aan te voeren. 4. Zoals gezegd, de A-G is groot voorstander van analoge toepassing van de kantonrechtersformule (zie bijvoorbeeld r.o. 6.8.2). De meer juridisch-dogmatische argumenten tegen reflexwerking veegt de A-G allemaal van tafel. Zo meent hij dat het karakter van de 685-vergoeding en 681-vergoeding niet wezenlijk verschillen. De schadevergoeding van art. 7:681 BW is abstract en kan worden begroot op basis van de kantonrechtersformule. Volgens de A-G is dit niet in strijd met het recent gewezen arrest Dahri/Vianen Beton (HR 14 november 2008, JIN 2009/66, m.nt. Zondag). In dat arrest werd geoordeeld – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis – dat de regels van Boek 6 BW van toepassing zijn op de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW, zodat de wettelijke rente verschuldigd was vanaf het moment van ontslag. Hoewel de A-G kan worden toegegeven dat ook de begroting op grond van art. 6:97 BW analoge toepassing van de kantonrechtersformule niet op voorhand uitsluit, denk ik dat naar aanleiding van Dahri/Vianen Beton in samenhang met het arrest Schellekens/Dumeco (JAR 2008/75) toch enige terughoudendheid geboden is. In het eerste arrest oordeelde de Hoge Raad dat kennelijk onredelijk ontslag als een vorm van schending van goed werkgeverschap moet worden beschouwd (7:611 BW). In het tweede arrest oordeelde de Hoge Raad dat de kantonrechtersformule zich niet zonder meer leent voor een schadevergoedingsvordering op grond van 7:611 BW. Uit de twee arresten in onderling verband kan men dus afleiden dat de Hoge Raad (ongemotiveerde) toepassing van de kantonrechtersformule niet zomaar toestaat voor de berekening van een schadevergoeding wegens wanprestatie (zoals art. 7:681 BW). Ten aanzien van art. 7:685 BW oordeelde de Hoge Raad recentelijk nog het omgekeerde. Voor een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW dient niet de werkelijk geleden schade te worden vergoed (JAR 2008/203). De 685-vergoeding is immers geen schadevergoeding. De conclusie die men uit deze arresten moet trekken, is volgens mij dat de Hoge Raad de (vergoeding bij een) kennelijkonredelijkontslagprocedure duidelijk onderscheidt van de ontbindingsprocedure. De A-G ziet dat kennelijk anders. Ook het argument dat de kantonrechtersformule in vergaande mate van bepaalde factoren abstraheert, en zich daarom niet leent voor een ‘alle omstandigheden van het geval’-toetsing, acht de A-G onjuist. Integendeel zelfs, de kantonrechtersformule leent zich bij uitstek om alle factoren te wegen en deze tot uitdrukking te brengen in de vergoeding (r.o. 8.6). Met name op het punt van bijvoorbeeld de gebondenheid een aan sociaal plan, kan men hier vraagtekens bij plaatsen (zie hierna onder 7). 5. Een terechte vraag die de A-G opwerpt, is wat nu eigenlijk precies onder schadevergoeding ex art. 7:681 BW wordt verstaan. Uit onder meer Schoonderwoert/Schoonderwoerd (HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245) valt af te leiden dat de schadevergoeding niet ziet op de daadwerkelijk geleden schade, maar op de schade die door het ontslag is ontstaan. Maar wat is die schade dan precies? Volgens de A-G moet

97


bij een kennelijk onredelijk ontslag een vergelijking worden gemaakt met de hypothetische situatie dat op een rechtens toelaatbare wijze ontslag zou zijn verleend. Deze hypothetische situatie betekent bij een kennelijk onredelijk ontslag geenszins zondermeer dat de werkgever van ontslag zou hebben afgezien (omdat hij bijvoorbeeld geen grond zou hebben voor ontslag?). De ervaring leert namelijk dat voor een werkgever (indien de route van het UWV WERKbedrijf geen uitkomst biedt) de ontbindingsprocedure altijd soelaas biedt. De vergoeding die een werknemer dan zou hebben ontvangen, wordt dan begrensd door art. 7:685 BW (de kantonrechtersformule). Bij gebrek aan een betere maatstaf ligt aansluiting bij een veronderstelde ontbinding in de rede, aldus de A-G (r.o. 6.4 e.v.). Deze maatstaf spreekt aan, maar roept vragen op. Waarom zal de kantonrechter ‘altijd’ overgaan tot ontbinding? De kantonrechter kan in het hypothetische voorbeeld van de A-G immers ook een verzoek afwijzen? Wat dan? Aansluiting zoeken bij art. 7:682 BW (herstel arbeidsovereenkomst)? En hoe dan te oordelen over de eventuele afkoop van dit herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 lid 3 BW)? Indien men het hypothetische geval van de A-G serieus neemt, dan zou bij elke reguliere opzegging eigenlijk vergoeding moeten worden betaald. Immers, men kan toch ook regulier ontbinden? 6. Na ruim 17 pagina’s aan interessante – soms opvallende en zeer uitdagende – r.o.’en komt de A-G toe aan de bespreking van de cassatiemiddelen. Het eerste cassatiemiddel (subonderdeel 1.a) valt de zogenoemde geïntegreerde toets van het Hof Den Haag aan. Volgens de stellers van het cassatiemiddel volgt uit de benadering van het Hof Den Haag dat indien geen vergoeding is betaald conform de kantonrechtersformule minus 30% het ontslag kennelijk onredelijk is. Een dergelijke benadering zou in strijd zijn met rechtspraak van de Hoge Raad (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 260). Daar voegen zij aan toe dat de kantonrechtersformule is geschreven voor de hoogte van de vergoeding en derhalve ook in een 685-procedure niet dient ter beantwoording van de vraag of sprake is van een gewichtige reden voor ontbinding. Indien men de arresten van het Hof Den Haag goed analyseert, dan blijkt daaruit dat dit hof geenszins heeft bedoeld dat het niet toekennen van een vergoeding te allen tijde leidt tot een kennelijk onredelijk ontslag. De c-factor kan immers ook heel goed ‘C=0’ bedragen (zie hieromtrent uitvoerig, G.W. van der Voet & A.R. Houweling, TAP 2009-1). De A-G lijkt de benadering van het hof in beginsel juist te hebben opgevat, door te overwegen dat er een zekere overlap zit in de vraag naar de kennelijke onredelijkheid en de hoogte van de vergoeding. De A-G leidt evenwel uit de wettekst af, dat eerst sprake moet zijn van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat de vraag naar de hoogte van de vergoeding aan de orde kan en mag komen. Dit volgt volgens hem uit art. 7:681 lid 1 BW, waarin staat dat er een vergoeding kan worden toegekend ‘indien’ sprake is van kennelijk onredelijk ontslag (r.o. 9.9.1). De XYZ-formule doet dus meer recht aan de 681-procedure, aldus de A-G. Nogmaals, het Hof Den Haag legt min of meer dezelfde toets aan, maar betrekt – mijns inziens terecht – in de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijke onredelijkheid, tevens het antwoord op de vraag of er een financiële voorziening is getroffen. Het Hof Den Haag beantwoordt de twee vragen in één keer. Of de benaderingen nu echt zo sterk uiteenlopen, kan men zich dus afvragen. 7. Het tweede subonderdeel van het eerste cassatiemiddel valt de analoge toepassing van de kantonrechtersformule aan. In het subonderdeel wordt allereerst gesteld dat de karakters van beide vergoedingen dermate verschillen dat geen ruimte is voor analoge toepassing. Voorts zou de kantonrechtersformule te abstract zijn en niet passen bij een 681-procedure omdat zij is geschreven voor de 685-procedure. Ten slotte zou toepassing van de kantonrechtersformule ertoe leiden dat de rechter zelfstandig feiten zou moeten aanvullen. Met een enkele verwijzing naar het voorgaande concludeert de A-G dat deze klacht terecht is voorgedragen (r.o. 9.13.1). Hij vervolgt met de opmerking dat indien aan de kantonrechtersformule reflexwerking toekomt, er geen rechtvaardiging bestaat voor een generieke korting (van 30% of 50%). Onder omstandigheden kan een dergelijke korting wel gerechtvaardigd zijn, maar daarover zal de rechter zich in de omstandigheden van het geval moeten uitlaten. Als ik de A-G goed begrijp (vooral

98


na het lezen van de 20 pagina’s voorafgaande aan de litigieuze r.o.) acht hij enkel de 30% korting in strijd met het recht. Dit zou betekenen dat na verwijzing de werkgever (die immers beroep in cassatie had ingesteld) mogelijk slechter af is, dan onder de op hem toegepaste kennelijkonredelijkontslagformule. Hij loopt nu het risico – indien het ontslag kennelijk onredelijk wordt geoordeeld – 100% van de (neutrale toepassing van de) kantonrechtersformule te moeten vergoeden. De r.o. 9.13.1 is op dit punt wel bijzonder ongelukkig geformuleerd. Er wordt immers verwezen naar ‘deze klacht’ terwijl het subonderdeel uit verschillende klachten bestond. Voorts moet men de hiervoor gepresenteerde conclusie afleiden uit de eerder r.o.en van de A-G. Het subonderdeel 1.b kende geen zelfstandige klacht tegen de korting (wat ook logisch is, gezien het feit dat de werkgever tot cassatieberoep was overgegaan). Ten aanzien van de klachten inzake het sociaal plan, volsta ik met een verwijzing naar hetgeen de cassatieadvocaten hieromtrent (mijns inziens terecht) hebben gesteld. De benadering van de Hoge Raad met betrekking tot gebondenheid aan het sociaal plan (volgens HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324 (Bulut/Troost), m.nt. Heerma van Voss vormt dit slechts een ‘aanwijzing’) is een andere dan die van de kantonrechters (in beginsel gebonden, tenzij evidente onbillijkheid). Interessant is in dit kader hetgeen Kruit heeft onderzocht in 2008. Volgens hem toetst de lagere rechtspraak dezelfde materiële factoren, maar etiketteren zij dit enkel anders (aanwijzing of evidente onbillijkheid) (P. Kruit, De lagere rechtspraak en het sociaal plan: redelijk of evident onbillijk?, ArA 2008/3, p. 31-52). Dit neemt niet weg dat formeel wel degelijk sprake is van een met de Hoge Raad strijdige benadering in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. 8. Dat de generieke korting in strijd is met arresten van de Hoge Raad is evident (zie G.W. van der Voet & A.R. Houweling, TAP 2009-1, p. 15-23). In zoverre heeft de A-G helemaal gelijk dat het cassatiemiddel slaagt. Waar ik meer moeite mee heb, is het gemak waarmee de A-G de vergoeding van art. 7:681 BW laat inkleuren door de kantonrechtersformule. Dit doet namelijk absoluut geen recht aan het bijzondere karakter van de kantonrechtersprocedure. Deze procedure wordt immers gekenmerkt door het extrajudiciële karakter (L.H. van den Heuvel, Ontslagrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 102). Het is een procedure op snelheid gericht, waarin geen rechtsgeschil, maar een belangengeschil aan de orde is en waartegen men niet in beroep of cassatie kan treden. Dit is geheel anders bij de 681-procedure. Het is temeer opvallend dat deze A-G de karakters van de 681- en de 685-procedure zo gemakkelijk gelijkstelt, daar hij in eerdere conclusies altijd fel tegen een dergelijke gelijkstelling was (zie onder meer JAR 2004/170). Voortschrijdend inzicht? 9. De A-G besluit zijn conclusie met een oproep aan de Hoge Raad om in ieder geval niet te schuilen achter een ‘alle omstandigheden van het geval’-toets, maar met een duidelijke formule te komen. Hij verwijst in r.o. 11.7.3 naar het belang van zogenoemde puntenlijsten, zoals we die ook kennen bij het toekennen van alimentatie of vaststellen van een strafmaat (zie eerder in gelijke zin: G.W. van der Voet, AR 2009/528). Om het bedrijfsleven niet onmiddellijk met deze ‘lastenverzwaring’ op te zadelen, geeft hij de Hoge Raad in r.o. de kantonrechtersformule op termijn te laten doen gelden in 681-zaken. Een zogenoemde ‘prospective ruling’. Zij die regelmatig conclusies van A-G Spier lezen, weten dat hij vaker de Hoge Raad uitdaagt rigoureuze uitspraken te doen die tot stelselwijzigingen zouden leiden (denk aan de algehele verzekeringsplicht op grond van 7:611 BW voor werkgeversaansprakelijkheid zoals voorgesteld in de conclusie onder het arrest Maatzorg de Werven (HR 12 december 2008, JAR 2008/17). Het is de vraag of de Hoge Raad de visie van de A-G ten aanzien van de kennelijk-onredelijk-ontslagformule deelt en zal (mogen) overgaan tot het formuleren van een dergelijke formule (is dit niet een taak voor de wetgever?). In aanvulling op deze aanbeveling stelt de A-G dan ook voor dat in ieder geval de kantonrechters en de hoven gezamenlijk tot een uniforme formule komen voor alle ontslagzaken (r.o. 11.11.1; opnieuw: is dit geen taak voor de wetgever?). Aan de A-G moet worden toegegeven dat een algemene formule een zekere mate van rechtsgelijkheid en -zekerheid met zich kan brengen. Anderzijds dient men zich goed te realiseren dat een formule met ten minste één variabele factor (de C- of Z-factor) de uitkomst

99


nog steeds onvoorspelbaar maakt. Zo veel zekerheid biedt een formule dus ook weer niet. Waar vooral behoefte aan bestaat, is te weten welke factoren het ontslag kennelijk onredelijk maken en hoe bepaalde factoren de hoogte van de vergoeding kleuren. Dat is niet in een formule samen te vatten en zal van geval tot geval verschillen. De ‘alle omstandigheden van het geval’-toets verschilt in dat opzicht niet van een kantonrechtersformule. Waar het echt om gaat, is motivering van de rechter (zie in gelijke zin R.E.M. Dijkstra, ‘Geld wat stom is, maakt recht wat krom is!’, SR 2008-1, p. 307-311). Per omstandigheid zou de rechter moeten motiveren waarom en op welke wijze bepaalde factoren een rol hebben gespeeld. Dat maakt het oordeel inzichtelijk en ook toetsbaar in appel en cassatie. Dat alle omstandigheden van het geval een C=1, C=0,5 of C=2 rechtvaardigen zegt helemaal niets en helpt ook de rechtspraktijk geen stap verder (zo getuige ook de omvangrijke ontbindingsstatistieken die jaarlijks worden gepubliceerd). Ten slotte merkt de A-G op dat, nu het arrest van het Hof Den Haag niet in stand kan blijven, verwijzing naar een ander hof geboden is. Omdat de andere hoven echter de XYZ-formule toepassen – waarover de A-G tevens het een en ander heeft overwogen – verlangt hij van de Hoge Raad dat hij ook over de XYZ-formule uitlatingen zal doen. De A-G was kennelijk niet op de hoogte van het feit dat inmiddels tegen de XYZ-formule ook een cassatieberoep loopt. De kans is dus groot dat beide zaken tegelijkertijd zullen worden behandeld door de Hoge Raad. 10. Tot slot, er kan (en zal) veel over de inhoud van deze conclusie worden geschreven. Of de Hoge Raad daadwerkelijk zal overgaan tot analoge toepassing van de kantonrechtersformule, moeten we afwachten. Stel dat het voorstel van de A-G wordt gevolgd, wat betekent dat dan voor de rechtspraktijk? Ik kan mij niet aan de indruk ontrekken dat indien in een 681-procedure de oude kantonrechtersformule onverkort zal gaan gelden, terwijl in de 685-procedure de nieuwe kantonrechtersformule wordt toegepast, dit het einde van de BBA-procedure zou (kunnen) betekenen. Alleen indien een werkgever overtuigd is dat het te geven ontslag niet kennelijk onredelijk zal zijn, is de BBA-procedure nog aantrekkelijk. In alle andere – lees: vrijwel de meeste – gevallen, is de 685-procedure waarschijnlijk verstandiger. Ook indien in beide procedures dezelfde vergoeding zal moeten worden betaald, dan kan ik mij voorstellen dat veel werkgevers de 685-procedure – vanwege de snelheid en het appèlverbod – zullen verkiezen boven de 681-procedure. Of dit alles in het voordeel van de werknemer uitpakt – hetgeen de A-G toch graag ziet gebeuren – vraag ik mij sterk af. De werknemer zal waarschijnlijk nog vaker worden geconfronteerd met een onzorgvuldige procedure waartegen geen rechtsmiddelen opstaat. Het zal in ieder geval een extra belasting van het rechterlijke apparaat betekenen, hetgeen uitdrukkelijk in strijd is met de wens van de wetgever (zie wijziging WW inzake pro forma-problematiek in 2006 en invoering Flexwet 1999). 11. Het arrest wordt 13 november 2009 verwacht.

100


De op 7 juli 2009 gelanceerde ‘XYZ-formule’ – reden tot ‘forumshoppen’? Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Gerechtshof Arnhem 7 juli 2009 200.015.431/01, LJN BJ1688 Kennelijk onredelijk ontslag – Gevolgencriterium – langdurige arbeidsongeschiktheid (7:681 lid 2 sub b BW) Kennelijk onredelijk ontslag – Vergoeding Artikelen: 7:681 BW Commentaar: G.W. van der Voet Samenvatting Werknemer (53 jaar) is op 25 september 1978 bij Impress in dienst getreden, laatstelijk werkzaam te Hoogeveen. In 2002 is de functie van werknemer komen te vervallen. Werknemer is toen bij een andere vestiging van Impress tewerkgesteld, te weten Deventer. Partijen hebben afgesproken dat gedurende een periode van 3 maanden terugkeer naar de oude vestiging mogelijk zou blijven. Indien dit zou plaatsvinden, dan zou alsnog worden getracht een passende functie te vinden of ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gerealiseerd. Werkgever noch werknemer hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. In 2003 valt werknemer uit wegens ziekte (hernia). Tijdens de werkhervatting laat een aantal leidinggevende zich negatief over werknemer uit. Dit heeft geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie. In 2004 trof werknemer in zijn broodtrommel een kogel aan. Vervolgens heeft werknemer zich ziek gemeld wegens spanningsklachten. Het UWV heeft werknemer niet in staat geacht zijn eigen werkzaamheden te hervatten. Impress heeft zich op het standpunt gesteld geen passende arbeid voorhanden te hebben. Het eerste verzoek van Impress tot toestemming van de CWI is afgewezen. Het tweede verzoek is toegewezen. De arbeidsovereenkomst is per 30 november 2006 opgezegd. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Primair wegens een valse of voorgewende reden (langdurige arbeidsongeschiktheid, terwijl in werkelijkheid de verstoorde arbeidsrelatie de reden was) en subsidiair met een beroep op het gevolgencriterium. De kantonrechter heeft de vordering op grond van het subsidiaire toegewezen, omdat werkgever geen gebruik had gemaakt van de ‘3 maanden terugkeerregeling’ van Deventer naar Hoogeveen, terwijl gedurende deze drie maanden door Impress wel kritiek is geuit op het functioneren van werknemer. De werknemer wordt vervolgens een vergoeding van € 62.500 toegekend. Impress is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Het hof oordeelt als volgt. Met werknemer is het hof van mening dat de arbeidsovereenkomst is verstoord geraakt. Dit betekent echter niet dat Impress de arbeidsovereenkomst (alleen) vanwege de gespannen arbeidsrelatie en niet (ook) vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft opgezegd. Gesteld noch gebleken is dat Impress de arbeidsovereenkomst niet na twee jaar arbeidsongeschiktheid zou hebben opgezegd indien de verhouding tussen partijen optimaal zou zijn geweest. Er is derhalve geen sprake van valse of voorgewende reden. Ten aanzien van de subsidiaire grond oordeelt het hof dat het enkele feit dat Impress geen gebruik heeft gemaakt van de ‘3 maanden terugkeerregeling’, niet tot een kennelijk onredelijk ontslag kan leiden. Het stond Impress immers vrij om haar kritiek op het functioneren van werknemer in gesprekken met hem aan de orde te stellen en om in overleg met hem te proberen verbetering te brengen in dit functioneren. Van een goed werkgever mag verwacht worden dat hij een werknemer die in zijn ogen niet optimaal functioneert de kans geeft om verbetering te brengen in dit functioneren.

101


Vervolgens overweegt het hof dat in artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot: schadevergoeding = X x Y x Z. De X-factor staat voor het aantal gewogen dienstjaren. De Y-factor voor het laatstverdiende salaris. De Z-factor houdt een correctiefactor in. Uitgangspunt is Z = 0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren. Gezien de leeftijd van werknemer (53 jaar), zijn lange staat van zeer goede dienst en de gedeeltelijk door het werk veroorzaakte spanningsklachten (kogelincident), alsmede de schending van re-integratieverplichtingen door werkgever en diens rol in het gerezen arbeidsconflict, acht het hof sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. De reden voor de opzegging – langdurige arbeidsongeschiktheid die grotendeels niet direct werkgerelateerd is –, pleit voor een Z-factor van minder dan 0,5. Daar staat echter tegenover dat Impress ernstig is tekortgeschoten bij de re-integratie van werknemer en bij het oplossen, althans de-escaleren van het arbeidsconflict. Volgt een vergoeding van € 40.500,00. Commentaar 1. Driekwart jaar nadat het Hof Den Haag de rechtspraktijk op 14 oktober 2008 verraste door in een zevental arresten de kennelijk onredelijk ontslagformule (‘Hof Den Haag-formule’) te lanceren (Hof Den Haag 14 oktober 2008, LJN BF6720, BF6790, BF6960, BF7002, BF7077, BF8122, BF8136), overrompelden de andere hoven de praktijk op 7 juli 2009 opnieuw met een geheel eigen ‘hofformule’ voor kennelijk onredelijk ontslagzaken: de ‘XYZ-formule’ (Hof Den Bosch 7 juli 2009, LJN BJ1710, BJ1713 en BJ1716, Hof Amsterdam 7 juli 2009, LJN BJ1644 en 1648 en Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 7 juli 2009, LJN BJ1688). Belangrijke vragen die direct rijzen zijn: (1) in welk opzicht verschilt deze XYZ-formule van de Hof Den Haag-formule; (2) waarom is gekozen voor een afwijkende formule; (3) biedt de komst van de nieuwe formule de praktijk aanleiding tot ‘forumshoppen’, en (4) is deze ontwikkeling wenselijk? 2. Vanwege de grote rechtsongelijkheid en -onzekerheid ten aanzien van de vraag wanneer een ontslag nu precies kennelijk onredelijk is en welke vergoeding in zo’n geval dient te worden toegekend (waarbij de frustraties hoog opliepen blijkens de inmiddels gevleugelde uitspraak Is there a system in this madness? (zie R.A.A. Duk, ‘Kennelijk onredelijk: radeloos, reddeloos, redeloos’, SMA 2008, p. 207 en 208)) kwam het Hof Den Haag op 14 oktober 2008 met een formule aan de hand waarvan zou kunnen worden bepaald of het ontslag kennelijk onredelijk. Tevens zou hiermee de hoogte van de in dat geval verschuldigde schadevergoeding kunnen worden bepaald (een geïntegreerde toets dus). De formule is een variant op de kantonrechtersformule die wordt toegepast bij ontbindingsprocedures ex art. 7:685 BW en die luidt als volgt: A × B × C × 0,7 = vergoeding 3. De A- en de B-factor staan daarbij voor het gewogen aantal dienstjaren respectievelijk het brutomaandinkomen overeenkomstig de kantonrechtersformule zoals die gold op het moment van het eindigen van het dienstverband, terwijl in de C-factor alle overige relevante omstandigheden van het geval tot uitdrukking komen. Ten aanzien van de wijze waarop het hof de C-factor aan de hand van de feiten inkleurt, wordt in de 14 oktober-arresten reeds een tipje van de sluier opgelicht:

102


(1) in geval van een bedrijfseconomisch ontslag is de C-factor in beginsel gelijk aan 1, tenzij sprake is van een met (een) representatieve vakorganisatie(s) overeengekomen sociaal plan of andere bijzondere omstandigheden van het geval waaronder de ‘habe nichts/habe wenig’-situatie (zie o.a. LJN BG4566); (2) in geval van ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid is de C-factor in beginsel gelijk aan 0 tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden als: - de aanwezigheid van een verband tussen de arbeid(somstandigheden) en de ziekte en/of - de werkgever heeft zijn re-integratieverplichtingen niet nageleefd (zie o.a. LJN BF8122). 4. Op de uitkomst van deze ABC-formule brengt het Hof Den Haag vervolgens 30% in mindering omdat: (1) de redelijkheid van het ontslag blijkens het woordje ‘kennelijk’ slechts marginaal mag worden getoetst; (2) aan de opzegging reeds de redelijkheidstoets ex art. 6 BBA vooraf is gegaan; (3) er al een opzegtermijn in acht genomen moest worden. Bij deze 30%-kortingsregel en de daarvoor door het hof aangedragen argumenten kunnen de nodige kritische kanttekeningen worden geplaatst, maar deze laat ik thans, vanwege het beknopte karakter van dit commentaar, terzijde. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vraag hoe deze wijze van schadebegroting zich verhoudt tot het karakter van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW, welke inmiddels in cassatie is voorgelegd aan de Hoge Raad. (Zie voor kritische kanttekeningen bij deze onderwerpen o.a. A.R. Houweling en G.W. van der Voet, ‘Kennelijk onredelijk ontslag volgens het Hof ’s-Gravenhage: hogere wiskunde of “systematical madness”?’, TAP 2009, p. 17 en 20.) 5. Terwijl het Hof Den Haag de op het moment van het eindigen van het dienstverband geldende kantonrechtersformule in zijn formule als uitgangspunt neemt (zie o.a. LJN BF7002, r.o. 5.3), gaan de andere hoven in de XYZ-formule uitsluitend uit van de oude kantonrechtersformule (zoals die gold tot 2009). De formule luidt namelijk: X × Y × Z = vergoeding 6. De X-factor staat daarbij voor de A-factor uit de oude kantonrechtersformule, de Y-factor stemt overeen met de B-factor, terwijl Z-factor vergelijkbaar is met de C-factor, zij het dat deze door de hoven in beginsel op (niet meer dan) dan 0,5 wordt geplaatst. De Z-factor kan echter – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – ook lager uitvallen, bijvoorbeeld 0,15 (LJN BJ1644) of 0,3 (LJN BJ1713). Een tweede opvallend verschil ten opzichte van de Haagse formule is dat de XYZ-formule uitsluitend dient ter vaststelling van de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding, nadat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, reeds bevestigend is beantwoord. Er is bij de XYZ-formule met andere woorden geen sprake van een geïntegreerde toets. Hoewel de hoven dit niet expliciet hebben gezegd, kan uit het feit dat in geval van een kennelijk onredelijk ontslag altijd een schadevergoeding dient te worden toegekend (HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98), worden afgeleid dat de Z-factor altijd hoger zal zijn dan 0. 7. Daar waar het Hof Den Haag zijn formule en de koerswijziging ten opzichte van het verleden in de 14 oktober-arresten uitgebreid motiveerde, ontbreekt iedere motivering bij de op 7 juli gelanceerde, afwijkende hofformule. Wij weten daarom niet waarom: (1) de andere hoven thans eveneens een variant van de kantonrechtersformule toepassen in kennelijk onredelijk ontslagzaken, daar waar zij dit tevoren nadrukkelijk (of impliciet) afwezen (zie M.W.A.M. van Kempen en J.J.W. Ladesteijn, ‘Reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure’, ArbeidsRecht 2008/2, p. 16 e.v.) en (2) waarom zij geen aansluiting hebben gezocht bij de Hof Den Haag-formule. Waarom is bijvoorbeeld niet eveneens gekozen voor een geïntegreerde toets? Zowel in het kader van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is als bij de vraag naar de hoogte van de schadevergoeding dienen immers dezelfde omstandigheden van het geval in onderling verband in ogenschouw te worden genomen. (Zie o.a. HR 15 februari 2008, JAR 2008/76 en HR 3 december 2004, JAR 2005/2. Zie voorts A.R. Houweling en G.W. van der Voet, a.w., p. 16 en 17.) Evenmin wordt toegelicht waarom is gekozen voor aansluiting bij de oude kantonrechtersformule. Is dit een signaal naar de Kring van Kantonrechters dat er bij de

103


hoven geen draagvlak bestaat voor de nieuwe kantonrechtersformule en de daaruit voortvloeiende lagere ontslagvergoedingen? Of beogen de hoven met hun formule slechts de bestaande praktijk tot dan toe te formaliseren (of beter gezegd: te ‘formuliseren’)? Bestudering van de hoogte van de schadevergoedingen die de laatste jaren in het kader van kennelijk onredelijk ontslag zijn toegekend, leert ons namelijk dat deze over het algemeen waren gelegen tussen 10% en 50% van de (neutrale) oude, – namelijk de destijds geldende – kantonrechtersformule. Door ook bij ontslagen van na 1 januari 2009 uit te blijven gaan van de oude kantonrechtersformule zullen de ontbindingsvergoedingen en de kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen in hoogte naar elkaar toe kruipen. Uitgaande van een neutrale toepassing van de nieuwe kantonrechtersformule en van een standaard Z-factor van 0,5, zijn de ontbindingsvergoeding en de vergoeding volgens de XYZ-formule in de leeftijdscategorie tot 35 jaar zelfs even hoog (zie de eerste tabel hieronder, waarin deze lijnen over elkaar lopen). Waarom in dat geval nog de veel langere en lastigere weg van de opzegging volgen en de veel onaantrekkelijkere procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag (met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie) afwachten? De ontbindingsprocedure lijkt er dus met andere woorden in geval van jonge werknemers voor werkgevers verhoudingsgewijs aantrekkelijker op te zijn geworden. Een ontwikkeling waarvan men zich kan afvragen of deze positief is en of deze door de hoven ook zo is beoogd. 8. Ook voor werknemers kan de introductie van de XYZ-formule aanleiding vormen tot calculerend gedrag. Te denken valt daarbij aan de vraag bij welke rechter zij hun eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure aanhangig zullen maken: bij de rechter van de vestigingsplaats van de (ex-)werkgever of de rechter van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verrichtte (zie art. 99 resp. art. 100 Rv)? Indien deze keuze tot gevolg heeft dat men in hoger beroep óf bij het Hof Den Haag uitkomt óf bij een van de andere hoven, dan kan dit namelijk gevolgen hebben ten aanzien van de hoogte van de uiteindelijk door hen te ontvangen schadevergoeding, zo blijkt uit de onderstaande tabellen. Opgemerkt zij daarbij, dat bij de berekening van de uitkomst van de verschillende formules, is uitgegaan van een neutrale C-factor en een standaard Z-factor van 0,5 en dat bij de B-/Y-factor is uitgegaan van een maandinkomen van € 3.000,-- bruto. 9. Opvallend is dat de resultaten van de beide hofformules elkaar bij werknemers van 40 jaar en ouder niet eens zo veel ontlopen. Dit onderstreept nog eens de vraag waarom de hoven op 7 juli een nieuwe hofformule hebben geïntroduceerd en geen aansluiting hebben gezocht bij de al bestaande formule van het Hof Den Haag. Werd daarmee bevordering van de rechtszekerheid en rechtseenheid beoogd? Thans is daardoor vooralsnog in ieder geval slechts verwarring gecreëerd. 10. Overigens is het sowieso de vraag of het in het leven roepen van een formule als de Hof Den Haagformule of de XYZ-formule tot meer rechtszekerheid en rechtseenheid zal leiden ten aanzien van de uitkomst in een kennelijk onredelijk ontslagzaak. Veel zal daarbij afhangen van de motivering van de invulling van de C-/Z-factor. Thans wordt in nog te weinig uitspraken duidelijk gemotiveerd hoe de hoven precies tot een bepaalde C-/Z-factor zijn gekomen. In de onderhavige zaak bijvoorbeeld was sprake van een 53-jarige werknemer met een 28-jarig dienstverband die was uitgevallen met rug- en heupklachten ten gevolge van reuma. De werkgever was voorts niet tevreden over zijn inzet bij het verrichten van passende arbeid gedurende zijn arbeidsongeschiktheid. Daarnaast had zich – zo stelde de werknemer – een geval van bedreiging op de werkvloer voorgedaan (er zou een kogel onder zijn brooddoos zijn gelegd) ten gevolge waarvan hij overspannen was geworden. Na twee jaar van arbeidsongeschiktheid was zijn dienstverband zonder toekenning van een vergoeding opgezegd. Het Hof Arnhem oordeelde dat de Z-factor in casu op 0,5 diende te worden gesteld. Voor een neerwaartse bijstelling pleitte weliswaar het feit dat de arbeidsongeschiktheid ‘niet direct werkgerelateerd’ was, maar de werkgever was anderzijds ernstig tekortgeschoten in zijn re-integratieverplichtingen, meer in het bijzonder in zijn

104


verplichting om de-escalering van het arbeidsconflict te voorkomen (r.o. 31). Welke invloed de omstandigheid dat de werknemer al twee jaar arbeidsongeschikt was, dat hij niet naar tevredenheid functioneerde en dat hem geen vergoeding was aangeboden op de Z-factor heeft gehad, wordt verder niet duidelijk gemaakt. In een arrest van het Hof Den Bosch (LJN BJ1713) werd de invulling van de Zfactor voorts al helemaal niet gemotiveerd. De Z-factor diende in dat geval ‘alle omstandigheden in aanmerking genomen hebbende’ volgens het hof op 0,3 te worden geplaatst. Een dusdanige algemene onderbouwing biedt geen enkel inzicht in de redenering van het hof en kan daardoor niet tot meer rechtszekerheid en rechtseenheid leiden. 11. Het bereiken van meer rechtseenheid en rechtszekerheid hangt bovendien af van de bereidheid van de hoven om elkaars rechtspraak wat betreft de invulling van de C-/Z-factor te volgen. Het zou een zeer wenselijke ontwikkeling zijn indien de hoven – in navolging van de Kring van Kantonrechters – op dit punt met gemeenschappelijke aanbevelingen zouden komen. In die aanbevelingen zouden zij aansluiting kunnen zoeken bij het ‘puntensysteem’ dat in het strafrecht wordt gehanteerd bij het bepalen van de strafmaat, in die zin dat aan iedere relevante omstandigheid een bepaalde mate van opwaartse of neerwaartse invloed wordt toegekend (bijvoorbeeld + of -/- 0,1). Aangezien de invloed van de leeftijd van de werknemer en de lengte van zijn dienstverband al in de A-/X-factor tot uitdrukking komen, hoeven deze niet meer in de C-/Z-factor tot uitdrukking te worden gebracht. Tevens zou in deze aanbeveling kunnen worden aangegeven welke stukken de werkgever precies moet overleggen, wil hij een succesvol beroep kunnen doen op ‘habe nichts/habe wenig’ (de ‘exceptio pecuniae absentiae’). In de zaak waarover het Hof Amsterdam oordeelde (LJN BJ1644) waren daartoe volgens het hof onvoldoende stukken door de werkgever overgelegd. Wat wel door de werkgever had moeten worden overgelegd, gaf het hof echter niet aan. Daarnaast zou in deze aanbevelingen eindelijk eens duidelijk kunnen worden gemaakt wat precies wordt bedoeld met ‘werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid’ en wat de invloed daarvan is op de invulling van de C-/Z-factor. Gaat het daarbij reeds om de situatie dat iemand arbeidsongeschikt wordt nadat hij zijn werk vele jaren heeft gedaan of moet de arbeidsongeschiktheid ook door het werk zijn veroorzaakt? In hoeverre moet dit causale verband dan voorts worden aangetoond c.q. aannemelijk worden gemaakt en welke (verzwarende?) rol speelt de eventuele verwijtbaarheid aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid? 12. De hoven zouden de rechtspraktijk kortom een grote dienst bewijzen indien zij tot een gezamenlijke formule zouden komen en deze gelegenheid zouden aangrijpen om in gezamenlijke aanbevelingen op bovengenoemde punten duidelijkheid te verschaffen.

105

Medezeggenschap

Medezeggenschap

OR-leden schrijven zich zonder toestemming van hun baas in voor een (dure) scholingscursus en… worden geschorst! Uitspraak: Kantonrechter Almelo 16 augustus 2010 Vindplaats: 347184 CV EXPL 4884/010, LJN BN4473 Leerstuk: Medezeggenschap – Overige (WOR) Artikelen: 18 WOR, 22 WOR en 7:611 BW Commentaar: G.W. van der Voet Samenvatting OR-lidmaatschap geen vrijbrief voor handelen in strijd met goed werknemerschap. Scholing OR-leden. Onbevoegde vertegenwoordiging onderneming Sitel is een telemarketingbedrijf met vestigingen in Almelo en Eindhoven. Beide vestigingen kennen een ondernemingsraad (OR). De OR beschikt niet over een vast financieel budget voor opleidingen. Rond maart 2010 heeft tussen de OR en de directie en de bestuurder mondeling en schriftelijk gedachtewisseling plaatsgevonden over het gestalte geven aan het cursusrecht in het jaar 2010. Zonder toestemming zijn de voorzitters van de verschillende OR’en namens Sitel een scholingsovereenkomst met FNV Formaat overeengekomen ad € 70.000. Sitel heeft de OR-leden vanwege het beweerdelijk foutief handelen geschorst en tijdelijk ontheven van hun werkzaamheden. Na overleg is de schorsing beëindigd en is aan de ORleden aangekondigd dat zij hiermee ‘een laatste waarschuwing’ hebben gekregen. De volgende fout zou volgens Sitel resulteren in een ontslag op staande voet. Ten slotte is een officiële aantekening in het dossier van de OR-leden opgenomen. De OR-leden vorderen onder meer verwijdering van de waarschuwingen uit hun personeelsdossiers en verbod op toekomstige disciplinaire maatregelen. De kantonrechter oordeelt als volgt. Jegens OR-leden kunnen geen rechtspositionele maatregelen worden getroffen voor zover de desbetreffende leden hun bevoegdheden krachtens de WOR uitoefenen. Sitels maatregelen houden naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen rechtstreeks verband met OR-taken van OR-leden. Wel met de bevoegdheid om namens het bedrijf overeenkomsten te sluiten. In dit geval was er geen budget en daarmee ook (nog) niet de bevoegdheid van de OR om met FNV Formaat te contracteren. De leden van de OR zijn formeel hun boekje te buiten gegaan door op of rond 2 maart 2010 hun handtekening te plaatsen onder het contract met FNV Formaat. Zij konden bij gebreke van tekenings- en beslissingsbevoegdheid Sitel niet binden jegens FNV Formaat. Het OR-lidmaatschap is geen vrijbrief om in strijd met goed werknemerschap te handelen als het gaat om iets wat niet direct met OR-bevoegdheden te maken heeft. Het staat een werkgeefster vrij om in geval van kennelijke onwetendheid van OR-leden aan te geven waar de grenzen liggen. Het kan een werkgeefster in de gegeven omstandigheden niet worden verboden om waarschuwingsbrieven te schrijven en die in een persoonsdossier op te bergen. Angst voor het zwaard van Damocles en vrees dat de taak als OR-lid niet goed meer kan worden uitgevoerd, behoeven er niet te zijn. Zolang de OR-leden zich als OR-leden aan de spelregels van de WOR houden, zal een onwelvoeglijk woord of een onhandige handeling niet tot een in rechte gesanctioneerde rechtspositionele maatregel leiden. Volgt afwijzing vordering OR-leden.

109

Medezeggenschap

Commentaar 1. Onlangs deed de Kantonrechter Almelo een uitspraak in een interessant geschil tussen een ondernemer en de voorzitters van zijn centrale en (twee) lokale ondernemingsraden. Het geschil was ontstaan toen de leden van deze ondernemingsraden zich zonder toestemming van ‘hun baas’ hadden ingeschreven voor een tweedaagse scholingscursus bij een extern bedrijf. (De totale kosten van de door de ondernemingsraden gesloten scholingsovereenkomst bedroegen maarliefst € 70.000. Niet duidelijk uit de casus blijkt echter of dit bedrag alleen betrekking had op de tweedaagse cursus, of dat de scholingsovereenkomst wellicht tevens zag op nog meer door de OR-leden bij het externe bedrijf te volgen cursussen.) Voorafgaand aan deze inschrijving had weliswaar overleg met de ondernemer plaatsgevonden over de wijze waarop aan het cursusrecht van de OR-leden – die al in jaren geen OR-cursus hadden bijgewoond – gestalte moest worden gegeven, maar dit overleg had kennelijk niet tot overeenstemming geleid. Toen de ondernemer ervan op hoogte geraakte dat de OR-leden toch ‘op cursus waren gegaan’, sommeerde hij hen de cursus onmiddellijk te staken en weer aan het werk te gaan. Aan deze sommatie gaven de ORleden echter geen gehoor. Zij reageerden evenmin op het verzoek van de ondernemer om na afloop van de cursus mondeling tekst en uitleg te komen geven over de gang van zaken. De OR-leden ontvingen daarop een officiële waarschuwing en werden tijdelijk geschorst vanwege voormeld (beweerdelijk) foutief handelen. Nadat alsnog overleg met de OR-leden had plaatsgevonden, werd de schorsing opgeheven, maar de officiële waarschuwing werd niet ingetrokken. De voorzitters van de betrokken ondernemingsraden vorderden daarop in kort geding verwijdering van deze waarschuwing uit hun personeelsdossiers en een verbod op eventuele toekomstige disciplinaire maatregelen vanwege hetgeen zij in hun hoedanigheid van OR-lid zouden doen. 2. De Kantonrechter Almelo ging naar aanleiding van deze vorderingen in op de grenzen van de onschendbaarheid van de OR(-leden). Hij oordeelde dat geen plaats is voor disciplinaire maatregelen indien werknemers handelen in hun hoedanigheid van OR-lid. Van dit laatste kon volgens de kantonrechter ook sprake zijn, indien het OR-lid daarbij uitgaat van een (totaal) verkeerde uitleg van de WOR en/of wanneer hij in die hoedanigheid onaangename dingen zegt over personen binnen het bedrijf en/of de wijze van leidinggeven of bedrijfsvoeren. De grens van zijn onschendbaarheid werd volgens de kantonrechter echter overschreden indien hij de regels van het betamelijke evident ‘met voeten heeft getreden’. Ten aanzien van het onderhavige geval stelde de kantonrechter vervolgens vast dat de betrokken ORleden niet hadden gehandeld krachtens een hen op grond van de WOR toekomende bevoegdheid. Daarbij wees de kantonrechter op het feit dat de betrokken ondernemingsraden geen eigen (naar eigen inzicht te besteden) budget voor scholing hadden en dat zij niet bevoegd waren om, zonder diens expliciete toestemming, namens de ondernemer een overeenkomst met betrekking tot scholingsactiviteiten te sluiten. De OR-leden hadden volgens de kantonrechter daarom niet in de uitoefening van ORtaken gehandeld, hoewel hun handelen daar wel een raakvlak mee had. Omdat het OR-lidmaatschap geen vrijbrief is om in strijd met goed werknemerschap te handelen als het gaat om iets wat niet direct met OR-bevoegdheden te maken heeft, was er volgens de kantonrechter niets mis met het feit dat de ondernemer de OR-leden – die ten aanzien van de bevoegdheden van de OR door een gebrek aan scholing kennelijk in onwetendheid verkeerden – had gewezen op de ‘spelregels’ en op de consequenties die aan herhaling in de toekomst zouden worden verbonden. De kantonrechter achtte de door de ORleden geuite vrees dat de waarschuwing hen als een ‘zwaard van Damocles’ boven het hoofd zou blijven hangen en hen bij de uitoefening van hun OR-taken zou belemmeren daarbij ongegrond. Zolang de ORleden zich aan de ‘spelregels van de WOR’ zouden houden, zou een onwelgevoegelijk woord of een onhandige handeling immers niet tot een sanctionerende rechtspositionele maatregel leiden, aldus de kantonrechter.

110

Medezeggenschap

3. De onderhavige uitspraak is interessant omdat daarin zowel het scholingsrecht van OR-leden aan de orde komt, als hun bescherming tegen benadeling. Het scholingsrecht van de OR-leden is opgenomen in artikel 18 WOR. Daarin is bepaald dat de ondernemer verplicht is om de leden van de OR in de gelegenheid te stellen om – tijdens werktijd en met behoud van loon – gedurende ten minste vijf dagen per jaar de scholing en vorming te ontvangen die zij voor de vervulling van hun taak nodig achten (art. 18 lid 2 jo. lid 3 WOR). De OR en/of de afzonderlijke OR-leden kunnen de kantonrechter verzoeken de ondernemer te dwingen gevolg aan deze verplichting te geven (art. 18 lid 4 jo. art. 36 WOR). Nu de ORleden in de onderhavige zaak dat jaar nog geen scholing hadden ontvangen, hadden zij in beginsel dus het recht om zich voor de tweedaagse cursus in te schrijven. De kosten van deze cursus komen dan voor rekening van de ondernemer op grond van artikel 22 lid 1 WOR, tenzij deze kosten zo exorbitant hoog zijn dat deze redelijkerwijs niet noodzakelijk kunnen worden geacht voor de vervulling van de taak van de OR. 4. Een uitzondering op laatstgenoemde regel geldt in de situatie waarin de ondernemer met de OR een eigen budget voor scholingskosten is overeengekomen. De OR mag dit budget dan vrij besteden, zij het dat de kosten die dit budget overschrijden slechts ten laste van de ondernemer komen voor zover hij in het dragen daarvan toestemt (art. 22 lid 3 WOR). Daarbij dient de kanttekening te worden geplaatst dat de tekst van artikel 22 lid 3 WOR de mogelijkheid tot het afspreken van een eigen budget ter zake van kosten die verband houden met artikel 18 WOR weliswaar uitsluit, maar dat – hoewel de meningen daaromtrent verschillen – aangenomen dient te worden dat deze kosten slechts zien op de kosten van loondoorbetaling tijdens het volgen van de scholingscursus. Deze kosten komen op grond van artikel 18 lid 2 en 3 WOR immers reeds voor rekening van ondernemer (zie tevens: P.J. van der Heijden, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p. 227). Van een eigen budget voor scholingskosten was in de onderhavige zaak echter geen sprake, zodat de hoofdregel uit artikel 22 lid 1 WOR van toepassing was. 5. Bestaat tussen de ondernemer en de OR in zo’n geval een geschil omtrent de noodzaak en/of de hoogte van de door de OR te maken kosten, dan is het aan de meest gerede partij om hierover een oordeel te vragen aan de kantonrechter (ex art. 36 WOR). Gaat de OR (ondanks het door de ondernemer gemaakte bezwaar) over tot het maken van de (omstreden) kosten zonder het voorafgaande oordeel van de kantonrechter te vragen en/of af te wachten, dan riskeren de OR-leden persoonlijk voor deze kosten te moeten opdraaien indien achteraf in rechte komt vast te staan, dat deze kosten inderdaad in redelijkheid niet noodzakelijk konden worden geacht. Nu de OR-leden in de onderhavige zaak, juist door een gebrek aan scholing, mogelijk niet op de hoogte waren van het feit dat zij het voorafgaande oordeel van de kantonrechter hadden dienen te vragen, had het mijns inziens echter meer op de weg van de ondernemer gelegen om daartoe over te gaan (of de OR uit te nodigen daartoe gezamenlijk over te gaan). Hij had de OR-leden in dat geval kunnen vragen het oordeel van de kantonrechter af te wachten en had hen kunnen wijzen op het risico van persoonlijke aansprakelijkheid indien zij daartoe niet bereid zouden zijn geweest. 6. In casu was echter in het geheel geen voorafgaand oordeel aan de kantonrechter gevraagd en was de ondernemer in plaats daarvan overgegaan tot het treffen van een disciplinaire maatregel en het geven van een waarschuwing. Daarmee lijkt de ondernemer voorbij te zijn gegaan aan het bepaalde in artikel 21 WOR, dat hem opdraagt ervoor te waken dat werknemers uit hoofde van hun OR-lidmaatschap worden benadeeld in hun positie in de onderneming. Los van de vraag of de OR-leden bevoegd waren zich op naam en voor rekening van de ondernemer in te schrijven voor een OR-cursus, kan ervan uit worden gegaan dat zij daarbij wél uit hoofde van hun OR-lidmaatschap handelden (uit de feiten blijkt immers niet dat zij daarmee een privédoel nastreefden). De inschrijving had dus niet tot (de dreiging van) disciplinaire maatregelen mogen leiden. Juist omdat er in de praktijk (zoals in casu) onduidelijkheid

111

Medezeggenschap

en verschil van mening kan bestaan omtrent de op grond van de WOR geldende spelregels, zal een dreiging met disciplinaire maatregelen de OR-leden bij de uitoefening van hun taak naar verwachting wel degelijk als ‘een zwaard van Damocles’ boven het hoofd hangen. Het machtevenwicht tussen de ondernemer en het medezeggenschapsorgaan raakt daardoor verstoord, wat een negatief effect kan hebben op de kwaliteit van de medezeggenschap (zie over de noodzaak van dit machtsevenwicht o.m.: J.E.M. Akveld en G.W. van der Voet, ‘Een riskante onevenwichtigheid in de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen’, Sociaal Recht 2001/7/8, p. 203 e.v.). 7. In een situatie waarin de ondernemer meent dat zijn OR zich niet aan de spelregels uit de WOR houdt, bestaat voor hem wel de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken de OR te verplichten deze wet (alsnog) na te leven en wel op straffe van ontbinding (art. 36 lid 2 jo. lid 7 WOR). Tevens kan hij de kantonrechter verzoeken één of meerdere OR-leden, die zich dusdanig in strijd met het goed werknemerschap gedragen dat zij het overleg met de OR in de weg staan, uit de OR te verwijderen (art. 13 jo. art. 36 WOR). De waarborging van het machtsevenwicht tussen de ondernemer en de OR zit hem daarbij in het feit dat de kantonrechter voorafgaand aan het treffen van een van deze specifieke maatregelen – verwijdering uit de OR dan wel ontbinding van de OR als geheel – toetst of daartoe een legitieme grond bestaat. De ondernemer mag (in beginsel) dus niet eigenmachtig jegens OR-leden optreden. In dit verband zij tevens gewezen op het feit dat er een ontslagverbod geldt ten aanzien van OR-leden, dat in geval van (vermeend) onbehoorlijk handelen door het OR-lid slechts doorbroken kan worden indien sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet (art. 7:670 lid 4 jo. art. 7:670b lid 1 BW). Vermoedelijk dacht de kantonrechter in de onderhavige zaak aan deze uitzondering toen hij in zijn algemeenheid oordeelde dat de grenzen van de onschendbaarheid van de werknemer die handelt in zijn hoedanigheid van OR-lid zijn bereikt, indien hij de regels van het betamelijke evident ‘met voeten heeft getreden’. Omdat de onafhankelijkheid van de OR niet in gevaar mag worden gebracht, zal een dringende reden voor ontslag het ontslag van een werknemer die handelde in zijn hoedanigheid van OR-lid naar mijn mening inderdaad slechts in extreme, evident stuitende situaties mogen worden aangenomen. Daarvan bleek in casu geen sprake te zijn. 8. De onderhavige zaak vormt tot slot een mooie aanleiding om het belang van een goede regeling van het scholingsrecht van OR-leden onder de aandacht te brengen. De kosten van deze scholing worden thans voor een belangrijk deel bekostigd via een door de SER aan instellingsplichtige ondernemers opgelegde WOR-heffing (art. 46a WOR). De op deze wijze door de Belastingdienst geïnde gelden worden ‘doorgesluisd’ naar het Gemeenschappelijk BegeleidingsInstituut Ondernemingsraden (GBIO). Dit is een stichting die in 1975 door de Stichting van de Arbeid (STAR) is opgericht, om, in opdracht van de SER, op financiële wijze bij te dragen aan (de kwaliteit van de) scholings- en vormingscursussen van de zich op dit terrein bewegende instituten en dusdoende het scholingsaanbod van deze instituten te coördineren (art. 46b WOR). Het GBIO heeft daartoe momenteel met 33 scholingsinstituten een financieringscontract afgesloten. Recent, namelijk op 2 september jl., heeft het dagelijks bestuur van de SER vergaderd over vraag of de WOR-heffing niet dient te worden afgeschaft. Werkgevers zouden van de heffing af willen, omdat deze slechts tot het nodeloos ‘rondpompen’ van geld zou leiden. Vooralsnog heeft de SER hierover echter nog geen besluit genomen. Mocht het op termijn toch van afschaffing van de WOR-heffing en van opheffing van het GBIO komen, dan is het van cruciaal belang dat de kwaliteit en de betaalbaarheid van OR-cursussen in voldoende mate worden gewaarborgd. Dit geldt met name ten aanzien van de wat kleinere MKB-ondernemingen, waar, als er al een OR is ingesteld, het lang niet altijd vanzelfsprekend is dat de OR-leden ook ‘op cursus mogen’. (Bijna de helft van de instellingsplichtige ondernemers met minder dan 75 werknemers had in 2002 nog geen OR ingesteld. Zie in dit verband: J. van der Veen, Eindrapport Naleving van de Wet op de ondernemingsraden, Leiden 2002. Zie tevens het verslag van de peiling die het GBIO ter zake hield onder ondernemingsraden en bestuurders op

112

Medezeggenschap

www.gbio.nl. Daaruit blijkt dat de grootste drempel om scholing te volgen nu reeds bestaat uit de kosten en dat men vreest dat de kosten door afschaffing van het GBIO alleen maar zullen toenemen.)

113

Medezeggenschap

Europese Hof van Justitie volgt A-G: identiteit en eenheid zijn inderdaad twee verschillende zaken Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hof van Justitie EU 29 juli 2010 EUR C-151/09 Medezeggenschap – Instelling OR (2 WOR) Overgang van onderneming – Behoud van rechten en verplichtingen (7:663 jo. 7:611 BW) Artikelen: 6 Richtlijn 2001/23 Commentaar: R.M. Beltzer Samenvatting Overgang van werknemersvertegenwoordiging. Behoud van eenheid ex artikel 6 richtlijn is niet gelijk aan behoud van identiteit ex artikel 1 richtlijn. Zeggenschap blijft behouden indien de verantwoordelijken voor en na de overgang autonoom blijven In augustus 2008 heeft het overheidsorgaan – de gemeente – een reeks concessieovereenkomsten voor openbare diensten beëindigd waarvan de uitvoering tot dan toe was toevertrouwd aan vier particuliere geconcessioneerde ondernemingen. De werkzaamheden worden voortaan door het overheidsorgaan verricht. De werknemers van de vier ondernemingen zijn opgegaan in de gemeentelijke administratie en geïntegreerd in het overige personeel. De werknemers van de overgenomen ondernemingen verlangen toekenning van voor vertegenwoordigingsactiviteiten gereserveerde uren. Deze verzoeken werden afgewezen op grond dat de betrokken werknemers, ten gevolge van hun integratie in het personeelsbestand van de gemeente, niet langer hun functie als wettelijk werknemersvertegenwoordiger uitoefenden. De verwijzende rechter wenst te vernemen of een overgegane economische entiteit als eenheid blijft bestaan in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/23, wanneer de werknemers van deze entiteit door een gemeente worden overgenomen en in haar personeel worden geïntegreerd, terwijl zij nog steeds dezelfde arbeidsplaatsen en dezelfde functies hebben als vóór de overname en op dezelfde werkplekken en onder het gezag van dezelfde hiërarchieke chefs werkzaam zijn, zonder enige wijziging in hun arbeidsvoorwaarden, behoudens het feit dat hun hoogste verantwoordelijken thans publieke ambtsdragers zijn. Het Hof van Justitie oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat het begrip ‘identiteit’ niet hetzelfde is als het begrip ‘eenheid’. Het eenheidsbegrip van artikel 6 is niet nader gedefinieerd. Volgens het Hof leidt een uniforme en autonome uitleg tot het volgende. Artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23, dat de algemene regel bevat betreffende de werknemersvertegenwoordiging, bepaalt immers dat indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij de overgang betrokken werknemers behouden blijven, onder dezelfde voorwaarden als vóór het tijdstip van overgang. Toegepast op een economische entiteit verwijst deze term naar de bevoegdheid van haar verantwoordelijken om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever (hierna: ‘organisatorische bevoegdheden’). In beginsel is er dus sprake van voortbestaan als eenheid in de zin van artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 wanneer de verantwoordelijken van de overgegane entiteit na de overgang in beginsel dezelfde organisatorische bevoegdheden hebben binnen de organisatiestructuur

114

Medezeggenschap

van de overnemer als die welke ze vóór de overgang bezaten binnen de organisatiestructuur van de overdrager. Vallen de werknemers daarentegen, ten gevolge van de overgang, onder verantwoordelijken waarvan de organisatorische bevoegdheden werden ingeperkt en die niet langer als autonoom kunnen worden beschouwd, dan hebben deze werknemers niet meer dezelfde belangen, zodat ook de voorwaarden van hun vertegenwoordiging moeten worden aangepast aan de ingetreden wijzigingen. Bijgevolg moet in een dergelijk geval, zoals uit artikel 6, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 2001/23 volgt, het mandaat van de vertegenwoordigers van de bij de overgang betrokken werknemers worden beperkt tot de periode die nodig is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers. Een eventuele herverdeling van organisatorische bevoegdheden binnen de overgegane entiteit doet in beginsel niet af aan het voortbestaan als eenheid. Waar het op aankomt is dat het geheel van organisatorische bevoegdheden waarover de verantwoordelijken van de overgegane entiteit vóór de overgang beschikten, behouden blijft ten opzichte van anders ingerichte organisatiestructuren van de nieuwe werkgever. Enkel indien deze hiërarchieke instanties over de bevoegdheid zouden beschikken om rechtstreeks de werkzaamheden van de werknemers van deze entiteit te organiseren en om de beslissingsbevoegdheid binnen de entiteit over te nemen, zou het voortbestaan van deze entiteit als eenheid op de helling komen te staan. Niettemin kan een dergelijke indeplaatsstelling bij het nemen van beslissingen binnen de entiteit niet worden beschouwd als een aantasting van het bestaan als eenheid indien dit bij uitzondering gebeurt in omstandigheden van hoogdringendheid, zoals bij een ernstig voorval dat de werking van de eenheid kan schaden, en voor zover het gaat om een tijdelijke tussenkomst op grond van daartoe vastgestelde regels. Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de gestelde vraag te worden geantwoord, dat een overgegane economische entiteit als eenheid blijft bestaan in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/23, wanneer de bevoegdheden die de verantwoordelijken van deze entiteit hadden binnen de organisatiestructuren van de overdrager, namelijk de bevoegdheid om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen deze entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever, in beginsel onveranderd blijven bestaan binnen de organisatiestructuren van de overnemer. De loutere wijziging van de hoogste hiërarchieke instanties doet op zich overigens niet af aan het voortbestaan als eenheid van de overgegane entiteit, tenzij de nieuwe hoogste hiërarchieke instanties over de bevoegdheid beschikken om rechtstreeks de werkzaamheden van de werknemers van deze entiteit te organiseren en om zich aldus in de plaats te stellen van de directe chefs van deze werknemers bij het nemen van beslissingen binnen de entiteit. Commentaar 1. In AR Commentaar 2010-11 behandelde ik de conclusie van A-G Sharpston van 6 mei 2010 bij de zaak UGT-FSP (zaak C-151/09). Het belang van deze conclusie lag met name hierin, dat voor het eerst handvatten werden gegeven voor het definiëren van het in artikel 6 van Richtlijn 2001/23 (inzake overgang van onderneming, hierna: ‘de richtlijn’) opgenomen begrip ‘eenheid’ van de onderneming. De A-G concludeerde dat dit begrip een andere inhoud heeft dan het begrip ‘identiteit’ van de onderneming, zoals dat laatste begrip in vele uitspraken van het Hof van Justitie is vormgegeven (voor de laatste stand van zaken verwijs ik naar het Klarenberg-arrest, HvJ EG 12 februari 2009, C-466/07, JAR 2009/92, door mij becommentarieerd in de eerste AR Video).

115

Medezeggenschap

2. Het Hof heeft, zoals hierna zal blijken, de A-G gevolgd in haar oordeel dat identiteitsbehoud en behoud van eenheid twee verschillende zaken zijn. Kort en goed: identiteitsbehoud – dat ziet op de vraag of een onderneming überhaupt is overgegaan – is een condicio sine qua non voor eenheidsbehoud, het omgekeerde geldt niet. Behoudt een onderneming niet haar identiteit, dan wordt een beroep op het behoud van eenheid zinloos, omdat in die situatie de richtlijn niet van toepassing is. Het belang van kennisname van het eenheidsbegrip zit in het antwoord op de vraag wat de positie is van werknemersvertegenwoordigers na overgang van onderneming. Deze materie is geregeld in artikel 6 van de richtlijn, dat als hoofdregel bepaalt dat indien een onderneming na overgang als eenheid blijft bestaan, ‘de positie en functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden (blijven) onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden, mits aan de voorwaarden voor een werknemersvertegenwoordiging is voldaan’. Blijft de onderneming na overgang niet als eenheid bestaan, dan dienen lidstaten ervoor te zorgen dat de werknemers na overgang vertegenwoordigd blijven voor zolang als nodig zal zijn om tot een nieuwe samenstelling van werknemersvertegenwoordiging te komen, aldus nog steeds artikel 6. 3. Voor de Nederlandse situatie is dit artikel zo uit te leggen, dat in het eerste geval de medezeggenschap zoals zij voor overgang bij de vervreemder was vormgegeven blijft bestaan; in het tweede geval dienen de betrokken werknemers vertegenwoordigd te blijven tot het moment dat er een nieuwe ondernemingsraad is. In mijn eerdere commentaar heb ik gewezen op enkele niet-beantwoorde vragen ten aanzien van deze wat eenvoudige voorstelling van zaken. Zo is niet helder of OR-leden dezelfde positie blijven behouden (denk aan rechten die aan deze leden zijn toegekend, hun ontslagbescherming etc.). Evenmin is helder of de OR-leden deel zullen uitmaken van de reeds bij de verkrijger bestaande OR of dat de OR van de vervreemder in zijn geheel overgaat en als zodanig bij de verkrijger blijft bestaan, ongeacht of de verkrijger al een eigen OR heeft (of anderszins heeft gekozen voor een medezeggenschapsstructuur waarin geen plaats is voor een ‘overgekomen’ OR in de nieuwe situatie). Nu het Hof heeft gesproken, zal ik hierna verder ingaan op deze vragen en de gevolgen voor onze WOR. Hierna volgt een korte casusbeschrijving; voor een uitgebreidere beschrijving van de casus en de rechtsvragen casus verwijs ik gemakshalve naar AR Commentaar 2010-11. 4. Zoals daar vermeld, ging het in casu om het backsourcen van werkzaamheden: de Spaanse gemeente La Línea de la Concepción had besloten bepaalde openbare diensten die tot dusver in concessie waren gegeven weer zelf te verzorgen. Na overgang weigerde de gemeente de werknemersvertegenwoordigers hun hoedanigheid als vertegenwoordigers te waarborgen. De UGT-FSP, de vakvereniging die de betroken werknemers vertegenwoordigde, betrok de gemeente in rechte en verzocht de rechter vast te stellen dat de betrokken vertegenwoordigers het hun toekomende mandaat met alle daaraan verbonden rechten mochten voortzetten tot aan de afloop van hun termijn. De prejudiciële vraag van de verwijzende Spaanse rechter kwam neer op de vraag of aan het vereiste van eenheidsbehoud was voldaan wanneer een gemeente, na de overname van een aantal concessieovereenkomsten voor openbare diensten, de werknemers overneemt en in haar personeel integreert, terwijl al die werknemers nog steeds dezelfde arbeidsplaatsen, arbeidsvoorwaarden, functies en leidinggevenden hebben als vóór de overname. 5. De A-G had afgezien van een uitgebreid antwoord op de vraag of een overgang van onderneming had plaatsgevonden – in feite de vraag naar identiteitsbehoud. Uiteraard diende het Hof hier wel op in te gaan. Niet verrassenderwijs concludeerde het Hof dat inderdaad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. In rechtsoverwegingen 20-32 vat het Hof zijn eigen rechtspraak te dier zake samen. Ik zal deze samenvatting als volgt samenvatten:

116

Medezeggenschap

- Ook indien de overnemer een publiekrechtelijke rechtspersoon is, kan sprake zijn van een overgang van onderneming. - Dat de overname plaatsvindt door een eenzijdige beslissing en niet door een overdracht van de onderneming, is geen belemmering voor toepasselijkheid van de richtlijn. - Een verandering van eigenaar kan genoeg zijn voor een overgang van onderneming. Waar het om gaat, is of de verkrijger de onderneming in kwestie in feite voortzet. - De voortzetting moet betrekking hebben op een duurzaam georganiseerde economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. Hierbij is in het bijzonder van belang of (im)materiële activa en personeel zijn overgegaan, of de klantenkring dezelfde is gebleven, of de voor en na overgang verrichte activiteiten dezelfde zijn, of de onderneming heeft stilgelegen en wat de aard van de onderneming is – de zogenoemde Spijkersfactoren (HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502). - Het is ‘volstrekt irrelevant’ dat de eigendom van de activa niet zijn overgedragen; relevant is of de betreffende activa daadwerkelijk worden gebruikt. 6. Het Hof laat het vervolgens aan de nationale rechter aan de hand van deze criteria te beoordelen of sprake is geweest van een overgang van onderneming. 7. De rechtsoverwegingen 33 en verder gaan over het begrip eenheid, zoals bedoeld in artikel 6 van de richtlijn. De Spaanse regering had gesteld dat identiteit en eenheid dezelfde begrippen vormen. In navolging van de A-G wijst het Hof die opvatting van de hand: ‘Als de begrippen “identiteit” en “als eenheid” inderdaad synoniemen waren, dan zou het inleidend deel van artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23, dat het voortbestaan als eenheid van de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als voorwaarde stelt, geen nuttig effect hebben, aangezien artikel 6, lid 1, van deze richtlijn automatisch van toepassing zou zijn wanneer een economische eenheid haar identiteit behoudt in de zin van artikel 1, lid 1, sub b, van bedoelde richtlijn. Deze begrippen kunnen dus niet worden gelijkgesteld en de vraag of een onderneming als eenheid is blijven bestaan, in het kader van de toepassing van artikel 6 van richtlijn 2001/23, is slechts aan de orde nadat is vastgesteld dat een overgang in de zin van deze richtlijn heeft plaatsgevonden.’ (r.o. 36). Zoals hiervoor gesteld: de vraag naar identiteitsbehoud is immer relevant en gaat aan de eventuele vraag naar eenheidsbehoud vooraf. De vraag naar eenheidsbehoud speelt slechts een rol in het kader van artikel 6 – het lot van de werknemersvertegenwoordiging. 8. Wat betekent het begrip dan wel? De richtlijn geeft geen definitie. De A-G had een aantal handvatten gegeven, het Hof is wat specifieker. Allereerst is van belang dat het Hof aan het recht van werknemers op vertegenwoordiging eenzelfde belang toekent als aan het algemene behoud van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (opgenomen in art. 7:663 BW). Het recht op vertegenwoordiging mag in beginsel door de overgang niet nadelig worden beïnvloed, aldus het Hof in rechtsoverweging 40. Om die reden valt nu reeds op te merken dat de Nederlandse wetgever het behoud van het recht op vertegenwoordiging stiefmoederlijk – want in het geheel niet – heeft behandeld. 9. Het Hof zoekt voor de definiëring van het begrip eenheid aansluiting bij het spraakgebruik. Bij gebreke van een juridische definitie is dat een te begrijpen handelwijze, zij het met de nodige risico’s (zo meende de Nederlandse wetgever zich dat bij de implementatie van de richtlijn in 1981 evenzeer te kunnen veroorloven; niemand zal echter willen beweren dat het huidige ondernemingsbegrip uit art. 7:662 BW aansluit bij het spraakgebruik). Volgens het Hof ziet het opereren als eenheid vooral op de bevoegdheid zich zelfstandig te organiseren: ‘Toegepast op een economische entiteit verwijst deze term naar de bevoegdheid van haar verantwoordelijken om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder

117

Medezeggenschap

de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever (hierna: “organisatorische bevoegdheden”).’ 10. Vervalt de eenheid – doordat organisatorische bevoegdheden van de verantwoordelijken onder wie de werknemers vallen ten gevolge van de overgang zijn ingeperkt zodat zij niet langer als autonoom kunnen worden beschouwd – ‘dan hebben deze werknemers niet meer dezelfde belangen, zodat ook de voorwaarden van hun vertegenwoordiging moeten worden aangepast aan de ingetreden wijzigingen. Bijgevolg moet in een dergelijk geval, zoals uit artikel 6, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 2001/23 volgt, het mandaat van de vertegenwoordigers van de bij de overgang betrokken werknemers worden beperkt tot de periode die nodig is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers.’ Voor Nederland zou dit betekenen dat gewacht moet worden tot de nieuwe OR-verkiezingen. 11. Uiteraard kan een eenvoudige herschikking van bevoegdheden op zichzelf niet het bestaan van een eenheid opheffen. Waar het op aankomt, aldus het Hof, is dat het geheel van organisatorische bevoegdheden waarover de verantwoordelijken van de overgegane entiteit vóór de overgang beschikten, behouden blijft ten opzichte van anders ingerichte organisatiestructuren van de nieuwe werkgever. ‘Het loutere feit dat de hoogste hiërarchieke verantwoordelijken niet meer dezelfden zijn, zoals in deze zaak het geval is, doet daarmee geen afbreuk aan het voortbestaan als eenheid van de overgegane entiteit.’ Kunnen deze ‘hiërarchieke instanties’ echter rechtstreeks de werkzaamheden van de werknemers van deze entiteit organiseren en kunnen zij de beslissingsbevoegdheid binnen de entiteit overnemen, dan zou het voortbestaan van deze entiteit als eenheid op de helling komen te staan, tenzij dit bij uitzondering gebeurt ‘in omstandigheden van hoogdringendheid, zoals bij een ernstig voorval dat de werking van de eenheid kan schaden, en voor zover het gaat om een tijdelijke tussenkomst op grond van daartoe vastgestelde regels’. Die redenering is goed te volgen, omdat, zoals het Hof hieraan toevoegt, de overgang van een onderneming, een vestiging of een deel van een onderneming of een vestiging in de praktijk vrijwel altijd gepaard gaat met een wijziging van de hoogste hiërarchieke instanties. 12. Het Hof ziet in dat, zoals de Spaanse regering naar voren had gebracht, een en ander kan leiden tot een dubbele vertegenwoordiging (zo zouden er ook in een Nederlandse onderneming twee OR’en kunnen zijn) en tot extra kosten voor de werkgever, die immers ook aan de overgekomen werknemersvertegenwoordigers bepaalde faciliteiten zal moeten verstrekken. Dat kan echter niet leiden tot een inperking van de rechten die artikel 6 van de richtlijn biedt. Evenzeer geldt dit voor het feit dat discriminatie plaatsvindt ten opzichte van de werknemersvertegenwoordigers en de vakbondsafgevaardigden van het oude personeel van de nieuwe werkgever. Wat de Spaanse regering hier heeft bedoeld is mij niet geheel duidelijk, maar wel voorstelbaar indien men zich realiseert dat het zo kan zijn dat groepen vertegenwoordigers contractueel verschillende rechten hebben. Het Hof meent dat een verschil in behandeling ‘ten nadele van de reeds in functie zijnde vakbondsafgevaardigden en personeelsafgevaardigden, waarvan het aantal overigens ongewijzigd blijft, doordat er een mogelijk onevenwicht ontstaat binnen de organisatie van de nieuwe werkgever, zelfs indien de overgegane werknemers en de reeds bij de nieuwe werkgever tewerkgestelde werknemers zich in vergelijkbare situaties zouden bevinden, gerechtvaardigd (is) in het licht van het met richtlijn 2001/23 beoogde doel dat erin bestaat om, in de mate van het mogelijke en het praktisch haalbare, te verzekeren dat de nieuwe werknemers door de overgang niet worden benadeeld’. Hierin vindt men een ondersteuning voor de ook in Nederland gebezigde argumentatie dat het in stand houden van een verschil in beloning gerechtvaardigd kan zijn indien dit verschil voortvloeit uit ‘collectieve onderhandelingen’, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest Parallel Entry/VNV

118

Medezeggenschap

(HR 30 januari 2004, JAR 2004/68). Ook in dat arrest was sprake van een overgang van personeel naar een andere onderneming en vloeide het beloningsverschil voort uit de toepasselijkheid van verschillende collectieve regelingen. Ik merk hierbij op dat een wijziging van (cao-)rechten na overgang en wegens de overgang niet op de sympathie van het Hof zal kunnen rekenen (zie o.a. Martin e.a./SBU, HvJEG 6 november 2003, JAR 2003/297). 13. Mij lijkt duidelijk dat deze uitspraak gevolgen heeft voor de juridische vormgeving van medezeggenschap bij overgang van onderneming. Zoals gezegd: de materie is niet in Nederlandse wetgeving geregeld. Wat de uitspraak van het Hof duidelijk maakt, is dat het behoud van medezeggenschap na overgang van onderneming een net zo sterk recht is als het behoud van de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Alleen dat al rechtvaardigt mijns inziens een wettelijke regeling, een argument dat aan kracht wint wanneer men bedenkt dat het waarborgen van het behoud van medezeggenschap aanzienlijk complexer is dan het behoud van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Ik verwijs ter onderbouwing van dit laatste naar R.M. Beltzer & I. Zaal, ‘Medezeggenschap na overgang van onderneming’, Ondernemingsrecht 2009, 97, alsmede naar P.H. Burger & L.C.J. Sprengers, ‘Behoud van medezeggenschap bij overgang van onderneming’, TRA 2009 (special 2), p. 7-12 en naar De Werkgroep Medezeggenschap van de Vereniging voor Arbeidsrecht (L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), ‘De toekomst van de Medezeggenschap, Aanbevelingen aan de wetgever’, p. 134 – aanbeveling 11). Ook in deze bijdragen is een pleidooi te vinden voor aanpassing van de WOR. 14. Op welke wijze de WOR aanpassing zou behoeven, is voor discussie vatbaar. Uitwerking daarvan voert hier te ver. In mijn eerdere commentaar heb ik een aantal mogelijkheden genoemd en ik verwijs daar nu graag naar, omdat geen dezer opvattingen in strijd is met het arrest: integendeel. Zo heb ik de opvatting verdedigd dat de OR als zodanig met de onderneming mee kan overgaan, ongeacht de medezeggenschapsstructuur bij de verkrijger. Ik zie die opvatting bevestigd in het arrest van het Hof, waarin het Hof er weer eens blijk van geeft streng in de leer te zijn als het om de uitleg van de richtlijn gaat. Samenvattend lijken mij de volgende zaken de bijzondere aandacht van de wetgever te behoeven: - De voorwaarden voor de overgang van de OR als zodanig. - Het behoud van rechten en verplichtingen verbonden aan het OR-lidmaatschap, in het bijzonder het lot van aan de OR(-leden) toegekende faciliteiten die het wettelijke minimum te boven gaan. - De mogelijkheden van de verkrijger het medezeggenschapsregime te harmoniseren, inclusief een conflictenregel voor het geval harmonisatie geen optie is. - Regels met betrekking tot het aflopen van de zittingstermijn van de overgekomen OR (bijvoorbeeld op het moment dat de termijn van de reeds bij de verkrijger aanwezige OR afloopt) alsmede met betrekking tot de verkiezingen (onder meer het actieve en passieve kiesrecht). - De invulling van het ‘vertegenwoordigd blijven’ indien de onderneming na overgang niet als eenheid blijft bestaan.

119

Medezeggenschap

Overgang van onderneming en werknemersvertegenwoordiging: identiteit en eenheid zijn twee verschillende zaken Uitspraak: Hof van Justitie EG (Conclusie A-G) 6 mei 2010 Vindplaats: EUR C-151/09 Leerstuk: Medezeggenschap – Medezeggenschap Artikelen: 6 Richtlijn 2001/23 Commentaar: R.M. Beltzer Samenvatting Overgang van onderneming en behoud van werknemersvertegenwoordiging. Begrip eenheid ex artikel 6 lid 1 richtlijn is niet gelijk aan eenheid ex artikel 1 richtlijn. Vakverenigingsvrijheid In deze conclusie staat het begrip ‘voortbestaan als eenheid’ ex artikel 6 lid 1 van de richtlijn overgang van onderneming centraal. In het genoemde artikel wordt het behoud van werknemersvertegenwoordiging geregeld, in geval van het als eenheid blijven bestaan van een (onderdeel van) onderneming of vestiging. De Spaanse rechter heeft aan het Hof van Justitie de volgende vraag voorgelegd: ‘Is aan de voorwaarde van het voortbestaan als eenheid, als bedoeld in artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001, voldaan wanneer (zoals in het hoofdgeding het geval is) een gemeente, na de overname van een aantal concessieovereenkomsten voor openbare diensten, de werknemers die bij de ondernemingen in dienst waren die tot dan toe die concessies hielden, overneemt en in haar personeel integreert, terwijl al die werknemers (zonder één enkele uitzondering) nog steeds dezelfde arbeidsplaatsen en dezelfde functies hebben als vóór de overname en op dezelfde werkplekken en onder het gezag van dezelfde rechtstreeks leidinggevenden [...] werkzaam zijn, hoegenaamd zonder wijziging in hun arbeidsvoorwaarden, behoudens het feit dat hun hoogst verantwoordelijken [...] thans de ter zake verantwoordelijke publieke ambtsdragers zijn (wethouders of de burgemeester)?’ De advocaat-generaal (Sharpston) concludeert als volgt. Terwijl het begrip ‘als eenheid’ van artikel 1 van de verworvenrechtenrichtlijnen aan de orde is geweest in een groot aantal arresten, is dit de eerste keer dat het Hof om uitlegging wordt verzocht van het begrip ‘als eenheid’ in verband met de werknemersvertegenwoordiging van artikel 6 van richtlijn 2001/23. De werknemersvertegenwoordiging speelt een niet te onderschatten rol in het kader van de werking van de verworvenrechtenrichtlijnen en ook op het bredere gebied van het sociale beleid van de Europese Unie in het algemeen. Die vertegenwoordiging is van fundamenteel belang voor de ‘informatie en de raadpleging van de werknemers’ die artikel 137 EG beoogt te bevorderen, en maakt deel uit van de in artikel 136 EG bedoelde ‘sociale dialoog’. De Spaanse regering stelt dat het begrip ‘als eenheid’ van artikel 6 van richtlijn 2001/23 moet worden uitgelegd als equivalent aan of samenvallend met de notie van een overgang waarin de overgedragen economische activiteit ‘haar identiteit behoudt’, en die derhalve een relevante overgang is in de zin van artikel 1. De advocaat-generaal concludeert anders. Volgens hem vloeit uit artikel 6 lid 1 richtlijn juist voort dat eenheid een andere betekenis heeft dan behoud van entiteit. In antwoord op de vraag van de Spaanse rechter, concludeert hij: Een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming blijft als eenheid bestaan in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, wanneer zij de specifieke wijze waarop de vervreemder de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, behoudt. Een

120

Medezeggenschap

entiteit blijft daarentegen niet als eenheid bestaan wanneer, niettegenstaande de handhaving van de functionele band die de overgegane, onderling samenhangende, elkaar aanvullende productiefactoren verenigt, die factoren na de overgang worden geïntegreerd in een nieuwe, andere organisatorische structuur. Bij het verrichten van die toetsing moet rekening worden gehouden met de organisatorische realiteit van de betrokken entiteit na de overgang. Ten slotte merkt de advocaat-generaal op dat een overgang van werknemersvertegenwoordiging geen afbreuk doet aan de vrijheid van vakvereniging (van de reeds bestaande vertegenwoordigers bij de verkrijger). Commentaar 1. De eerste video van AR Updates betrof de zaak Klarenberg/Ferrotron (HvJ EG 12 februari 2009, C-466/07, JAR 2009/92). In die video werd het verschil uitgelegd tussen het behoud van identiteit en het behoud van eenheid in geval van overgang van onderneming: het eerste behoud is relevant, het tweede niet voor het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: het onderbrengen van de overgegane onderneming in een andere structuur – verlies van eenheid – voorkomt geen overgang van onderneming, zolang de functionele band tussen de productiefactoren die de onderneming vormden maar behouden blijft (en anderszins de identiteit bewaard blijft). Wat met die functionele band wordt bedoeld, blijft gissen. Er gloort echter licht aan de horizon: in zijn conclusie van 6 mei 2010 bij de zaak UGT-FSP (zaak C-151/09) heeft A-G Sharpston enkele aanwijzingen gegeven. Hoewel de zaak ging over het ‘behoud van medezeggenschap’, reikt het belang van overwegingen verder. 2. Het zogenoemde backsourcen van werkzaamheden kan leiden tot een overgang van onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23 (overgang van onderneming, verder: de richtlijn), zie HvJ EG 10 december 1998, JAR 1999/16 (Vidal, Hoechst en Claro Sol). In casu had de Spaanse gemeente La Línea de la Concepción de zomer van 2008 besloten bepaalde openbare diensten die tot dusver waren geconcessioneerd weer zelf te verzorgen. Het betrof vier diensten: de conciërgediensten en de schoonmaakdiensten van de openbare scholen, de straatveegdienst en de onderhoudsdienst van parken en tuinen. Het voltallige personeel dat deze diensten verrichtte zou overgaan naar de gemeente. De pijn zat in deze zaak niet in het behoud van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, de crux van de bescherming die de richtlijn biedt. Het geschil betrof het gevolg van deze overgang voor de positie van de werknemersvertegenwoordiging (in Nederland zou het gaan om OR-leden). Onder de overgegane werknemers bevonden zich namelijk twintig personen die tot dan toe als wettelijke vertegenwoordigers van de werknemers in kwestie hadden gefungeerd. Na overgang ontzegde de gemeente deze personen hun hoedanigheid van werknemersvertegenwoordigers. In de brief schreef de gemeente: ‘aangezien de werknemers thans in dienst zijn van de gemeente, moet worden vastgesteld dat de taken van deze vertegenwoordigers zijn beëindigd’. De UGT-FSP, de vakvereniging die de betrokken werknemers vertegenwoordigde, verzocht vervolgens het arbeidsgerecht te Algeciras vast te stellen dat de betrokken vertegenwoordigers het hun toekomende mandaat met alle daaraan verbonden rechten mochten voortzetten tot aan de afloop van hun mandaattermijn. 3. De achtergrond van dat verzoek vloeit voort uit het bepaalde in art. 6 van de richtlijn. Dit artikel bepaalt als hoofdregel dat indien een onderneming na overgang als eenheid blijft bestaan, ‘de positie en functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden (blijven) onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden, mits aan de voorwaarden

121

Medezeggenschap

voor een werknemersvertegenwoordiging is voldaan’. Deze regel is niet van toepassing ‘indien krachtens wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of krachtens het gebruik van de lidstaten of bij een overeenkomst met de vertegenwoordigers van de betrokken werknemers is voldaan aan de vereisten ter zake van het opnieuw aanwijzen van de vertegenwoordigers van de werknemers of de nieuwe samenstelling van de vertegenwoordiging van de werknemers’. Blijft de onderneming na overgang daarentegen niet als eenheid bestaan, dan dienen lidstaten ervoor te zorgen dat de werknemers na overgang vertegenwoordigd blijven voor zolang als nodig zal zijn om tot een nieuwe samenstelling van werknemersvertegenwoordiging te komen, aldus nog steeds art. 6. De richtlijn maakt dus wat het behoud van de functie van vertegenwoordiger betreft een onderscheid tussen ondernemingen die na overgang als eenheid blijven bestaan en ondernemingen die zullen opgaan in een groter geheel en niet als onderneming herkenbaar zullen zijn. Toegepast op de Nederlandse situatie: in het eerste geval blijft de medezeggenschap zoals zij voor overgang bij de vervreemder was vormgegeven bestaan; in het tweede geval dienen de betrokken werknemers vertegenwoordigd te blijven tot het moment dat er een nieuwe ondernemingsraad is. 4. In de Spaanse zaak was daarmee relevant geworden of het backsourcen van de diensten was te bestempelen als een overgang van onderneming en zo ja, of deze diensten na overgang hun eenheid hadden behouden. In dat laatste geval zouden de werknemersvertegenwoordigers immers, binnen de grenzen van art. 6 van de richtlijn (althans, het Spaanse equivalent ervan dat uiteraard richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd) hun positie en functie als vertegenwoordiger behouden. In Nederland dient men dan te denken aan de functie van OR-lid, met de daarbij behorende (ontslag)bescherming. De prejudiciële vraag van de verwijzende rechter luidde: ‘Is aan de voorwaarde van het voortbestaan als eenheid, als bedoeld in art. 6, lid 1, van richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001, voldaan wanneer (zoals in het hoofdgeding het geval is) een gemeente, na de overname van een aantal concessieovereenkomsten voor openbare diensten, de werknemers die bij de ondernemingen in dienst waren die tot dan toe die concessies hielden, overneemt en in haar personeel integreert, terwijl al die werknemers (zonder één enkele uitzondering) nog steeds dezelfde arbeidsplaatsen en dezelfde functies hebben als vóór de overname en op dezelfde werkplekken en onder het gezag van dezelfde rechtstreeks leidinggevenden […] werkzaam zijn, hoegenaamd zonder wijziging in hun arbeidsvoorwaarden, behoudens het feit dat hun hoogstverantwoordelijken […] thans de ter zake verantwoordelijke publieke ambtsdragers zijn (wethouders of de burgemeester)?’ 5. De verwijzing naar het feit dat de situatie goeddeels bij het oude bleef, is relevant. Hierdoor zou namelijk eerder kunnen worden vastgesteld dat zowel de identiteit van de onderneming, als haar eenheid behouden waren gebleven. 6. De A-G ziet af van een verhandeling over de rechtspraak met betrekking tot overgang van onderneming: dat had A-G Mengozzi in zijn conclusie bij de Klarenberg-zaak reeds gedaan. Hij komt, mijns inziens terecht, tot de conclusie dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Ik laat zijn redenering hier verder voor wat zij is. Wel verdient opmerking dat het feit dat overgang niet krachtens overeenkomst, maar krachten een besluit van de burgmeester had plaatsgevonden, geen belemmering vormt voor toepassing van de richtlijn. Dat is een bevestiging van de Collino-zaak (HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225). 7. Het is voor het eerst dat een vraag over de uitleg van het begrip ‘eenheid’ aan het Hof wordt voorgelegd. De A-G volgt niet het standpunt van de Spaanse regering dat identiteit en eenheid dezelfde begrippen vormen. Dat lijkt mij juist, omdat anders art. 6, dat een onderscheid maakt tussen behoud en verlies van eenheid, zinledig zou worden. Zou immers eenheid hetzelfde zijn als identiteit, dan zou in het geval de

122

Medezeggenschap

eenheid verloren zou gaan, geen identiteitsbehoud kunnen bestaan, hetgeen tegelijkertijd een overgang van onderneming uitsluit. Uit de zaak Klarenberg volgt bovendien juist dat verlies van eenheid geen verlies van identiteit impliceert. Het moet dus om iets anders gaan. De A-G ziet, ingeval dat de identiteit behouden blijft (en er dus een overgang van onderneming kan zijn) twee situaties: ‘ofwel de overgedragen onderneming wordt na de overgang ontbonden en gaat volledig op in de onderneming van de verkrijger, ofwel zij blijft als een afzonderlijk identificeerbare entiteit in werking binnen de onderneming van de verkrijger. Het begrip “als eenheid” van artikel6 moet, zoals ik het zie, tegen deze achtergrond worden uitgelegd. In de gekozen uitlegging moet echter ook het wezenlijke belang dat de werknemersvertegenwoordiging in het functioneren van elke onderneming of vestiging speelt tot uiting komen. Zij moet de doelstelling weerspiegelen van richtlijn 2001/23, dat – voor zover mogelijk en doenlijk – door de overgang geen afbreuk wordt gedaan aan de “arbeidsvoorwaarden” (in algemene zin) van de overgegane werknemers. Maar zij moet ook de operationele realiteit weerspiegelen, dat de nieuwe werkgever na de overdracht organisatorische wijzigingen zal willen doorvoeren. Handhaving van een afzonderlijke vertegenwoordiging van de overgegane werknemers is dan mogelijk geen goede of passende manier meer om de belangen van de werknemers te representeren.’ 8. Art. 6 weerspiegelt volgens de A-G deze elementen. Een minieme wijziging in de organisatie kan niet in de weg staan aan eenheidsbehoud. In casu bleef alles bij het oude, reden waarom de A-G meent dat de twintig personen in kwestie hun positie en functie zouden moeten behouden. Het feit dat de verkrijger met een eventuele dubbele vertegenwoordiging wordt opgescheept, heeft de werkgever volgens de A-G maar te accepteren: dit is het onvermijdelijke gevolg van art. 6 lid van de richtlijn. 9. Ten slotte geeft de A-G een aantal handvatten voor de nationale rechter bij de beoordeling van de vraag wat een eenheid is: de continuïteit van de door de overgegane werknemers verrichte functies en diensten; de mate waarin de overgegane werknemers een afzonderlijke bedrijfseenheid blijven vormen in hun dienstuitoefening binnen de verkrijgende onderneming (in casu de gemeente); de mate waarin de hoogstverantwoordelijken van die werknemers nog dezelfde personen zijn (waarbij men een ruime toets dient te hanteren); de mate waarin de groep werknemers door wie de betrokken vertegenwoordigers zijn gekozen, ongewijzigd is gebleven; de mate waarin de overgegane entiteit door een substantiële herstructurering van de verkrijger na de overgang haar organisatorische en financiële onafhankelijkheid heeft verloren. 10. De weging van deze elementen bepaalt uiteindelijk of de betreffende werknemersvertegenwoordigers hun functie na overgang van onderneming, althans tijdelijk, kunnen behouden. 11. Wat betekent deze conclusie voor de rechtspraktijk? Allereerst lijkt onze WOR, als de A-G het goed ziet – en ik denk dat hij het goed ziet – niet in lijn te zijn met de richtlijn. Die zwijgt in alle talen over de gevolgen van overgang van onderneming voor reeds bestaande ondernemingsraden. In het bijzonder de overweging van de A-G dat de verkrijger – de gemeente – maar voor lief moet nemen dat twee vertegenwoordigingen – lees voor Nederland: ondernemingsraden – naast elkaar bestaan, roept problemen op. Voor de situatie dat de onderneming als eenheid blijft bestaan, schrijft de richtlijn voor dat de positie

123

Medezeggenschap

en functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden blijven. Dat betekent dan, volgens mij, dat de ondernemingsraad met de onderneming overgaat. Blijkt de overgegane onderneming na overgang evenzeer als een onderneming in de zin van de WOR te kwalificeren, dan ligt een overgang van de ondernemingsraad als zodanig – dus niet alleen van de werknemers in hun functie als OR-lid – voor de hand, mede in het licht van het bepaalde van art. 4 WOR. Het feit dat de verkrijger al een eigen ondernemingsraad heeft, is overigens dan geen onoverkomelijk bezwaar: deze ondernemingsraad blijft het zittende personeel vertegenwoordigen, de overgekomen ondernemingsraad vertegenwoordigt het personeel van de overgegane onderneming die als eenheid blijft bestaan. Blijft de overgegane onderneming als eenheid bestaan, maar gaat zij deel uitmaken van een meeromvattende structuur waarvoor de verkrijger een eigen ondernemingsraad heeft, dan is het ‘leed’ voor de verkrijger groter, omdat de overgekomen ondernemingsraad dan in het vaarwater van de bestaande ondernemingsraad komt. Er zullen dan duidelijke afspraken moeten worden gemaakt over het domein van de verschillende ondernemingsraden, en dan nog zullen zich situaties kunnen voordoen waarin niet duidelijk is welke ondernemingsraad welke bevoegdheden heeft. Dat is een ongemakkelijke situatie die echter verdwijnt op het moment dat de zittingsperiode van beide ondernemingsraden voorbij is. De zittingsperiode van beide raden zal zelden parallel lopen. Denkbaar is te bepalen dat indien de zittingsperiode van een van beide ondernemingraden (of, indien de richtlijn dat zou eisen: alleen die van de ‘overgekomen’ ondernemingsraad) afloopt, nieuwe verkiezingen moeten worden gehouden. In art. 12 WOR zou dan een uitzondering op de zittingsduur van ondernemingsraadsleden moeten worden opgenomen. Art. 6 van de richtlijn biedt overigens de ruimte wettelijk te bepalen dat in ieder geval binnen een zekere tijdsperiode nieuwe verkiezingen moeten worden gehouden, of dat partijen vrijwillig kunnen afzien van het behoud van de overgegane ondernemingsraad. 12. Blijft de onderneming niet als eenheid bestaan, dan gaat de ondernemingsraad niet mee over, of de onderneming van de vervreemder nu als geheel overgaat of dat slechts een onderdeel overgaat. Wel dienen de werknemers na overgang vertegenwoordigd te blijven voor zolang als nodig zal zijn om tot een nieuwe samenstelling van werknemersvertegenwoordiging te komen, aldus de richtlijn. Wat ‘vertegenwoordigd blijven’ en ‘zo lang als nodig zal zijn’ inhouden, wordt ook in de conclusie van A-G Sharpston niet duidelijk. Heeft de verkrijger geen ondernemingsraad en zou de overgang meebrengen dat hij instellingsplichtig wordt, dan zullen zo spoedig mogelijk verkiezingen moeten worden gehouden (wordt hij niet instellingsplichtig, dan meen ik, hoewel de richtlijn daar niet expliciet over is, dat geen maatregelen behoeven te worden getroffen). Heeft de verkrijger een eigen ondernemingsraad, dan is de vraag wat hij dient te doen ten aanzien van de overgekomen (ex-?)ondernemingsraadsleden. Niets doen, stellende dat de zittende ondernemingsraad al het personeel gaat vertegenwoordigen, lijkt geen optie, omdat dan niet is voldaan aan het vereiste van ‘vertegenwoordigd blijven’. Men zou, conform het Belgische systeem, deze leden kunnen toevoegen aan de bestaande ondernemingsraad van de verkrijger. Dat roept wel nieuwe problemen op (wie mag deze leden kiezen?); bovendien dient de WOR hierop te worden aangepast. Nieuwe verkiezingen zullen vaak de voorkeur verdienen. Dat kan in deze situatie op vrijwillige basis, maar voor het beslist niet denkbeeldige geval dat partijen er niet uitkomen, dient in de wet te worden opgenomen dat in ieder geval na zes maanden nieuwe verkiezingen moeten worden uitgeschreven. Ook deze aanpassing (die aansluit bij het Duitse systeem), hoort thuis in art. 12 WOR. Tot dat moment behouden de overgekomen ex-OR-leden een ‘overgangsmandaat’ ten aanzien van de overgegane onderneming. Hiertoe zou men kunnen denken aan de introductie van een nieuw artikel (2a?) in de WOR. Met de voorgaande oplossingen wordt, in mijn optiek, geheel recht gedaan aan de eisen van de richtlijn, zonder dat een complexe wetgevingsoperatie noodzakelijk is.

124

Ontbinding arbeidsovereenkomst


Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure? Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hoge Raad 11 december 2009 09/02318, LJN BJ9069 Ontbinding arbeidsovereenkomst – Doorbreking appelverbod (7:685 lid 11 BW) Ontbinding arbeidsovereenkomst – Ontvankelijkheid (7:685 BW) Opzegging (incl. WMCO) – Overige Artikelen: 3:13 BW, 7:677 BW en 7:685 BW Commentaar: A.R. Houweling Samenvatting Werkgever mag voor een tweede maal tijdens de opzegtermijn opzeggen tegen een eerdere datum. Onder omstandigheden kan een bewust onregelmatige opzegging misbruik van bevoegdheid opleveren Werknemer is in 1990 in dienst getreden van werkgever. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst op 30 september 2008 met toestemming van de CWI opgezegd tegen 1 januari 2009. Werknemer heeft vervolgens op 10 november 2008 een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter. In reactie hierop heeft de werkgever voor een tweede maal de arbeidsovereenkomst opgezegd. Ditmaal tegen 1 december 2008. De kantonrechter heeft bij beschikking van 22 december 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden. Tegen deze beschikking heeft werkgever appèl ingesteld, stellende dat de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden. Het hof oordeelde dat de werkgever niet eenzijdig mocht terugkomen op de eerste opzeggingshandeling, zodat de tweede opzegging rechtskracht ontbeerde. Bovendien kan de tweede, bewust onregelmatige, opzegging als misbruik van bevoegdheid dan wel in strijd met het goed werkgeverschap worden aangemerkt. Uit het wettelijke systeem volgt in ieder geval niet dat werknemer vanwege de eerste opzegging geen ontbinding meer zou mogen verzoeken. Tegen dit oordeel keert werkgever zich in cassatie. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum, hetgeen meebrengt dat deze tot die datum nog ontbonden kan worden op de voet van artikel 7:685 BW, indien daartoe grond bestaat. Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect (kunnen) hebben. Dit brengt mee dat voor de toewijsbaarheid van een desbetreffend, op verandering in de omstandigheden gegrond verzoek van de werknemer bepalend is of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen, en dat ook de ontbindingsvergoeding van artikel 7:685 lid 8 BW bepaald moet worden met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 7:681 BW. De in artikel 7:682 BW geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich in deze situatie niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek een afstand doen van deze mogelijkheid impliceert.

127


De tweede opzegging tegen een eerdere datum kan niet worden aangemerkt als een intrekking van de eerste eenzijdige rechtshandeling. De klacht is terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof dat de tweede opzegging uitsluitend ten doel had om de door werknemer aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren en daarom misbruik van bevoegdheid opleverde, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping van het cassatieberoep. Commentaar 1. Sinterklaas en de Kerstman hebben veel gemeen. Beiden verschijnen eens per jaar (meestal in december), dragen fluweelrode kledij, hebben lange witte baarden en brengen een zak vol cadeautjes mee. Ook al gelooft men allang niet meer in Sinterklaas en/of de Kerstman, toch blijft men deze traditie in ere houden. Daarbij dienen enkele strikte regels in acht te worden genomen. Zo hoort Zwarte Piet alleen bij Sinterklaas en horen rendieren uitsluitend bij de Kerstman. Zet men voor Sinterklaas zijn schoen, voor de Kerstman hangt men zijn sok klaar. Op gelijke wijze kan men ons duale ontslagstelsel weergeven. De opzeggings- en de ontbindingsprocedure vertonen namelijk op onderdelen verwantschap. Toch zijn er ook verschillen in beide ‘ontslagtradities’. En ook al geloven sommigen allang niet meer in ons traditionele duale ontslagstelsel, men houdt deze anno 2009 nog steeds in ere. Bij deze tradities past echter niet dat in de ene ontslagprocedure plotsklaps elementen uit de andere ontslagprocedure worden geïntroduceerd. Om maar in de beeldspraak te blijven: Sinterklaas moet niet plotseling op een rendier over de daken rijden en Zwarte Piet kan niet zomaar als de knecht van de Kerstman komen opdraven. Dat zou immers volstrekt ongeloofwaardig zijn. In het vooruitzicht van ‘Pakjesavond’ benadrukte de Hoge Raad daarom op 27 november 2009 nog maar eens het belang van strikte handhaving van onze twee verschillende ‘ontslagtradities’. Op 11 december jongstleden lijkt de Hoge Raad daar echter van te zijn teruggekomen en lijkt het college zelfs een soort ‘Kerstklaas’ of ‘Sinterman’ te hebben willen introduceren. Beide uitspraken van de Hoge Raad zijn in ieder geval van groot belang voor de ontslagrechtpraktijk en luiden mogelijk een nieuwe ontslagtraditie in. 2. Wat oordeelde de Hoge Raad ook alweer in de zaak Van de Grijp/Stam? Het arrest in deze zaak verscheen op vrijdagochtend 27 november 2009, om precies te zijn om 10:10 u. (AR 2009/901). Centraal stond de vraag of bij de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW aansluiting kan worden gezocht bij (een variant op) de kantonrechtersformule en of een dergelijke formule tevens kan worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is. De Hoge Raad beantwoordt beide vragen ontkennend en baseert zich daarbij op het verschil in karakter tussen de 681en 685-procedure. Met dit arrest kwam het doek voor de formule van het Hof Den Haag (A×B×C×70%) te vallen en werd de praktijk weer teruggeworpen op de weinig houvast biedende ‘alle omstandigheden van het geval’-benadering. 3. In zijn beschikking van afgelopen vrijdag – 11 december jongstleden – gaf de Hoge Raad antwoord op de volgende drie vragen: 1) Kan een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd, tijdens de duur van de opzegtermijn nog een ontbindingsverzoek indienen?; 2) Komt de werkgever die voor een tweede maal de arbeidsovereenkomst opzegt (de tweede maal tegen een eerdere datum), terug op een eenzijdige rechtshandeling (de eerste opzegging) en zo ja, is daarvoor dan de medewerking van de werknemer noodzakelijk? en

128


3) Levert een onregelmatige opzegging met het enige doel de werknemer de mogelijkheid tot het voeren van een ontbindingsprocedure te ontnemen, misbruik van bevoegdheid op? 4. De Hoge Raad beantwoordt de eerste vraag bevestigend. Voorts overweegt de Hoge Raad dat een werkgever in beginsel voor een tweede keer kan opzeggen zonder medewerking van de werknemer (mits de tweede opzegging tegen een eerdere datum is). Het ontslagmotief van deze tweede opzegging kan volgens de Hoge Raad echter wel misbruik van bevoegdheid opleveren. Hoewel de Hoge Raad in deze beschikking in eerste instantie antwoord lijkt te geven op andersoortige vragen dan in het arrest van 27 november 2009, is er een duidelijk verband tussen beide uitspraken: de verhouding tussen de 681- en de 685-procedure. Dit blijkt in het bijzonder uit r.o. 3.3 van de beschikking, waarin de Hoge Raad nogmaals het verschil uitlegt tussen ‘het Sinterklaas-’ en ‘het kerstfeest’. De beschikking is daarmee niet alleen van groot belang voor de ontbindingspraktijk, maar lijkt tevens belangrijke consequenties voor het duale ontslagstelsel als geheel te impliceren. Afhankelijk van de uitleg die men aan deze rechtsoverweging geeft, staat de beschikking tot slot mogelijk ook nog eens op gespannen voet met het arrest Van de Grijp/Stam. Beide uitspraken worden om die reden in dit commentaar besproken. 5. Was het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Van de Grijp/Stam te verwachten? Mijns inziens wel. Uit een reeks eerdere arresten van de Hoge Raad kon dit oordeel al worden afgeleid. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Schellekens/Dumeco (HR 15 februari 2008, JAR 2008/75) dat een schadevergoeding op grond van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) niet aan de hand van de kantonrechtersformule kan worden begroot. Later datzelfde jaar oordeelde de Hoge Raad in het arrest Dahri/Vianen Beton (HR 14 november 2008, JIN 2009/66) dat een kennelijk onredelijk ontslag een schending van het goed werkgeverschap oplevert. Art. 7:681 BW is dus met andere woorden een bijzondere uitwerkingsvorm van art. 7:611 BW. Daarmee gaf de Hoge Raad impliciet eigenlijk al aan dat de kantonrechters-formule zich niet leent voor begroting van de schadevergoeding in een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure. Eerder dat jaar wees de Hoge Raad er in het Seminis-arrest (HR 11 juli 2008, JAR 2008/203) juist op dat de vergoeding in een 685-procedure een vergoeding naar billijkheid is, die op abstracte wijze moet worden vastgesteld. De 685-vergoeding is volgens de Hoge Raad, met andere woorden, uitdrukkelijk geen schadevergoeding (en dus een andersoortige vergoeding dan de 681-vergoeding), zodat de rechter meer vrijheid heeft bij het vaststellen van deze vergoeding. Op 27 november 2009 lijkt de Hoge Raad deze lijn consequent door te trekken en te concretiseren. Zowel in r.o. 4.2 als in r.o. 4.3 benadrukt de Hoge Raad dat de toetsing bij kennelijk onredelijk ontslag neerkomt op een toetsing aan (de algemeen aanvaarde normen van) het goed werkgeverschap. In de laatstgenoemde rechtsoverweging wordt zelfs heel uitdrukkelijk overwogen dat – wat betreft de begroting van de schade – de vergoeding is gerelateerd aan zowel de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, als de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. Vanwege het schadevergoedingskarakter van de 681-vergoeding zijn de gewone regels met betrekking tot de begroting van schade uit Boek 6 BW van toepassing. Bij het vaststellen van de schadevergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag, dient de rechter – aldus de Hoge Raad – steeds nauwkeurig rekenschap te geven van de concrete omstandigheden en factoren die invloed hebben op de hoogte van de vergoeding (r.o. 4.4). Een algemene formule voor de vaststelling van de schadevergoeding, noch een generieke korting op deze vergoeding, passen volgens de Hoge Raad bij een dergelijke wijze van schadebegroting. 6. Zoals gezegd, is dit oordeel van de Hoge Raad – na het verschijnen van de arresten Dahri/Vianen Beton en Schellekens/Dumeco – niet meer heel erg spectaculair te noemen. Wel rijst de vraag of de Hoge Raad afstand heeft willen nemen van zijn eerdere standpunt in het arrest Schoonderwoert/Schoenderwoerd (HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266). In dat arrest overwoog de Hoge Raad immers dat voor de vaststelling

129


van de schade in beginsel geen rekening mag worden gehouden met omstandigheden zoals zij zich nadien – na het eindigen van de arbeidsovereenkomst – hebben voorgedaan. Zo mocht het feit dat de werknemer – tegen de verwachtingen in – kort na zijn ontslag een nieuwe baan vond, niet worden meegenomen bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding. Is deze opvatting in lijn te brengen met het standpunt dat de hoogte van de schadevergoeding zo veel mogelijk dient aan te sluiten bij de concreet geleden schade? Of moet Schoonderwoert/Schoonderwoerd worden gelezen als zijnde gewezen onder het oude recht (zie hieromtrent G.C. Boot, Sdu OpMaat Arbeidsrecht, 30-11-2009)? 7. Het is voorts opvallend dat regels uit Boek 6 BW zo gemakkelijk en schijnbaar onverkort van toepassing worden verklaard op een onderdeel van het ontslagrecht. Dit roept interessante vragen op, zoals de vraag of bij een schending van art. 7:611 BW – kennelijkonredelijkontslagsituaties daargelaten – in plaats van schadevergoeding ook nakoming kan worden gevorderd. Daarnaast leidt de uitdrukkelijke typering van het kennelijk onredelijk ontslag als een vorm van schending van het goed werkgeverschap tot de vraag of een proeftijdontslag dan nog wel aan de eisen van het goed werkgeverschap mag worden getoetst, aangezien een beroep op art. 7:681 BW in art. 7:676 lid 2 BW tijdens de proeftijd uitdrukkelijk wordt uitgesloten. 8. In r.o. 4.2 benadrukt de Hoge Raad dat in een 681-procedure eerst de vraag naar de kennelijke onredelijkheid moet worden beantwoord, voordat men aan de vergoedingsvraag toekomt. Daarmee wordt de zogenoemde ‘geïntegreerde toets’ van het Hof Den Haag gecasseerd (zie hieromtrent: A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Kennelijk onredelijk ontslag volgens het Hof ’s-Gravenhage: hogere wiskunde of ‘systematical madness’, TAP 2009-1, p. 15 e.v.). De enkele omstandigheid dat geen vergoeding aan de werknemer is aangeboden, kan volgens de Hoge Raad namelijk op zichzelf niet leiden tot een kennelijk onredelijk ontslag. De Hoge Raad lijkt hiermee echter voorbij te gaan aan het feit dat de formule van het Hof Den Haag in de C-factor voldoende ruimte leek te bieden voor de toetsing die de Hoge Raad verlangt. Door de C-factor op nul te stellen, kon de hoogte van de toe te kennen vergoeding immers ook gelijk zijn aan nul (in welk geval het ontslag zonder toekenning van een vergoeding niet kennelijk onredelijk is). In een eerdere bijdrage over deze problematiek ben ik uitvoerig op dit punt ingegaan, zodat ik thans volsta met een verwijzing (A.R. Houweling, Gespierde taal inzake kennelijk onredelijk ontslagformule Hof ’s-Gravenhage: oude kantonrechtersformule in ere herstellen?, TAP 2009-7, p. 276280). In die eerdere bijdrage voerde ik tevens een pleidooi voor de invoering van een vergelijkbare motiveringsplicht als die welke de Hoge Raad introduceerde in de AVM-arresten. Hoewel de Hoge Raad niet zover is gegaan als in de AVM-arresten, roept hij de feitenrechters op 27 november 2009 wel op om in hun uitspraken uitdrukkelijk te motiveren (r.o. 4.4 en r.o. 4.6). Op die wijze zou harmonisatie in de rechtspraak kunnen worden bereikt, zonder gebruik van een algemene formule. Doet de Hoge Raad hiermee een oproep tot het in het leven roepen van de ‘Aanbevelingen van de Kring van Gerechtshoven’? (Zie voor een soortgelijk pleidooi: O. van der Kind, De klucht van kennelijk onredelijk ontslag en schadevergoeding, TRA 2009-11, p. 19 e.v.) Of doelt de Hoge Raad op de 18 omstandigheden zoals opgesomd in de zogenoemde ‘XYZ-arresten’? Waarschijnlijk geen van beide. Het lijkt er veeleer op dat de Hoge Raad doelt op een wijze van motiveren zoals het Hof Den Haag deed op 20 januari 2009 (AR 2009/52). In dat uitvoerig gemotiveerde arrest benoemde en waardeerde het hof de verschillende relevante omstandigheden, zodat zowel duidelijk werd waarom het ontslag kennelijk onredelijk was, als waarom een bepaalde vergoeding was aangewezen. Als alle rechters dit (gaan) doen en van elkaars uitspraken op de hoogte zijn, ontstaat vanzelf een zekere harmonisatie. Een formule met een volslagen open C- of Z-factor kan deze harmonisatie ‘an sich’ niet brengen, maar leidt – zonder inzichtelijk en toereikend argumenteren – enkel tot schijnzekerheid.

130


9. Er is nog een andere reden waarom de Hoge Raad waarschijnlijk niet over is gegaan tot toepassing van de kantonrechtersformule in een 681-procedure. Toepassing van (een variant op) de kantonrechtersformule zou immers verregaande consequenties kunnen hebben gehad voor de BBA-procedure en zou mogelijk het begin van het einde van ons duale ontslagstelsel kunnen hebben ingeluid. Als een vergoeding conform de kantonrechtersformule ook na verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf en na opzegging inachtneming van de geldende opzegtermijn door middel van een beroep op art. 7:681 BW alsnog kan worden verkregen, waarom zou je als werkgever dan nog zo’n lange en omslachtige procedure bewandelen met het procesrisico in alle instanties nadien, als het alternatief bestaat uit een snelle en eenvoudige 685-procedure waarbij de hoogte van de ontslagvergoeding hetzelfde zal zijn? Alleen in geval van een evident redelijk ontslag zou het UWV WERKbedrijf dan mogelijk nog een optie kunnen zijn. Ons hoogste rechtscollege besloot vast te houden aan ons duale ontslagstelsel en zag geen aanleiding om tot een zekere harmonisatie van beide procedures over te gaan. Sinterklaas is geen Kerstman! Ook al lijken ze van een afstandje misschien wel een beetje op elkaar. Mogelijk – en dat zou overigens ook volkomen terecht zijn – vindt de Hoge Raad afschaffing van het duale ontslagstelsel een taak van de wetgever en heeft het hoogste rechtscollege om die reden niet willen meegaan in de benadering van het Hof Den Haag (Houweling 2009, p. 276-280). 10. Hiermee is de link gelegd met de beschikking van 11 december 2009. Zeker na het arrest Van de Grijp/Stam is het voor werknemer – met het oog op de hogere ontslagvergoeding – interessant en aantrekkelijk om tijdens de opzeggingsprocedure een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter. Eindigt de arbeidsovereenkomst middels opzegging, dan resteert werknemer enkel nog de kennelijkonredelijk-ontslagprocedure (art. 7:681 BW). In deze procedure zal hij: 1) moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag; 2) moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij concrete schade van een bepaalde omvang heeft geleden, waarbij hij geen beroep kan doen op de kantonrechtersformule en 3) het procesrisico voor lief moeten nemen dat tot aan de Hoge Raad wordt doorgeprocedeerd. 11. De snelle en eenvoudige ontbindingsprocedure (art. 7:685 BW) is in verreweg de meeste gevallen een veel aantrekkelijker alternatief. Zo zullen kinderen – indien zij zouden moeten kiezen – in het algemeen liever op korte termijn ‘Pakjesavond’ vieren met de zekerheid van veel en/of grote cadeaus, in plaats van veel langer te wachten op de komst van de Kerstman met waarschijnlijk minder en/of kleinere cadeautjes (gezien de doorgaans hoge rekening voor het kerstdiner…). Kan men in aanloop naar kerst daarom besluiten om alsnog Sinterklaas te gaan vieren? 12. Literatuur en rechtspraak zijn tot nu toe verdeeld geweest over het antwoord op de vraag hoe met dit verschijnsel om te gaan. Zeker in de situaties waarin het ontbindingsverzoek feitelijk neerkomt op een beroep op het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 sub b BW, hadden kantonrechters moeite een dergelijke procedure toe te staan. Voor een dergelijke vordering kennen wij immers de 681-procedure? Of vloeit deze keuzevrijheid nu eenmaal voort uit het feit dat niet alleen de werkgever, maar ook de werknemer gebruik mag maken het duale karakter van ons ontslagstelsel? (Zie uitvoerig over deze problematiek: C.J. Loonstra, Toegang tot de ontbindingsrechter na inschakeling CWI?, TAP 2008-0, p. 2431.) De Hoge Raad geeft op deze vraag in de onderhavige beschikking antwoord: zolang de arbeidsovereenkomst nog bestaat, kan deze ook worden ontbonden (r.o. 3.3). Een ontbindingsverzoek tijdens de opzegtermijn is niet in strijd met het ontslagstelsel. De werknemer is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek. Maar, zo vervolgt de Hoge Raad, voor de toewijsbaarheid van een dergelijk verzoek is bepalend of sprake

131


is van een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd behoort te beëindigen. Met andere woorden: voor toewijzing van een dergelijk verzoek moet er wel heel wat aan de hand zijn. Naar mate de ontbindingsdatum dichter op de datum zit waartegen is opgezegd, zal de vereiste ‘gewichtige reden’ aan gewicht toenemen (zie in gelijke zin: Ktr. Delft 3 december 2009, AR 2009/927). De enkele omstandigheid dat de werknemer via een reguliere opzegging geen duidelijkheid heeft verkregen omtrent een eventuele ontslagvergoeding, levert volgens mij geen verandering van omstandigheden op waardoor de arbeidsovereenkomst eerder moet eindigen. De ontslagvergoeding staat immers los van de noodzaak van het eerder doen eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar ziet enkel op de financiële gevolgen nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Naar analogie met het arrest Van de Grijp/Stam zou ontbinding louter en alleen ter verkrijging van een ontbindingsvergoeding niet zijn toegestaan. Ook bij toepassing van art. 7:685 BW moet de rechter immers eerst vaststellen dat sprake is van een gewichtige reden gelegen in de veranderingen van omstandigheden voordat hij toekomt aan de vraag welke vergoeding billijk is. 13. Tot zover is de beschikking helder en duidelijk. Deze benadering is nog redelijk in te passen in het duale ontslagstelsel dat de Hoge Raad op vrijdag 27 november 2009 zo sterk omarmde. Maar dan volgen er nog een paar zinnen in r.o. 3.3 die tamelijk raadselachtig zijn. De Hoge Raad vervolgt namelijk met de overweging, dat ook de vergoeding van art. 7:685 lid 8 BW moet worden bepaald met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. Wat bedoelt de Hoge Raad hiermee te zeggen? Dat de ontbindingsrechter rekening moet houden met het feit dat de werkgever reeds een lang ontslagtraject heeft bewandeld en derhalve een iets lagere vergoeding moet toekennen? Of bedoelt de Hoge Raad te zeggen dat de ontbindingsrechter alleen voor die omstandigheden die tot het eerder eindigen nopen een vergoeding mag toekennen? Mag een vergoeding wegens het beëindigen sec in deze procedure dan geen rol meer spelen? In dat geval introduceert de Hoge Raad in de ontbindingsprocedure tijdens de opzegtermijn een soort schadeplichtigheid ex art. 7:680 BW. De vergoeding kan niet meer bedragen dan het loon over de resterende opzegtermijn. Welke lezing juist is, is onduidelijk. De Hoge Raad geeft geen nadere handvatten. 14. Sterker nog, de Hoge Raad compliceert het een en ander nog eens met de slotzinnen van r.o. 3.3. Daar staat namelijk het volgende: ‘De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 7:681 BW. De in artikel 7:682 BW geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek een afstand doen van deze mogelijkheid impliceert.’ Wat bedoelt de Hoge Raad hiermee te zeggen? Men kan deze rechtsoverweging op verschillende manieren uitleggen. 1) Allereerst zou men kunnen stellen dat is bedoeld aan te geven dat in geval van ontbinding tijdens de opzegtermijn, de ontbindingsrechter (in een 685-procedure) bij het bepalen van de hoogte van de toe te kennen ontbindingsvergoeding, de 681-maatstaf dient aan te leggen: de ontbindingsrechter zal de schade nauwkeurig moeten begroten overeenkomstig de regels in Boek 6 BW. Het voorgaande zou neerkomen op het strooien met pepernoten tijdens het kerstdiner. Gemakshalve duid ik deze uitleggingsvariant aan als de ‘kennelijk onredelijke ontbinding’ welke vergelijkbaar is met een ‘Sinterman’ of ‘Kerstklaas’. Als de Hoge Raad dit daadwerkelijk heeft beoogd, dan staat dat op gespannen voet met zijn eerdere rechtspraak. Immers, in het arrest Van de Grijp/Stam (r.o. 4.3) overweegt de Hoge Raad nog dat beide vergoedingen qua karakter totaal verschillen. Waarom zou de ontbindingsrechter dan nu opeens gebonden zijn aan het karakter van de 681-vergoeding?

132


2) Een andere denkbare uitleg van r.o. 3.3 is dat de werknemer, die alleen ontbinding kan verzoeken voor het eerder doen eindigen van zijn arbeidsovereenkomst, alleen voor dit eerder doen eindigen een bepaalde ontbindingsvergoeding kan krijgen. Voor de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst sec, dient een werknemer alsnog een 681-procedure te voeren. Het enige dat werknemer daarin niet kan vorderen, is herstel van het dienstverband ex art. 7:682 BW. Dat heeft hij namelijk prijsgegeven toen hij ontbinding verzocht. Welnu, ik hoop dat deze uitleg niet juist is, want deze miskent de systematiek van ons ontslagrecht. Als eenmaal is ontbonden, dan bestaat er volgens de wet geen mogelijkheid meer om een 681-procedure te starten. De arbeidsovereenkomst is dan immers niet geëindigd door opzegging, maar door ontbinding. Deze uitleg van r.o. 3.3 zou van ons duale ontslagstelsel een ‘cumulatief ontslagstelsel’ maken: na ontbinding volgt mogelijk nog een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure. Beide procedures zouden ook gelijktijdig kunnen plaatsvinden. Een werknemer kan immers reeds tijdens de opzegtermijn een 681-procedure starten. Deze versie kan men de ‘getrokken lootjes-variant’ noemen. Zijn de lootjes voor kerst al getrokken, dan zul je de wensen op dat lootje ook pas met kerst kunnen verzilveren. Dat inmiddels ook voor Sinterklaas lootjes worden getrokken, doet daar niet aan af. 15. Geen van beide uitlegvarianten levert een bevredigend resultaat op. De rechtsoverweging leidt dan ook enkel tot verwarring. Heel veel verwarring. Dat is goed nieuws voor de praktijkjurist, want die mag met deze ‘vage’ rechtsoverweging ‘spelen’. Het helpt ons ontslagsysteem echter geen stap verder, eerder drie stappen terug. Let wel, de Hoge Raad plaatst het voorgaande in een rechtsoverweging ten overvloede. Dat doet de Hoge Raad meestal alleen als hij iets duidelijk wil maken. Het recht of de rechtsregel helder uiteen wil zetten. We mogen er dus niet te lichtvaardig aan voorbijgaan. 16. Ik rond af… maar ben nog lang niet klaar. Ik heb nog niets gezegd over de cassatiemiddelen in deze beschikking. Het eerste middel gaat in de kern om de vraag of de rechtsregel uit het arrest HR 30 juni 1995 (JAR 1995/152 De Waal/Van Rijn) – dat men niet zonder medewerking van de werknemer kan terugkomen op een gedane opzegging (een eenzijdige rechtshandeling) – ook van toepassing is als men voor een tweede keer opzegt, maar dan tegen een eerder datum. De Hoge Raad oordeelt – mijns inziens terecht – dat men in een dergelijke situatie niet eenzijdig terugkomt op een rechtshandeling, maar dat de oorspronkelijke rechthandeling geen rechtsgevolg meer heeft door het eindigen van de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip, ten gevolge van de tweede opzegging. Anders dan in de zaak De Waal/Van Rijn, waar de werkgever een te korte opzegtermijn in acht had genomen en deze eenzijdig wilde verlengen tot een regelmatige opzegging, speelde in de onderhavige beschikking dat de werkgever regelmatig had opgezegd en vervolgens alsnog schadeplichtig wilde opzeggen (zie in gelijke zin de noot van Bergwerf onder Hof Amsterdam 10 maart 2009, JIN 2009/660). Dat kan, aldus de Hoge Raad. De vraag of een werkgever ook voor een tweede keer van dezelfde ontslagvergunning gebruik mag maken, wordt in dit arrest niet beantwoord. Sommigen stellen zich op het standpunt dat het Lypack-arrest (HR 14 maart 2003, JAR 2003/90) zich daartegen verzet. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat de ontslagvergunning een ‘aflopend karakter’ heeft en deze na gebruik is ‘opgebruikt’, zodat voor een tweede opzegging een nieuwe ontslagvergunning vereist is. Dat zou met zich brengen dat de werknemer in de onderhavige zaak ook een beroep had kunnen doen op art. 9 BBA om zo alsnog ontvankelijkheid in de ontbindingsprocedure te realiseren. 17. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat het bewust onregelmatig opzeggen met als enkel doel de werknemer niet ontvankelijk te laten zijn in een eventuele ontbindingsprocedure, misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) kan opleveren. Opnieuw zien we dat het algemeen vermogensrecht ogenschijnlijk gemakkelijk wordt aangewend voor het oplossen van een arbeidsrechtelijk vraagstuk. Ook dit roept vragen op. Is het ‘vol toetsen’ van het ontslagmotief aan art. 3:13 BW thans ten aanzien van alle opzeggingsvarianten mogelijk? Dus

133


ook het proeftijdontslag? Ook in dat geval lijkt de Hoge Raad terug te komen op eerdere jurisprudentie (Codfried/ISS). En is het voorts mogelijk dat een werknemer zich op misbruik van bevoegdheid beroept, nadat de vervaltermijnen van art. 7:681 BW reeds zijn verstreken? Eerdere rechtspraak van de Hoge Raad stond dit niet toe vanwege het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Maar hoe gesloten is dat stelsel nog na deze twee uitspraken van de Hoge Raad? Mij bekruipt toch het gevoel alsof Sinterklaas en de Kerstman opeens samen in één arrenslee het ontslagstelsel doorkruisen. Dit kan toch niet de bedoeling zijn? 18. Twee arresten over fundamentele vragen van ons ontslagrecht. Een derde arrest wordt op korte termijn verwacht, te weten de zaak Rutten/Breed (beter bekend als ‘de XYZ-zaak’). Het is zeer te hopen dat de Hoge Raad dit arrest aangrijpt om duidelijkheid te creëren naar aanleiding van de thans gerezen vragen, die als volgt kunnen worden samengevat: 1) Wat bedoelt de Hoge Raad met r.o. 3.3 in zijn beschikking van 11 december jongstleden? 2) Heeft de Hoge Raad afstand willen doen van het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd, in die zin dat vanaf 27 november 2009 bij de begroting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW ook rekening mag worden gehouden met nadien voorgedane omstandigheden (zoals het vinden van een nieuwe dienstbetrekking of het verbeteren van de arbeidsmarktpositie van werknemer)? 3) Wat bedoelt de Hoge Raad met de wijze van uniformering van ontslagvergoedingen zoals overwogen in r.o. 4.6 (Van de Grijp/Stam) en bieden ‘de 18 omstandigheden’ in Rutten/Breed hier wellicht uitkomst? 19. De Hoge Raad heeft zich nu tweemaal uitgelaten over de verhouding tussen de kennelijkonredelijkontslagprocedure en de ontbindingsprocedure. Driemaal is scheepsrecht. To be continued?

134


Afschaffing van het appèlverbod ex art. 7:685 BW: the (never-)ending story? Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Gerechtshof Den Haag 3 november 2009 200.032.149/01, LJN BK3057 Ontbinding arbeidsovereenkomst – Doorbreking appèlverbod (7:685 lid 11 BW) Artikelen: 7:685 BW en 6 EVRM Commentaar: A.R. Houweling Samenvatting Appèlverbod 685-beschikking. Geen schending fair-trial-beginsel van ontslag OR- en vakbondslid Werkneemster is sinds 1990 in dienst van Transavia. Zij is vanaf 1998 tot 2006 secretaris en vanaf 2006 tot 2008 vice-voorzitter van de OR. Vanaf 2008 is zij bestuurslid bij de Vakbond van Nederlands Cabinepersoneel. Transavia heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens veranderingen van de omstandigheden. Het verzoek is ingewilligd onder toekenning van een vergoeding van € 40.000 aan werkneemster. Tegen deze beschikking heeft werkneemster hoger beroep ingesteld wegens schending van fundamentele rechtsbeginselen. Volgens haar dient uit de motivering van de beschikking te blijken op welke gronden de kantonrechter het opzegverbod wegens OR- en vakbondslidmaatschap, voldoende heeft getoetst. Het hof oordeelt als volgt. Schending van fundamentele rechtsbeginselen is een doorbrekingsgrond van het appèlverbod van artikel 7:685 lid 11 BW, zodat werkneemster ontvankelijk is in haar verzoek. Naar het oordeel van het hof leidt dit evenwel niet tot een ander oordeel. Het is aan de wetgever, niet aan de rechter, om in alle gevallen hoger beroep toe te staan van een ontbindingsbeschikking waarbij summierlijk, deels op discretionaire wegingen, is geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het (voormalig) lidmaatschap van de werknemer van een ondernemingsraad. Artikel 6 EVRM waarborgt geen recht op hoger beroep. Dit artikel bevat slechts een minimumnorm inzake procedurele eisen. Het fundamentele recht van toegang tot de rechter omvat niet het recht om een rechtsmiddel aan te wenden en houdt geen verplichting in voor de lidstaten om te bepalen dat beslissingen voor hoger beroep vatbaar zijn. Als zodanig is de beperking van de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden geen inbreuk op artikel 6 EVRM. Werkneemster erkent dat in eerste aanleg hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Zij stelt zich enkel op het standpunt dat de verklaring van haar ex-OR-voorzitter op een ‘vervelende manier terzijde is geschoven’. Deze grief faalt derhalve. Met de overige grieven bedoelt werkneemster aan te voeren dat de kantonrechter de opzegverboden als bedoeld in de artikelen 7:670a lid 1 en 7:670 lid 5 BW heeft veronachtzaamd. Deze grieven kunnen niet tot vernietiging van de beschikking leiden en falen derhalve, alleen al omdat de toetsing of een opzegverbod aan toewijzing van een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW in de weg staat (het vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod), een toetsing binnen het kader van de toepassing van dit artikel vormt en niet tot doorbreking van het appèlverbod kan leiden, nu het geen doorbrekingsgrond van deze beschikking betreft. Volgt verwerping van het hoger beroep.

135


Commentaar 1. Tegen een ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW staat in beginsel geen hoger beroep of cassatie open, behoudens een succesvol beroep op een van de drie zogenoemde doorbrekingsgronden (zie hieromtrent o.a. HR 4 april 1986, NJ 1986, 549 (Franssen/Safe Sun)). Dit appèlverbod stamt reeds uit 1907. De toenmalige wetgever achtte het ontbreken van hoger beroep en cassatie gerechtvaardigd, daar ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 1639w (oud) BW was gericht op een vaststelling van een billijke regeling en geen beslechting van een rechtsstrijd inhield waarbij een spoedige procedure (en uitkomst) gewenst was (A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, deel 4, Den Haag: Belinfante 1909, p. 260-261). Van dit aanvankelijk extrajudiciële karakter is allang geen sprake meer. De ontbindingsprocedure is tot een volwaardig alternatieve ontslagroute in ons duale ontslagstelsel verworden, waarin wel degelijk een rechtsstrijd tussen partijen wordt gevoerd. Desondanks heeft de wetgever tot op heden het appèlverbod ex art. 7:685 lid 11 BW gehandhaafd (zie uitvoerig over deze materie B.D. Hengstmengel & A.C. Mahabiersing, Doorbreking van het appèlverbod ex art. 7:685 lid 11 BW wegens ‘verzuim van essentiële vormen’, TAP 2009-6, p. 229-237). De hier te bespreken uitspraak van het Hof Den Haag roept opnieuw de vraag op of dit appèlverbod nog wel van deze tijd is. 2. Een werkneemster was vanaf 1990 in dienst van Transavia. Vanaf 1998 tot 2008 is zij lid van de ondernemingsraad van Transavia geweest. Vanaf 1 januari 2008 is zij bestuurslid van de Vakbond van Nederlands Cabinepersoneel. Op 21 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 40.000 aan de werkneemster. Tegen dit oordeel keert de werkneemster zich in hoger beroep. Volgens haar is sprake van schending van fundamentele rechtsbeginselen, zodat van een eerlijke en onpartijdige procedure geen sprake meer kan zijn. Zij onderbouwt dit met de stelling dat de bijzondere ontslagbescherming van ondernemingsraadsleden (het opzegverbod ex art. 7:670 lid 4 jo. 7:670a BW) te gemakkelijk door de kantonrechter in een ontbindingsprocedure terzijde kan worden gesteld, omdat hij op zeer summiere en niet verifieerbare gronden kan oordelen dat geen sprake is van het litigieuze opzegverbod. Het appèlverbod, in combinatie met de uitsluiting van de reguliere regels van bewijsrecht, maakt – aldus de werkneemster – dat voor (voormalig) ondernemingsraadsleden sprake is van schending van art. 6 EVRM. In casu acht de werkneemster het in het bijzonder kwalijk dat de schriftelijke verklaring van een oud-voorzitter van de ondernemingsraad (waaruit zou blijken dat het ontbindingsverzoek verband hield met een opzegverbod) op ‘een vervelende manier terzijde is geschoven’. 3. In een uiterst fraai gedocumenteerde en gemotiveerde beschikking verwerpt het Hof Den Haag uiteindelijk het beroep van de werkneemster. Het hof motiveert dat als volgt. Allereerst merkt het hof op dat de ontbindingsrechter aan de hand van een relatief summier onderzoek een billijkheidsoordeel moet geven (discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter). De gewone regels van het bewijsrecht zijn in de 685-procedure niet van toepassing. Zich bewust van de kritiek in de literatuur hieromtrent, merkt het hof vervolgens op dat het aan de wetgever en niet aan de rechter is om – zoals de werkneemster bepleitte – in alle gevallen hoger beroep toe te staan van een ontbindingsbeschikking waarbij summierlijk, deels op discretionaire wegingen, is geoordeeld dat het verzoek géén verband houdt met een opzegverbod. Art. 6 EVRM voorziet voorts niet in een algemeen recht op hoger beroep. Wel kan de materiële inhoud van art. 6 EVRM meebrengen dat moet worden geoordeeld dat geen sprake is geweest van een fair trial in eerste aanleg, waardoor een tweede rechter alsnog naar deze zaak zou moeten kijken. Het hof overweegt echter dat geen sprake is van schending van hoor en wederhoor en dat – anders dan de werkneemster kennelijk meent – evenmin sprake is van schending van ‘equality of arms’. De kantonrechter heeft de schriftelijke verklaring van de oud-voorzitter terzijde mogen schuiven, omdat hij (de oud-voorzitter) reeds voor het ontstaan van het arbeidsconflict Transavia had verlaten en de werkneemster verder geen

136


(concreet) bewijsaanbod heeft gedaan (zie hieromtrent ook M. Kuijer & S.F. Sagel, ‘Doorbreking van het appelverbod ex art. 7:685 lid 11 BW in het licht van art. 6 EVRM’, Sociaal Recht, 2001-2, p. 50-57). De overige grieven van de werkneemster hadden betrekken op de veronachtzaming van de opzegverboden door de kantonrechter. Dergelijke grieven kunnen echter niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking, aldus – terecht – het hof. 4. Inhoudelijk valt weinig op de beschikking van het hof aan te merken. Het is immers vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de materiële inhoud van de beslissing of de motivering daarvan, geen doorbreking van het appèlverbod en vernietiging van de ontbindingsbeschikking realiseren (W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 448). En dat is nu precies wat de werkneemster wel heeft gedaan. Zij vindt dat de kantonrechter onvoldoende aandacht heeft geschonken aan haar beroep op de reflexwerking van het opzegverbod. Volgens haar zou in dergelijke gevallen een hogere rechter altijd moeten (kunnen) toetsen of van een dergelijk opzegverbod sprake is. Dat leidt de facto tot een materiële toetsing of toetsing aan motiveringsgebreken. Ten aanzien van motiveringsgebreken wordt veelal gewezen op de conclusie van A-G Leijten bij het arrest van 23 juni 1995. Hij stelde voor een onderscheid te maken tussen niet en gebrekkig gemotiveerde beschikkingen. In het eerste geval zou tot verzuim van essentiële vormen moeten leiden. Het tweede geval niet (HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661; de HR oordeelde overigens dat het ontbreken van motivering in het geheel niet leidt tot doorbreking van het appèlverbod). Omdat in casu wel degelijk sprake is geweest van motivering, zou ook in de ogen van Leijten de werkneemster in het ongelijk zijn gesteld. In de literatuur is desondanks herhaaldelijk aandacht gevraagd voor het toestaan van hoger beroep bij gebrekkige motivering wegens vermeende schending van art. 6 EVRM (zie M. Kuijer & S.F. Sagel, 2008, en B.D. Hengstmengel & A.C. Mahabiersing, 2009). Zoals opgemerkt, gaat de Hoge Raad (nog) niet zover. 5. Valt op het inhoudelijke oordeel van het Hof Den Haag niets aan te merken, de feitelijke situatie roept wel de nodige vragen op. Hoe kan het opzegverbod ex art. 7:670 lid 4 en lid 5 BW nu effectief werken, indien de rechter in een ontbindingsprocedure op zeer summiere gronden kan oordelen dat het ontbindingsverzoek van de werkgever geen verband houdt met het opzegverbod? Moet een dergelijk oordeel niet toetsbaar zijn in hoger beroep? In ieder geval indien zo’n oordeel niet of slecht is gemotiveerd? Moeten we eigenlijk niet constateren dat de 685-procedure inmiddels zo’n belangrijke hoofdprocedure van het ontslagrecht is geworden, dat oordelen in eerste aanleg vol getoetst moeten kunnen worden door een tweede (of derde) rechter? Ik denk dat thans meer dan ooit reden bestaat om het appelverbod af te schaffen. Daarvoor kan in de eerste plaats worden gewezen op het feit dat ook rechters mensen zijn en fouten kunnen maken. Zeker een kantonrechter die in zeer korte tijd een oordeel moet vellen over een zaak. Eventuele fouten moeten hersteld kunnen worden in appèl. Daarnaast kan gewezen worden op de jurisprudentiële ontwikkelingen inzake de Baijings-leer. Steeds vaker zien we dat werknemers na een teleurstellende ontbindingsprocedure een nieuwe procedure starten op grond van art. 7:611 BW of een andere rechtsgrond. Toegegeven, dergelijke vorderingen mogen niet het karakter van een verkapt hoger beroep dragen (en zullen in dergelijke gevallen ook niet slagen), maar de exclusiviteit van de 685beschikking wordt er wel door aangetast. Voorts kan worden gewezen op het steeds vaker beroepen op en toepassen van de herroepingsprocedure. Mede vanwege het ruime begrip ‘bedrog’ ex art. 383 jo. 390 Rv wordt ook langs deze weg de uitkomst van een 685-procedure opnieuw aan een rechter voorgelegd (zie uitvoerig Kantonrechter Zaandam 17-08-2006, JIN 2006/475 m.nt. Houweling). Ten slotte kan worden gewezen op de huidige discussie inzake analoge toepassing kantonrechtersformule in kennelijkonredelijk-ontslagzaken (de zogenoemde Hof Den Haag-formule en XYZ-formule). Indien door ons hoogste rechtscollege binnenkort mocht worden geoordeeld dat analoge toepassing van de formule is toegestaan, dan zal dat als onvermijdelijke consequentie moeten hebben afschaffing van het appèlverbod ex art. 7:685 BW. De procedures zijn dan immers zo veel op elkaar gaan lijken, dat er geen goede gronden

137


meer zijn om hoger beroep en cassatie in de ontbindingsprocedure niet, maar in de kennelijkonredelijkontslagprocedure wel toe te staan. Overigens blijkt ook nu al in sommige 685-procedures dat welhaast sprake is van een ‘volwaardige’ procedure waarin getuigen en contragetuigen worden opgeroepen, de zaak wordt aangehouden en bewijsopdrachten plaatsvinden (zie o.a. AR 2009/860). 6. Tegen afschaffing van het appèlverbod pleit dat de huidige 685-procedure op korte termijn in ieder geval zekerheid verschaft omtrent de rechtstoestand van partijen. Dat is niet alleen prettig voor een werkgever, maar ook voor een werknemer. De meeste werknemers hebben noch zin noch de (financiële) capaciteiten om tot aan de Hoge Raad toe te procederen over hun ontslag. Een korte eenvoudige procedure in een aanleg, spreekt dan aan. Als die procedure echter voor een werknemer onrechtvaardig uitpakt, zal er wel behoefte bestaan aan hoger beroep. En in die behoefte – zeker in gevallen waarin de kantonrechter een inhoudelijk onjuist oordeel vormt – wordt momenteel niet voorzien. Het in het verleden geopperde partieel hoger beroep zou dan uitkomst kunnen bieden. Op korte termijn wordt dan in ieder geval definitief uitsluitsel gegeven over het al of niet eindigen van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens kunnen partijen over de hoogte van de vergoeding dan nog doorprocederen (zie echter ook de argumenten van de wetgever tegen invoering van partieel hoger beroep Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3). Uiteraard is voor invoering van (partieel) hoger beroep politieke wil nodig. Ook op dit punt heeft het Hof Den Haag gelijk dat het niet (zomaar) aan de rechter is om rechtsmiddelen toe te kennen aan justitiabelen. 7. Partieel hoger beroep zou een mooie eerste aanzet zijn tot betere rechtsbescherming van werknemers. Ik zou echter – als ik dan toch een vergezicht mag schetsen – nog veel verder willen gaan. Laten we art. 7:685 BW afschaffen. Dit klinkt tamelijk idioot en onbezonnen, maar ik licht het toe. De wetgever zou daartoe een aantal maatregelen moeten treffen. Allereerst dient (art. 9 van) het BBA te worden afgeschaft. In het model dat ik voor ogen heb, blijft het UWV WERKbedrijf echter deels haar functie behouden en wel op de volgende wijze. Vraagt een werkgever toestemming aan het UWV WERKbedrijf en ontvangt hij deze toestemming ook daadwerkelijk, dan komt de rechter in een 681-procedure slechts een zeer marginale toets toe. De toetsing aan alle omstandigheden van het geval, geldt dan niet. Vraagt een werkgever geen toestemming aan het UWV WERKbedrijf, dan toetst de 681-rechter de zaak in volle omvang. De toestemming van het UWV WERKbedrijf verwordt dan als het ware tot een vermoeden van kennelijke (on)redelijkheid. De wetgever zou dit in art. 7:681a BW kunnen opnemen of in een art., lid van het huidige art. 7:681 BW. De werkgever kan dan zelf kiezen of hij ‘op safe speelt’ of een gokje waagt met als risico een volle 681-toetsing met schadevergoeding. De vluchtroute naar de ontbindingsprocedure is er voor deze werkgever niet meer bij. Tegenover het wegvallen van de preventieve toetsing, staat dan wel een repressieve toetsing met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Zodoende kan wellicht een nieuwe balans worden gevonden in het huidige ontslagstelsel. Met het vermoeden van kennelijke onredelijkheid (al dan niet gesteund door een kennelijk-onredelijk-ontslagformule wellicht) wordt tegemoet gekomen aan de ietwat zwakkere positie van de werknemer in een zuiver repressief ontslagstelsel. Maar… dit is slechts een vergezicht van een jonge hond, dat eventjes zijn ogen sluit voor de al ruim 50 jaar durende discussie omtrent afschaffing van de preventieve toets in het arbeidsrecht. Laten we beginnen bij het begin: schaf art. 7:685 lid 11 BW af… the rest will follow!

138


Payrollonderneming en werkgeverschap Uitspraak: Kantonrechter Oost-Gelre 12 oktober 2009 Vindplaats: 380059 HA VERZ 09-99 Leerstuk: Ontbinding arbeidsovereenkomst – Overige Artikelen: 7:685 BW Commentaar: J.P.H. Zwemmer Samenvatting Ontbindingsprocedure in payrollconstructie. Verschuldigheid vergoeding formele werkgever Kreijkes (27 jaar) is met ingang van 1 april 2007 voor bepaalde tijd bij Please, een payrollonderneming, in dienst getreden en exclusief ter beschikking gesteld aan Van Arragon Houtbouw BV. Van Arragon richt zich op de bouw van chaletwoningen voor de particuliere markt. Van Arragon richt zich op de bouw van chaletwoningen voor de particuliere markt. Please verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Kreijkes wegens veranderingen in de omstandigheden bestaande uit het ontbreken van werk bij Van Arragon in verband met de economische crisis. Wegens de slechte bedrijfseconomische omstandigheden bij Van Arragon, dient aan Kreijkes geen vergoeding te worden toegekend. De kantonrechter oordeelt als volgt. Dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak bij Van Arragon staat vast. Dat Van Arragon en Please alles hebben gedaan om Kreijkes andere werkzaamheden te verschaffen staat ook vast. De enkele omstandigheid dat Kreijkes niet bij Van Arragon maar bij Please in dienst is, voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een verandering van omstandigheden die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst na korte tijd rechtvaardigt, zonder betekenis. Kreijkes is door de door Van Arragon en Please gekozen constructie ook niet in een slechtere positie terecht gekomen. Het verzoek tot ontbinding zal daarom worden toegewezen, en wel per 1 november 2009. Gelet op de omstandigheden van het geval zijn wel termen aanwezig om een vergoeding naar billijkheid vast te stellen. De wijziging van omstandigheden is immers niet aan Kreijkes te wijten. Anders dan Please heeft betoogd, dient voor de vraag of ruimte bestaat voor het toekennen van een vergoeding niet te worden gekeken naar de bedrijfseconomische omstandigheden bij Van Arragon, maar naar die van Please die immers de formele werkgever is. Dat Please de toe te kennen vergoeding krachtens de tussen haar en Van Arragon gesloten leaseovereenkomst bij Van Arragon in rekening kan brengen en Van Arragon tot betaling daarvan mogelijk niet in staat is, regardeert Kreijkes niet Dat is nu eenmaal de consequentie van de door Please zelf ontwikkelde constructie, die – naar de kantonrechter aanneemt – is ingegeven door commerciële motieven. Kreijkes staat daar buiten. Nu Please desgevraagd ter zitting heeft geantwoord dat de financiële positie van Please op orde is, zal een vergoeding worden toegekend die aansluit bij de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband en het salaris inclusief vakantietoeslag. Volgt ontbinding met een vergoeding van € 3.000. Commentaar 1. Payrolling is een vorm van uitbesteding van het werkgeverschap die in korte tijd zeer populair is geworden. Eind vorig jaar maakte 8 procent van de bedrijven gebruik van payrolling en verwacht wordt dat dit aantal in enkele jaren naar 28 procent zal stijgen. Volgens de Vereniging van Payroll-onderne-

139


mingen (VPO), een in 2006 opgerichte branchevereniging die de belangen van de aangesloten payrollondernemingen behartigt, zijn inmiddels 70.000 werknemers in dienst van een payrollonderneming. Van het begrip payrolling bestaat geen wettelijke definitie. In de praktijk komt payrolling erop neer dat een bedrijf of instelling haar werkgeverschap ex art. 7:610 lid 1 BW uit handen geeft. De inlener werft en selecteert de werknemer, maar de werknemer sluit de arbeidsovereenkomst met een door de inlener aangezochte payrollonderneming. Vervolgens stelt de payrollonderneming de werknemer op basis van een opdrachtovereenkomst met de inlener exclusief ter beschikking aan de inlener. 2. Payrolling is in de praktijk ontstaan vanuit een behoefte van werkgevers aan minder administratieve rompslomp en aan een flexibeler inzet van werknemers. De werkgever wilde af van de aan het zijn van werkgever verbonden verplichtingen, zoals het verrichten van de loonbetaling, het bijhouden van een salarisadministratie, het betalen van een eventuele ontslagvergoeding en het afdragen van belastingen en premies enz. Doordat partijen de payrollingovereenkomst vaak kwalificeren als een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW zou het daarbij van toepassing zijnde flexibelere arbeidsovereenkomsten- en ontslagrecht van toepassing zijn. Het is echter aan de rechter (en de wetgever) om te oordelen over de wijze waarop payrolling juridisch gekwalificeerd dient te worden. Nu de payrollonderneming niet de in de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW genoemde allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt, zou van uitzending in de zin van art. 7:690 BW weleens geen sprake kunnen zijn. De vraag is dan of het arbeidsrecht toestaat dat een inlener en een payrollonderneming samen afspreken dat de payrollonderneming de formele werkgever van de door de inlener geworven payrollwerknemer zal zijn, terwijl die werknemer permanent en uitsluitend voor die inlener werkzaam zal zijn. Zoals door mij betoogd in mijn bijdrage in het tweede nummer van TRA van dit jaar, zou de rechter in geval van payrolling kunnen oordelen dat de payrollwerknemer op grond van de werkelijke bedoelingen van partijen een arbeidsovereenkomst heeft met de inlener en (tevens) de inlener als werkgever kan aanspreken (vgl. E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3). Uit de jurisprudentie is mij nog geen voorbeeld bekend van een beroep door een payrollwerknemer op het werkgeverschap van de inlener. Wel heeft de lagere rechter zich inmiddels in enkele gevallen uitgelaten over payrolling in zaken waarin de payrollwerknemer zich juist beriep op of belang had bij het werkgeverschap van de payrollonderneming en de payrollonderneming hier onderuit trachtte te komen door zich te beroepen op haar beperkte, formele werkgeverschap. 3. In de uitspraak van de kantonrechter te Almelo van 27 juni 2008 (JAR 2008/226) trad de payrollwerknemer op 20 juni 2007 in dienst bij Payned Payrolling B.V. en werd hij op basis van een inleenovereenkomst tussen Payned Payrolling B.V. en de inlener uitgeleend aan de inlener. Op 4 december 2007 werd de payrollwerknemer arbeidsongeschikt. Op 4 februari 2008 beëindigde Payned Payrolling B.V. de inleenovereenkomst met de inlener wegens wanbetaling en stopte zij tevens de loondoorbetaling aan de arbeidsongeschikte payrollwerknemer. Payned Payrolling B.V. stopte de betaling van loon aan de payrollwerknemer op grond van een tussen haar en de inlener overeengekomen beding in de inleenovereenkomst op basis waarvan de inlener verplicht was de payrollwerknemer na beëindiging van de inleenovereenkomst in dienst te nemen. De inlener weigerde de payrollwerknemer echter in dienst te nemen en ging later zelfs failliet. Nadat het UWV de payrollwerknemer vervolgens een ziektewetuitkering weigerde, vorderde de payrollwerknemer in kort geding loondoorbetaling van Payned Payrolling B.V. 4. Tegenover de kantonrechter stelt Payned Payrolling B.V. zich op het standpunt dat zij als payrollonderneming niets anders doet dan het voor opdrachtgevers uit handen nemen van met name de administratie rondom het inzetten van arbeid en het doen van salarisbetalingen. Er zijn bij haar slechts drie personen werkzaam op haar kantoor. In tegenstelling tot een uitzendorganisatie, zo stelt Payned Payrolling B.V., werft zij geen werknemers. Die worden geworven door de inlener en zijn ook uitsluitend voor die

140


inlener werkzaam. In de arbeidsovereenkomst met de werknemer staat dan ook dat hij is geworven door de inlener en dat partijen met elkaar een arbeidsovereenkomst aangaan met het uitsluitende doel dat de werknemer ter beschikking van de inlener wordt gesteld. Payned Payrolling B.V. heeft na beëindiging van de inleenovereenkomst geen mogelijkheid om de werknemer te herplaatsen. De kantonrechter gaat niet in op dit verweer van Payned Payrolling B.V. en overweegt dat de werknemer ondanks het beding uit de inleenovereenkomst toch in dienst is gebleven bij Payned Payrolling B.V. na de beëindiging van de inleenovereenkomst. Hij overweegt daarbij dat het in de inleenovereenkomst opgenomen beding in casu nadelig uitpakt voor de werknemer – gelet op diens arbeidsongeschiktheid op het moment van beëindigen van de inleenovereenkomst en het daaraan verbonden risico dat de inlener hem niet terug zou willen nemen plus de insolventie van de inlener – en Payned Payrolling B.V. zich daarom jegens de werknemer niet op dit beding kan beroepen. De kantonrechter oordeelt ten slotte dat Payned Payrolling B.V., gelet op de achtergrond van art. 7:628 en 629 BW niet via het beding in de inleenovereenkomst met de inlener onder de loondoorbetalingsverplichting aan de werknemer uit kan komen. 5. In de uitspraak van de kantonrechter te Oost-Gelre van 12 oktober 2009 (380059 HA VERZ 09-99, AR 2009/881) trad de payrollwerknemer op 1 april 2007 in dienst van Please B.V. en werd op basis van een tussen Please B.V. en de inlener gesloten leaseovereenkomst uitgeleend aan de inlener. Please B.V. voert ter zitting aan een payrollonderneming te zijn die louter diensten op het gebied van personeelsen loonadministratie verricht ‘ten behoeve van het ter beschikking stellen van medewerkers in het kader van de uitoefening van beroep en bedrijf’. Feitelijk komt het er volgens Please B.V. op neer dat zij een leaseovereenkomst sluit met de inlener in het kader waarvan Please B.V. de door de inlener geselecteerde werknemers in dienst neemt en die tegen vergoeding van de loonkosten, vermeerderd met een fee, exclusief aan de inlener ter beschikking stelt. Please B.V. stelt op papier de functie van werkgever te vervullen, maar dat de inlener in de praktijk als zodanig functioneert. In de leaseovereenkomst kwamen Please B.V. en de inlener overeen dat kosten in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen Please B.V. en de werknemer voor rekening van de inlener zouden komen. Please B.V. verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer en legt daaraan ten grondslag dat de inlener wordt geconfronteerd met een dusdanige terugloop van projecten dat er voor de werknemer geen werk meer is en de inlener vanwege de daarmee samenhangende drastische terugloop van de omzet niet meer in staat is het salaris van de werknemer te betalen. Zowel Please B.V. als de inlener hebben zich ingespannen ander werk voor de werknemer te vinden, maar dat is niet gelukt. Please B.V. stelt dat vanwege de slechte bedrijfseconomische omstandigheden bij de inlener geen ontbindingsvergoeding zou moeten worden toegekend. De inlener heeft de werknemer eind augustus 2009 rechtstreeks een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan, maar de werknemer heeft dit voorstel niet geaccepteerd. 6. De kantonrechter stelt vast dat Please B.V. afdoende heeft onderbouwd dat sprake is van de slechte bedrijfseconomische omstandigheden bij de inlener en de werknemer noch bij de inlener noch bij andere opdrachtgevers van Please B.V. passend (ander) werk kan worden aangeboden. Volgens de kantonrechter valt niet in te zien wat Please B.V. op dit punt nog had kunnen doen of toevoegen. Gelet hierop, overweegt de kantonrechter dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een verandering van omstandigheden, die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, de enkele omstandigheid dat de werknemer niet bij de inlener, maar bij Please B.V. in dienst is, zonder betekenis is. De kantonrechter wijst daarom het ontbindingsverzoek van Please B.V. toe, nu de werknemer naar zijn oordeel met de door de inlener en Please B.V. gekozen constructie ook niet in een slechtere positie is terecht gekomen. Anders dan betoogd door Please B.V. is de kantonrechter echter van oordeel dat voor de vraag of ruimte bestaat voor het toekennen van een ontbindingsvergoeding aan de werknemer niet dient te worden gekeken naar de bedrijfseconomische omstandigheden van de inlener, maar naar die van Please B.V.

141


Please B.V. is immers, zo overweegt de kantonrechter, de formele werkgever. Dat Please B.V. de ontbindingsvergoeding op grond van de leaseovereenkomst bij de inlener in rekening kan brengen, doet daarbij niet ter zake en is nu eenmaal de consequentie van de door Please B.V. zelf ontwikkelde constructie, die – naar de kantonrechter aanneemt – is ingegeven door commerciële motieven. Op grond van de gezonde financiële positie van Please B.V. kent de kantonrechter de werknemer een ontbindingsvergoeding toe op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor C = 1. 7. In beide uitspraken beriep de payrollonderneming zich erop slechts de formele werkgever van de payrollwerknemer te zijn en dat (1) niet zij, maar de inlener diende te worden aangesproken op verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of dat (2) naar de financiële positie van de inlener diende te worden gekeken bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding. In beide uitspraken ging de kantonrechter hier niet in mee en ging hij uit van een arbeidsovereenkomst van de payrollonderneming met de payrollwerknemer en daarmee van het werkgeverschap van payrollonderneming. Hoe de relatie tussen de payrollwerknemer en de inlener dient te worden geduid, komt in de uitspraken niet aan de orde. Daar was het in deze zaken ook niet om te doen, omdat in beide zaken de inlener in slecht weer verkeerde en juist de payrollonderneming onder haar werkgeverschap uit probeerde te komen. In beide gevallen zou een honorering van het door de payrollonderneming gedane beroep op haar beperkte, formele werkgeverschap in het nadeel van de payrollwerknemer hebben uitgepakt. In de overwegingen van de kantonrechter speelt een belangrijke rol dat de door de payrollonderneming en de inlener gesloten overeenkomst of gekozen constructie niet in het nadeel van de werknemer mag uitpakken. Betekent dit dat de payrollwerknemer in het omgekeerde geval, waarin hij juist belang zou hebben bij het werkgeverschap van de inlener (de payrollonderneming is bijvoorbeeld insolvent geworden), de inlener wel zou kunnen aanspreken als werkgever? In dat geval verkeert de payrollwerknemer als gevolg van de door partijen gekozen constructie, in de woorden van de kantonrechter te Oost-Gelre, in een slechtere positie. Ik acht op basis van de overwegingen van de kantonrechters in deze uitspraken niet denkbeeldig dat de rechter in een dergelijk geval een beroep van de payrollwerknemer op het werkgeverschap van de inlener wel zal toewijzen.

142

Ontbinding en ipr

Ontbinding en ipr

Is de Nederlandse ontbindingsrechter bevoegd bij een door de werkgever verzochte ontbinding als de werknemer in België woont maar zelf in Nederland een kortgedingprocedure aanhangig heeft gemaakt? Uitspraak: Kantonrechter Sittard-Geleen 30 juli 2009 Vindplaats: 341105 / EJ VERZ 09/1400, LJN BJ6277 Leerstuk: Ontbinding en ipr Artikelen: 3:13 BW, 7:685 BW, 20 EEX-Verorderning en 28 EEX-Verordening Commentaar: J.H. Even Samenvatting Samenloop voorwaardelijke ontbinding en loonvordering levert samenhangende ‘vordering’ ex artikel 28 lid 3 EEX-Verordening op Werknemer (woonachtig in België) is sinds 1 januari 2007 bij Fromatech in dienst als Public Relations Manager voor 28 uur per week tegen een salaris van € 4000 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag. Werknemer is door de heer X, werknemers partner, bij Fromatech aangenomen. X was op dat moment General Manager en aandeelhouder van Fromatech. De heer X bepaalde de feitelijke invulling van de arbeidsverhouding. Werknemer hoefde alleen aan de General Manager (X) verantwoording af te leggen. Nadat X zijn aandelen aan de huidige General Manager had overgedragen, is gesproken over de ‘lege arbeidsovereenkomst’ met werknemer. Met het vertrek van X diende ook de arbeidsrelatie met werknemer te beëindigen. X zegde toe dit middels een vaststellingsovereenkomst met werknemer te realiseren voor 1 maart 2009. Werknemer weigerde echter de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Thans verzoekt Fromatech ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Volgens Fromatech is de kantonrechter bevoegd, omdat de huidige ontbindingsprocedure als samenhangende zaak met de eveneens aanhangig gemaakte kort gedingprocedure van werknemer moet worden beschouwd (artikel 28 lid 3 EEX-Verordening). Werknemer stelt zich op het standpunt dat sprake is van onbevoegdheid van de rechter op grond van artikel 20 EEX-Verordening. De kantonrechter oordeelt als volgt. De vraag of de kantonrechter bevoegd is om van het onderhavige verzoek kennis te nemen wordt door de kantonrechter beoordeeld in het licht van de specifieke omstandigheden van dit geval, zijnde met name het feit dat ten tijde van de behandeling van dit verzoek eveneens een door werknemer geëntameerde procedure tot het treffen van voorzieningen bij dezelfde kantonrechter aanhangig is. In die procedure wordt, kort gezegd, gevorderd om Fromatech te veroordelen tot voortgezette loonbetaling. De combinatie van een voorziening strekkende tot loondoorbetaling en een voorwaardelijk ontbindingsverzoek is algemeen gebruikelijk, evenals gezamenlijke behandeling van beide zaken algemeen gebruikelijk is. Er is onder kantonrechters een praktijk van informele ‘kruisvoeging’ van beide procedures gegroeid. De kantonrechter beschouwt de voorzieningenprocedure en het verzoek tot de voorwaardelijke ontbinding als twee nauw samenhangende zaken die als zijnde informeel gevoegd gelijktijdige behandeling behoeven. In de onderhavige zaak ligt vervolgens de vraag voor of artikel 20 lid 1 van de EEX-Verordening een informele voeging in de weg staat en ertoe moet leiden dat deze samenhangende procedures toch uit elkaar getrokken worden en op verschillende wijze in verschillende lidstaten los van elkaar moeten worden afgedaan. In de preambule van de verordening is onder (11) bepaald dat de internationale

145

Ontbinding en ipr

bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn, wat is neergelegd in het beginsel dat de woonplaats van de verweerder maatgevend is. Als uitzondering op dit beginsel is onder (12) van de preambule opgenomen dat naast de woonplaats van de verweerder er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. De verordening geeft als uitwerking hiervan de regeling voor voeging: afdeling 9, de artikelen 27 tot en met 30. In die afdeling wordt echter alleen gesproken over ‘vorderingen’, waardoor ongewis is of verzoeken ook onder de werking van deze artikelen vallen. De kantonrechter moet daarom teruggrijpen op het onder (12) van de preambule gestelde, waarvan de uitwerking in geformuleerd in artikel 28 lid 3 van de verordening, zijnde dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling van de beide zaken. De kantonrechter kan uit deze beginselen voor de bevoegdheidsregeling in de EEX-Verordening geen andere gevolgtrekking maken dan dat hij op basis van deze uitgangspunten, indien al van toepassing, in afwijking van het bepaalde in artikel 20 lid 1 daarvan, bevoegd is tot kennisneming van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Letterlijke toepassing van artikel 20 lid 1 van het de verordening kan in gevallen als de onderhavige tot bewust frustrerend forumshoppen leiden: zo het de werknemer uitkomt kan deze door toepassing van artikel 21 van het verdrag de rechter die reeds een door hem zelf aangespannen andere procedure over hetzelfde geschil bevoegd maken wanneer hij daar belang bij heeft, maar evenzogoed de rechtsgang traineren door zich op onbevoegdheid te beroepen in de wetenschap dat de zaak voor dat deel dan bij een andere rechter in een andere lidstaat moet worden aangebracht met als gevolg een ruime vertraging in de behandeling en afhandeling van de zaak. Naast het bovenstaande is in casu een beroep op artikel 20 EEX-Verordening in strijd met 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid). De kantonrechter is derhalve bevoegd. Uit de onvoldoende betwiste stellingen van Fromatech leidt de kantonrechter af dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. De arbeidsovereenkomst van werknemer bestond enkel bij de gratie van X. Volgt ontbinding zonder vergoeding. Commentaar 1. Er zijn van die uitspraken waarvan je kunt begrijpen dat een rechter heeft beslist zoals hij heeft beslist, terwijl het maar zeer de vraag is of de uitkomst juridisch ook juist is. Dit is zo’n uitspraak. Vereenvoudigd weergegeven is de casus er één waarvan er in grensstreken dertien in een dozijn gaan. De werknemer woont in België en werkt in Nederland bij een in Nederland gevestigde werkgever. Er ontstaat een geschil over de vraag of de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De werkgever vindt van wel en stopt het betalen van loon. De werknemer start in Nederland een kortgedingprocedure en vordert loondoorbetaling. De werkgever reageert met een ‘voorwaardelijk ontbindingsverzoek’, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst nog niet zou zijn geëindigd. Beide zaken zouden handig gelijktijdig kunnen worden behandeld: de feiten en relevante vragen zijn in beide procedures immers nagenoeg hetzelfde. De werknemer meent echter dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure geen rechtsmacht heeft. Die procedure dient voor een Belgisch gerecht te worden behandeld. 2. De reactie op dit rechtsmachtverweer is inmiddels ook bijna standaard. De werkgever en de kantonrechter vinden dit verweer onwenselijk en zoeken naar argumenten om beide procedures toch gelijktijdig af te kunnen doen. De oplossing wordt gevonden in samenhang (art. 28 Verordening 44/2001/EG, ‘EEXVo’): tussen beide procedures bestaat zo’n nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, om te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Vanwege de samenhang tussen de kortgedingprocedure en de ontbindingsprocedure zou de Nederlandse kantonrechter in beide zaken rechtsmacht hebben.

146

Ontbinding en ipr

Een beroep op het ontbreken van rechtsmacht in de ontbindingsprocedure zou ‘misbruik van bevoegdheid’ ex art. 3:13 BW zijn: het beroep is in niemands belang en frustreert een doelmatige procesgang. Zo oordeelde de kantonrechter in deze zaak en meerdere rechters voor hem deden hetzelfde (zie bijvoorbeeld Ktr. Eindhoven 22 augustus 2002, JAR 2002/215, Ktr. Den Bosch 2 juni 2005, JAR 2005/161 en, net iets anders, Ktr. Heerlen 30 januari 2008, JAR 2008/64). Als gezegd is dit oordeel begrijpelijk, maar niettemin naar mijn overtuiging juridisch onjuist. 3. Het antwoord op de vraag wie rechtsmacht heeft in arbeidszaken wordt krachtens art. 18 EEX-Vo gegeven in afdeling 5 EEX-Vo (art. 18-21). Een werknemer kan zijn werkgever op grond van art. 19 EEX-Vo in rechte betrekken in het land waar de werkgever woont of waarin de werknemer gewoonlijk werkt/heeft gewerkt (of, wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen). De werkgever heeft minder keuze. Hij kan volgens art. 20 lid 1 EEX-Vo slechts een vordering instellen tegen de werknemer in het land waar de werknemer woont. Een uitzondering betreft de tegenvordering: de werkgever die door de werknemer in rechte is betrokken, mag bij deze rechter op grond van art. 20 lid 2 EEX-Vo een tegenvordering instellen. Afdeling 5 brengt de werknemer dus in een betere positie dan de werkgever: de werknemer kan uit twee landen kiezen als hij een procedure begint, de werkgever kan maar naar één land. Bovendien beschermt art. 18 de werknemer door te bepalen dat andere bevoegdheidregels dan genoemd in afdeling 5 in principe niet van toepassing zijn. Deze bescherming is gezien paragraaf 13 van de preambule een bewuste keuze geweest: ‘in het geval van (…) arbeidsovereenkomsten moet de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels’. 4. Los van de ‘tegenvordering’, waarover later meer, dient de werkgever in deze zaak op grond van art. 20 lid 1 EEX-Vo naar België te gaan voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In België zou deze ontbindingsprocedure naar alle waarschijnlijkheid meer tijd, geld en energie hebben gekost dan in Nederland, nu naar Belgisch procesrecht de ontbindingsprocedure een ‘gewone’ dagvaardingsprocedure (en niet een ‘snelle’ verzoekschriftprocedure) is, waarbij bovendien moet worden geoordeeld over een arbeidsovereenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is. Enig lichtpuntje is dat het erop lijkt dat Belgisch procesrecht toestaat dat de ontbindingsprocedure in één instantie dient te worden afgewikkeld (hoger beroep is niet mogelijk: Arbeidshof Antwerpen, 21 oktober 2008, JAR 2008/297), maar daar houdt het ook wel op. Procederen in België in zaken zoals de onderhavige is dus zacht gezegd onpraktisch. Maar bieden de samenhangbepalingen van art. 28 EEX-Vo dan de oplossing, bepalen zij dat de Nederlandse rechter in zaken als deze bevoegd is? Dat doen ze niet en wel om verschillende redenen. 5. Vooropgesteld is het nog maar de vraag of de ‘algemene’ regels van de EEX-Vo, zoals de regels over samenhang, wel mogen worden toegepast op een arbeidsgeschil. Art. 18 EEX-Vo en overweging 13 uit de preambule lijken hieraan in de weg te staan. Deze bepalingen lijken rechtsmachtbedeling conform afdeling 5 te eisen; deze afdeling lijkt autonoom en uitputtend voor het bepalen van de bevoegde rechter in een arbeidsgeschil. Het standpunt dat andere, algemene rechtsmachtregels uit de EEX-Vo niet mogen worden toegepast op een geschil uit hoofde van een arbeidsovereenkomst heeft aan kracht gewonnen door een recente uitspraak van het HvJ EG (22 mei 2008, C-462/06, Glaxosmithkline/Rouard). Hierin wijst het HvJ EG onder verwijzing naar voornoemde bepalingen, de toepassing van art. 6 lid 1 EEX-Vo af op een arbeidsgeschil. Art. 6 lid 1 EEX-Vo bepaalt dat, in het geval er meerdere verweerders zijn, het gerecht van de woonplaats van één hunner ten aanzien van hen allen bevoegd is, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. Ik zie niet in waarom art. 6 lid 1 EEX-Vo niet mag worden toegepast op een geschil uit een arbeidsovereenkomst en art. 28 EEX-Vo wel.

147

Ontbinding en ipr

6. Maar ook los hiervan snijdt een beroep op art. 28 EEX-Vo in de onderhavige zaak geen hout. Alhoewel de kantonrechter hierin niet duidelijk is, lijkt hij te vinden dat honorering van het beroep op het ontbreken van rechtsmacht en het vervolgens aanbrengen van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek voor de Belgische rechter, gelet op het bepaalde in art. 28 lid 2 EEX-Vo, zou leiden tot verwijzing van de zaak door de Belgische rechter naar de kantonrechter in Nederland, die de vordering van de werknemer in kort geding beoordeelt. De werknemer heeft dan geen belang bij zijn beroep op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, zodat dit als misbruik van bevoegdheid moet worden gepasseerd. Maar wat staat er nu in art. 28 lid 2 EEX-Vo? Dit bepaalt dat, wanneer samenhangende vorderingen in eerste aanleg aanhangig zijn, het tweede gerecht waarbij een dergelijke vordering aanhangig wordt gemaakt, op verzoek van een der partijen, tot verwijzing (1) kan overgaan van de vordering naar het eerste gerecht, mits dat eerste gerecht (2) bevoegd is van de betreffende vorderingen kennis te nemen en (3) zijn wetgeving de voeging ervan toestaat. De Belgische rechter heeft dus een discretionaire bevoegdheid (zie het woord ‘kan’) om al dan niet te verwijzen naar de Nederlandse rechter. Het is dus geenszins gezegd dat hij dit doet. Maar als hij wil verwijzen, dan moet de Nederlandse rechter bevoegd zijn om van de te verwijzen procedure kennis te nemen, en moet de Nederlandse wetgeving voeging van de beide procedures toestaan. Het probleem is dat de Nederlandse rechter helemaal niet bevoegd is: de ontbindingsprocedure dient plaats te hebben in het land waar de werknemer woont, België dus. Voor de goede orde: samenhang zelf deelt geen bevoegdheid toe (HvJ EG 24 juni 1981, NJ 1981, 546, Elefanten Schuh/Jacqmain). Bovendien staat de Nederlandse wetgeving voeging van de twee procedures niet toe, aangezien een verzoekschrift- en een dagvaardingsprocedure niet gevoegd kunnen worden naar Nederlands procesrecht. Kortom, de regels omtrent samenhang (en in het verlegde daarvan het beroep op misbruik van recht) geven geen grondslag voor de kantonrechter om rechtsmacht aan te nemen in het ontbindingsverzoek. 7. Is er dan geen enkele grond waarop de kantonrechter rechtsmacht had mogen aannemen? Waarschijnlijk niet. De enige min of meer voor de hand liggende oplossing die de EEX-Vo biedt is de ‘ontbinding bij tegenvordering’ op grond van art. 20 lid 2 EEX-Vo. Het gaat mij echter wel erg ver om het voorwaardelijke ontbindingsverzoek als tegenvordering van de loonvordering in kort geding te kwalificeren (zie hierover ook J.H. Even, ‘De rechtsmacht van de Nederlandse ontbindingsrechter aan de hand van de EEX-Verordening’, TAP 2009/1, p. 28). Het lijkt er dan ook op dat de EEX-Vo arbeidsprocedures in grensstreken moeilijk blijft maken. Het is begrijpelijk dat kantonrechters deze moeilijkheden willen gladstrijken, maar het recht lijkt hun hiervoor echter geen ruimte te bieden.

148

Opzegging (incl. WMCO)


Meervoudig ontslag na overlijden van de werkgever/natuurlijk persoon geeft geen collectief ontslag Uitspraak: Hof van Justitie EG 10 december 2009 Vindplaats: EUR C-323/08 Leerstuk: Opzegging (incl. WMCO) – WMCO en collectief ontslag Artikelen: Richtlijn 98/59 Collectief ontslag Commentaar: J.H. Even Samenvatting Beëindiging arbeidsovereenkomst na overlijden werkgever-natuurlijke persoon levert geen collectief ontslag in de zin van de richtlijn op. De richtlijn voorziet niet in een communautaire schadeloosstelling bij ontslag Werknemers waren in dienst van een natuurlijke persoon als werkgever. Nadat deze persoon komt te overlijden en de erfgenamen de erfenis verwerpen, zijn de arbeidsovereenkomst volgens de nationale regeling van rechtswege geëindigd. Krachtens nationaal recht zijn de regels van collectief ontslag niet van toepassing in dergelijke situaties. De verwijzende rechter vraagt zich af of de uitsluiting van collectief ontslag in casu niet in strijd is met de richtlijn, zodat werknemers recht hebben op schadevergoeding. Het Hof van Justitie EG oordeelt als volgt. Uit de Richtlijn 98/59 volgt nergens dat de regeling van collectief ontslag ook op de situatie waarin een werkgever-natuurlijke persoon komt te overlijden van toepassing is. Voorts blijkt uit alle bepalingen van deze richtlijn dat er een voornemen tot ontslag moet zijn en dat de werkgever in het kader van dit ontslag aan consultatie en informatieverstrekking moet doen. De hoofddoelstelling van Richtlijn 98/59, namelijk collectieve ontslagen te doen voorafgaan door een raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers en een kennisgeving aan de bevoegde overheidsinstantie, kan echter niet worden bereikt wanneer de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van het voltallige personeel van een door een natuurlijk persoon geëxploiteerde onderneming eindigen omdat de activiteiten van deze onderneming worden stopgezet ten gevolge van het overlijden van de werkgever, als ‘collectief ontslag’ wordt aangemerkt, aangezien die raadpleging dan niet zou kunnen plaatsvinden en het dus onmogelijk zou zijn om de beëindigingen van arbeidsovereenkomsten te voorkomen of het aantal ervan te verminderen dan wel of de gevolgen ervan te verzachten. Bovendien heeft Richtlijn 98/59 niet tot doel om een algemeen mechanisme voor financiële compensatie op communautair niveau op te zetten bij verlies van arbeid. Bijgevolg oordeelt het Hof: Artikel 1, lid 1, van Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat wanneer de arbeidsovereenkomsten van verscheidene werknemers die een natuurlijk persoon als werkgever hebben, eindigen omdat deze laatste is overleden, geen sprake is van collectief ontslag. Richtlijn 98/59 verzet zich niet tegen een nationale regeling die verschillende vergoedingen toekent naargelang de werknemer zijn baan heeft verloren omdat de werkgever is overleden of omdat hij het slachtoffer is geweest van collectief ontslag.

151


Commentaar 1. Deze uitspraak geeft (iets) nader inzicht in de begrippen ‘collectief ontslag’ en ‘gelijkgesteld ontslag’ uit de richtlijn. Dat is ook voor de Nederlandse situatie van belang, niet in de laatste plaats omdat het twijfelachtig is of met de Nederlandse Wet melding collectief ontslag (wmco) de richtlijn wel juist is geïmplementeerd. 2. Een collectief ontslag in de zin van de richtlijn is gezien art. 1 lid 1, kort gezegd, (1) het ontslag door een werkgever om (2) redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, van (3) een voldoende aantal werknemers binnen een bepaalde periode (het gewone ontslag). Voor de berekening van het aantal ontslagen wordt met ontslagen gelijkgesteld elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft (het gelijkgestelde ontslag). Is de werkgever voornemens om tot collectief ontslag over te gaan, dan dient hij de werknemersvertegenwoordigers voor te lichten en te raadplegen en de bevoegde overheidsinstantie van dit plan in kennis te stellen. 3. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) heeft al eens moeten bepalen wat een ontslag om ‘redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer’ is (HvJ EG 12 oktober 2004, C-55/02, Commissie/Portugal). Volgens Portugese wetgeving was er sprake van een collectief ontslag indien de arbeidsovereenkomst van een bepaald aantal werknemers op initiatief van de werkgever werd beëindigd op grond van ‘structurele, technologische of conjuncturele redenen’. De Commissie meende dat deze wetgeving niet voldeed, omdat de Portugese definitie van ‘collectief ontslag’ niet alle gevallen omvat waarbij een werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer ontslag aanzegt, bijvoorbeeld bij faillietverklaring, onteigening, brand of andere gevallen van overmacht, alsmede in geval van beëindiging van de werkzaamheid van een onderneming na de dood van de ondernemer. Portugal zag dat (behalve ten aanzien van faillissement) anders en voerde onder meer aan dat de richtlijn niet hoeft te worden toegepast op de gevallen waarin aan arbeidsovereenkomsten een einde komt ten gevolge van de definitieve beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming waarop de werkgever geen invloed heeft, en dat dit al zeker zo is als die beëindigingen naar Portugees recht beëindigingen van rechtswege zijn (er is in dat geval geen ‘ontslag’ aldus Portugal). 4. Het HvJ EG overwoog dat het begrip ontslag communautair, autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Het omvat ‘elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd’. Dit is inclusief de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om redenen die de werkgever niet heeft gewild, zoals ontslag volgend op de door de Commissie genoemde gebeurtenissen. Dat nationaal recht zulke beëindigingen als ‘van rechtswege’ kwalificeert, deed volgens het Hof niet aan de toepasselijkheid van de richtlijn af. Met deze beslissing volgde het HvJ EG A-G A. Tizzano op de voet. Interessant is dat Tizzano in zijn conclusie ook inging op gelijkgesteld ontslag. Hij betoogde dat het bij gelijkgesteld ontslag gaat om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever met de instemming van de werknemer, welke instemming ontbreekt bij ‘gewoon’ ontslag (conclusie alinea’s 46-47). Dit standpunt lijkt door het HvJ EG te zijn gevolgd, nu het Hof eenvoudig constateerde dat de A-G terecht opmerkte dat ontslag moet worden onderscheiden van gelijkgesteld ontslag wegens het ontbreken van instemming van de werknemer (ov. 56). 5. Tegen de achtergrond van deze uitspraak speelt de onderhavige zaak. Volgens de Spaanse wetgeving kunnen ontslagen werknemers bij een collectief ontslag aanspraak maken op een vergoeding. Ontslag (van rechtswege) door het overlijden van de werkgever is naar Spaans recht echter geen collectief ontslag, zodat het recht op voornoemde vergoeding niet bestaat. Een zevental werknemers zag zich geconfronteerd

152


met een einde van hun arbeidsovereenkomsten, nadat hun werkgever was overleden en de mogelijke erfgenamen de erfenis verwierpen, waardoor de onderneming voordien gedreven door de werkgever tot een einde kwam. Deze werknemers bepleiten dat hun ontslag wel degelijk een ‘collectief ontslag’ is als bedoeld in de richtlijn en menen daardoor recht te hebben op een vergoeding. 6. Het HvJ EG oordeelt dat het begrip ‘collectief ontslag’ vereist dat er een werkgever is die een handeling moet kunnen stellen. Dit volgt uit de in de richtlijn gebruikte uitdrukkingen, zoals ‘overwegen tot ontslag over te gaan’, ‘raadplegen’ en ‘schriftelijk mededeling doen van elementen’. Bovendien veronderstelt de definitie van ontslag waarin de woorden ‘door een werkgever’ worden gebezigd, dat de werkgever in elk geval een voornemen moet hebben om tot collectief ontslag over te gaan. Als dat anders zou zijn, dan is het onmogelijk om aan de verplichtingen van de richtlijn (het voorlichten en raadplegen van de werknemersvertegenwoordigers en de kennisgeving aan het bevoegd gezag) te voldoen. Toch moet het ontslag ‘door de werkgever’ (het gewone ontslag) worden onderscheiden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ‘die uitgaat van de werkgever’ (het gelijkgetelde ontslag). Bij het gelijkgestelde ontslag moet er sprake zijn van een directe wilsuiting van de werkgever, het nemen van initiatief bij de beëindiging. Een dergelijke directe wilsuiting hoeft er volgens het HvJ EG niet te zijn bij een ‘gewoon ontslag’. Hiermee volgt het HvJ A-G P. Mengozzi. Volgens Mengozzi is voor gewoon ontslag voldoende een verschijnsel dat in ruime zin kan worden herleid tot de sfeer van de werkgever (conclusie alinea 81 e.v.). Dat kan volgens hem zijn de beëindiging van arbeidsverhouding als gevolg van een rechterlijke uitspraak, hierbij doelend op art. 3 lid 1 van de richtlijn, waarin tot uitdrukking komt dat de richtlijn ook geldt bij faillissement. In het geval van het overlijden van de werkgever is er volgens zowel Mengozzi als het HvJ EG noch sprake van een voornemen door deze werkgever om tot collectief ontslag over te gaan, noch kan die werkgever adressaat zijn van de verplichtingen die voorvloeien uit de richtlijn. Er is in de onderhavige zaak dan ook geen sprake van een collectief ontslag als bedoeld in de richtlijn. Het HvJ voegt hieraan nog toe dat deze beslissing niet op gespannen voet staat met de uitspraak inzake Commissie/Portugal. In die uitspraak was de Portugese wetgeving onderzocht op compatibiliteit met de in de richtlijn gebruikte uitdrukking ‘redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer’, zonder dat specifiek was ingegaan op een situatie zoals in deze zaak, waarin arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd omdat de werkgever is overleden en waarin er geen rechtssubject is dat de adressaat van de in deze richtlijn bepaalde verplichtingen is. 7. Welke lering kunnen wij trekken uit deze jurisprudentie? Een ontslag in de zin van de richtlijn is volgens het HvJ EG elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd, die is voorgenomen door de werkgever (waarbij de werkgever er nog dient ‘te zijn’ om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen). Deze laatste eis is mijns inziens zo specifiek voor de onderhavige zaak dat ik deze tussen haakjes zet. Een gelijkgesteld ontslag daarentegen is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van het initiatief van de werkgever (een directe wilsuiting) en die de instemming heeft van de werknemer. 8. Hoe past dit in het Nederlandse systeem? Art. 3 lid 1 WMCO bepaalt dat er sprake van een collectief ontslag is, als een werkgever het voornemen heeft binnen een tijdvak van drie maanden de dienstbetrekkingen van ten minste twintig werknemers werkzaam binnen één werkgebied te doen eindigen. Met ‘doen eindigen’ wordt gedoeld op het opzeggen van de arbeidsovereenkomst waarvoor toestemming van het UWV WERKbedrijf nodig is om redenen die niet uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen (art. 2 lid 1 WMCO). De uitzondering op deze regel is dat opzegging als gevolg van faillissement of schuldsanering wel meetelt, hoewel hiervoor geen toestemming nodig is (art. 2 lid 3 WMCO). Voor het berekenen van het getalscriterium van twintig tellen gezien art. 3 lid 2 wmco de ontbindingen van

153


arbeidsovereenkomsten op grond van bedrijfseconomische redenen mee, voor zover het er ten minste vijf zijn (het Nederlandse gelijkgestelde ontslag). Andersoortig gelijkgesteld ontslag is er niet. 9. Dit Nederlandse systeem loopt naar mijn mening op drie plaatsen uit de pas met de jurisprudentie van het HvJ EG. In de eerste plaats koppelt de wmco de term ‘ontslag’ ten onrechte aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst waarvoor toestemming van het UWV WERKbedrijf nodig is. Als een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd door de werkgever (om redenen die niet uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen), zonder dat hiervoor genoemde toestemming nodig is, dan valt dat ontslag niet onder de WMCO, terwijl het wel degelijk een ontslag in de zin van de richtlijn is (zie ook: J. Heinsius, Collectief Ontslagrecht, Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 103). Op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen is deze toestemming bijvoorbeeld niet nodig ten aanzien van werknemers werkzaam bij een publiekrechtelijk lichaam, onderwijzend personeel en personen die een geestelijk ambt bekleden. Genoemde toestemming is evenmin nodig tijdens de proeftijd en ten aanzien van een statutair directeur. In al deze gevallen dient de wmco op grond van zijn werkingssfeer buiten toepassing te worden gelaten en tellen de op deze wijze zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf opgezegde arbeidsovereenkomsten niet mee voor het antwoord op de vraag of sprake is van een collectief ontslag als bedoeld in de wmco. Zo worden bepaalde categorieën werknemers van de bescherming van de richtlijn buitengesloten, hetgeen volgens het HvJ EG verboden is (HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-385/05, CGT e.a./Premier Ministre e.a.). Ten tweede is het maar zeer de vraag of ontbindingen van arbeidsovereenkomst ‘slechts’ moeten worden aangemerkt als gelijkgesteld ontslag, of dat deze gegeven de richtlijn eigenlijk als ‘gewoon ontslag’ moeten worden beschouwd. Gezien de brede definitie van het HvJ EG van het begrip ontslag, is goed verdedigbaar dat ontbindingen onder dit communautaire begrip ontslag moeten worden gebracht (Anders: E. Franssen, J. Heinsius & J. Peeters, Collectief en meervoudig ontslag, Apeldoorn: Maklu 2009, p. 19, waarin wordt betoogd dat ontslag uitsluitend op opzegging van de arbeidsovereenkomst ziet). Het gaat immers om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij niet heeft ingestemd, welke beëindiging is voorgenomen door de werkgever (de ontbindingsprocedure is een verschijnsel dat kan worden herleid tot de sfeer van de werkgever). Ten derde zijn er beëindigingsmethoden die zouden moeten worden beschouwd als gelijkgesteld ontslag, maar dit op grond van de wmco ten onrechte niet zijn. Een belangrijke wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, die gezien de uitleg van het HvJ EG als gelijkgesteld ontslag dient te worden beschouwd, is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever met wederzijds goedvinden (Zie ook C. Barnard, EC Employment Law, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 674). Dit is een veelgebruikte methode voor het eindigen van de arbeidsovereenkomsten in het geval van een ‘massaontslag’, waardoor ten onrechte de verplichtingen uit hoofde van de wmco kunnen worden omzeild. Dit probleem is recentelijk gesignaleerd door vakbonden, het UWV WERKbedrijf en arbeidsrechtjuristen (‘Collectief ontslag vaak omzeild’, Het Financieele Dagblad 18 november 2009). Uit dit FD-artikel blijkt dat het ministerie van Sociale Zaken hierover in gesprek is met het UWV en dat wordt uitgezocht of Nederland zich aan de richtlijn houdt. Het laatste woord is nog niet gezegd.

154

Overgang van onderneming


Intra-concern gedetacheerde werknemer gaat van rechtswege mee over Uitspraak: Hof van Justitie EU 21 oktober 2010 Vindplaats: EUR C-242/09 Leerstuk: Overgang van onderneming – Overgang van onderneming (6:662 BW) Artikelen: 7:662 BW en 3 Richtlijn 2001/23/EG Commentaar: J.P.H. Zwemmer Samenvatting Permanent tewerkgestelde werknemers binnen concernverband gaan mee over bij overgang van dat deel van de onderneming Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer BV (HNB). HNB fungeert dus als centrale werkgever en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen van het Heineken-concern in Nederland. Heineken Nederland heeft besloten haar cateringactiviteiten vanaf 1 maart 2005 aan Albron Catering BV uit te besteden. Een van de werknemers, Roest, is vanaf 1985 in dienst van HNB. Vanaf 1 maart 2005 is hij in dienst getreden van Albron. Samen met de FNV stelt hij zich op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming. Het Gerechtshof Amsterdam wijst erop dat volgens de heersende leer voor de toepassing van artikel 7:633 BW als voorwaarde geldt dat de vervreemder de werkgever van de betrokken werknemers is. In deze context heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: 1. Moet Richtlijn 2001/23 aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster? 2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven? Het Hof van Justitie oordeelt als volgt. Bij de overgang, in de zin van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een ‘vervreemder’ in de zin van artikel 2 lid 1 sub a van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden. Het Hof ziet geen aanleiding om aan haar uitspraak

157


geen terugwerkende kracht te doen toekomen. Albron heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake zal zijn van ‘het gevaar van ernstige verstoringen’. Dat er een groot aantal rechtsgedingen zal worden gevoerd en dat er reeds vertrekpremies zijn betaald, is daartoe onvoldoende. Commentaar 1. In AR Commentaar 2010-12 besprak ik de conclusie van A-G Bot van 3 juni 2010 in de Albron-zaak. In zijn arrest van 21 oktober jl. heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) de A-G gevolgd in zijn oordeel dat de omstandigheid, dat de arbeidsovereenkomsten van de duurzaam bij de overgedragen onderneming werkzame werknemers met een andere concernmaatschappij zijn gesloten dan de concernmaatschappij die de onderneming exploiteert, niet mag beletten dat de uit die overeenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen op de verkrijger overgaan krachtens Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming (de Richtlijn). 2. Aanleiding voor de in dit arrest door het Hof beantwoorde prejudiciële vragen vormde de uitbesteding van de cateringwerkzaamheden door Heineken aan Albron. In het kader van de uitbesteding van de cateringwerkzaamheden had Albron de cateringwerknemers een arbeidsovereenkomst met ongunstigere arbeidsvoorwaarden aangeboden en ontvingen zij van Heineken een vertrekpremie. De cateringwerknemers, vertegenwoordigd door FNV Bondgenoten, stelden zich echter op het standpunt dat hun arbeidsovereenkomsten krachtens overgang van onderneming waren overgegaan naar Albron en daarom hun oude, betere Heineken-arbeidsvoorwaarden waren blijven gelden. Albron stelde zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomsten van de cateringwerknemers niet op grond van art. 7:663 BW waren overgegaan, nu deze werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met Heineken Nederlands Beheer B.V. en niet met Heineken Nederland B.V., de concernmaatschappij die voorheen binnen Heineken de cateringwerkzaamheden verrichtte (de werkmaatschappij). Tot 21 oktober jl. leek dit een juist standpunt. Sinds de Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982, 619) was in Nederland de heersende leer dat de werknemer een arbeidsovereenkomst diende te hebben met de vervreemder – dat wil zeggen met de feitelijke exploitant – van de overgaande onderneming. Dat betekende dat werknemers die werkzaam waren bij een tot een concern behorende in een rechtspersoon ingebrachte onderneming, maar een arbeidsovereenkomst sloten met een andere centrale werkgever binnen het concern (hierna personeels-B.V.), niet overgingen bij de verkoop of uitbesteding van die onderneming. Het Hof heeft hier in zijn arrest van 21 oktober jl. een streep door gezet. Het Hof baseert zijn oordeel op een bredere uitleg van het werkgeversbegrip in de Richtlijn. Op basis van deze bredere uitleg van het werkgeversbegrip in de Richtlijn wordt ook in geval van permanente intra-concern detachering voldaan aan het in eerdere rechtspraak van het Hof gestelde vereiste van dubbele binding (zie de arresten Wendelboe 7 februari 1985, NJ 1985, 901, Mikkelsen 11 juli 1985, NJ 1988, 907, d’Urso 25 juli 1991, NJ 1994, 168 in samenhang met het Botzen-arrest van 7 februari 1985, NJ 1985, 902) voor het van rechtswege overgaan van de intraconcern gedetacheerde werknemer in geval van overgang van de onderneming van de werkmaatschappij waarbij hij tewerkgesteld is. 3. Het Hof komt tot deze bredere uitleg van het werkgeversbegrip in r.o. 21 tot en met r.o. 31 van zijn arrest. Allereerst overweegt het Hof dat uit de bewoordingen van art. 2 lid 1 sub a van de Richtlijn volgt dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van art. 1 lid 1 van de Richtlijn de hoedanigheid van werkgever – ondernemer – verliest. Naar het oordeel van het Hof had in de Albron-zaak de werkmaatschappij sinds de uitbesteding van de cateringactiviteiten haar hoedanigheid van ‘niet-contractuele werkgever’ van de cateringwerknemers verloren, waardoor niet kon worden uitgesloten dat zij kon worden beschouwd als vervreemder in de zin van voormelde bepaling uit de Richtlijn. Voorts, zo overweegt het Hof, blijkt uit de bewoordingen van art. 3 lid 1 van de Richtlijn dat de door de Richtlijn

158


geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit op dat moment bestaande verplichtingen uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen op voorwaarde dat op grond van art. 2 lid 2 van de Richtlijn aan de hand van het nationale recht van de lidstaat moet worden uitgemaakt of sprake is van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Het Hof legt art. 3 lid 1 van de Richtlijn dan zo uit dat daaruit volgt dat op grond hiervan op het moment van overgang ‘hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking’ dient te bestaan. Dit leidt het Hof tot de gedachte dat in de opvatting van de Europese wetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om werknemers aanspraak te geven op de bescherming van de Richtlijn. Nu anderzijds de Richtlijn geen blijk geeft van een rangorde tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking, dient in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers niet stelselmatig meer gewicht te worden toegekend aan de werkgever waarmee de arbeidsovereenkomst werd gesloten, aldus het Hof. Dit betekent naar het oordeel van het Hof dat in het geval van intra-concern detachering als aan de orde in de Albron-zaak, de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een vervreemder in de zin van de Richtlijn. Ten slotte overweegt het Hof dat het overgangsbegrip in art. 1 lid 1 sub b van de Richtlijn met name ziet op de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers. Daarom prevaleert bij de bepaling van wie de vervreemder van die activiteiten is niet stelselmatig de band van de werknemer met de contractuele werkgever, omdat niet deze maar de niet-contractuele werkgever verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid. Deze uitleg vindt naar het oordeel van het Hof steun in punt 3 van de considerans van de Richtlijn, dat de noodzaak onderstreept werknemers bij verandering van ‘ondernemer’ te beschermen. Volgens het Hof kan dit begrip in het geval van intra-concern detachering als aan de orde in de Albron-zaak immers ook doelen op de materiële werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten. Naar het oordeel van het Hof kan in deze omstandigheden, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een vervreemder in de zin van de Richtlijn ook worden beschouwd de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid. 4. De kern van de hiervoor uiteengezette overwegingen van het Hof vormt een geheel nieuwe uitleg van de betekenis van en de verhouding tussen de in art. 3 lid 1 van de Richtlijn gehanteerde termen arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking. Naar het oordeel van het Hof is bij intra-concern detachering, zoals in de Albron-zaak, sprake van twee werkgevers in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn. Enerzijds bestaat een arbeidsovereenkomst met een contractuele werkgever – de formele werkgever – en anderzijds een arbeidsbetrekking met een niet-contractuele werkgever – de materiële werkgever. Ook deze materiële werkgever kan volgens het Hof als vervreemder in de zin van art. 2 lid 1 sub a van de Richtlijn worden beschouwd omdat deze als verantwoordelijke voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid ‘arbeidsbetrekkingen’ heeft met de bij die eenheid tewerkgestelde werknemers. Als gevolg van dit arrest gaat nu ook de intra-concern gedetacheerde werknemer met behoud van de uit zijn arbeidsovereenkomst met de personeels-B.V. (of andere centrale werkgever binnen het concern) voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege over wanneer de ondernemingsactiviteit waarbij hij permanent tewerkgesteld was overgaat. Omdat in Nederland de werknemer niet de keuze heeft achter te blijven bij de vervreemder eindigt dus op het moment van overgang zowel zijn ‘arbeidsbetrekking’ met de werk-

159


maatschappij als zijn arbeidsovereenkomst met de personeels-B.V. (of andere centrale werkgever binnen het concern) van rechtswege. Het Hof heeft, hoewel Albron daar wel om verzocht had, de werking van het arrest niet in tijd beperkt tot de bij hem aanhangige zaken. 5. Deze overwegingen roepen nieuwe vragen op, waarvan ik er in dit commentaar enkele bespreek. De eerste vragen hebben betrekking op de wijze waarop het Hof betekenis geeft aan de term arbeidsbetrekking uit art. 3 lid 1 van de Richtlijn, waardoor ook de materiële werkgever vervreemder kan zijn in de zin van de Richtlijn. In de gedachte van het Hof impliceert het feit dat op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn op het moment van de overgang sprake dient te zijn van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking dat een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is voor de overgang van de werknemer. Naar het oordeel van het Hof kan de relatie van de intra-concern gedetacheerde werknemer met de concernmaatschappij waarbij hij permanent is tewerkgesteld worden gekwalificeerd als een arbeidsbetrekking in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn. Dat kan het Hof wel vinden maar, zoals het Hof zelf ook opmerkt, dient op grond van art. 2 lid 2 van de Richtlijn aan de hand van het nationale recht te worden uitgemaakt of al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met de vervreemder van de onderneming bestaat. Daar wringt hier de schoen. Naar Nederlands recht is, althans daar wordt van uitgegaan, de intra-concern gedetacheerde werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst bij de intra-concern detacherende concernmaatschappij. De relatie van deze werknemer met de werkmaatschappij waarbij hij permanent gedetacheerd is, heeft geen aparte status of definitie in de regeling van de arbeidsovereenkomst van titel 10 Boek 7 BW en is een puur feitelijke verhouding. In de arbeidswetgeving wordt wel rekening gehouden met deze verhouding maar dit heeft uitsluitend betrekking op voorschriften inzake de veiligheid en het welzijn van de werknemer en constitueert niet zoiets als een arbeidsbetrekking naar nationaal recht tussen de intra-concern gedetacheerde werknemer en de werkmaatschappij (zo wordt in de Arbeidsomstandighedenwet en in de Arbeidstijdenwet de inlener als werkgever aangemerkt indien de ingeleende werknemer bij de inlener arbeid verricht die deze gewoonlijk doet verrichten en is de inlener op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk voor een veilige werkplek). Door te overwegen dat een arbeidsbetrekking in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn bestaat tussen de intra-concern gedetacheerde werknemer en de werkmaatschappij die de verantwoordelijkheid en leiding heeft over de economische activiteit van de economische eenheid waarbij de werknemer werkzaam is, breidt het Hof het werkgeversbegrip van de Richtlijn dus uit ten opzichte van de nationale wetgeving. 6. Ik acht deze verbreding van het werkgeverbegrip van art. 3 lid 1 voor de toepassing van de Richtlijn echter wel verenigbaar met art. 2 lid 2 van de Richtlijn. Ik lees de overwegingen van het Hof zo dat nog steeds sprake dient te zijn van een arbeidsovereenkomst naar nationaal recht, wil de werknemer op grond van een ‘arbeidsbetrekking’ met een andere ‘werkgever’ over kunnen gaan bij de overgang van de onderneming van die andere ‘werkgever’. Dat de Richtlijn geen afbreuk mag doen aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking en ook art. 288 VWEU (voorheen art. 249 EG-Verdrag) bepaalt dat het aan de lidstaten is de vorm en middelen te kiezen waarin en waarmee de voorschriften uit de Richtlijn in nationale weten regelgeving worden omgezet, betekent mijns inziens niet dat de Europese wetgever geen enkele invloed heeft op wie als werkgever in de zin van de Richtlijn gebonden is aan de voorschriften uit de Richtlijn. De Richtlijn is voor elke lidstaat verbindend ten aanzien van het resultaat dat daarmee wordt beoogd. Staat het nationale werkgeversbegrip in de weg aan het met de Richtlijn beoogde resultaat, dan heeft de lidstaat niet voldaan aan zijn implementatieverplichting. Zover gaat het in dit geval niet, maar mijns inziens staat op grond van het arrest van het Hof wel de wijze waarop art. 3 lid 1 van de Richtlijn is geïmplementeerd in art. 7:663 BW in de weg aan het met de Richtlijn beoogde resultaat. Op grond van het huidige art. 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming ‘de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in

160


die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over(gaan) op de verkrijger’. Nu het Hof in r.o. 24 van zijn arrest overweegt dat in de opvatting van de Europese wetgever een contractuele band met de ‘werkgever in de onderneming’ niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van de Richtlijn, dient art. 7:663 BW aldus te worden gelezen – en mijns inziens vergt dit zelfs ingrijpen door de wetgever – dat door de overgang van een onderneming ‘de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de vervreemder van die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van een daar werkzame werknemer van rechtswege over(gaan) op de verkrijger’. Een dergelijke wijziging van de redactie van art. 7:663 BW maakt mogelijk dat, mits voldaan is aan de overige door het Hof gestelde criteria in zijn arrest, ook op grond van de nationale pendant van art. 3 lid 1 van de Richtlijn de bij de overgaande onderneming werkzame werknemer die geen contractuele band heeft met de vervreemder aanspraak kan maken op de bescherming van de Richtlijn. 7. Een tweede vraag die bij mij opkwam naar aanleiding van het arrest van het Hof is wat de consequenties van het door het Hof in dit arrest geïntroduceerde bredere werkgeversbegrip zijn voor andere detacheringsvarianten waarbij de werknemer eveneens permanent tewerkgesteld is bij een materiële werkgever, maar geen arbeidsovereenkomst heeft met een personeels-B.V. maar met een derde, bijvoorbeeld een payrollonderneming. In r.o. 24 overweegt het Hof dat uit art. 3 lid 1 van de Richtlijn volgt dat in de opvatting van de Europese wetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van de Richtlijn. De omstandigheden in de Albron-zaak die tot het oordeel van het Hof leidden dat de intra-concern gedetacheerde werknemers op grond van hun arbeidsbetrekkingen met de werkmaatschappij mee overgingen, bestonden hierin dat de werknemers (1) permanent waren tewerkgesteld bij de werkmaatschappij (r.o. 26) en deze (2) verantwoordelijk was voor de leiding van de economische activiteiten van de overgedragen eenheid (r.o. 28 en r.o. 30). Ook bij andere detacheringsvarianten dan intra-concern detachering door een tot hetzelfde concern als de werkmaatschappij behorende personeels-B.V. kan sprake zijn van deze omstandigheden. Zo wordt bij payrolling de payrollwerknemer permanent ter beschikking gesteld aan één onderneming en is de natuurlijke of rechtspersoon die deze onderneming exploiteert verantwoordelijk voor de leiding van de economische activiteiten van deze onderneming. Uit de overwegingen van het Hof volgt niet dat de omstandigheid dat, zoals aan de orde was in de Albron-zaak, de materiële en de formele werkgever deel uitmaakten van hetzelfde concern een zelfstandig vereiste vormt voor het van toepassing zijn van de Richtlijn bij de overgang van de onderneming van de materiële werkgever op de daarbij permanent tewerkgestelde werknemers. Ik acht daarom niet uitgesloten dat ook bij andere permanente detacheringsvarianten en in het bijzonder in geval van payrolling op basis van dit arrest geoordeeld zou kunnen worden dat de payrollwerknemer van rechtswege mee overgaat op grond van zijn ‘arbeidsbetrekking’ met de inlener/materiële werkgever. Een ander argument voor het van toepassing zijn van de Richtlijn in deze situatie is dat naar mijn mening – op dezelfde gronden als waarop ik in mijn vorige commentaar bij de conclusie van de A-G betoogde dat de intra-concern detacheringsactiviteit van de personeels-B.V. niet op dezelfde voet als de activiteiten van een uitzendbureau als onderneming in de zin van de Richtlijn kan worden beschouwd – de activiteit van de payrollonderneming niet op dezelfde voet als de activiteiten van een uitzendbureau als onderneming in de zin van de Richtlijn kan worden beschouwd (zie hierover tevens mijn bijdragen in TRA 2009/2 en TAP 2010/1). Daardoor zou de payrollwerknemer – net als de intra-concern gedetacheerde werknemer voor 21 oktober jl. – als gevolg van de overgang van de onderneming van de inlener/materiële werkgever waarbij hij permanent is tewerkgesteld zijn werk en vervolgens waarschijnlijk zijn baan verliezen. Daarvoor steekt het Hof nu juist een stokje in zijn arrest in de Albron-zaak.

161


8. Ten slotte nog een opmerking over de consequenties van dit arrest voor andere uitbestedingen en overgangen van de afgelopen jaren waarbij intra-concern gedetacheerde werknemers niet of tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden in dienst werden genomen door de partijen die deze concernactiviteiten overnamen. Albron had het Hof verzocht de werking van zijn arrest in tijd te beperken tot de bij hem aanhangige zaken indien het Hof zou oordelen zoals het heeft geoordeeld. Ter ondersteuning hiervan had Albron enerzijds aangevoerd dat het aantal vorderingen tegen Heineken en andere ondernemingen die in een gelijksoortige situatie ondernemingsactiviteiten hadden overgedragen aanzienlijk zou zijn en de voormalige bij haar in dienst getreden werknemers van Heineken een vertrekpremie hadden ontvangen. Anderzijds had Albron gesteld dat de marktdeelnemers, gelet op de rechtspraak van het Hof, er gewettigd op hadden kunnen vertrouwen dat de Richtlijn alleen van toepassing was indien er een arbeidsovereenkomst met de vervreemder was gesloten. Het Hof overweegt dat slechts in uitzonderlijke gevallen beperkingen in tijd worden gesteld aan zijn arresten en wijst het verzoek van Albron zonder veel omhaal af. Opmerkelijk is dat Albron haar verzoek onderbouwt door te wijzen op de financiële consequenties die het uiteindelijke oordeel van het Hof voor Heineken en andere ondernemingsactiviteiten uitbestedende concerns zou hebben. Op grond van de Richtlijn en art. 7:662 e.v. BW zijn het immers juist Albron en de andere ondernemingen die in een gelijksoortige situatie ondernemingsactiviteiten overnamen die de financiële consequenties van het oordeel van het Hof voor hun kiezen krijgen indien zij met de voorheen intra-concern gedetacheerde werknemers minder gunstige arbeidsvoorwaarden overeenkwamen. Zij hebben naar nu uit het arrest van het Hof is gebleken in strijd met art. 7:663 BW minder gunstige arbeidsvoorwaarden afgesproken met de overgegane werknemers. Gelet op de verjaringstermijn van vijf jaren voor uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende vorderingen, zouden voormalige intra-concern gedetacheerde werknemers die in de afgelopen vijf jaren op basis van minder gunstige arbeidsvoorwaarden in dienst traden bij Albron en andere ondernemingen die in een gelijksoortige situatie ondernemingsactiviteiten overnamen, het verschil met hun voormalige arbeidsvoorwaarden kunnen vorderen (en dan laat ik de mogelijke vorderingen van intra-concern gedetacheerde werknemers aan wie destijds geen arbeidsovereenkomst werd aangeboden nog buiten beschouwing). Dat Albron het Hof anderzijds verzoekt de werking van zijn arrest in tijd te beperken op grond van het feit dat zij er gewettigd op kon vertrouwen dat de Richtlijn alleen van toepassing was indien er een arbeidsovereenkomst met de vervreemder was gesloten, komt mij daarentegen wel waarschijnlijk voor. Gelet op de – naar nu is gebleken – onjuiste wijze waarop de Nederlandse wetgever art. 3 lid 1 van de Richtlijn implementeerde in art. 7:663 BW kon naar mijn mening van enig ‘gewettigd’ vertrouwen zeker sprake zijn. In de juridisch-systematische benadering van de Richtlijn in mijn vorige commentaar bij de conclusie van de A-G ging ook mijns inziens de intra-concern gedetacheerde werknemer niet over in geval van de overgang van de werkmaatschappij. Het Hof heeft hierdoor echter met de in zijn arrest van 21 oktober jl. geïntroduceerde bredere uitleg van het werkgeversbegrip in de Richtlijn een streep gezet en daarmee een einde gemaakt aan de sinds 28 jaar heersende Heidemij-leer. Wellicht vormen deze omstandigheden voor de Nederlandse rechter wel een grond voor matiging van vorderingen van voormalig intra-concern gedetacheerde werknemers op grond van dit arrest en dan in ieder geval, net als de kantonrechter te Utrecht deed in zijn vonnis van 15 maart 2006, JAR 2006/80 waarmee het allemaal begon, een matiging van de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW tot nihil indien aan deze werknemers destijds een vertrekpremie werd betaald.

162


Ius curia novit en overgang van onderneming: een gemiste kans Uitspraak: Hoge Raad 17 september 2010 Vindplaats: 09/00494, LJN BM9784 Leerstuk: Overgang van onderneming – Overige (OVO) Artikelen: 7:662 BW, 24 Rv en 25 Rv Commentaar: J.H. Even Samenvatting Overgang van onderneming. Communautair recht dwingt niet tot ambtshalve aanvulling rechtsgronden. Openbare orde en artikelen 24 en 25 Rv Werknemer is in 1968 in dienst getreden bij GUO Uitvoeringsinstelling BV (hierna: GUO), een rechtsvoorganger van UWV, in de functie van opleidingsdeskundige. Die functie gaf hem recht op een dienstauto voor zowel zakelijk als privégebruik. Per 1 januari 2002 zijn GUO en een aantal andere organisaties opgegaan in UWV. Met het oog daarop is op 26 juni 2001 een Sociaal Plan vastgesteld met cao-status. Werknemer was lid van ABVAKABO FNV en op de voet van artikel 9 Wet CAO gebonden aan het Sociaal Plan. In dit Sociaal Plan is onder meer een overgangsregeling inzake de autoregeling opgenomen. Per 30 oktober 2005 heeft werknemer volgens het UWV geen recht meer op gebruik van een dienstauto. Volgens werknemer is sprake van een ongerechtvaardigde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zowel de kantonrechter als het hof hebben onder verwijzing naar het Sociaal Plan deze stelling verworpen en de vorderingen van werknemer afgewezen. Tegen het arrest van het hof is werknemer in hoger beroep gekomen. In cassatie klaagt werknemer onder meer dat het hof ten onrechte aan artikel 7:662 BW voorbij is gegaan. Vanwege het Unierecht hadden de feitenrechters desnoods ambtshalve aan artikel 7:662 BW moeten toetsen. De advocaat-generaal concludeert als volgt. Volgens werknemer had het hof – mede vanwege het communautaire recht – desnoods ambtshalve moeten toetsen aan artikel 7:662 BW. In ieder geval had het hof niet aan deze stellingen van werknemer voorbij mogen gaan, omdat werknemer onvoldoende zou hebben gesteld. Het gaat hier dus om de grenzen van de rechtsstrijd. Bekend is dat het Hof van Justitie van de EU ten aanzien van oneerlijke bedingen in consumentenvoorwaarden (Richtlijn 93/13/EEG) een verplichting tot ambtshalve toepassing heeft aangenomen (evenals ten aanzien van Richtlijn 87/102/EEG inzake consumentenkrediet). Hierover bestaat veel literatuur, evenals over de meer of minder vergaande verplichting tot ambtshalve toepassing van communautair mededingingsrecht, zoals onder meer in de zaak Van Schijndel en Van Veen aan de orde. In dit verband is, zoals reeds bleek uit de conclusie van A-G Wuisman voor het arrest Cagemax/Staat van 2009, in Nederland ook de verhouding tot artikel 24 en 25 Rv aan de orde. De A-G concludeert evenwel dat op grond van Daddy’s Dance Hall noch op grond van Bos/Pax kan worden geoordeeld dat de rechter ambtshalve dient te toetsen of sprake is van een overgang van onderneming. In casu stond de vraag centraal of sprake was van een overgang ‘krachtens overeenkomst’, nu de overgang naar het UWV het gevolg was van een wettelijke regeling (invoering SUWI). De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

163


Commentaar 1. Een werknemer is overgegaan van GUO naar het UWV. Een sociaal plan is opgesteld om deze overgang arbeidsrechtelijk in goede banen te leiden. Op basis van dit sociaal plan verliest de werknemer recht op zijn leaseauto. Dat vecht hij aan met een beroep op artikel 7:613 BW (eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden) en artikel 6:248 BW (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid). Er wordt geen beroep gedaan op artikel 7:663 BW (het behoud van rechten bij een overgang van onderneming). Zijn vordering wordt in beide feitelijke instanties afgewezen. In cassatie stelt de werknemer onder meer dat het hof op basis van de feiten ambtshalve (want hierop was geen beroep gedaan) had moeten concluderen dat er sprake was van een overgang van onderneming, zodat de werknemer recht zou blijven houden op zijn leaseauto. Immers: de rechter kent het recht (ius curia novit) en moet dat recht toepassen. Dat geldt ook voor (van origine) Europees recht. Gaat deze vlieger op? 2. De uitkomst van een procedure is afhankelijk van de aangevoerde feiten en het toepasselijke recht. De feiten worden aangevoerd door de procespartijen. Het staat de rechter in principe niet vrij die aan te vullen (art. 149 Rv). Hier blijft het echter niet bij. De partijen moeten naast het aanvoeren van feiten, zich beroepen op rechtsfeiten. De rechter onderzoekt en beslist de zaak in beginsel op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 Rv). Ook hier vult de rechter als regel niet aan. De autonomie van partijen en de lijdelijkheid van de rechter staan voorop. 3. Feiten en rechtsfeiten zijn geen synoniemen. Mooi werd dat beschreven door A-G Wuisman in onderdeel 3.3 van zijn conclusie bij HR 11 september 2009, RvdW 2009, 997 (Cagemax/Staat): ‘De aan te voeren gronden dienen “feiten” in te houden, waaronder in dit geval niet alleen empirisch vast te stellen feiten zijn te verstaan, maar ook rechtsfeiten. Deze feiten vormen de “feitelijke” grondslag van de eis en het verweer. De rechtsfeiten kunnen betrekking hebben op subjectieve rechten, maar ook op omstandigheden of toestanden, waaraan het recht rechtsgevolgen placht te verbinden.’ Een voorbeeld. Uit de ‘feiten’ – het in het geding gebrachte contract – blijkt dat de gedaagde een beroep kan doen op een gunstige contractsbepaling. Dat feit wordt enkel een rechtsfeit als de gedaagde op deze bepaling ook werkelijk een beroep doet door te stellen dat de vordering hierdoor moet worden afgewezen of beperkt. De partijautonomie en de lijdelijkheid van de rechter brengen mee dat de rechter niet op eigen initiatief de zaak op voornoemde wijze mag afdoen, maar dat alleen maar mag op aangeven van de verwerende partij (voorbeeld ontleend aan: H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 38 en 39). 4. Dit systeem is er niet voor niets. Een belangrijke reden hiervoor is het beginsel van hoor en wederhoor. Een partij moet de gelegenheid krijgen te reageren op wat in het proces wordt ingebracht. Dat lukt niet als de rechter ambtshalve een rechtsfeit aanvoert. A-G Wuisman noemde ook een tweede, met de eerste verband houdende reden, te weten de plicht tot substantiëring van stellingen (eveneens onderdeel 3.3 van genoemde conclusie): ‘Iedere procespartij dient de inbreng, waarvoor zij de verantwoordelijkheid draagt, zodanig concreet en inzichtelijk uit te voeren dat het voor de andere partij duidelijk is wat eerstgenoemde partij op welke grond of gronden in de procedure nastreeft. Die duidelijkheid moet worden verschaft, opdat die andere partij weet waartegen zij zich heeft te verdedigen.’ 5. Feiten zijn dus, vrijwel exclusief, het domein van de partijen. Dat geldt niet voor het tweede onderdeel nodig voor het bepalen van de uitkomst van een procedure: het recht. De rechter kent het recht. Deze regel is opgenomen in artikel 25 Rv: ‘De rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan.’ Dit artikel geeft de rechter niet alleen de bevoegdheid de rechtsgronden aan te vullen, maar legt hem zelfs een plicht

164


hiertoe op (zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 56 (MvT)). Als de procespartijen het recht niet volledig of niet juist toepassen, dient de rechter hierop dus ambtshalve een correctie aan te brengen. De rechter mag echter niet zo ver gaan dat hij rechtsfeiten aanvult: hij moet, als gezegd, blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd van de procespartijen. Het hoeft weinig betoog dat het soms moeilijk is een duidelijke lijn te trekken tussen het niet toegestane ambtshalve aanvullen van rechtsfeiten en het wel toegestane (en zelfs verplichte) ambtshalve aanvullen van het recht. 6. Nu is het al moeilijk genoeg het positieve Nederlandse recht te kennen en ambtshalve aan te vullen, maar het leven van de rechter wordt al helemaal gecompliceerd als hij ook (al) het EU-recht moet kennen en op grond van artikel 25 Rv moet aanvullen. Toch rust ook die verplichting op de rechter. 7. Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak Van Schijndel dat de nationale rechter bepalingen uit het EEG-Verdrag (die in deze zaak betrekking hadden op mededinging) dient toe te passen, zelfs wanneer daarop door de procespartij die bij de toepassing belang heeft geen beroep is gedaan, indien het nationale recht deze toepassing toelaat (HvJ 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93). Het Hof van Justitie voegde hieraan toe dat het gemeenschapsrecht echter niet zo ver gaat dat het de nationale rechter verplicht ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schendingen van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Deze regels worden in feite bevestigd in het Van der Weerd-arrest (HvJ 7 juni 2007, gevoegde zaken C-222/05 t/m C-225/05). Voor de Nederlandse situatie betekent dit dat de rechter ambtshalve het recht met EU-recht moet aanvullen, omdat artikel 25 Rv dat nu eenmaal toelaat. Een verplichting buiten de grenzen van de rechtsstrijd van de procespartijen te treden geeft het EU-recht echter niet en artikel 24 Rv verbiedt de rechter dat te doen. 8. De hoofdregels van dit systeem zijn goed te begrijpen. Feiten en rechtsfeiten zijn het domein van de procespartijen. Deze mogen niet ambtshalve worden aangevuld door de rechter. Als EU-recht in het spel is, wordt dit niet anders. Het recht daarentegen mag – sterker nog: moet – ambthalve worden aangevuld door de rechter, ook het EU-recht. 9. Dan nu een belangrijke uitzondering op deze hoofdregels. Rechtsfeiten kunnen en moeten wel ambtshalve door de rechter worden aangevuld als het om bepalingen van openbare orde gaat. Anders gezegd, de rechter moet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen treden als bepalingen van openbare orde hiertoe aanleiding geven. Welk ‘recht van openbare orde’ in het verband van de artikel 24 en 25 Rv precies wordt bedoeld, valt volgens A-G Wuisman niet exact aan te geven. Het is in elk geval niet al het dwingende recht. Het moet volgens hem gaan om: ‘dwingend recht waarbij, afgezien van de belangen van de procespartijen, een algemeen belang is betrokken van zodanig gewicht en bovendien in die mate, dat het tot gelding komen van het recht niet afhankelijk hoort te zijn van de opstelling van procespartijen in een procedure’. Dat kan ook EU-recht zijn. De Hoge Raad overwoog in de zaak Cagemax/Staat dat een rechter ambtshalve EU-recht moet toepassen, indien er sprake is van ‘een communautair belang van zo’n fundamenteel gewicht en in zodanige concrete mate dat behartiging van dat belang tot [ambtshalve] toepassing van dat recht noopt’. Ook het Hof van Justitie eist soms dat de nationale rechter bepaalde EU-regels ambtshalve toepast (voor de mogelijke juridische grondslagen van een dergelijke verplichting wordt verwezen naar: A.S. Hartkamp, ‘De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter’, Trema, 2010/4, p. 136 e.v.). Die uitspraken vormen een uitzondering op de door het Hof van Justitie in de Van Schijndel-zaak geformuleerde hoofdregel. Dit deed zich bijvoorbeeld voor op het gebied van het consumentenrecht. Kort gezegd oordeelde het

165


Hof van Justitie dat de rechter ambtshalve bepaalde regels van EU-consumentenrecht moet toepassen – zelfs als de partijen daarop geen beroep hebben gedaan – om zodoende te bewerkstelligen dat oneerlijke bepalingen consumenten niet binden. Zie voor een overzicht van de uitspraken van het Hof van Justitie die de rechter tot ambtshalve toepassing van EU-consumentenrecht nopen het recente rapport van de werkgroep van de landelijke vergadering van sectorvoorzitters van civiele en kantonsectoren (LOVCK) ‘Ambtshalve toetsing: Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht’ (terug te vinden op www.rechtspraak.nl). 10. In de zaak Daddy’s Dance Hall kwam de vraag aan de orde of de werknemer die bij wege van een overgang van onderneming overgaat op de verkrijger, met die verkrijger rechtsgeldig afwijkende arbeidsvoorwaarden mag afspreken. Dat was gebeurd, maar de werknemer had hiervan spijt en wilde de gemaakte afspraak ongedaan maken. Het Hof van Justitie leerde ons: ‘(…) richtlijn 77/187 [heeft] tot doel de werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten. Aangezien deze bescherming van openbare orde is en de pp. bij de arbeidsovereenkomst er dus niet over kunnen beschikken, zijn de bepalingen van de richtlijn, en met name die inzake de bescherming van de werknemers tegen ontslag bij overgang, in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken.’ In de literatuur vraagt men zich wel eens af of de toevoeging ‘openbare orde’ niet te sterk is aangezet (J.M. van Slooten, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden in verband met overgang van onderneming’, in: R.M. Beltzer (red.), Dertig jaar overgang van onderneming, Den Haag: Sdu 2008, p. 34). Toch is het Hof van Justitie dit woordgebruik blijven hanteren (zie HvJ 6 november 2003, C-4/01, Martin/SBU). Ook de Hoge Raad gebruikte de term ‘openbare orde’ recent nog in verband met de aan de werknemer verleende bescherming bij een overgang van onderneming (zie HR 26 juni 2009, JAR 2009/183, Bos/Pax). 11. Dat brengt mij terug op het geschil tussen de werknemer en het UWV. Op grond van de geschetste hoofdregels kon het hof niet ambtshalve arrest wijzen met toepassing van artikel 7:663 BW. Hij zou in dat geval naar mijn mening buiten de grenzen van de rechtsstrijd van de procespartijen treden. Artikel 24 Rv staat dat niet toe, hoewel de uitzondering ten aanzien van ‘recht van openbare orde’ lonkt. Is artikel 7:663 BW van openbare orde binnen het verband van artikel 24 en 25 Rv? Of – in de formulering van de Hoge Raad in de zaak Cagemax/Staat – is er hier sprake van een communautair belang van zo’n fundamenteel gewicht en in zodanige concrete mate dat behartiging van dat belang tot toepassing van dat recht noopt? 12. Een voorzichtig ‘neen’ vloeide uit de pen van A-G Verkade. Hij oordeelde dat het ene begrip ‘openbare orde’ het andere niet is: dat de Hoge Raad eerder de bescherming van de werknemer bij overgang van onderneming als recht van openbare orde beschouwde, wil dus niet zeggen dat dit ook zo is in het kader van de toepassing van artikel 24 en 25 Rv. De door de Hoge Raad in de zaak Cagemax/Staat geformuleerde toets moet worden aangelegd en dat vergt een waardeoordeel. Het betrokken belang achtte de A-G onvoldoende fundamenteel. Met name het feit dat de beslissing in deze zaak alleen de betrokken werknemer raakt – en niet ook andere werknemers die zijn overgegaan van GUO naar het UWV – bracht de A-G tot deze conclusie, samen met de omstandigheden op grond waarvan het hof het beroep van de werknemer op artikel 6:248 BW had afgewezen. Evenmin was volgens de A-G sprake van een belang in een zodanig concrete mate dat het hof ambtshalve had moeten overgaan tot het toepassen van EU-recht. Het onderhavige, nog van feitelijke waarderingen afhankelijke, geval is volgens de A-G geen ‘duidelijk geval’ van een overgang van onderneming. De A-G concludeerde tot afwijzing van het cassatieberoep.

166


13. De Hoge Raad maakte er minder woorden aan vuil en deed de zaak af op artikel 81 Wet RO (de aangevoerde klacht kan niet tot cassatie leiden en noopt niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling). Dat vind ik jammer. Ik had graag een motivering gezien. Want evident kansloos was het cassatieberoep naar mijn mening niet. 14. Het is in algemene Europese regelgeving niet ongebruikelijk bepaalde groepen bijzonder te behandelen, waaronder consumenten en werknemers. Vanwege hun ‘zwak’ geachte positie gelden sommige algemene regels niet voor hen, maar gelden meer beschermende bepalingen. Zie bijvoorbeeld de EEX-Vo, waarin in onderdeel 13 van de preambule staat: ‘in het geval van verzekerings-, consumenten- en arbeidsovereenkomsten moet de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regel’. Zie verder overweging 23 van de preambule van Rome I: ‘wat overeenkomsten met als zwakker beschouwde partijen betreft, moeten deze partijen worden beschermd door collisieregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels’. Vervolgens zijn bijzondere regels opgenomen voor onder andere consumenten en werknemers. Het hoeft dan ook geen verbazing te wekken dat het Hof van Justitie juist in consumentenzaken uitzonderingen aanbrengt op de algemene regel van het Van Schijndel-arrest: van de rechter wordt in die zaken een actievere rol geëist om zo binding van consumenten aan oneerlijke bepalingen te voorkomen, een rol die zelfs ambtshalve toetsing van in processe gebleken bedingen kan bevatten. Die actieve rol breekt in op de algemene regels van artikel 24 en 25 Rv. Niet uit te sluiten valt dat een dergelijke actieve rol ook geëist kan worden van de rechter als het bescherming van werknemers betreft op grond van EU-recht. Steun voor dat standpunt is te vinden bij Hartkamp, zoals A-G Verkade in de onderhavige zaak terecht heeft opgemerkt. Hartkamp bespreekt waarom de Nederlandse rechter bepaalde consumentenbeschermende bepalingen uit richtlijnen ambtshalve heeft te toetsen en wijst erop dat deze consumentenrechtspraak ook relevant kan zijn voor andere beschermende richtlijnbepalingen, die, in plaats van op consumenten, betrekking hebben op werknemers of handelsagenten. Vervolgens wijst hij in een voetnoot op de uitspraak Daddy’s Dance Hall en schrijft: ‘Het lijkt mij waarschijnlijk dat uit dit arrest een verplichting tot ambtshalve toepassing kan worden afgeleid’ (Hartkamp, a.w., p. 139, voetnoot 14). 15. De Hoge Raad had gegeven het voorgaande wat mij betreft meer mogen doen dan enkel verwijzen naar artikel 81 Wet RO. Een gemiste kans.

167


Hoe Jhonny zijn cateringbaan verloor (en John niet) Uitspraak: Hof van Justitie EU 15 september 2010 Vindplaats: EUR C-386/09 Leerstuk: Overgang van onderneming – Overgang van onderneming (6:662 BW) Artikelen: Richtlijn 2001/23/EG Commentaar: R.M. Beltzer Samenvatting Niet verlengen van een uitzendovereenkomst kort voor overgang van onderneming is niet in strijd met artikel 4 Richtlijn Overgang van onderneming Op 1 september 1998 werd tussen de Raad en Randstad een raamovereenkomst gesloten met betrekking tot de terbeschikkingstelling, op verzoek van de Raad, van gekwalificeerde uitzendkrachten voor de functies van kok, rangkelner, magazijnmeester, ranghelper/aankomend rangkelner en bordenwasser. Vanaf 3 september 1998 werd Briot in het kader van verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ter beschikking van de Raad gesteld. De uitzendovereenkomst met Briot werd op 20 december 2002 beëindigd; na die datum werd hem door Randstad geen nieuwe uitzendovereenkomst meer aangeboden. Met ingang van 1 januari 2003 veranderde de Raad de wijze van exploitatie van zijn restaurant en belastte één enkele onderaannemer, Sodexho, met het beheer ervan. Briot stelt een aantal vorderingen in (onder meer inzake de ‘verbrekingsvergoeding’ wegens onregelmatige terbeschikkingstelling). Bij het Arbeidshof betoogde Briot dat de overgang van de exploitatie van het restaurant van de Raad op Sodexho op 1 januari 2003 een overgang van onderneming vormt, zodat Sodexho verplicht was hem opnieuw in dienst te nemen. Hij vorderde herziening van het vonnis in eerste aanleg, nu daarbij was beslist dat bij ontbreken van een arbeidsovereenkomst tussen hem en de Raad de rechten en verplichtingen jegens hem niet op Sodexho konden overgaan. Met zijn tweede vraag, die eerst moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het in strijd is met het in artikel 4 lid 1 van Richtlijn 2001/23 neergelegde verbod, dat de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van uitzendkrachten wegens de overgang van de hun toegewezen activiteit niet worden vernieuwd, zodat die uitzendkrachten moeten worden geacht op het tijdstip van de overgang nog altijd ter beschikking van de gebruiker te staan. Het Hof van Justitie oordeelt als volgt. In omstandigheden als die in het hoofdgeding is het niet in strijd met het verbod van artikel 4 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een uitzendkracht, die wegens het verstrijken van de overeengekomen termijn is beëindigd op een eerder tijdstip dan het tijdstip van de overgang van de aan die uitzendkracht toegewezen activiteit, wegens die overgang niet wordt vernieuwd. Bijgevolg moet voornoemde uitzendkracht niet worden geacht op het tijdstip van de overgang nog altijd ter beschikking van de gebruiker te staan. Nu deze vraag ontkennend is beantwoord, behoeven de overige prejudiciële vragen geen beantwoording meer. Ten slotte zij gepreciseerd dat deze oplossing, nu het Hof enkel uitspraak doet over de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23, geen afbreuk doet aan de bescherming die een uitzendkracht als verzoeker in het

168


hoofdgeding tegen misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in voorkomend geval kan genieten op grond van andere bepalingen van het recht van de Unie, met name die van Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (Pb L 175, p. 43), en evenmin aan de door het Hof te geven uitlegging van deze bepalingen. Commentaar 1. De impact van de zaak John Roest/Albron (HvJ EU 21 oktober 2010, EUR C-242/09, JAR 2010/298) – ook wel de Heineken-zaak genoemd – is nog volop onderwerp van discussie. Zo organiseerde de VAAN op 14 december speciaal voor dit arrest een symposium met drie sprekers (de video van deze bijeenkomst wordt online gezet). Het arrest is door J.P.H. Zwemmer besproken in AR Updates Commentaar 201020. Een van de vragen die tijdens dat symposium aan de orde kwamen, was welke gevolgen de Albronzaak heeft voor andere vormen van (permanente) detachering. Zou men, bijvoorbeeld, kunnen stellen dat de langdurig uitgezonden uitzendkracht evenzeer onder de Albron-leer zou vallen en daarmee kan overgaan naar de verkrijger? Met andere woorden: is de inlener die langdurig gebruikmaakt van de diensten van een uitzendkracht niet onder omstandigheden evenzeer als ‘niet contractuele werkgever’ te beschouwen ten aanzien van de uitzendkracht die, in de woorden van Richtlijn 2001/23, een voor overgang vatbare ‘arbeidsbetrekking’ heeft? Het is mijn overtuiging dat die vraag in het algemeen ontkennend dient te worden beantwoord. De zaak Jhonny Briot/Randstad Interim e.a. is daartoe de aanleiding (HvJ EU 15 september 2010, EUR C-386/09). 2. De casus was als volgt. Op 1 september 1998 werd tussen het secretariaat-generaal van de Raad van Europa (hierna: ‘de Raad’) en Randstad een overeenkomst gesloten met betrekking tot de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten voor de functies van kok, rangkelner, magazijnmeester, ranghelper/aankomend rangkelner en bordenwasser. Briot werd in het kader van verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, eerst met uitzendbureau Daoust en later, vanaf 15 januari 2001, met Randstad, ter beschikking van de Raad gesteld. Hij was eerst werkzaam als bordenwasser en daarna, vanaf 15 januari 2001, als kok. Met ingang van 1 januari 2003 veranderde de Raad de wijze van exploitatie van zijn restaurant en belastte één enkele onderaannemer, Sodexho, met het beheer ervan. Na deze opdracht in de wacht te hebben gesleept, stuurde Sodexho een brief aan de ondernemingen Compass Group Belgilux en Iris Cleaning – voormalige opdrachtnemers bij de Raad – om zich ervan te vergewissen wie van hun personeelsleden moest worden overgenomen. (Dit geschiedt in België op basis van de collectieve overeenkomsten inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen.) De uitzendovereenkomst met Briot werd op 20 december 2002 beëindigd; na die datum werd hem door Randstad geen nieuwe uitzendovereenkomst meer aangeboden. 3. Bij brief van 3 juni 2003 maande de vakbond van Briot de Raad en Randstad aan tot betaling aan Briot van een zogenoemde verbrekingsvergoeding, een schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag, een aanvullende schadevergoeding in het kader van het ‘brugpensioen’, alsmede van het verschil tussen de bezoldiging van de ambtenaren van de Raad en het hem betaalde loon. De Raad reageerde per brief van 29 juli 2003 en betwistte dat Briot onregelmatig ter beschikking was gesteld en dat hem onvoldoende loon zou zijn betaald. 4. De arbeidsrechtbank te Brussel besliste, voor zover hier van belang, dat de Raad, nu Briot niet door een arbeidsovereenkomst aan hem was gebonden, niet tot betaling van een schadevergoeding wegens verbreking van de arbeidsovereenkomst van Briot kon worden veroordeeld, en dat de uit de voornoemde arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen bij de overdracht van de exploitatie van

169


het restaurant van de Raad aan Sodexho niet op deze verkrijger konden overgaan. Er was derhalve geen overgang van onderneming geweest in de zin van Richtlijn 2001/23. Op 5 december 2007 stelde Briot tegen dat vonnis hoger beroep in bij het Arbeidshof te Brussel. Bij het Arbeidshof draaide het geschil in het bijzonder om de vraag of er een overgang van onderneming had plaatsgevonden en wat de mogelijke gevolgen daarvan waren. Briot betoogde in dit kader dat de overgang van de exploitatie van het restaurant van de Raad op Sodexho op 1 januari 2003 een overgang van onderneming vormt, zodat Sodexho verplicht was hem opnieuw in dienst te nemen. (In ieder geval naar Nederlands recht zou men mijns inziens hebben kunnen stellen dat Sodexho hem niet zozeer in dienst moest nemen, maar vanaf het moment van overgang immer zijn werkgever was geweest.) Daarop heeft het Arbeidshof te Brussel de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‘1. 1. Wanneer in het kader van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 blijkt dat bij de overgegane eenheid, namelijk het bedrijfsrestaurant van een gemeenschapsinstelling, op grond van een raamovereenkomst met verschillende uitzendbureaus een aanzienlijk aantal uitzendkrachten in dienst was, moet het uitzendbureau, of, bij gebreke daarvan, de instelling onder het gezag en de leiding waarvan de uitzendkrachten hun arbeid verrichtten, dan als een werkgever-vervreemder in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd? 2. In het geval dat noch het uitzendbureau, noch de gebruiker als werkgever-vervreemder kan worden aangemerkt, moet er dan van worden uitgegaan dat de uitzendkrachten de bij richtlijn 2001/23 geboden waarborgen niet kunnen genieten? 2. Moet artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 [...] aldus worden uitgelegd dat de niet-vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van uitzendkrachten wegens de overgang van de door hen verrichte activiteit, indruist tegen het in die bepaling vervatte verbod, zodat die uitzendkrachten moeten worden geacht op het tijdstip van de overgang nog altijd ter beschikking van de gebruiker te staan? 3. 1. Moet artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 [...], eventueel in samenhang met artikel 2, lid 2, sub c, [daarvan] aldus worden uitgelegd dat de verkrijger daarbij de verplichting wordt opgelegd, een arbeidsverhouding in stand te houden met de uitzendkrachten die de overgegane activiteit verrichtten of die moeten worden geacht op het tijdstip van de overgang nog altijd ter beschikking van de gebruiker te staan? 4. Zo ja, moet artikel 3, lid 1, [van die richtlijn] dan aldus worden uitgelegd dat daarbij de sluiting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgelegd wanneer de verkrijger geen uitzendbureau is en geen uitzendovereenkomst kan sluiten?’ 5. Het Hof beantwoordt eerst de tweede vraag. (De Conclusie van de A-G (als die er al is) heb ik niet via de mij bekende kanalen kunnen bemachtigen.) Deze vraag betreft de reikwijdte van het ontslagverbod van art. 4 lid 1 van de richtlijn, zoals in Nederland neergelegd in art. 7:670 lid 8 BW. Briot betoogt dat de situatie van uitzendkrachten die geregeld ter beschikking van gebruikers worden gesteld, moet worden onderscheiden van de situatie waarin hij verkeerde: die waarin meer dan honderd werknemers gedurende langer dan drie jaar op onregelmatige basis ter beschikking van dezelfde gebruiker worden gesteld. ‘In dit laatste geval kan de groep uitzendkrachten zowel binnen de onderneming als bij de gebruiker worden geïdentificeerd.’ Het Hof herhaalt zijn eerdere rechtspraak, inhoudende dat de bescherming die Richtlijn 2001/23 beoogt te verzekeren, zoals uit de bewoordingen zelf van art. 3 lid 1 eerste alinea, ervan blijkt, uitsluitend werknemers betreft met wie op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat. Slechts personen die op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking hebben kunnen derhalve bescherming genieten. ‘Of er op dat tijdstip al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding bestaat, moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht, evenwel met inachtneming van de dwingende voorschriften van de richtlijn betreffende

170


de bescherming van de werknemers tegen ontslag wegens de overgang (zie arrest van 15 juni 1988, Bork International e.a., 101/87, Jurispr. blz. 3057, punt 17).’ Werknemers wier arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking in strijd met art. 4 lid 1 van de richtlijn is beëindigd met ingang van een datum vóór die van de overgang, worden geacht op de datum van overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn – zij zijn dus alsnog overgegaan. 6. Deze overwegingen helpen Briot echter niet. Het Hof overweegt namelijk in r.o. 32-34: ‘Wanneer de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluit, is hij zich ten volle ervan bewust dat die overeenkomst noodzakelijkerwijs op de contractueel vastgelegde datum zal eindigen. Hij kan dan bij het begin van die contractuele verhouding verwachten dat de andere partij na het verstrijken van de vastgestelde termijn gebruik zal maken van haar recht om zich op het einde van de overeenkomst te beroepen. Hieruit volgt dat de werknemer in beginsel geen aanspraak heeft op de vernieuwing van zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het feit dat een dergelijke overeenkomst eindigt op een eerder tijdstip dan het tijdstip waarop de overgang van de aan de werknemer toegewezen activiteit zal plaatsvinden, kan een dergelijke aanspraak niet in het leven roepen. Voor een vernieuwing is dus vereist dat de werkgever en de werknemer opnieuw wilsovereenstemming bereiken. Bij ontslag wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding daarentegen bij een eenzijdige beslissing van de werkgever beëindigd. Bijgevolg zij vastgesteld dat het niet vernieuwen van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat er tussen de werkgever en de werknemer geen nieuwe wilsovereenstemming tot stand is gekomen, niet kan worden gelijkgesteld met ontslag in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 (zie naar analogie arrest van 4 oktober 2001, Jiménez Melgar, C-438/99, Jurispr. blz. I-6915, punt 45).’ 7. Het Hof concludeert dat niet in strijd is gehandeld met het in art. 4 lid 1 van de richtlijn neergelegde verbod indien dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft, die wegens het verstrijken ervan is beëindigd op een eerder tijdstip dan het tijdstip van de overgang van de aan de betrokken uitzendkracht toegewezen activiteit. Daaraan voegt het Hof nog wel toe dat zijn uitspraak geen afbreuk doet aan de bescherming die een uitzendkracht tegen misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in voorkomend geval kan genieten op grond van andere bepalingen van het recht van de Unie, met name die van Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PB L 175, p. 43), en evenmin aan de door het Hof te geven uitlegging van deze bepalingen. Aangezien Briot om de hierboven uiteengezette redenen de in de richtlijn voorziene waarborgen niet kan genieten, hoeven de eerste en de derde vraag niet te worden beantwoord. 8. Wat het arrest ons leert, is dat het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te beschouwen is als een door art. 4 lid 1 van de richtlijn verboden ontslag wegens overgang van onderneming. Dat is geheel in overeenstemming met het standpunt van het Hof, dat een arbeidsovereenkomst (of arbeidsbetrekking) dient te bestaan op het moment van de overgang. In Nederland zou men overigens aan die vraag niet snel toekomen, omdat art. 7:670 lid 8 BW een opzegverbod bevat en daarmee niet van toepassing is op een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. De vraag is, of die beperking tot opzegging een juiste implementatie van de richtlijn vormt. Weliswaar is de bepaling relevant bij een verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zie de vergewissingsplicht in art. 7:685 lid 1 BW); de richtlijn spreekt echter over ontslag en men zou zich kunnen afvragen of een einde van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden niet evenzeer de toets van art. 4 lid 1 van de richtlijn zou moeten doorstaan: de werknemer, als zwakkere contractspartij, zou zich immers door de werkgever in de luren kunnen laten leggen en ‘vrijwillig’ kunnen tekenen voor een ontslag in het zicht van – en wegens – een overgang van onderneming. Mij dunkt dat de werknemer, in navolging van hetgeen de Hoge Raad in de arresten Veenendaal/Van Vuuren en Bos/Pax (HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 en

171


HR 26 juni 2009, JAR 2009/183). heeft geoordeeld, uitdrukkelijk en goed geïnformeerd akkoord zou hebben moeten gaan om het verbod van art. 4 lid 1 te kunnen ontlopen. Uit de r.o. 32-34 is overigens niet luce clarius te halen hoe het Hof hierover denkt. Het oordeelt immers slechts over de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd – een situatie die de werknemer, zo lees ik het, had kunnen voorzien. 9. Verder is onduidelijk hoe het Hof zou denken over het uitzendbeding van art. 7:691 BW, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst/uitzendovereenkomst tussen de uitzendwerkgever en de uitzendkracht eindigt zodra de inlener te kennen geeft niet meer van de diensten van de uitzendkracht gebruik te willen maken (daaronder begrepen het beëindigen van de opdrachtovereenkomst met de uitzender). In die situatie is weliswaar sprake van een einde van rechtswege, maar vindt wel degelijk een opzeggingshandeling plaats – al is die niet afkomstig van de werkgever, maar van de inlener. Dat laatste zou een argument kunnen zijn voor de stelling dat het communautaire ontslagverbod zich hier niet voordoet, nu een ander dan de werkgever verantwoordelijk is voor het einde van de arbeidsovereenkomst. 10. Dat laatste zou weer anders kunnen zijn indien het Hof, net als het in de Albron-zaak deed, zou oordelen dat de Raad in casu als niet-contractuele werkgever zou hebben te gelden en Briot een arbeidsbetrekking zou hebben bij de inlener. Het zou interessant zijn geweest te weten hoe het Hof zou hebben geantwoord op de eerste vraag onder a: Briot had er immers op gewezen dat zijn uitzending langdurig was (drie jaren); een situatie die afwijkt van de veel meer voorkomende situatie – kortdurende uitzendcontracten bij verschillende inleners, zodat nimmer gezegd zou kunnen worden dat de uitzendkracht op enig moment daadwerkelijk deel uitmaakt van de organisatie van de inlener. Ik roep hierbij in herinnering dat het Hof in de Albron-zaak belang hechtte aan het feit dat Roest permanent gedetacheerd was bij de dochtermaatschappij binnen hetzelfde concern en dus juist wel deel uitmaakte van de betreffende, aan Albron overgedragen onderneming. 11. Ook al zou het Hof aan deze vraag zijn toegekomen, dan nog meen ik dat de uitzendrelatie vrijwel nooit als arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking kan gelden in relatie tot de inlener, die daarmee tegelijkertijd vrijwel nimmer als niet-contractuele werkgever in de zin van de richtlijn kan gelden. Ik heb daarvoor een aantal argumenten. Ten eerste is de intra-concerndetachering van een andere orde dan de uitzending (hoe lang deze ook moge duren) vanwege het nagestreefde doel. Het doel van uitzending is het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van arbeid: de allocatieve functie. Het doel van intra-concerndetachering is, onder meer, het kanaliseren van werkgeversrisico. Kort en goed: met een dergelijke detachering ‘schiet de werknemer niets op’, met uitzending wel. Het uitzendwezen is een in Europees verband aanvaard verschijnsel. De uitzendkracht is op verschillende manieren beschermd tegen misbruik (denk aan de Waadi), de intra-concern gedetacheerde bevindt zich, althans in Nederland, goeddeels in een juridisch niemandsland. Ik merk daarbij op dat intra-concerndetachering in de ons omringende landen in het algemeen meebrengt dat de gedetacheerde een arbeidsovereenkomst heeft met de inlenende vennootschap. Ik verwijs hierbij graag naar de bijdrage van J.P.H. Zwemmer, zoals te zien in het videoverslag van de VAAN-bijeenkomst van 14 december 2010. 12. Dat brengt mij op het volgende verschil. De uitzendkracht gaat met open vizier een uitzendovereenkomst aan en weet dat deze overeenkomst een zekere flexibiliteit kent. Elke uitzendkracht weet dat zodra de opdracht bij de inlener afloopt, hij geen arbeidsovereenkomst bij deze inlener kan claimen. Ook al werkt hij zeven jaar bij de inlener, dan nog neemt de Hoge Raad geen arbeidsovereenkomst aan omdat zulks in strijd zou zijn met de rechtszekerheid. (Zie HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 (ABN AMRO/Malhin). Op de finesses van deze uitspraak zal ik hier niet ingaan. Ik houd echter de mogelijkheid open dat zich omstandigheden voordoen waarin men op enig moment niettemin een arbeidsovereenkomst tussen

172


inlener en uitzendkracht kan aannemen.) Jhonny Briot weet dus, als uitzendkracht, goed dat zijn werk kan ophouden; John Roest weet dat als intra-concern gedetacheerde niet. 13. Ten slotte kan men uit de richtlijn zelf afleiden dat de Europese wetgever zich realiseert dat uitzendrelaties een bijzondere status kennen. Het tweede lid van art. 2 van de richtlijn bepaalt dat arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen niet mogen worden uitgesloten op grond van het feit dat het uitzendbetrekkingen zijn ‘en de onderneming, vestiging of het overgegane deel van de onderneming of de vestiging het uitzendbureau is, of deel uitmaakt van het uitzendbureau, dat optreedt als werkgever’. Deze laatste toevoeging lijkt mij overbodig indien de wetgever zou hebben gemeend dat de uitzendkracht een arbeidsbetrekking zou hebben gehad bij de inlener als niet-contractuele werkgever en daarmee met de onderneming van deze inlener zou kunnen overgaan. Het Europese Hof heeft ook geoordeeld dat de uitzendkracht juist deel uitmaakt van de organisatie van het uitzendbureau en dat uitzendactiviteiten ook een onderneming in de zin van de richtlijn zijn (HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252 (Jouini e.a./Princess)). Omdat de uitzendkracht niet tegelijkertijd deel kan uitmaken van de uitzendorganisatie én van de onderneming van de inlener, zal hij niet mee overgaan indien de onderneming van de inlener wordt overgedragen.

173


Einde heersende Heidemij-leer? Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hof van Justitie EU (Conclusie A-G) 3 juni 2010 EUR C-242/09 Overgang van onderneming – Behoud van rechten en verplichtingen (7:663 jo. 7:611 BW) Artikelen: 7:663 BW Commentaar: J.P.H. Zwemmer Samenvatting Permanent gedetacheerde werknemers gaan mee over bij overgang onderneming. Conclusie A-G Bot in Heineken-zaak Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer BV (HNB). HNB fungeert dus als centrale werkgever en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen van het Heineken-concern in Nederland. Heineken Nederland heeft besloten haar cateringactiviteiten vanaf 1 maart 2005 aan Albron Catering BV uit te besteden. Een van de werknemers, Roest, is vanaf 1985 in dienst van HNB. Vanaf 1 maart 2005 is hij in dienst getreden van Albron. Samen met de FNV stelt hij zich op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming. Het Gerechtshof Amsterdam wijst erop dat volgens de heersende leer voor de toepassing van artikel 7:633 BW als voorwaarde geldt dat de vervreemder de werkgever van de betrokken werknemers is. In deze context heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: 1. Moet richtlijn 2001/23 [...] aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3, lid 1, eerste volzin, bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster? 2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven? De advocaat-generaal (Y. Bot) concludeert als volgt. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is bij overgang van een tot een concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere vennootschap van het concern als werkgever hadden.

174


Commentaar 1. In zijn veelbesproken vonnis van 15 maart 2006, JAR 2006/80 oordeelde de kantonrechter te Utrecht dat bij de overgang van de onderneming van een tot een concern behorende vennootschap de daarbij duurzaam tewerkgestelde, maar formeel in dienst van een andere concernmaatschappij zijnde werknemers, van rechtswege overgingen naar de verkrijger van die onderneming. Met dit oordeel week de kantonrechter af van wat op dat moment al ruim 23 jaar de heersende leer was in de (lagere) rechtspraak in Nederland. In zijn vonnis overwoog de kantonrechter dat, mede gelet op het feit dat binnen het Heinekenconcern in Nederland al het personeel in dienst is van één concernmaatschappij, Heineken Nederlands Beheer B.V., en dit personeel wordt gedetacheerd bij de afzonderlijke werkmaatschappijen van het Heineken-concern in Nederland ‘en zonder dat zich voordoet het element van specifiek beoogde en gewenste flexibiliteit in de zin van herhaaldelijk kortstondige detacheringen of uitzendingen, zoals bij een typische uitzendwerkgever’, deze werknemers dienen te worden beschermd door Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming (de Richtlijn) wanneer de onderneming van de werkmaatschappij (in casu Heineken Nederland B.V.) overgaat naar een derde. De werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst met de formele ‘en verder activiteitenloze’ werkgever ‘geruime tijd’ werkzaamheden bij een tot hetzelfde concern behorende werkgever verricht kan zich naar het oordeel van de kantonrechter beroepen op art. 3 van de Richtlijn. 2. De kantonrechter motiveerde zijn oordeel met een verwijzing naar het arrest Botzen (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902). Hoewel de kantonrechter constateerde dat in het arrest Botzen geen sprake was van een onderscheid tussen de formele en de materiële werkgever, gaf dit arrest volgens de kantonrechter wel een aanwijzing hoe het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) tegen deze kwestie aan zou kijken. De kantonrechter overwoog dat denkbaar zou kunnen zijn dat het Hof, ook indien sprake zou zijn van een onderscheid tussen de formele en de materiële werkgever, zou oordelen dat bij overgang van onderneming de arbeidsverhouding overgaat, ‘die in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming waar hij, voor de uitoefening van zijn taak, is aangesteld’. Daardoor zou de rol van de formele werkgever, die deze band niet kent, van ondergeschikt belang zijn in het kader van de overgang van de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Op basis van de door het Hof in het arrest Botzen (en ook in dat van 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (d’Urso e.a.)) gegeven antwoorden op de aan hem gestelde prejudiciële vragen was volgens de kantonrechter sprake van een acte éclairé. Niet alleen het feit dat de werknemers feitelijk werkzaam waren bij de overgaande onderneming leidde tot het oordeel van de kantonrechter dat zij van rechtswege overgingen krachtens de Richtlijn. Uit het vonnis van de kantonrechter blijkt dat nog vier feitelijke omstandigheden een rol speelden bij de totstandkoming van dit oordeel. Alle werknemers van het Heineken-concern in Nederland waren in dienst bij Heineken Nederlands Beheer B.V.; deze vennootschap behoorde tot hetzelfde concern als de materiële werkgever, Heineken Nederland B.V.; de werknemer had zijn werkzaamheden gedurende geruime tijd (15 jaar) bij de in Heineken Nederland B.V. ondergebrachte cateringactiviteiten verricht en door Heineken Nederlands Beheer B.V. werden verder geen (ondernemings)activiteiten verricht. 3. In hoger beroep constateerde het Hof Amsterdam op 29 mei 2008, JAR 2008/218 dat de in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. zijnde werknemers werden aangenomen en ingezet ten behoeve van één werkmaatschappij wegens hun specifieke kennis en vaardigheden en niet aan de orde was dat zij op enig moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij een andere werkmaatschappij binnen het Heineken-concern. Tevens constateerde het Hof Amsterdam dat de hiervoor beschreven intra-concern detacheringsstructuur al ruim twintig jaar bestond bij Heineken en deze niet was opgezet om de gevolgen van de Richtlijn te omzeilen. Daartegenover stond dan weer dat het vereiste van dubbele binding voor

175


het van rechtswege overgaan van de werknemer ex art. 7:663 BW zou meebrengen dat de intra-concern detachering binnen het Heineken-concern naar consequentie een omzeiling van de Richtlijn inhield, hoezeer ook omzeiling van de Richtlijn niet was beoogd. Hoewel het Hof Amsterdam overwoog dat volgens de heersende leer aan de toepasselijkheid van art. 7:663 BW de eis wordt gesteld dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de (formele) werkgever is van de betrokken werknemers, achtte hij deze uitleg in verband met het doel van de Richtlijn – bescherming van de werknemers bij verandering van ondernemer, in het bijzonder het veilig stellen van het behoud van hun rechten – niet buiten iedere twijfel. Het Hof Amsterdam besloot daarom deze kwestie in de vorm van prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof (in zijn arrest van 30 juni 2009, JAR 2009/195 herformuleerde het Hof Amsterdam de prejudiciële vraag). De prejudiciële vragen die het Hof Amsterdam voorlegde aan het Hof luiden als volgt: ‘1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster? 2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?’ 4. De vragen komen er in wezen op neer of de Richtlijn uitsluitend beoogt te beschermen de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder of dat in bepaalde omstandigheden – als aan de orde in de Albron-zaak – ook de werknemer die alleen feitelijk werkzaam is in de door de vervreemder overgedragen onderneming wordt beschermd. 5. In zijn conclusie stelt A-G Bot voorop dat de Richtlijn van toepassing is op iedere overgang van een economische eenheid en het feit dat de werknemer tot een dergelijke eenheid behoort hem aanspraak geeft op de door de Richtlijn verleende rechten. Wat het tot een economische eenheid behoren van de werknemer betreft, verwijst de A-G naar het arrest Botzen, waarin het Hof oordeelde dat bij gedeeltelijke overgang van onderneming voor de overgang van de werknemer enkel beslissend is of de afdeling, waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen. Daarnaast wijst de A-G op het dwingende karakter van de Richtlijn dat eraan in de weg staat dat de overgang van de arbeidsovereenkomst krachtens de Richtlijn afhankelijk kan zijn van de wil van de vervreemder en de verkrijger. Vervolgens betoogt de A-G dat materieel weinig verschil bestaat tussen de situatie waarin de permanent bij één concernmaatschappij tewerkgestelde werknemer formeel in dienst is bij een andere concernmaatschappij en de situatie waarin deze werknemer wél in dienst is bij de concernmaatschappij waarbij hij werkzaam is. Enerzijds is, zo meent de A-G, een dergelijke werknemer immers geïntegreerd in de structuur van deze vennootschap van tewerkstelling en draagt hij bij tot de uitoefening van de economische activiteit van deze laatste. Anderzijds verleent het permanente karakter van zijn tewerkstelling aan de arbeidsverhouding met bedoelde vennootschap dezelfde duur als die welke voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst met de werkgeversvennootschap. De vennootschap van tewerkstelling kan dus voor onbepaalde tijd beschikken over een werknemer die zij kan opleiden volgens haar behoeften. Zij profiteert

176


ook van de ervaring die deze werknemer heeft opgedaan bij het verrichten van zijn werkzaamheden in haar dienst, in voorkomend geval voor de gehele duur van zijn beroepsleven, zoals zij zou kunnen doen indien zij zijn juridische werkgever was. Deze intra-concern detachering is volgens de A-G niet te vergelijken met uitzending door een uitzendbureau. Een uitzendkracht wordt immers slechts tijdelijk ter beschikking van een inlenende vennootschap gesteld en niet persoonlijk gekozen door de vennootschap van tewerkstelling, maar geselecteerd door het uitzendbureau. De door het Hof in het arrest Jouini e.a. (13 september 2007, JAR 2007/252) gemaakte analyse, volgens welke een uitzendkracht, wat de toepassing van de Richtlijn betreft, is verbonden aan het uitzendbureau dat hem tewerkstelt, is volgens de A-G niet aan de orde in geval van intra-concern detachering. 6. De A-G concludeert dan dat, gezien ‘het doel en het stelsel’ van de Richtlijn, de wijze van organisatie van de arbeidsverhoudingen binnen een concern als Heineken in Nederland, zo moet worden begrepen dat de werkgeversvennootschap de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van het concern aangaat voor rekening van elk van de werkmaatschappijen waarbij deze werknemers worden tewerkgesteld. De omstandigheid dat de arbeidsovereenkomsten van de bij de overgedragen vennootschap tewerkgestelde werknemers met een andere vennootschap van het concern zijn gesloten mag om die reden naar mening van de A-G niet beletten dat de uit die overeenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen op de verkrijger overgaan. Indien de Richtlijn in deze situatie niet van toepassing zou zijn, zouden concerns hun arbeidsverhoudingen zo kunnen organiseren dat de toepassing van de Richtlijn wordt vermeden. Het beslissende criterium bij het van toepassing zijn van de Richtlijn op de intra-concern gedetacheerde bij de overgang van de onderneming van de concernmaatschappij waarbij deze tewerk is gesteld is naar mening van de A-G de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en deze onderneming. In zijn conclusie kiest de A-G voor een materiële benadering bij de beantwoording van de voorgelegde prejudiciële vragen en maakt hij in enkele overwegingen die betrekking hebben op het doel van de Richtlijn afgezet tegen de praktijk van intra-concern detachering als aan de orde in de Albron-zaak, korte metten met de sinds 1982 in Nederland heersende leer. Voor deze heersende leer bestaan echter goede formele gronden. De vraag die ik mijzelf in dit commentaar stel is of een meer formele (juridisch-systematische) benadering van de voorgelegde prejudiciële vragen tot een andere conclusie dan die van de A-G leidt. 7. In de Richtlijn ontbreekt een definitie van de werknemer, wiens rechten de Richtlijn bij verandering van de ondernemer beoogde veilig te stellen. Art. 3 lid 1 van de Richtlijn bepaalt wel dat ‘de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, (…) door deze overgang op de verkrijger over(gaan)’. Deze bepaling werd geïmplementeerd in art. 7:663 BW, dat bepaalt dat door de overgang van een onderneming ‘de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over(gaan) op de verkrijger’. In zowel art. 3 van de Richtlijn als in art. 7:663 BW wordt met de overgaande werknemer dus bedoeld de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder. Dit wordt bevestigd in de rechtspraak van het Hof. In het arrest Wendelboe (7 februari 1985, NJ 1985, 901) overwoog het Hof dat de Richtlijn van toepassing is op de persoon die uit hoofde van de wetgeving van de betrokken lidstaat (op enigerlei wijze) als werknemer bescherming geniet. Uit de arresten Mikkelsen (11 juli 1985, NJ 1988, 907) en d’Urso (25 juli 1991, NJ 1994, 168) volgt dat de werknemer op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst dient te hebben met de vervreemder van de overgaande onderneming. Dat betekent dat de intra-concern gedetacheerde werknemer – wanneer ervan uit wordt gegaan dat de intra-concern gedetacheerde werknemer naar Nederlands arbeidsrecht in dienst is bij de intra-concern detacherende concernmaatschappij – niet van rechtswege overgaat in geval van overgang van de onderneming van de concernmaatschappij waarbij hij gedetacheerd is. De overwegingen van het Hof in het arrest Botzen doen hier in beginsel niet aan af. In de zaak die de grond vormde voor de in dit

177


arrest door het Hof beantwoorde vragen was de werknemer immers in dienst bij de vervreemder en stond centraal de vraag welke werknemers bij de overgang van een deel van de onderneming krachtens art. 3 van de Richtlijn van rechtswege overgingen naar de verkrijger. 8. Gaan intra-concern gedetacheerde werknemers bij deze juridisch-systematische benadering van de Richtlijn dan nimmer van rechtswege over naar de verkrijger bij overgang van (het deel van) de onderneming van de concernmaatschappij waarbij zij (werkzaam en) gedetacheerd zijn? 9. Wanneer binnen de overgaande ondernemingsactiviteit de werknemers de voornaamste factor vormen kan toch sprake zijn van overgang van onderneming, indien de verkrijger een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van de bij die activiteit werkzame werknemers in dienst neemt (zie o.a. HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen) en 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco)). In dat geval is sprake van een zogenoemde arbeidsintensieve onderneming. In zijn noot bij het vonnis van de kantonrechter te Utrecht in Ondernemingsrecht 2006/87 betoogt Grapperhaus dat de intra-concern gedetacheerde werknemers in die zaak wel krachtens overgang van onderneming over zouden kunnen gaan indien naast de overgang van de cateringactiviteit sprake was geweest van de overgang van de arbeidsintensieve onderneming van Heineken Nederlands Beheer B.V., bestaande uit de personeelsinzet naar Heineken Nederland B.V. In dat geval zou dan wel een wezenlijk deel van het cateringpersoneel dat voorheen vanuit Heineken Nederlands Beheer B.V. bij Heineken Nederland B.V. werd gedetacheerd in dienst moeten zijn genomen door de derde (Albron). Mijns inziens kan op deze voet geen sprake zijn van het van rechtswege overgaan van de bij Heineken Nederlands Beheer B.V. (ik spreek hierna duidelijkheidshalve van de personeelsB.V.) in dienst zijnde intra-concern gedetacheerde werknemers op grond van de Richtlijn. Ik licht dit toe aan de hand van twee overgangssituaties die zich voor kunnen doen bij intra-concern detachering. 10. In de eerste overgangssituatie wordt de intra-concern detachering van werknemers in dienst bij de personeels-B.V. naar de andere concernmaatschappij gestaakt en gaat deze concernmaatschappij vervolgens werknemers bij een derde inlenen, bijvoorbeeld bij een uitzendbureau of een payrollonderneming. In deze overgangssituatie blijft de ondernemingsactiviteit dus bij de concernmaatschappij en eindigt de intra-concern detachering van werknemers van de personeels-B.V. bij deze concernmaatschappij. Zou in deze situatie sprake kunnen zijn van een overgang op grond van de Richtlijn van de tot dat tijdstip bij deze concernmaatschappij gedetacheerde werknemers naar de derde, indien deze een wezenlijk deel van hen in dienst neemt en zij vervolgens in dienst van die derde dezelfde werkzaamheden gaan verrichten voor de concernmaatschappij? Dat zou het geval zijn indien de personeels-B.V. zou kunnen worden aangemerkt als vervreemder van de onderneming. Om als vervreemder te kunnen worden beschouwd dient de personeels-B.V. echter volgens art. 2 lid 1 sub a van de Richtlijn te gelden als de (feitelijke) exploitant van de overgaande onderneming. Ik meen dat daarvan bij intra-concern detachering geen sprake kan zijn. Dat zou alleen het geval kunnen zijn wanneer de personeels-B.V. zou worden beschouwd als een uitzendbureau. In het arrest Jouini e.a. oordeelde het Hof dat de Richtlijn ook van toepassing kan zijn op de overgang van uitzendactiviteiten. De verkrijger dient dan, kort gezegd, (een deel van) de uitzendkrachten en (een deel van) het bij het uitzendbureau ten behoeve van de uitzendkrachten aangestelde administratie/kantoorpersoneel in dienst dient te nemen dat operationeel is zonder inschakeling van andere belangrijke middelen of onderdelen van de vervreemder. 11. Net als de A-G meen ik echter dat de intra-concern detacheringsactiviteit van de personeels-B.V. niet op dezelfde voet als de activiteiten van een uitzendbureau als onderneming in de zin van de Richtlijn kan worden beschouwd. Ook wanneer de personeels-B.V. het bij de andere concernmaatschappijen benodigde personeel werft en selecteert en de P&O-werkzaamheden van al het bij het concern werkzame personeel verricht, is sprake van activiteiten die de personeels-B.V. als verlengstuk – of zoals de A-G

178


betoogt voor rekening – van de andere concernmaatschappijen verricht. Anders dan een personeelsB.V. werft een uitzendbureau opdrachtgevers om de bij haar in dienst zijnde uitzendwerknemers tijdelijk ter beschikking te stellen tegen commerciële tarieven. Deze allocatiefunctie die de onderneming van het uitzendbureau kenmerkt, ontbreekt bij de personeels-B.V. Datzelfde geldt overigens voor het winstoogmerk dat uitzendbureaus hebben. Waar uitzendbureaus winst maken door hun opdrachtgevers een zo hoog mogelijke prijs te laten betalen voor het tijdelijk gebruikmaken van hun werknemers, worden de salarissen en kosten van al het bij de personeels-B.V. werkzame personeel – inclusief de salarissen en kosten van de bij de personeels-B.V. in dienst zijnde administratieve en P&O-medewerkers – betaald uit de omzet die de andere concernmaatschappijen maken. De intra-concern detacheringsactiviteiten van de personeels-B.V. kunnen derhalve mijns inziens niet worden beschouwd als een economische eenheid. Ook indien geoordeeld zou worden dat dit wel het geval kan zijn, zou de ‘onderneming’ van deze personeels-B.V.’s bestaan uit het verrichten van deze administratieve, wervings- en begeleidingstaken en niet uit het werkgever zijn van alle werknemers binnen het concern (vgl. Beltzer in Arbeidsrecht 2005/5, 27). Dat betekent dat wanneer een derde deze administratieve, wervings- en begeleidingstaken gaat verrichten en dit een overgang van onderneming impliceert, uitsluitend de werknemers van de personeels-B.V. die deze administratieve, wervings- en begeleidingstaken verrichten zouden overgaan. Ook in dit geval blijven de overige bij de personeels-B.V. in dienst zijnde intra-concern gedetacheerde werknemers in dienst van de personeels-B.V. 12. De tweede situatie is die welke aan de orde was in de in de Albron-zaak. In deze situatie blijft de ondernemingsactiviteit niet bij de concernmaatschappij maar wordt deze voortgezet door een derde. De intra-concern detachering eindigt hier dus doordat de ondernemingsactiviteit van de concernmaatschappij waarbij werknemers van de personeels-B.V. gedetacheerd zijn zélf overgaat naar een derde. Kunnen in deze situatie de door de personeels-B.V. bij deze concernmaatschappij gedetacheerde werknemers op grond van de Richtlijn overgaan naar de derde indien sprake is van een arbeidsintensieve onderneming en deze derde een wezenlijk deel van de bij de overgegane ondernemingsactiviteit gedetacheerde werknemers in dienst neemt? Ik meen van niet. Doordat in deze situatie de ondernemingsactiviteit van de concernmaatschappij waarbij werknemers van de personeels-B.V. zijn gedetacheerd overgaat naar een derde, eindigt de intra-concern detachering. Omdat deze concernmaatschappij en niet de personeels-B.V. de vervreemder is van de overgaande onderneming heeft dit dan niet de overgang van de in dienst van de personeels-B.V. zijnde werknemers tot gevolg. Hoewel in dit geval juist het door de verkrijger overnemen van een wezenlijk deel van deze werknemers een overgang zou constitueren, maakt dit de personeels-B.V. als werkgever van deze werknemers niet de (feitelijke) exploitant en daarmee op grond van art. 2 lid 1 sub a van de Richtlijn de vervreemder van de overgaande onderneming. Nu voor de concernmaatschappij als vervreemder van de ondernemingsactiviteit geen rechten en verplichtingen voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten met de bij de overgaande onderneming werkzame (intra-concern gedetacheerde) werknemers – deze zijn immers in dienst bij de personeels-B.V. – gaan ook in deze tweede overgangssituatie deze werknemers niet van rechtswege over. Dit is niet anders indien geoordeeld zou worden dat de activiteiten van de personeels-B.V. kunnen worden aangemerkt als een arbeidsintensieve onderneming en de derde een wezenlijk deel van de intra-concern gedetacheerde werknemers in dienst neemt. Omdat de ‘onderneming’ van de personeels-B.V. dan zou bestaan uit het verrichten van administratieve, wervings- en begeleidingstaken (en niet uit het werkgever zijn van alle werknemers binnen het concern) zou dit net als in de voormelde eerste overgangssituatie alleen kunnen leiden tot het van rechtswege overgaan van de werknemers van de personeels-B.V. die deze administratieve, wervings- en begeleidingstaken verrichten. 13. In de juridisch-systematische benadering van de toepassing van de Richtlijn bij intra-concern detachering zouden dus mijns inziens de intra-concern gedetacheerde werknemers altijd in dienst blijven

179


van de personeels-B.V. in geval van de overgang van (het deel van) de onderneming van de concernmaatschappij (waarbij zij gedetacheerd zijn). Daarmee zou de intra-concern gedetacheerde werknemer nog minder bescherming aan de Richtlijn ontlenen dan een uitzendkracht. Anders dan de activiteiten van de personeels-B.V. kunnen de uitzendactiviteiten van een uitzendbureau immers nog als een onderneming in de zin van de Richtlijn worden beschouwd, waardoor de arbeidsovereenkomst van de uitzendkracht van rechtswege over kan gaan in geval van de overgang van (een deel van) de uitzendactiviteiten naar een derde. Daarnaast zijn de consequenties van de overgang van de onderneming van de inlener en van de concernmaatschappij heel verschillend voor de uitzendkracht en de intra-concern gedetacheerde werknemer. Zo zal voor de uitzendkracht de overgang van de onderneming van de inlener het gevolg hebben dat de inlener de opdrachtovereenkomst met zijn uitzendwerkgever beëindigt en het uitzendbureau op zoek gaat naar een andere opdrachtgever om de uitzendkracht aan ter beschikking te stellen. Dat laatste behoort tot de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten van een uitzendwerkgever en maakte ook deel uit van de afspraken tussen uitzendwerkgever en uitzendwerknemer bij het aangaan van de uitzendovereenkomst. De uitzendkracht zal dus, gelet op de allocatieve functie die de uitzendwerkgever vervult op de arbeidsmarkt, op korte termijn aan een nieuwe opdrachtgever ter beschikking worden gesteld. Voor de intra-concern gedetacheerde werknemer ligt dit geheel anders. Slechts een klein deel van de binnen het concern werkzame werknemers zal – al dan niet in het kader van zogenoemde ‘management development programs’ – bij verschillende concernmaatschappijen werkzaam kunnen zijn. De meerderheid is in dienst genomen door de personeels-B.V. om bepaalde werkzaamheden permanent en exclusief te verrichten bij één concernmaatschappij. Wanneer de onderneming van deze concernmaatschappij dan overgaat, verliest deze werknemer zijn werk. Omdat de personeels-B.V. geen uitzendbureau is en de werknemer juist op basis van zijn vaardigheden en kwaliteiten in dienst werd genomen om werkzaam te zijn bij de overgegane onderneming, zal dit veelal tevens het einde van zijn arbeidsovereenkomst impliceren. De intra-concern gedetacheerde werknemer die permanent en exclusief werkzaam is bij een concernmaatschappij verliest dus uiteindelijk zijn baan als gevolg van de overgang en verkeert daarmee in dezelfde positie als die waarin alle werknemers in Nederland verkeerden bij overgang van onderneming voordat de Richtlijn in 1981 werd geïmplementeerd. 14. De uitkomst van de juridisch-systematische benadering van de toepassing van de Richtlijn bij intraconcern detachering, die erop neerkomt dat deze niet van toepassing is op de intra-concern gedetacheerde werknemer, verdraagt zich mijns inziens niet met het doel van de Richtlijn. Zeker wanneer die intraconcern gedetacheerde werknemer op grond van zijn vaardigheden en kwaliteiten in dienst was genomen om uitsluitend werkzaamheden te verrichten bij één bepaalde ondernemingsactiviteit. Het doel van de Richtlijn is de rechten van werknemers veilig te stellen bij overgang van onderneming. In dat kader voorziet de Richtlijn in een overgang van de rechten van de werknemers van de vervreemder op de verkrijger en een beveiliging van de werknemer tegen een ontslag, uitsluitend wegens overgang van onderneming. De Richtlijn beoogt daarmee de werknemer te beschermen tegen het verlies van zijn werkzaamheden, zoals volgt uit de preambule bij het voorstel van de Richtlijn en uit de opzet van de Richtlijn. Bij gebreke van de bescherming van de Richtlijn zou in geval van overgang van onderneming de werknemer wel in dienst blijven bij de vervreemder maar als gevolg van de overgang van de onderneming wel zijn werk verliezen, hetgeen – indien de vervreemder hem geen andere werkzaamheden aan kan bieden – zou leiden tot zijn ontslag. Juist om dit laatste te voorkomen, zag de Richtlijn het licht, waarin te dien einde een ontslagverbod wegens overgang van onderneming werd opgenomen, gekoppeld aan het van rechtswege overgaan van de arbeidsovereenkomst van de oude exploitant van de onderneming naar de nieuwe exploitant van de onderneming. Als gevolg van de in de Richtlijn en rechtspraak van het Hof vereiste dubbele binding voor het van toepassing zijn van de Richtlijn wordt echter uitsluitend de bij de vervreemder werkzame én in dienst zijnde werknemer beschermd tegen het verlies van zijn

180


werkzaamheden als gevolg van de overgang van de ondernemingsactiviteit waarbij hij werkzaam is, waardoor de intra-concern gedetacheerde werknemer achter het net vist. 15. Hoewel de intra-concern gedetacheerde werknemer bij een juridisch-systematische benadering van de Richtlijn mijns inziens niet van rechtswege overgaat naar de verkrijger in geval van overgang van (het deel van) de onderneming van de concernmaatschappij waarbij hij gedetacheerd is, deel ik op grond van de in de vorige twee alinea’s geschetste consequenties van deze benadering de conclusie van de A-G. Met deze figuur van intra-concern detachering is bij de totstandkoming van de Richtlijn geen rekening gehouden. Ik acht denkbaar dat het Hof bij de beantwoording van de door het Hof Amsterdam aan hem voorgelegde prejudiciële vragen tot het oordeel zou kunnen komen dat aan de intra-concern gedetacheerde werknemer de bescherming van de Richtlijn dient toe komen in geval van de overgang van de onderneming van de concernmaatschappij waarbij hij permanent en exclusief of duurzaam werkzaam is. In dat geval zou het Hof kunnen overwegen dat uitsluitend in het kader van de toepassing van art. 3 lid 1 van de Richtlijn de concernmaatschappij waarbij de werknemer werkzaam is als werkgever van de werknemer dient te worden beschouwd. Geen volledige vereenzelviging dus van de intra-concern detacherende concernmaatschappij of personeels-B.V. met de concernmaatschappij waarbij de werknemer werkzaam is, maar uitsluitend toerekening van werkgeverschap in het kader van de toepassing van art. 3 lid 1 van de Richtlijn. Dit leidt dan wel tot nieuwe complicaties. Wat gebeurt er bijvoorbeeld wanneer de intraconcern gedetacheerde werknemer weigert over te gaan? Eindigt zijn arbeidsovereenkomst met de personeels-B.V. dan van rechtswege of heeft hij in deze situatie het recht om in de vorm van een soort ‘Widerspruchsrecht’ zelf te bepalen of hij al dan niet over wil gaan? Naast op de vraag wanneer voldaan is aan het volgens de A-G beslissende criterium van een voldoende duurzame band tussen de intraconcern gedetacheerde werknemer en de overgaande onderneming, zal het Hof ook op deze vraag in dienen te gaan wanneer hij de A-G volgt in diens conclusie.

181


Contractswisseling in de schoonmaaksector: de verhouding tussen de cao-verplichting tot indienstneming van werknemers en art. 7:662 e.v. BW inzake overgang van onderneming Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Kantonrechter Leeuwarden 16 februari 2010 307230 \ CV EXPL 10-1140, LJN BL5712 Overgang van onderneming – Overgang van onderneming (6:662 BW) Overgang van onderneming – Behoud van rechten en verplichtingen (7:663 jo. 7:611 BW) Artikelen: 34 cao schoonmaak- en glazenwassersbedrijf en 7:662 BW Commentaar: J.P.H. Zwemmer Samenvatting Overgang van onderneming na contractswisseling in schoonmaakbranche. Arbeidsongeschikte werknemer gaat niet mee over. Uitleg artikel 34 cao schoonmaak- en glazenwassersbedrijf Werknemer is sinds 2000 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Eresdé in de functie van industrieel reiniger. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing. Werknemer was werkzaam op het object ‘Gebr. Heijs te Leek’. Werknemer is op 12 juli 2008 arbeidsongeschikt geraakt wegens psychische klachten. De bedrijfsarts heeft in oktober en november 2009 aangegeven dat werknemer ongeschikt is om te gaan werken op het object, maar voor het overige in staat is schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. Op 1 december 2009 is door schoonmaakbedrijf GOM het object overgenomen. Eresdé heeft in verband hiermee aan GOM laten weten dat werknemer tot het over te nemen personeel behoorde dat werkzaam was op het object. GOM heeft met een beroep op artikel 34 cao aan werknemer laten weten dat zij hem niet heeft overgenomen. In genoemde caobepaling staat opgenomen dat werknemers die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt zijn, niet mee overgaan. Werknemer vordert thans loon van Eresdé. Eresdé verweert zich met de stelling dat werknemer middels overgang van onderneming in dienst van GOM is getreden. De kantonrechter oordeelt als volgt. Uit de rapportages van de bedrijfsarts maakt de kantonrechter op dat werknemer ten tijde van de contractswisseling niet langer arbeidsongeschikt was voor zijn eigen functie, maar dat hij niet langer tewerkgesteld diende te worden op het object. In zoverre is artikel 34 cao niet van toepassing. De kantonrechter is evenwel met partijen van oordeel dat de overname van het object beschouwd moet worden als een overname van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. In het onderhavige geval is op grond van overgelegde stukken en hetgeen partijen ter zitting in aanvulling daarop hebben gesteld voldoende aannemelijk dat de werknemers de voornaamste factor waren bij de economische activiteit (het object) dat is overgaan en dat er een nauwe band bestaat tussen de werknemers en het onderdeel van de onderneming (het object) waar deze werknemers voor de uitoefening van hun taken waren aangesteld. Voldoende aannemelijk is dan ook dat het project het organisatorische kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding van de desbetreffende werknemers werd geconcretiseerd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 februari 2005 (JAR 2005, 67 (Memedovic/Asito)) overwogen dat in het geval waarin een bedrijfsonderdeel (in casu het project) wordt overgedragen en waarbij voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, deze toerekening niet langer gerechtvaardigd is als deze band is verbroken doordat duidelijk is dat de werknemer nimmer meer bij het onderdeel tewerkgesteld kan worden. Op grond van voornoemd arrest is de kantonrechter voorshands van oordeel dat werknemer, die niet meer op het object tewerkgesteld kan worden,

182


op 1 december 2009 geen onderdeel meer uitmaakte van het object en derhalve bij de contractswissel niet mee is overgegaan naar GOM. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is werknemer dan ook in dienst van Eresdé. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, is de vordering van werknemer tot doorbetaling van zijn salaris toewijsbaar. Commentaar 1. In deze uitspraak ging het om een contractswisseling in de schoonmaaksector en stond de vraag centraal of een op een overgaande schoonmaakopdracht geplaatste, maar daar op het moment van de contractswisseling niet feitelijk werkzame werknemer in dienst was gebleven bij het schoonmaakbedrijf dat de opdracht verloor dan wel in dienst was gekomen van het schoonmaakbedrijf dat de opdracht verkreeg. Daarbij kwam tevens de verhouding tussen art. 7:662 e.v. BW inzake overgang van onderneming en art. 34 van de van toepassing zijnde cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf april 2008/december 2009 (hierna: de Schoonmaak-cao) aan de orde. 2. De werknemer was sinds 2000 werkzaam in de schoonmaaksector en laatstelijk werkzaam als industrieel reiniger op een schoonmaakopdracht bij Pluimveeslachterij Gebr. Heijs B.V. te Leek. Op 12 juli 2008 raakte de werknemer arbeidsongeschikt wegens psychische klachten. Als gevolg van een overgang van onderneming kwam de werknemer met ingang van 3 november 2008 van rechtswege in dienst van Eresdé B.V., een in Franeker gevestigd schoonmaakbedrijf. Eresdé betaalde het loon door gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Bij brieven van 27 oktober 2009 en van 17 november 2009 deelde de bedrijfsarts aan Eresdé mee dat de werknemer voor zijn normale uren in staat was schoonmaakwerkzaamheden te gaan verrichten. De bedrijfsarts achtte de werknemer echter ongeschikt om te gaan werken op de schoonmaakopdracht bij de pluimveeslachterij en adviseerde Eresdé een andere werkplek te zoeken voor de werknemer. Bij brief van 5 november 2009 deelde Eresdé aan de werknemer mee dat zij hem niet te werk kon stellen op een andere schoonmaakopdracht en verzocht hem zich op 9 november 2009 te melden bij de pluimveeslachterij. De werknemer gaf geen gehoor aan dit verzoek. 3. Op 1 december 2009 nam Gom Schoonhouden B.V. (hierna: Gom) de schoonmaakopdracht bij de pluimveeslachterij over. Op de arbeidsovereenkomsten van de op de schoonmaakopdracht werkzame werknemers was de Schoonmaak-cao van toepassing. Op grond van art. 34 van deze cao dient de werkgever die een schoonmaakopdracht verwerft als gevolg van een heraanbesteding aan de ten minste gedurende anderhalf jaar op deze schoonmaakopdracht werkzame werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De verwerver van de schoonmaakopdracht heeft deze verplichting niet tegenover werknemers die op het moment van de contractswisseling langer dan 26 weken arbeidsongeschikt zijn en bij wie geen uitzicht is op herstel in de eigen functie. In het kader van de overgang van de schoonmaakopdracht deelde Eresdé aan Gom mee dat de werknemer behoorde tot de op de schoonmaakopdracht bij de pluimveeslachterij werkzame werknemers aan wie Gom op grond van de Schoonmaak-cao een arbeidsovereenkomst aan diende te bieden. Gom deelde echter aan de werknemer mee dat zij op grond van art. 34 van deze cao niet verplicht was hem een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op 1 december 2009 staakte Eresdé de doorbetaling van het salaris aan de werknemer. 4. In kort geding vordert de werknemer doorbetaling van zijn salaris van Eresdé. Hij voert daarbij aan dat hij arbeidsongeschikt was op het moment van de contractswisseling en derhalve op grond van art. 34 van de Schoonmaak-cao in dienst is gebleven bij Eresdé. Eresdé stelt zich op basis van de rapportages van de bedrijfsarts op het standpunt dat de werknemer niet ziek was ten tijde van de contractswisseling en de werknemer, gelet op zijn verbondenheid met de schoonmaakopdracht, van rechtswege is overgegaan naar Gom. De kantonrechter stelt vast dat Gom op basis van art. 34 van de Schoonmaak-cao niet verplicht

183


was de werknemer een arbeidsovereenkomst aan te bieden indien hij op het moment van de contractswisseling arbeidsongeschikt was en vaststond dat hij niet meer terug zou keren op de schoonmaakopdracht. Op grond van de rapportages van de bedrijfsarts oordeelt de kantonrechter dat de werknemer niet meer tewerkgesteld kon worden op de schoonmaakopdracht bij de pluimveehouderij in zijn eigen functie. Uit die rapportages volgt echter eveneens dat de werknemer in ieder geval vanaf 17 november 2009 – en dus ook tijdens de contractswisseling – arbeidsgeschikt was voor zijn eigen functie van industrieel reiniger. Toepassing van art. 7:662 e.v. BW brengt echter naar het oordeel van de kantonrechter mee dat de werknemer na de contractswisseling op 1 december 2009 in dienst is gebleven van Eresdé. 5. De contractswisseling vormt volgens de kantonrechter een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Uit de feitelijke omstandigheden volgt dat de werknemers de voornaamste factor waren bij de overgegane economische activiteit, de schoonmaakopdracht, en er een nauwe band bestaat tussen de werknemers en het onderdeel van de onderneming waarbij deze werknemers voor de uitvoering van hun taken waren aangesteld. De kantonrechter acht dan ook voldoende aannemelijk dat de schoonmaakopdracht het organisatorische kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding van de desbetreffende werknemers werd geconcretiseerd. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic/Asito) oordeelt de kantonrechter dat de werknemer op grond van art. 7:663 BW niet mee overging naar Gom. De kantonrechter wijst erop dat de Hoge Raad in zijn arrest overwoog dat wanneer – zoals in casu – een bedrijfsonderdeel wordt overgedragen en waarbij voor de toerekening van een werknemer aan het overgedragen onderdeel de band tussen de betrokken werknemer en het overgedragen deel van de onderneming beslissend is, deze toerekening niet langer gerechtvaardigd is als deze band is verbroken doordat duidelijk is dat de werknemer nimmer meer bij het onderdeel tewerkgesteld kan worden. De kantonrechter oordeelt op grond hiervan dat de werknemer, die niet meer op de schoonmaakopdracht tewerkgesteld kan worden, op 1 december 2009 geen deel meer uitmaakte van de schoonmaakopdracht en dus niet krachtens art. 7:663 is overgegaan naar Gom. Omdat de werknemer niet is overgegaan naar Gom is hij in dienst gebleven bij Eresdé. De kantonrechter wijst de door de werknemer van Eresdé gevorderde loonbetaling toe. 6. Voor het van toepassing zijn van art. 7:662 e.v. BW dient sprake te zijn van een duurzaam georganiseerde economische entiteit die met behoud van identiteit overgaat ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing. Met entiteit wordt bedoeld een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend, aldus het Hof van Justitie in zijn arrest van 11 maart 1997, NJ 1998, 377 en JAR 1997/91 (Süzen). In dit arrest verduidelijkte het Hof van Justitie tevens in welke omstandigheden een contractswisseling waarbij geen activa werden overgedragen een overgang van een onderneming en daarmee het van toepassing zijn van de Richtlijn impliceert. In sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, zoals in de schoonmaaksector, kan een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische eenheid in de zin van de Richtlijn vormen. Deze economische eenheid behoudt dan volgens het Hof van Justitie haar identiteit bij de overgang ‘wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet’. Voor het van toepassing zijn van de Richtlijn is niet noodzakelijk dat de onderneming overgaat naar aanleiding van een overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger – dat wil zeggen de ondernemer die de onderneming voor de overgang exploiteerde en de ondernemer die de exploitatie van de onderneming na de overgang voortzet of hervat (HvJ 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall). Dat het schoonmaakbedrijf dat de opdracht verliest en het schoonmaakbedrijf dat de opdracht verkrijgt niet (rechtstreeks) met elkaar contracteren, vormt dus geen bezwaar.

184


7. Doordat de Schoonmaak-cao de nieuwe opdrachtnemer, in geval van een contractswisseling, verplicht de op die schoonmaakopdracht werkzame werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden, zal bij heraanbesteding van contracten in de schoonmaaksector al snel sprake zijn van overgang van onderneming. De verplichting op grond van deze cao om deze werknemers in dienst te nemen, heeft dan het van toepassing zijn van art. 7:662 e.v. BW tot gevolg. Dan dient echter wel een wezenlijk deel van deze werknemers de door de nieuwe opdrachtnemer aangeboden arbeidsovereenkomst te aanvaarden. Op zich zou de nieuwe opdrachtnemer het van toepassing zijn van art. 7:662 e.v. BW hier kunnen frustreren door deze werknemers een zeer karig aanbod te doen dat door de meesten geweigerd zou worden. De Schoonmaak-cao waakt daar echter voor en bevat voorschriften waarmee wordt bewerkstelligd dat de door de nieuwe opdrachtnemer aangeboden arbeidsvoorwaarden ongeveer gelijk zijn aan de arbeidsvoorwaarden bij de oude opdrachtnemer op het moment van de contractswisseling. Zodra een wezenlijk deel van de op de schoonmaakopdracht werkzame werknemers de arbeidsovereenkomst bij de nieuwe opdrachtnemer accepteert, is sprake van een overgang ex art. 7:662 e.v. BW. Op dat moment dient (uitsluitend) aan de hand van art. 7:663 BW te worden bepaald welke werknemers zijn overgegaan en spelen de bepalingen uit (art. 34 van) de Schoonmaak-cao, waarin bepaalde werknemers van overgang naar de nieuwe opdracht nemer zijn uitgezonderd, geen rol meer. Nu in deze zaak sprake was van overgang van onderneming ex art. 7:662 e.v. BW had de kantonrechter in zijn overwegingen dus niet meer in hoeven gaan op de vraag of de werknemer al dan niet viel onder de uitzonderingen van art. 34 van de Schoonmaak-cao. 8. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen) volgt dat indien niet de gehele onderneming, maar slechts een deel van de onderneming of een van de ondernemingen van de vervreemder overgaat, alleen de bij de vervreemder in dienst zijnde werknemers overgaan die zijn aangesteld/ingedeeld bij (dat deel van) die onderneming. Gaat de gehele onderneming van de vervreemder over en blijven geen activiteiten achter bij de vervreemder, dan gaan alle in dienst bij de vervreemder zijnde werknemers van rechtswege over naar de verkrijger (HvJ 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (d’Urso). Bij de overgang van een onderdeel van een onderneming dient de ex art. 7:663 BW overgaande werknemer in dienst te zijn bij de vervreemder én feitelijk werkzaam te zijn bij het overgaande onderdeel. In het arrest Memedovic/Asito waarnaar de kantonrechter in deze uitspraak verwijst, ging het ook om de overgang van een schoonmaakopdracht. In dit geval was de werknemer, om redenen die geen verband hielden met de contractswisseling, geschorst zonder dat enig uitzicht bestond op terugkeer in de oude functie bij de schoonmaakopdracht. Naar het oordeel van de Hoge Raad gold deze werknemer niet als werkzaam bij het overgaande bedrijfsonderdeel in de zin van art. 7:663 BW: niet omdat hij verhinderd was zijn werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard was. Aan de feitelijke status van de betrokken werknemer, die erop neerkwam dat de werknemer blijvend van de schoonmaakopdracht was gehaald, kwam naar het oordeel van de Hoge Raad meer gewicht toe dan aan de formele status. 9. Om geen afbreuk te doen aan de met art. 7:662 e.v. BW beoogde bescherming van de werknemer, dient de rechter zich er in een situatie als aan de orde in deze zaak op grondige wijze van te vergewissen dat (1) vaststaat dat de werknemer zijn werkzaamheden bij het overgaande onderdeel blijvend niet meer zal verrichten en (2) de reden van het door de werknemer blijvend niet meer verrichten van deze werkzaamheden geen verband houdt met de overgang van het onderdeel van de onderneming. In deze uitspraak achtte de bedrijfsarts, en niet de werkgever, de werknemer (blijvend) ongeschikt om te gaan werken op de schoonmaakopdracht. De werknemer lijkt zich hierbij te hebben aangesloten getuige het feit dat hij zich niet meldde bij de schoonmaakopdracht toen de werkgever daarom verzocht. Voor de kantonrechter is dit genoeg om te oordelen dat vaststaat dat de werknemer zijn werkzaamheden op de schoonmaakopdracht blijvend niet meer zal verrichten en zijn arbeidsovereenkomst in lijn met de ‘Memedovic-leer’

185


niet is overgegaan naar de nieuwe opdrachtnemer. Ik vraag mij af of dit voldoende is en waar dan de grens ligt bij de toepassing van de ‘Memedovic-leer.’ In het Memedovic-arrest was de werknemer naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever geschorst door de werkgever en bestond geen uitzicht op de terugkeer van de werknemer op die opdracht in zijn oude functie. Van Slooten betoogde naar aanleiding van het Memedovic-arrest dat dan ook blijvend arbeidsongeschikte werknemers, voor wie geen reintegratiemogelijkheden meer bestaan bij het overgaande onderdeel, niet mee over zouden gaan (NJB 9 september 2005, p. 1632). In deze zaak lijkt het oordeel van de kantonrechter te zijn gebaseerd op het oordeel van de bedrijfsarts, dat de werknemer niet geschikt is voor werk op de overgaande schoonmaakopdracht. Niet duidelijk is waarop de bedrijfsarts dit oordeel baseert. Mijns inziens is dit echter wel relevant bij de beantwoording van de vraag of de werknemer krachtens art. 7:663 BW overgaat. Lijdt de werknemer bijvoorbeeld aan een ongeneeslijke pluimveeallergie dan is onomstreden dat hij nooit meer werkzaam zal kunnen zijn op de schoonmaakopdracht bij de pluimveeslachterij. Dat zou anders kunnen zijn wanneer de werknemer samenwerkingsproblemen heeft met collega’s of leidinggevenden op de schoonmaakopdracht. In dit geval zou van een nooit meer verrichten van werkzaamheden op de schoonmaakopdracht geen sprake hoeven te zijn wanneer de problemen door middel van mediation of een andere ‘je-hart-luchten-variant’ kunnen worden opgelost. Mijns inziens had de rechter hier in deze zaak meer aandacht aan moeten besteden. Indien immers te gemakkelijk wordt geoordeeld dat de werknemer op grond van de ‘Memedovic-leer’ niet mee overgaat, bestaat het gevaar dat afbreuk wordt gedaan aan de met art. 7:662 e.v. BW beoogde bescherming van de werknemer.

186


Overgang van onderneming en informatieverplichting: in hoeverre mag de werkgever jegens zijn werknemers de kaarten tegen de borst houden bij een overgang van onderneming? Uitspraak: Hoge Raad 26 juni 2009 Vindplaats: 07/10953, LJN BH4043 Leerstuk: Overgang van onderneming – Overgang van onderneming (6:662 BW) Artikelen: 7:611 BW en 7:663 BW Commentaar: J.H. Even Samenvatting Werknemer treedt van rechtswege in dienst bij verkrijger na overgang van onderneming, ondanks instemming beëindiging arbeidsrelatie met vervreemder voor overgang wegens strijd met goed werkgeverschap Werknemer is in 1980 in dienst getreden van Douwe Egberts (DE). Hij werkte feitelijk op de afdeling Detrex International Forwarding, waarin de logistieke activiteiten van DE waren ondergebracht. Tussen Sara Lee/Douwe Egberts International (SL/DE) en Pax is op 24 september 2003 een raamovereenkomst gesloten inhoudende dat DE al haar logistieke werkzaamheden heeft uitbesteed aan Pax. De werknemers, waaronder werknemer in casu, die deze werkzaamheden voorheen voor DE verrichtten, werden ondergebracht bij de dochteronderneming van DE: Detrex B.V. Op grond van een tussen Detrex en Pax gesloten detacheringsovereenkomst zijn voornoemde werknemers hun werkzaamheden blijven verrichten. In juni 2005 heeft Detrex het voorgenomen besluit kenbaar gemaakt haar werknemers per 1 januari 2006 te ontslaan om hen per die datum op andere arbeidsvoorwaarden in dienst te laten treden bij Pax. Werknemer heeft geweigerd in dienst te treden bij Pax. De arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Detrex is per 1 augustus 2006 ontbonden. De arbeidsovereenkomst tussen Pax en werknemer is voorwaardelijk ontbonden per 1 maart 2007. Werknemer vordert loon van Pax stellende dat sprake is van overgang van onderneming. De centrale vraag is of de enkele instemming van een werknemer met zijn indiensttreding bij een dochtervennootschap van de vervreemder per datum overgang – teneinde vanuit deze dochter op detacheringsbasis voor de verkrijger werkzaam te zijn – voldoende is om aan te nemen dat de oorspronkelijke arbeidsrelatie tussen de betrokken werknemer en de vervreemder niet op de verkrijger overgaat. De vorderingen van werknemer zijn in eerste en tweede instantie afgewezen. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De door de richtlijn aan de werknemers van de overgedragen onderneming geboden bescherming is van openbare orde en is in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. Hieruit volgt dat de werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming (HvJEG 10 februari 1988, 324/86, NJ 1990, 423). De door de richtlijn beoogde bescherming is evenwel niet nodig, wanneer de betrokkene zelf na de overgang zijn dienstbetrekking uit eigen beweging niet met de nieuwe onderneming voortzet. Dat is het geval wanneer de betrokken werknemer uit vrije wil de arbeidsovereenkomst of -verhouding met ingang van de dag van overgang verbreekt, of wanneer deze overeenkomst of -verhouding met ingang van de dag na de overgang wordt beëindigd krachtens een overeenkomst die vrijelijk wordt gesloten tussen de werknemer en de vervreemder of de verkrijger van de onderneming (HvJEG 11 juli 1985, 105/84, NJ 1988, 907). In casu komt het erop neer dat SL/DE bepaalde, tot dan toe door haarzelf uitgeoefende, activiteiten heeft uitbesteed aan een speciaal daartoe opgerichte vennootschap, Pax, en het personeel dat in het desbetreffende onderdeel van haar onderneming werkzaam was, heeft uitgenodigd het dienstverband met haar te verbreken en in dienst te treden bij weer een andere vennootschap, Detrex, die in het vervolg de des-

187


betreffende activiteiten feitelijk zou gaan verrichten. Aan voormelde uitnodiging van SL/DE heeft werknemer, door ondertekening van de brief van 24 september 2003, gevolg gegeven. Aldus leek naar de vorm geen sprake van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:663. Maar de hiervoor beschreven gang van zaken, in onderlinge samenhang bezien, strekte in feite wel degelijk tot overgang van een onderneming in de zin van die bepaling. De door de werknemers, onder wie werknemer, op initiatief van SL/DE gedane afstand van hun dienstbetrekking met laatstgenoemde, met gelijktijdige indiensttreding bij Detrex, is daarin een essentiële schakel. In dit licht heeft het hof ten onrechte aan de enkele omstandigheid dat werknemer uitdrukkelijk is akkoord gegaan met indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003 de conclusie verbonden dat hij toentertijd niet door de werking van artikel 7:663 van rechtswege in dienst is getreden bij Pax. Mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van SL/DE haar werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen, en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers zoals [eiser], die werden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door art. 7:663 geboden bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen (vgl. HR 26 oktober 2007, nr. C 06/118, LJN BA4492). Dit geldt in het onderhavige geval met name ook voor de akkoordverklaring van werknemer met het verbreken van het dienstverband met SL/DE en zijn indiensttreding bij Detrex na de uitbesteding van de activiteiten aan Pax. Aan deze akkoordverklaring moet daarom de eis worden gesteld dat werknemer, nadat SL/DE hem de keuze had voorgelegd om - bij haar in dienst te blijven, met als rechtsgevolg dat hij door overgang van het desbetreffende onderdeel van de onderneming van SL/DE naar Pax, van rechtswege op het moment van die overgang bij Pax in dienst zou treden, - dan wel in dienst te treden bij Detrex, al dan niet onder compenserende voorwaarden, uit vrije wil de arbeidsovereenkomst met SL/DE met ingang van de dag van de overgang zou hebben verbroken, en aldus ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van de hem door art. 7:663 geboden bescherming. Volgt vernietiging van het arrest van het hof. Commentaar 1. Werknemer Bos werkte op de logistieke afdeling van DE. De logistieke werkzaamheden besteedde DE met ingang van 28 september 2003 uit aan Pax. De werknemers werkzaam op de logistieke afdeling werden gelijktijdig ondergebracht bij een dochter van DE, Detrex, en tekenden met haar een arbeidsovereenkomst. Detrex stelde deze werknemers vervolgens ter beschikking aan Pax om feitelijk de logistieke werkzaamheden ten behoeve van DE te blijven verrichten. Met ingang van 1 januari 2006 werden de werknemers van Detrex overgedragen aan Pax. Bos stelde zich op het standpunt dat hij door middel van een overgang van onderneming in dienst was getreden van Pax. Het hof overwoog dat (1) voor zover de overdracht van logistieke diensten in september 2003 heeft geleid tot een overgang van onderneming, deze voor het betrokken personeel geen consequenties had omdat dit personeel instemde met indiensttreding bij Detrex en (2) op 1 januari 2006 geen sprake was van een overgang van onderneming, omdat Pax per die datum geen ondernemingsactiviteiten van Detrex had overgenomen. Het eerste gedeelte van de uitspraak struikelde bij de Hoge Raad. DE had (1) haar logistieke activiteiten uitbesteed aan de speciaal

188


daartoe opgerichte vennootschap Pax terwijl (2) het personeel dat normaliter deze activiteiten verrichtte, uitgenodigd werd in dienst te treden van Detrex, om via deze vennootschap alsnog voor Pax ten behoeve van DE dezelfde werkzaamheden te verrichten. Dat veroorzaakt een overgang van onderneming. Dat het personeel in dienst trad bij Detrex was hiervoor een essentiële schakel. Onder die omstandigheden had DE dit personeel op grond van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) moeten informeren over hun rechtspositie. Zij hadden moeten begrijpen dat zij, door een arbeidsovereenkomst met Detrex te tekenen, afzagen van het recht op grond van overgang van onderneming van rechtswege bij Pax in dienst te treden. Zij hadden de keuze moeten krijgen ofwel (a) bij DE in dienst te blijven, waardoor zij van rechtswege zouden overgaan op Pax, ofwel (b) ‘geïnformeerd’ in dienst te treden bij Detrex, al dan niet onder compenserende voorwaarden, waardoor zij ondubbelzinnig afstand deden van de hen door art. 7:663 BW geboden bescherming. 2. In deze uitspraak gaat de Hoge Raad in op de strekking van (1) de informatieverplichting van de vervreemder bij overgang van onderneming en (2) het begrip overgang van onderneming. 3. Bij afwezigheid van een ondernemingsraad en personeelsvertegenwoordiging geldt op grond van art. 7:665a BW een algemene informatieverplichting ten aanzien van de individuele werknemers die betrokken zijn bij een overgang van onderneming. De werkgever dient hen te informeren omtrent het voorgenomen besluit tot overgang, de voorgenomen datum van de overgang, de reden van de overgang, de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers en de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen. Hier houdt de informatieverplichting echter niet op. In het arrest Rabobank/Kuijck (HR 26 oktober 2007, JAR 2007/285) overwoog de Hoge Raad dat het goed werkgeverschap een verdergaande informatieplicht met zich kan brengen. In deze zaak ging het om een overgang van een bedrijfsonderdeel van de Rabobank aan Globe. De werknemers die zouden overgaan werden voor de keuze gesteld in te stemmen met het in dienst treden bij Globe tegen slechtere arbeidsvoorwaarden dan die bij de overgang golden, dan wel in dienst te blijven bij de Rabobank, waarna een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de rede lag. De werknemers werden niet geïnformeerd dat de bepalingen omtrent overgang van onderneming in principe aan deze verslechtering van arbeidsvoorwaarden in de weg stonden. Door deze essentiële informatie niet te verstrekken – zodat er volgens de advocaat-generaal Langemeijer geen sprake was van informed consent bij de keuze van de werknemers – handelde Rabobank in strijd met het goed werkgeverschap. Deze informatieplicht rust, gezien de onderhavige uitspraak, dus ook op de werkgever die zijn werknemers liever niet bij de verkrijger in dienst wil laten treden, maar bij een ander bedrijf. Deze werknemers dienen bij de beslissing om wel of niet bij dit andere bedrijf in dienst te treden, te zijn geïnformeerd over het feit dat als zij hiermee niet instemmen, zij bij wege van overgang van onderneming automatisch in dienst treden bij de verkrijger. Dit is mijns inziens een logisch vervolg op de uitspraak Rabobank/Kuijck. Dat de werknemers mogen afzien van het doen van een beroep op de beschermende bepalingen van de overgang van ondernemingregelgeving door af te zien van het in dienst treden bij de verkrijger was overigens al een uitgemaakte zaak (zie bijv. HvJ EG 11 juli 1985, Danmols Inventar, NJ 1988, 907). 4. Spannender was het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Zoals bekend, is er gezien art. 7:662 BW sprake van een overgang van onderneming als (1) een economische eenheid, (2) ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing (3) overgaat met behoud van identiteit. Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van behoud van identiteit moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken, worden vastgesteld of het gaat om een vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 501, Spijkers/Benedik). Pax betoogde in de onderhavige procedure dat er in

189


september 2003 geen overgang van onderneming kon zijn, omdat er op die datum slechts sprake was van outsourcing van activiteiten, waarbij het personeel in dienst bleef bij het DE-concern met behoud van arbeidsvoorwaarden. Op 1 januari 2006 kon er in de optiek van Pax evenmin sprake zijn van een overgang van onderneming, omdat het gedetacheerde personeel weliswaar in dienst kon treden bij Pax, maar op andere voorwaarden en dus op grond van nieuwe arbeidsovereenkomsten. Als dit betoog juist zou zijn, zou een overgang van onderneming eenvoudig kunnen worden vermeden door een splitsing in tijd aan te brengen in de overdracht aan de (pseudo-)verkrijger van activiteit en personeel. Dit zou haaks staan op het belangrijke doel van de overgang van onderneming-regelgeving, te weten bescherming van de werknemers bij verandering van onderneming (zie o.a. par. 3 bij de considerans van Richtlijn 2001/23/EG). Toch verdient het verweer van Pax nadere beschouwing. 5. De uitspraak van het HvJ EG in Süzen (HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377) leert dat een economische entiteit niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij wordt belast. Het enkele uitbesteden van een dienst (in dit geval logistieke dienstverlening) kan dus niet leiden tot een overgang van onderneming. Hierdoor lijkt er wel iets te zeggen voor het standpunt van Pax dat er in september 2003 geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden van DE naar Pax. Zou dat standpunt juist zijn geweest, dan laat dat onverlet dat wel degelijk een overgang van onderneming had kunnen plaatsvinden tussen DE en Detrex. Voor die stelling zijn ook wel argumenten te vinden. Logistieke dienstverlening lijkt een tamelijk arbeidsintensieve aangelegenheid (zie Hof Leeuwarden 30 augustus 2006, JAR 2006/242 voor het oordeel dat ICT-werkzaamheden arbeidsintensief zijn). De overdracht van de activiteit ‘het feitelijk verrichten van logistieke activiteiten ten behoeve van DE’ en van (een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van) het personeel van de logistieke afdeling aan Detrex, zou, gegeven de Süzen-uitspraak, aanleiding kunnen geven tot een overgang van onderneming. Dat dit een intra-concern transactie was – hetgeen Pax, gegeven haar in onderdeel 4 aangehaalde verweer, kennelijk relevant vond – doet hieraan niet af. Intra-concern kan net zo goed een overgang van onderneming plaatsvinden (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31, Allen/Amalgamated Construction). Een dergelijke overgang zou vervolgens op dezelfde gronden ook goed hebben kunnen plaatsvinden tussen Detrex en Pax op 1 januari 2006. Het verweer van Pax dat dit niet zou kunnen omdat bij Pax andere arbeidsvoorwaarden gelden, is niet steekhoudend. Zelfs al zou Pax verder zijn gegaan en voorafgaand hieraan allerlei sollicitatiegesprekken van het betrokken personeel had geëist, dan nog zou dit een overgang van onderneming niet in de weg hebben gestaan (HR 10 december 2004, JAR 2005/13, Verbeek/Process House). Op deze manier zou Bos aan de hand van twee opvolgende overgangen van onderneming (van DE naar Detrex, en van Detrex naar Pax) zijn beschermd. Het argument van het Hof Leeuwarden dat op 1 januari 2006 geen sprake was van een overgang van onderneming, omdat de ondernemingsactiviteiten van Detrex per die datum niet zijn overgenomen door Pax, is dan ook betwistbaar. Ik ga ervan uit dat het hof in zijn oordeel een groot belang hecht aan het feit dat de exacte activiteit van Detrex het ‘detacheren van personeel dat feitelijk de logistieke activiteiten ten behoeve van DE verricht’ was en dat die detacheringsactiviteit niet wordt overgedragen (Beltzer meent dat dit gegeven in principe aan een overgang van onderneming in de weg staat, Grapperhaus vindt dat niet; zie R.M. Beltzer, Overgang van onderneming: wie gaat mee over, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip, ArbeidsRecht 2005/27 resp. F.B.J. Grapperhaus, Concernproblematiek: gaan de werknemers van de personeels-BV van rechtswege over naar de verkrijger van de door een andere concern-BV vervreemde activiteit waarnaar die werknemers werden gedetacheerd?, Ondernemingsrecht 2006/87). 6. Wat er ook van het voorgaande zij, de Hoge Raad bewandelde in elk geval een andere weg. Hij vond dat de overdracht van de logistieke diensten van DE aan Pax, in combinatie met de overdracht van personeel van DE aan Detrex om feitelijk de logistieke werkzaamheden te verrichten, een overgang van onderneming opleverde van DE naar Pax. Detachering van personeel aan de dienstverlener (Pax) is in

190


een dergelijke situatie volgens de Hoge Raad dus niet mogelijk, want dat leidt tot een overgang van onderneming met als gevolg het in dienst treden van het personeel bij de dienstverlener. Deze regel kan uitzondering lijden als het personeel instemt met het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een andere partij dan de dienstverlener (Detrex), mits dit personeel willens en wetens (informed consent) afziet van het doen van een beroep op de beschermende bepalingen uit hoofde van de overgang van onderneming regelgeving. De Hoge Raad volgt hiermee de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Celtec (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). In die zaak zijn activiteiten op het vlak van beroepsopleiding van het ministerie van Arbeid van het Verenigd Koninkrijk overgedragen op particuliere entiteiten, TECs geheten. Ambtenaren van dit ministerie werden vervolgens voor een periode van drie jaar gedetacheerd bij deze TECs, gedurende welke periode zij ambtenaar bleven. Een enkele van hen is daarna bij deze TECs in dienst getreden. Door de verwijzende rechter was al vastgesteld dat er sprake was van een overgang van onderneming van het ministerie aan de TECs, maar de vraag stond nog open wanneer deze had plaatsgevonden. Volgens het HvJ EG is het tijdstip dat er sprake is van een overgang van onderneming dat tijdstip waarop de hoedanigheid van ondernemer die de overgedragen entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat. Dit is een precies tijdstip, dat niet kan worden verschoven door de vervreemder of de verkrijger. Op dat moment gaan de arbeidsovereenkomsten die dan tussen de vervreemder en de werknemers van de overgedragen onderneming bestaan, over op de verkrijger, ongeacht de tussen de vervreemder en verkrijger gemaakte afspraken. Voor de zaak Celtec betekende dit dat de TECs, op het moment dat zij de activiteiten met betrekking tot de beroepsopleiding hadden verkregen van het ministerie van Arbeid, welk moment samenviel met het starten van de detachering van ambtenaren, in feite automatisch werkgever zijn geworden van deze ambtenaren. De detachering had dus geen effect. Op grond van deze uitspraak concludeerde Beltzer dat het HvJ EG detacheringconstructies wel eens onmogelijk zou hebben kunnen gemaakt (R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, tweede druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 54). In de onderhavige uitspraak staat de Hoge Raad als gezegd de detacheringconstructie in elk geval niet toe: er was sprake van een overgang van onderneming, met als gevolg dat de werknemers van de logistieke afdeling van DE in principe van meet af aan van rechtswege in dienst zijn getreden van Pax. 7. Tot slot. De verkrijger Pax wordt door deze uitspraak geconfronteerd met de omstandigheid dat zij in feite vanaf 28 september 2003 werkgever is geworden van de werknemers die voordien aangesteld waren bij de logistieke afdeling van DE. Pax zal hier waarschijnlijkheid geen rekening mee hebben gehouden. Dit onderstreept het feit dat een mogelijke verkrijger zich kritisch dient op te stellen jegens de mogelijke vervreemder. Zo had Pax er destijds goed aan gedaan van DE te bedingen betrokken te worden in de correspondentie tussen DE en de werknemers aangesteld bij de logistieke afdeling. Pax had er dan op toe kunnen zien dat DE deze werknemers op juiste en volledige wijze zou hebben geïnformeerd met betrekking tot de transactie en de gevolgen daarvan. Hierdoor zou dit alles niet zijn gebeurd, althans zou Pax hebben kunnen weten dat zij meteen na de transactie werkgever was geworden van deze werknemers.

191


Draagt de tewerkstelling van de werknemer bij een onderdeel van de onderneming een (voldoende) definitief karakter, dan gaat hij mee over in geval van overgang van dit deel van de onderneming Uitspraak: Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 juni 2009 Vindplaats: 105.005.366/01 , LJN BJ3497 Leerstuk: Overgang van onderneming Artikelen: 7:662 BW, 7:663 BW en 7:685 BW Commentaar: J.P.H. Zwemmer Samenvatting Werknemer is in 1978 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Shared Parts Services (SPS). Vanaf augustus 2001 is werknemer te werk gesteld als magazijnmedewerker te Katwijk. Met werknemer is overeen gekomen dat zijn tewerkstelling tijdelijk zal zijn en zijn functie als magazijnmedewerker behouden zou blijven totdat er een functie te Den Haag vacant zou worden. De afdeling kentekenplaten van de vestiging Katwijk wordt op 15 december 2001 geheel overgedragen aan X BV. SPS stelt zich op het standpunt dat werknemer mee overgaat naar X BV op grond van artikel 7:662 BW. Indien werknemer weigert, eindigt zijn arbeidsovereenkomst op datum overgang. Werknemer stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van overgang van onderneming (ex 7:662 BW) en weigert mee over te gaan. SPS heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de dienstbetrekking met werknemer op 15 december 2001 is geëindigd. De kantonrechter heeft de vordering van SPS toegewezen. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in hoger beroep, stellende dat de kantonrechter ten onrechte de afdeling kentekenplaten als economische eenheid heeft beschouwd en voorts dat werknemer niet aan deze afdeling kan worden toegerekend. Het hof oordeelt als volgt. In een geval als het onderhavige, waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen, maar slechts een deel daarvan, rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van artikel 7: 663 BW. Het HvJ EG heeft in zijn uitspraak van 7 februari 1985 (NJ 1985, 902 (Botzen/RDM)) geoordeeld dat voor de overgang van de rechten en verplichtingen van werknemers in de zin van richtlijn nr. 77/187 EEG (thans richtlijn 2001/23 EG) beslissend is, of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen. Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Om te beoordelen of uit een arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen op grond van de richtlijn zijn overgegaan, kan dus worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming de betrokken werknemer was aangesteld. Waar voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, kan die toerekening ondanks eerdere aanstelling elders toch gerechtvaardigd zijn, indien die band alsnog ontstaan is en de betrokken werknemer als bij het betreffende bedrijfsonderdeel werkzaam heeft te gelden. Hierbij zij aangetekend dat in een dergelijk geval aan de feitelijke status van de betrokken werknemer – hij is in feite blijvend tewerkgesteld bij het over te dragen onderdeel – meer gewicht toekomt, dan aan diens formele status (zie ook HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic/Asito)). Met andere woorden: indien de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter draagt, zal daarvan, en niet van de – achterhaalde – formele status van elders aangestelde, worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming. Tegen deze achtergrond en mede in aanmerking nemende (i) dat

192


werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker voor (de rechtsvoorgangers van) SPS, en (ii) de plaatsing te Katwijk een periode van niet langer dan 18 maanden betrof, (iii) juist ook vanwege het expliciet overeengekomen tijdelijke karakter van de tewerkstelling met behoud van functie, kan niet worden gezegd dat er tussen werknemer en de afdeling kentekenplaten een zodanige band is ontstaan, dat hij aan die afdeling moet worden toegerekend. De grieven slagen. Volgt aanhouding van de zaak om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akten uit te laten over de schadevergoeding mede in het licht van Baijingsleer, nu werknemer met dit oordeel van het hof aanspraak kan maken op de eerder toegewezen voorwaardelijke ontbindingsvergoeding. Commentaar 1. Op grond van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG en het daarvan afgeleide art. 7:663 BW gaan, in geval van overgang van onderneming, alle voor de vervreemder uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen over op de verkrijger. Uit overwegingen van het Hof van Justitie in de arresten Wendelboe (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 901) en d’Urso (HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168) volgt dat de op grond van de Richtlijn overgaande werknemer een arbeidsovereenkomst dient te hebben met de vervreemder van de overgaande onderneming. Wanneer alle ondernemingsactiviteiten van de vervreemder overgaan dan gaan alle bij hem in dienst zijnde werknemers over. Gaat echter een deel van de ondernemingsactiviteiten van de vervreemder over, dan gaan alleen de bij hem in dienst zijnde werknemers over die bij de overgaande ondernemingsactiviteiten zijn aangesteld, zo overwoog het Hof van Justitie in het arrest Botzen (HvJ EG 7 februari 1985, NJ, 1985, 902). 2. In deze zaak ging een deel van de onderneming van Shared Parts Services B.V. (SPS) over en verschilden SPS en de werknemer van mening over het antwoord op de vraag of de werknemer op grond van art. 7:663 BW van rechtswege was overgegaan naar de verkrijger (A B.V.). De werknemer was op 6 november 1978 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) SPS en tot mei 2001 werkzaam als magazijnmedewerker bij de afdeling logistiek van (de rechtsvoorganger van) SPS in Den Haag. In mei 2001 ging de afdeling logistiek over naar SPS te Ede. Per 10 mei 2001 ging de werknemer als magazijnmedewerker in Ede werken. Vervolgens werd de werknemer per medio augustus 2001 tewerkgesteld bij de vestiging van SPS in Katwijk, waar hij werkzaam werd op de afdeling kentekenplaten. Voorafgaand aan deze tewerkstelling in Katwijk had SPS aan de werknemer medegedeeld dat hij naar de vestiging van SPS in Den Haag zou worden overgeplaatst zodra daar een functie vrij zou komen. Voordat het tot een overplaatsing van de werknemer naar Den Haag kwam, werd op 15 december 2002 de afdeling kentekenplaten van de vestiging van SPS in Katwijk overgedragen aan A B.V. Enkele dagen daarvoor had SPS de werknemer in dat kader medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:662 e.v. BW per die datum van rechtswege zou overgaan naar A B.V. De werknemer betwistte deze overgang. Daarop deelde SPS de werknemer mee dat zijn arbeidsovereenkomst zou eindigen op de overgangsdatum, indien hij zou weigeren in dienst te treden bij A B.V. De werknemer volhardde echter in zijn standpunt en per 16 december 2002 stopte SPS de loonbetaling. Op 7 mei 2003 werd SPS bij vonnis in kort geding veroordeeld tot betaling van loon aan de werknemer vanaf 16 december 2002 en bij arrest van 17 februari 2004 werd het door SPS ingestelde beroep tegen dit vonnis afgewezen. 3. Op 31 maart 2005 ontbond de kantonrechter te Delft op verzoek van SPS de arbeidsovereenkomst met de werknemer per 14 april 2005, voor zover mocht blijken dat die nog zou bestaan, onder toekenning van een vergoeding van € 80.000 aan de werknemer. Voorafgaand aan het indienen van haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek had SPS de werknemer gedagvaard bij de kantonrechter te Den Haag. SPS vorderde (in eerste aanleg van het in deze bijdrage besproken arrest van het Hof Den Haag) een verklaring

193


voor recht dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer was geëindigd op 15 december 2002. De werknemer vorderde in reconventie (o.m.) een schadevergoeding van € 105.000. De kantonrechter wees de vordering van SPS toe en die van de werknemer af. In hoger beroep stelt de werknemer zich op het standpunt dat de kantonrechter in eerste aanleg ten onrechte heeft geoordeeld dat de afdeling kentekenplaten een economische entiteit is in de zin van art. 7:662 BW en de werknemer aan die afdeling moet worden toegerekend, zodat zijn arbeidsovereenkomst ex artikel 7:663 BW van rechtswege is overgegaan naar A B.V. De werknemer vordert een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd op 15 december 2002 en de veroordeling van SPS tot betaling aan hem van de door hem in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding van € 105.000. 4. Het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer met SPS niet op 15 december 2002 is geëindigd en dit ook niet het geval zou zijn wanneer zou worden aangenomen dat de afdeling kentekenplaten een economische eenheid is in de zin van art. 7:662 BW. Het hof overweegt dat in een geval als het onderhavige, waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan, de vraag rijst welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:663 BW. Onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Botzen overweegt het hof dat in dit geval kan worden volstaan met vast te stellen bij welk onderdeel van de onderneming de betrokken werknemer was aangesteld. Het hof voegt daaraan toe dat waar voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, die toerekening ondanks eerdere aanstelling elders toch gerechtvaardigd kan zijn, indien die band alsnog ontstaan is en de betrokken werknemer als bij het betreffende bedrijfsonderdeel werkzaam heeft te gelden. In dat kader overweegt het hof onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic/Asito) dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer – hij is in feite blijvend tewerkgesteld bij het over te dragen onderdeel – meer gewicht toekomt dan aan zijn formele status. Indien de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter draagt, dient, zo overweegt het hof, bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel, te worden uitgegaan van de onderneming van die gewijzigde feitelijke status en niet van de – achterhaalde – formele status van de werknemer. Het hof oordeelt op deze gronden dat de werknemer niet kan worden toegerekend aan de overgegane afdeling kentekenplaten van de vestiging van SPS in Katwijk en hij daarom niet is overgegaan naar A B.V. ex art. 7:663 BW. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat de werknemer meer dan 25 jaar werkzaam was als magazijnmedewerker voor (de rechtsvoorgangers van) SPS, de plaatsing te Katwijk een periode van niet langer dan achttien maanden betrof en ook dat – gelet op de mededeling van SPS dat de werknemer zou worden overgeplaatst naar de vestiging in Den Haag zodra daar een functie vrij zou komen – de tewerkstelling van de werknemer bij de vestiging in Katwijk een tijdelijk karakter had. In deze zaak ging niet de gehele, maar slechts een deel van de onderneming van SPS over. Daarom past het hof terecht de overwegingen uit de arresten Botzen en Memedovic/Asito toe bij het beantwoorden van de vraag of de werknemer werkzaam is bij – toegerekend kan worden aan – de overgaande onderneming. Net als bij de overgang van de gehele onderneming van de vervreemder dient ook in geval van de overgang van een deel van de onderneming van de vervreemder, de overgaande werknemer een arbeidsovereenkomst te hebben met de vervreemder van de onderneming. Is dat laatste niet het geval dan is ook toerekening van de werknemer aan het overgaande deel van de onderneming als in de arresten Botzen en Memedovic/Asito niet aan de orde, omdat de werknemer dan überhaupt niet overgaat. De kantonrechter te Utrecht dacht daar anders over in zijn vonnis van 15 maart 2006, JAR 2006/80 (FNV/Albron). In dat vonnis oordeelde de kantonrechter op grond van het arrest Botzen dat een intra-concern gedetacheerde werknemer die feitelijk werkzaam was bij de overgaande onderneming, maar (dus) geen arbeidsovereenkomst had met de vervreemder van die onderneming, ook overging krachtens art. 7:663 BW. Inmiddels heeft het Hof Amsterdam in hoger beroep de vraag of – kort gezegd –

194


in geval van intra-concerndetachering de concernmaatschappij waarbij de werknemer gedetacheerd is, dient te gelden als werkgever in de zin van Richtlijn, voorgelegd aan het Hof van Justitie (Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ3475). 5. Als gevolg van het oordeel van het hof komt het voorwaardelijke karakter aan de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te Delft te vervallen en kan de werknemer aanspraak maken op de aan hem toegewezen ontbindingsvergoeding van € 80.000. Nu de door de werknemer gevorderde schadevergoeding van € 105.000 naar het oordeel van het hof niet voorwaardelijk – afhankelijk van de vraag of de arbeidsovereenkomst op 15 december 2002 eindigde – is ingesteld door de werknemer, houdt het hof de zaak aan om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de consequenties van de leer van de exclusiviteit van de ontbindingsbeschikking (de zogenoemde Baijingsleer) voor de door de werknemer gevorderde schadevergoeding. Mijns inziens zijn deze nadelig voor de werknemer. In een reeks arresten, die begon met het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, NJ 1997, 248 en NJ 1998, 257 (Baijings), werkte de Hoge Raad de leer van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW uit en oordeelde hij in het licht van het appèlverbod van art. 7:685 lid 11 BW over de verhouding tussen de ontbindingsvergoeding en andere verband met de (beëindiging van) de arbeidsovereenkomst houdende vorderingen op grond van contractuele aanspraken of wanprestatie. Uit deze arresten volgt dat de werknemer na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet op grond van dezelfde feiten en omstandigheden een vergoeding op grond van art. 7:628 BW wegens het handelen van de werkgever in strijd met de redelijkheid en billijkheid of met het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW kan vorderen. Gelet hierop meen ik dat alleen wanneer de werknemer het hof ervan kan overtuigen dat (een deel van) de door hem gevorderde schadevergoeding geen verband houdt met de beëindiging van of met de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, het hof hem (een deel van) de door hem gevorderde schadevergoeding zou kunnen toekennen.

195

Vakantie en loon

Vakantie en loon

Verrekenen in arbeidsrelaties door de werkgever: een kwestie van nauwgezet de regels opvolgen Uitspraak: Hoge Raad 19 maart 2010 Vindplaats: 09/03617, LJN BL1125 Leerstuk: Vakantie en loon – Overige Artikelen: 6:135 BW, 7:632 BW en 81 Wet RO Commentaar: J.H. Even Samenvatting Artikel 7:632 jo. 6:135 onder a BW staat volledige verrekening loonvordering werknemer met openstaande vordering van werkgever op werknemer niet toe. 81 Wet RO In een faillissementszaak keert werkgever zich in cassatie tegen het arrest van het hof en bestrijdt onder meer als onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het hof dat werkgever zijn vordering op werknemer op grond van de bepalingen in artikel 7:632 BW niet, althans niet volledig, mag verrekenen met de loonvordering van werknemer op werkgever. Volgens het middel heeft het hof miskend dat artikel 7:632 sub e BW volledige verrekening toelaat met betrekking tot de huurprijs van (onder meer) werktuigen, machines en gereedschappen, door de werknemer in eigen bedrijf gebruikt, en die bij schriftelijke overeenkomst door de werkgever aan de werknemer zijn verhuurd. De A-G concludeert als volgt. Het middel faalt. Het miskent dat verrekening van de loonvordering van werknemer met de door werkgever gepretendeerde tegenvordering, al aangenomen dat deze tegenvordering is aan te merken als een vordering die voldoet aan de in artikel 7:632 sub e BW gestelde eisen, is beperkt tot het loon dat niet onder de beslagvrije voet valt (zie artikel 6:135 aanhef en sub a BW en artikel 7:632 lid 2 BW jo. artikel 475a aanhef en sub a Rv. Vgl. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bew. door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, 22e dr. 2008, p. 143). Het vorderingsrecht van werknemer kan, ook indien wordt aangenomen dat de tegenvordering van werkgever op werknemer aangemerkt kan worden als een vordering als bedoeld in artikel 7:632 sub e BW, derhalve slechts gedeeltelijk tenietgaan door verrekening. Het middel loopt daarom reeds vast op gebrek aan belang. De Hoge Raad oordeelt als volgt. De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Volgt verwerping van het cassatieberoep. Commentaar 1. De casus in deze uitspraak is eenvoudig. De werkgever verhuurt werktuigen, gereedschappen en machines aan zijn werknemer voor het bedrijf van deze werknemer. De huurprijs wil de werkgever ten volle verrekenen met het loon. Het Hof Arnhem staat een volledige verrekening onder verwijzing naar art. 7:632 BW niet toe. De werkgever stelt cassatieberoep in en betoogt dat volledige verrekening wel mag. De procureur-generaal oordeelt dat dit middel geen doel treft, omdat verrekening beperkt is tot het loon dat niet onder de beslagvrije voet valt. Hierdoor mist het middel belang en de procureur-generaal concludeert tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 Wet RO (de klachten nopen niet

199

Vakantie en loon

tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling). De Hoge Raad gaat hiertoe over. 2. Deze werkgever waande zich klaarblijkelijk in een sterke positie ten opzichte van zijn werknemer wat zijn vordering op laatstgenoemde betreft. Die vordering verrekenen we wel met het loon, zo was het idee. Dat bleek een misrekening: verrekenen in een arbeidsrelatie luistert nauw. Reden om nader te onderzoeken wanneer een werkgever een vordering op zijn werknemer mag verrekenen. Vooropstaat dat aan de algemene regels voor verrekening moet zijn voldaan, zoals vastgelegd in afdeling 6.1.12 BW. Vervolgens moeten nog de specifieke regels voor verrekening bij arbeidsovereenkomsten in acht worden genomen. Deze specifieke regels derogeren aan de algemene regels voor verrekening als er onderlinge strijd tussen de verschillende bepalingen optreedt. Maar voor deze regels te bespreken eerst een antwoord op de vraag: waarom eigenlijk verrekenen? 3. Als de schuldenaar bevoegd is te verrekenen en aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, heeft dit tot gevolg dat beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop teniet gaan (art. 6:127 lid 1 BW). Let wel, de verrekeningsverklaring is een vereiste: de enkele bevoegdheid tot verrekening brengt op zichzelf nog niet de verrekening teweeg. De verrekening werkt terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan (art. 6:129 BW). Verbintenissen die op het moment van verrekening al zijn verjaard, maar waarvan de schuldeiser op het moment van de verjaring bevoegd was tot verrekening over te gaan, mogen ondanks deze verjaring toch worden verrekend (art. 6:131 lid 1 BW). Verrekenen kent dus ontegenzeggelijk de nodige voordelen. 4. Voor verrekening moet aan een viertal positief geformuleerde cumulatieve voorwaarden zijn voldaan: (1) de bij de verrekening betrokken partijen moeten over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn (‘wederkerigheid’); (2) de schuldenaar heeft een prestatie te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld (‘gelijksoortigheid’); (3) de schuldenaar is bevoegd tot betaling van zijn schuld; en (4) de schuldenaar is bevoegd tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. Een negatief geformuleerde vijfde voorwaarde, de bevoegdheid tot verrekening is niet aanwezig met betrekking tot een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen, zal in arbeidsrechtelijke situaties niet vaak tot problemen leiden en bespreek ik niet verder (zie hierover N.E.D. Faber, Verrekening, (diss. Nijmegen) Deventer: Kluwer 2005, p. 90-96). 5. Uit de eerste twee voorwaarden volgt dat de werkgever iets van de werknemer moet kunnen vorderen, maar dat de werknemer tevens een vordering moet hebben op de werkgever (wederkerigheid). Die laatste vordering is veelal een loonvordering. De prestaties over en weer moeten bovendien gelijksoortig zijn, hetgeen betekent dat deze dezelfde identiteit moeten hebben (een vordering tot teruggave van bedrijfsmiddelen kan niet worden ‘verrekend’ met loonbetaling). In de regel zal het gaan om vorderingen tot betaling van een geldsom. 6. Daarnaast moet de werkgever als schuldenaar gezien de derde voorwaarde bevoegd zijn tot betaling van zijn schuld. Een in de arbeidsrechtpraktijk belangrijk beletsel voor de werkgever als schuldenaar om tot betaling van loon aan de werknemer als schuldeiser over te gaan, is een derdenbeslag, gelegd op het loon van de werknemer. Dit vormt een beletsel aan de zijde van die werknemer tot inning van het loon (zie art. 6:33 BW). Toch weerhoudt dit loonbeslag de werkgever niet altijd van het recht op verrekening. Hiervoor is art. 6:130 lid 2 BW van belang. Alhoewel de schuldeiser (werknemer) na het loonbeslag niet bevoegd is zijn loon (voor dat gedeelte dat boven de beslagvrije voet uitstijgt) op te eisen, kan de werkgever (schuldenaar) toch (voor het bedrag boven de genoemde som) verrekenen indien zijn vordering op de werknemer vóór dit beslag opeisbaar is geworden. Dus als de werkgever in het begin van de maand

200

Vakantie en loon

een opeisbare vordering heeft op de werknemer van EUR 1.000 vanwege door deze werknemer opzettelijk veroorzaakte schade aan de werkgever, zal een midden in deze maand gelegd loonbeslag ten laste van de werknemer het recht van de werkgever tot verrekening van zijn vordering met het loon niet tenietdoen gaan (zie hierover F.H.J. Mijnssen en A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer, 2009, p. 102 e.v.). Ten overvloede: bij samenloop van beslag op het loon van de werknemer en verrekening door de werkgever met een vordering op hetzelfde loon van de werknemer, zal de werknemer gerechtigd blijven op uitbetaling van het loon ter hoogte van de voor hem geldende beslagvrije voet (art. 7:632 lid 3 BW). 7. De vierde voorwaarde voor verrekening brengt met zich dat de werkgever bevoegd dient te zijn betaling van zijn vordering af te dwingen. Aan afdwingbaarheid kunnen bijvoorbeeld in de weg staan opschortingsrechten aan de zijde van een werknemer, schuldeisersverzuim of opschortende of ontbindende (tijds)voorwaarden. 8. Het voorgaande schetst de algemene regels. Daaraan moet als gezegd ten minste zijn voldaan wil de werkgever een vordering op zijn werknemer met het loon verschuldigd aan deze werknemer mogen verrekenen. Maar binnen de arbeidsrelatie bestaan ook bijzondere regels voor verrekening, vastgelegd in art. 7:632 BW. Deze bijzondere regels zijn van toepassing op verrekening door de werkgever (dus niet door de werknemer) tijdens het dienstverband (dus niet bij het einde van de arbeidsovereenkomst). De regels hebben als doel te verzekeren dat ‘de werknemer op de uitbetalingsdag de vrije beschikking krijgt over een redelijk gedeelte van zijn loon’ (Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 29). Van het in deze regels bepaalde kan niet ten gunste van de werkgever worden afgeweken, althans de werknemer kan elke verrekeningsverklaring van de werkgever op grond van een ten gunste van deze werkgever bedongen ruimere verrekeningsbevoegdheid met een beroep op art. 7:632 lid 4 BW vernietigen. 9. De werkgever kan tijdens de arbeidsovereenkomst het aan de werknemer te betalen loon maar met de volgende vijf soorten vorderingen verrekenen (art. 7:632 lid 1 BW): (1) de door de werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding; (2) de boetes door de werknemer volgens art. 7:650 BW aan de werkgever verschuldigd, mits hiervoor aan de formaliteiten van art. 632 lid 1 sub b is voldaan; (3) de voorschotten op het loon, door de werkgever in geld aan de werknemer verstrekt, mits daarvan schriftelijk blijkt; (4) het bedrag van hetgeen op het loon te veel is betaald; en (5) de huurprijs van een woning of een andere ruimte, een stuk grond of van werktuigen, machines en gereedschappen, door de werknemer in eigen bedrijf gebruikt, en die bij schriftelijke overeenkomst door de werkgever aan de werknemer zijn verhuurd. Verrekening door de werkgever ten opzichte van de werknemer gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst op een andere dan voornoemde grond is dus niet toegestaan. 10. Alhoewel deze vijf gronden tamelijk duidelijk zijn, volgt toch een korte toelichting op enkele hiervan. Bij de schadevergoeding kan worden gedacht aan de schade die de werknemer aan de werkgever heeft aangericht en die op grond van art. 7:661 BW op de werknemer verhaald kan worden. Ook kan worden gedacht aan de gefixeerde of volledige schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW, voor zover deze schade wordt verrekend tijdens de arbeidsovereenkomst (bij het einde van de arbeidsovereenkomst gelden de beperkingen van art. 7:632 lid 1 BW immers niet; zie bijvoorbeeld Ktr. Alphen aan den Rijn, 6 maart 2007, JAR 2007/113). De te verrekenen schadevergoeding dient volgens literatuur en jurisprudentie bovendien verband te houden met de dienstbetrekking; verrekening door de werkgever tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst van een vordering tot schadevergoeding van de werkgever op de werknemer die niet voortvloeit uit de dienstbetrekking is niet toegestaan (zie bijvoorbeeld W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer, 2008, p. 143 en Hof Leeuwarden 20 januari 2009, JAR 2009/73). Bij het opleggen van boetes aan

201

Vakantie en loon

de werknemer moet stil worden gestaan bij de beperkingen van art. 7:650 BW en de verrekening mag op grond van art. 7:632 lid 2 BW niet meer bedragen dan een tiende van het aan de werknemer te betalen loon. Met betrekking tot het voorschot op het loon merk ik op dat het hier in de regel niet gaat om verrekening: de schuld van de werkgever ten opzichte van de werknemer is door het voorschot eenvoudig verminderd en er ontstaat dan ook geen tegenvordering van de werkgever op de werknemer (zie ook Faber, a.w., p. 118). Dat is anders als het voorschot in de vorm van een lening is verstrekt. Te veel betaald loon mag ook worden verrekend. Bij dit alles moet worden bedacht dat het goed werkgeverschap soms aan verrekening in de weg staat, zelfs als art. 7:632 BW verrekening toelaat. Dat is met name het geval als de werkgever op grond van een voor de werknemer niet of onvoldoende kenbare vergissing achteraf bezien te veel geld aan de werknemer heeft betaald, welk surplus de werkgever met het loon wil verrekenen. Zie in dat verband E.H. Stigt, ‘Verrekening’, ArbeidsRecht 2008, 27. 11. In alle gevallen kan de verrekening door de werkgever met het loon van de werknemer niet verder gaan dan de toepasselijke beslagvrije voet voor deze werknemer. Hoe deze beslagvrije voet wordt bepaald, staat in art. 475d Rv. Het respecteren van deze voet geldt zowel tijdens als bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Tijdens de arbeidsovereenkomst volgt dat helder uit art. 7:632 lid 2 BW. Terecht nam de procureur-generaal dit tot uitgangspunt in de hier besproken zaak. Of art. 7:632 lid 2 BW ook bij het einde van de arbeidsovereenkomst van toepassing is, of dat in een dergelijk geval moet worden teruggevallen op het algemene art. 6:135 sub a BW is niet geheel duidelijk, maar ongeacht de toepasselijke grond geldt ook bij het einde van de arbeidsovereenkomst deze beslagvrije voet. Volgens het Hof Den Haag (uitspraak van 23 februari 2010, AR 2010-0258) is art. 7:632 lid 2 BW ook bij het einde van het dienstverband van toepassing. In de literatuur wordt overwegend het standpunt ingenomen dat in een dergelijk geval moet worden teruggevallen op art. 6:135 sub a BW. Zie in die zin bijvoorbeeld W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, a.w., p. 143; M.M. Olbers, Arbeidsrecht (Editie Cremers), Deventer: Kluwer (losbl.), commentaar bij art. 7:632 BW, opmerking 5; en J.M. van Slooten bij de bespreking van art. 7:632 BW in Tekst en Commentaar Arbeidsrecht. 12. Tot slot het volgende. Een werkgever wil nog wel eens – vaak bij het einde van de arbeidsovereenkomst, zodat de beperkingen van art 7:632 BW niet gelden – een geldsom aan de werknemer niet uitbetalen met een beroep op verrekening met een niet op voorhand evidente tegenvordering van de werkgever op de werknemer. Het verweer van de (juridisch adviseur van de) werknemer is in een dergelijk geval menigmaal dat verrekening niet is toegestaan, omdat verrekening alleen maar zou mogen met eenvoudig vast te stellen tegenvorderingen. Bewust of onbewust wordt dan het onderwerp liquiditeit van de tegenvordering aangesneden. Liquiditeit van de vordering – het eenvoudig kunnen vaststellen van deze vordering – is echter geen eis voor verrekening (zie Jac. Hijma en M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer, 2008, tiende druk, p. 216 en Faber, a.w., p. 96). Ook ingewikkelde vorderingen komen voor verrekening in aanmerking. Onjuist was dan ook bijvoorbeeld de beslissing van de Ktr. Dordrecht, 9 juli 1998, JAR 1998/160, die oordeelde dat ‘slechts bedragen kunnen worden verrekend die niet worden bestwist’. Dat neemt niet weg dat liquiditeit van een vordering een zekere invloed in een procedure kan hebben. Een rechter kan volgens art. 6:136 BW namelijk een vordering ondanks een beroep op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering voor het overige voor toewijzing in aanmerking komt. In de praktijk wordt deze bevoegdheid geregeld gebruikt in kortgedingprocedures.

202

Vakantie en loon

Kan vakantie vieren verplicht zijn, op straffe van verlies van vakantiedagen? Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Hof van Justitie EG 10 september 2009 EUR C-277/08 Vakantie en loon – Vakantie (7:634 e.v. BW) Arbeidsongeschiktheid en ziekte – Overige Artikelen: 7 Richtlijn 2003/88/EG Commentaar: W.L. Roozendaal Samenvatting Zieke werknemer behoudt recht op jaarlijkse vakantieverlof in geval van samenloop met ziekteverlof Vicente Pereda is als chauffeur in dienst van Madrid Movilidad SA. In overeenstemming met de caobepalingen en ondernemingsraad geldt bij Madrid Movilidad een verplicht vakantieverlof van 16 juli tot en met 14 augustus 2007. Als gevolg van een arbeidsongeval op 3 juli 2007 was Vicente Pereda tot en met 13 augustus 2007 arbeidsongeschikt, zodat de periode waarin hij in 2007 van zijn jaarlijkse vakantie heeft genoten zonder tegelijkertijd met ziekteverlof te zijn, beperkt is gebleven tot 14 en 15 augustus 2007. Vicente Pereda heeft Madrid Movilidad verzocht hem alsnog zijn jaarlijkse vakantieverlof toe te kennen, maar dit is hem geweigerd. De verwijzende rechter wenst te vernemen of artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG aldus dient te worden uitgelegd dat wanneer de in de vakantieplanning van de onderneming vastgelegde vakantieperiode samenvalt met een tijdelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van een arbeidsongeval dat heeft plaatsgevonden vóór de geplande aanvangsdatum van die vakantieperiode, de getroffen werknemer na zijn herstel zijn vakantie kan nemen op andere data dan de aanvankelijk vastgestelde, ongeacht of het desbetreffende kalenderjaar al dan niet is verstreken? Het Hof van Justitie EG oordeelt als volgt. Vaststaat dat het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is; de werknemer in staat stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te laten beschikken. Daarin verschilt het van het doel van het recht op ziekteverlof. Dat laatste wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte (zie arrest Schultz-Hoff, punt 25). Volgens de rechtspraak van het Hof doet het positieve effect van dit verlof op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich immers ten volle gevoelen wanneer dit verlof in het daartoe voorziene jaar, te weten het lopende jaar, wordt genomen, maar boet deze rusttijd niet aan belang in wanneer hij in een volgende periode wordt genomen (zie arrest van 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C-124/05, Jurispr. p. I-3423, punt 30, en arrest Schultz-Hoff e.a., punt 30). Gelet op al hetgeen voorafgaat, moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzetten tegen nationale bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die bepalen dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens de jaarlijkse vakantieperiode die is vastgelegd in de vakantieplanning van de onderneming waar hij werkt, na zijn herstel zijn jaarlijkse vakantie niet kan nemen in een andere periode dan de aanvankelijk vastgestelde, in voorkomend geval buiten de overeenkomstige referentieperiode. Commentaar 1. Vicente Pereda, chauffeur bij de Madrileense parkeerwachten, verzocht zijn werkgever om zijn jaarlijkse vakantie te mogen opnemen buiten de hem toegewezen periode, omdat hij in die periode met ziekteverlof

203

Vakantie en loon

was geweest. Dit verzoek werd door de werkgever zonder opgaaf van redenen afgewezen. De nationale rechter stelde een prejudiciële vraag. 2. De bepaling over het recht op vakantie in de Europese Arbeidstijden Richtlijn 2003/88 is maar heel kort: ‘Artikel 7. Jaarlijkse vakantie 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.’ 3. De regel is relatief simpel. Werknemers moeten in de gelegenheid worden gesteld om vier weken vakantie per jaar op te nemen. Om te voorkomen dat ze hun vakantie onder druk van de werkgever ‘verkopen’, is die verkoop verboden, behalve aan het einde van het dienstverband. Vakantie heeft daarmee in de ogen van het Europese Hof een eenvoudig doel: uitrusten (vgl. r.o. 21). 4. Dat betekent dat de lidstaten veel vrijheid hebben hun eigen regeling te treffen. Zo zegt de Richtlijn niets over de zeggenschap over het opnemen van vakantiedagen. Wie mag bepalen wanneer er vakantie wordt opgenomen? Mag de werkgever daarvoor vaste perioden aanwijzen? Of kan de werknemer juist veel zeggenschap krijgen? De lidstaten mogen hun eigen afweging maken tussen de belangen van de werkgever om de vakantieplanning zo veel mogelijk af te stemmen op de behoefte aan arbeidskracht in zijn bedrijf, en de belangen van de werknemer, om zijn vakantie in te zetten voor zijn privédoeleinden. Nationale regels over zeggenschap werden tot nu toe door het Hof dan ook zo veel mogelijk vrij gelaten. 5. Dat bleek bijvoorbeeld in het arrest Hof van Justitie 6 april 2006, C-124/05 (FNV). De Nederlandse wetgever heeft in 2001 de vakantiewetgeving gemoderniseerd, om tegemoet te komen aan twee doelen: de behoefte om vakantiedagen te sparen voor verlof en de behoefte om juist een stuwmeer aan verlofdagen om te zetten in andere arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld binnen een à la carte cao. Het afkopen van de minimumvakantie tijdens de dienstbetrekking was volgens het Hof uiteraard in strijd met de Richtlijn. Het sparen van vakantie om het op een zelfgekozen moment later op te nemen, had dat lot ook kunnen treffen. Dat was volgens het Hof echter niet in strijd met de Richtlijn, aangezien ook het later opnemen van opgespaarde vakantiedagen kon bijdragen aan de veiligheid en de gezondheid van de werknemer (r.o. 31). 6. In de uitspraak van het Hof van Justitie van 20 januari 2009 (C-350/06 en C-520/06, Schultz) liet het Hof de lidstaten nog steeds vrij in het regelen van de zeggenschap over vakantie. Volgens het Hof mogen lidstaten vrijelijk bepalen dat vakantie niet mag worden opgenomen tijdens een ziekteperiode (29), net zo goed als het ze vrij staat te bepalen dat dat nu juist wel mag (r.o. 31). Ook mogen lidstaten bepalen, dat vakantiedagen in een bepaalde referentieperiode moeten worden opgenomen, waarna ze kunnen vervallen. Voorwaarde blijft echter, dat de werknemers wel daadwerkelijk in de gelegenheid moeten zijn geweest om die vakantie op te nemen. Dat geldt zowel voor gezonde werknemers, als voor zieke werknemers (r.o. 43). Het is gelet op overweging 31 volgens het Hof niet ondenkbaar dat ook zieke werknemers in staat zijn om vakantie op te nemen, maar als ze dat niet zijn, dan moeten ze in een andere periode in staat worden gesteld om die vakantie van 4 weken per jaar alsnog op te nemen. Als dat niet meer kan omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, heeft de werknemer recht op een vergoeding (r.o. 62). Deze uitspraak was voor Nederland vooral een probleem vanwege de beperkte opbouw van vakantiedagen

204

Vakantie en loon

voor zieke werknemers volgens art. 7:634 lid 4 BW (zie hierover o.a. M. Heima, Verlofstuwmeren van (arbeidsongeschikte) werknemers in aantocht?, ArbeidsRecht 2009, 32). Wat de zeggenschap over het opnemen van die vakantie betreft, gaf het Hof in Schultz de lidstaten echter zo veel mogelijk vrijheid. 7. In de zaak Vicente Pereda mengt het Hof zich echter toch in de zeggenschapsverhoudingen over vakantie. De cao van de Madrileense parkeerwachten bevatte een vrij rigide jaarlijkse vakantieplanning, die kennelijk voldeed aan een bedrijfsbehoefte. Het lijdt geen twijfel dat in het licht van art. 7 van de Richtlijn aan die planning niet kon worden vastgehouden voor zover een ziekteverlof roet in het eten gooide, zo blijkt al uit de hiervoor aangehaalde overweging 43 in het Schultzarrest. Vicente Pereda had recht op zijn vier weken vakantie, net als alle andere werknemers. Nu had het Hof het bij die enkele constatering kunnen laten, om het voorts aan de nationale rechter over te laten, wanneer Vicente Pereda dan wel met vakantie mocht. Het Hof gaat echter een stapje verder dan dat. 8. Het Hof stelt eerst nog eens vast, dat het doel van het recht op vakantie is de werknemer in staat te stellen uit te rusten, terwijl het doel van ziekteverlof is, het herstellen van ziekte. Daaruit volgt volgens het Hof dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens een van tevoren vastgelegde jaarlijkse vakantieperiode, het recht heeft ‘op zijn verzoek (…) vakantie op te nemen in een andere periode (…). De vaststelling van die periode (..) is onderworpen aan de regels en procedures van nationaal recht die gelden voor de vaststelling van de vakanties van de werknemers, waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende betrokken belangen, en met name met dwingende redenen die samenhangen met de belangen van de onderneming’ (r.o. 22). 9. Wanneer deze belangen zich verzetten tegen aanvaarding van het verzoek van de werknemer om een nieuwe periode van jaarlijkse vakantie, is de werkgever verplicht om de werknemer een andere, door die werknemer voorgestelde periode van jaarlijkse vakantie toe te kennen, die verenigbaar is met voornoemde belangen, zonder bij voorbaat uit te sluiten dat die periode buiten de referentieperiode voor de betrokken jaarlijkse vakantie ligt (r.o. 23, mijn cursivering). 10. In de gecursiveerde passages geeft het Hof, kort gezegd, de werknemer die geen vakantie op kan nemen in de vastgestelde bedrijfsvakanties, het recht om zelf te bepalen wanneer hij dan wel op vakantie gaat, mits dit niet strijdig is met dwingende belangen van de onderneming. Hoewel deze afweging mij persoonlijk niet onredelijk voorkomt, bedrijft het Hof hiermee feitelijk sociale politiek. De strekking van de Richtlijn is immers de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemer, en die is niet in het geding als het gaat om het vroeger of juist later opnemen van vakantie, zo vond het Hof in FNV (r.o. 31). Buiten de bescherming van de veiligheid en gezondheid kan deze Richtlijn echter in beginsel niet treden, zo heeft het Hof ooit in een geschil tussen de Commissie en het Verenigd Koninkrijk over de Arbeidstijdenrichtlijn verklaard (HvJ EG 12 november 1996, C-84/94). Deze regel wordt nu door het Hof zelf overtreden. 11. Heeft deze uitlating van het Hof betekenis voor de zeggenschap over het opnemen van vakantie in Nederland? Art. 7:638 lid 2 BW zegt over die zeggenschap: ‘Voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst (…) stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten.’

205

Vakantie en loon

12. De hoofdregel is dus dat de werknemer zijn vakantie zelf vast mag stellen. In afwijking daarvan kunnen in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst vakantieperiodes zijn aangewezen. In de literatuur bestaat geen overeenstemming over de vraag, of dit ook betekent dat kan worden overeengekomen dat de werkgever de bevoegdheid heeft om vakantieperiodes aan te wijzen (zie hierover o.a. R.L. van Heusden, Vakantiedagen en ‘anti-oppotregelingen’; een kwestie van uitleg(?)’, in: SMA september 2008/9, p. 361-371). Afgezien daarvan brengen de geciteerde uitlatingen van het Hof echter mee dat als de werknemer tijdens die vastgestelde vakanties geen vakantie op kan nemen, bijvoorbeeld wegens ziekte, maar ook wegens andere redenen zoals zwangerschapsverlof of ouderschapsverlof (HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01 Merino Gomez), hij in beginsel zelf zijn vakantieperiode kan aanwijzen, mits dit verenigbaar is met dwingende belangen van de werkgever. Naar Nederlands recht kan geconcludeerd worden dat voor de werknemer die de bedrijfsvakantie niet kan benutten, de hoofdregel van art. 7:638 lid 2 BW herleeft. De gevolgen van de uitspraak van het Hof voor het Nederlandse recht zijn dus dit keer beperkt.

206

Werkgeversaansprakelijkheid


Verjaring van aansprakelijkheid voor RSI-klachten tijdens dienstverband. Op naar een speciale arbeidsrechtelijke verjaringstermijn? Uitspraak: Hoge Raad 10 september 2010 Vindplaats: 08/04220, LJN BM7041 Leerstuk: Werkgeversaansprakelijkheid – Verjaring Artikelen: 3:310 BW en 7:658 BW Commentaar: A.R. Houweling Samenvatting Verjaring van op grond van artikel 7:658 BW tegen werkgever ingestelde vordering tot vergoeding schade als gevolg van RSI-klachten. Om de verjaringstermijn te doen aanvangen is geen bekendheid van benadeelde met alle schadecomponenten vereist. Voldoende is dat benadeelde bekend is met schade die hij lijdt of heeft geleden als gevolg van foutief handelen Werknemer (51 jaar) is in 1981 in dienst getreden van werkgever, laatstelijk als hoofd financiële administratie. Vanaf medio 1992 ondervindt werknemer klachten aan zijn nek, bovenrug, schouder, arm en pols. De klachten zijn door fysiotherapie afgenomen. In 1996 nemen de klachten toe en wordt door diverse partijen gesproken van RSI-achtige klachten. Naar aanleiding van deze klachten heeft werkgever de Arbo Groep opdracht gegeven de werkplek van werknemer te onderzoeken, met als gevolg aanpassingen van de werkplek en werkwijze van werknemer. Op 7 februari 2000 is werknemer uitgevallen wegens klachten aan zijn rechterarm. Hij heeft vervolgens een RSI preventie- en re-integratieprogramma gevolgd. Uiteindelijk is werknemer een WAO-uitkering toegekend en heeft de werkgever werknemer ontslag verleend per 1 februari 2004 wegens blijvende arbeidsongeschiktheid. Bij brief van 26 oktober 2005 heeft werknemer werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade ex artikel 7:658 BW. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering van werknemer is verjaard. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in cassatie. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de klachten van het middel wordt, mede in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, nr. 07/13351, LJN BJ4850 het volgende vooropgesteld. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van artikel 3:310 lid 1 begint te lopen, geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan

209


de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd (HR 24 januari 2003, C02/011, LJN AF0694, NJ 2003, 300). In casu uitte werknemer al vanaf circa 1992 klachten waarvoor hij, zonder blijvend resultaat, diverse behandelingen heeft ondergaan waarbij het accent telkens lag op aanpassing van de werkomstandigheden dan wel het aanleren van een andere werkhouding en van andere gewoontes. Hieruit volgt dat werknemer reeds vóór 26 oktober 2000 voldoende zekerheid had over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij voor die datum reeds bekend was met de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen en de immateriële schade, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, te weten werkgever. Daarvoor is niet van belang dat mogelijk nog onzeker was of de klachten duidden op RSI. Door aldus te oordelen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgt verwerping van het het cassatieberoep. Commentaar 1. Op vorderingen tot schadevergoeding ex artikel 7:658 BW zijn de algemene verjaringstermijnen van artikel 3:310 BW van toepassing. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een vordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 126). In de onderhavige zaak staat de vraag centraal vanaf welk moment deze ‘relatieve verjaringstermijn’ een aanvang neemt, indien een werknemer wegens RSI-achtige klachten meermalen is uitgevallen en naar aanleiding daarvan (passende) arbeid is gaan verrichten. In het bijzonder staat de vraag centraal of, en zo ja vanaf welke moment, daadwerkelijk sprake is van ‘bekendheid met de schade’, indien een werknemer nog aan het re-integreren is en dus mogelijk geen schade zal lijden. In dit commentaar zal een betoog worden gevoerd voor een afzonderlijke regeling van verjaringstermijnen voor werkgerelateerde schade, in afwijking van de zojuist genoemde algemene verjaringsregel uit artikel 3:310 BW. 2. Wat was er aan de hand? In casu ondervond de werknemer sinds 1992 klachten aan nek, bovenrug, schouder en arm/pols, waarvoor hij in behandeling is geweest bij een manuele therapeut. De therapie sloeg aanvankelijk aan. In 1996 heeft zijn huisarts, wegens terugkerende klachten, werknemer wederom verwezen naar deze therapeut en opgemerkt dat mogelijk sprake is van werkgerelateerde klachten. De behandeling heeft tot 2000 geduurd, zonder succes. In 1997 heeft de werkgever naar aanleiding van de door werknemer gerapporteerde RSI-achtige klachten de Arbo Groep gevraagd een werkplekonderzoek uit te voeren. De Arbo Groep heeft diverse aanbevelingen gedaan om de klachten van werknemer te doen verminderen (ergonomisch toetsenbord, maximaal 4 uur beeldschermwerk, muisaanpassingen, enz.). Op 7 februari 2000 is werknemer uitgevallen wegens klachten aan de rechterarm. Hij heeft vervolgens op kosten van de werkgever een RSI-preventie- en re-integratieprogramma gevolgd. Eind december 2000 is werknemer 100% arbeidsgeschikt verklaard. Hij is vervolgens in een aangepaste functie werkzaamheden gaan verrichten. Op 15 maart 2001 is werknemer ook voor deze werkzaamheden uitgevallen en werd hij 65-80% arbeidsongeschikt verklaard. In december 2001 stelde een neuroloog de diagnose

210


RSI vast. De arbeidsovereenkomst is op 1 februari 2004 opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Op 26 oktober 2005 heeft werknemer zijn werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt. Werkgever heeft zich op verjaring beroepen. 3. De centrale vraag in de gerechtelijke procedure is of werknemer reeds voor 26 oktober 2000 de werkgever aansprakelijk had moeten stellen. Volgens de kantonrechter was dit niet het geval, omdat bij werknemer toen nog onvoldoende zekerheid bestond over de oorzaak van de gezondheidsklachten en de schade. Kortom, er was nog geen sprake van ‘bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon’ ex artikel 3:310 BW. Het Hof Den Haag vernietigde dit vonnis en oordeelde dat de vordering van werknemer wel was verjaard. Omdat werknemer reeds vanaf 1992 kampte met klachten en de behandelingen die hij volgde steeds aanpassingen van zijn werkomgeving en werkhouding vergden, moet de werknemer voldoende zekerheid hebben gehad over de oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan, zodat hij bekend moet zijn geweest met de schade (verlies arbeidsvermogen en immateriële schade) en de daarvoor aansprakelijke persoon (de werkgever). Tegen dit oordeel keerde werknemer zich in cassatie. Volgens werknemer behoefde het voor hem voor 15 maart 2001 (de datum van de definitieve uitval) niet objectief en subjectief duidelijk te zijn dat sprake was van blijvend verlies van arbeidsvermogen, zodat de schade niet eerder dan genoemde datum bekend was. Voorts stelt werknemer – onder verwijzing naar HR 24 januari 2003, LJN AF0694 (BASF Drukinkt) – dat pas sprake kan zijn van ‘bekendheid met de schade’ indien de oorzaak van de klachten door een ter zake deskundige arts is gediagnosticeerd (in casu december 2001). 4. De cassatieklacht(en) tref(t)(fen) volgens de advocaat-generaal doel. Uit het feit dat de werknemer na het RSI-preventie- en re-integratieprogramma weer voltijds aan het werk ging bij de werkgever en pas definitief (gedeeltelijk) uitviel in maart 2001, heeft het hof miskend, althans onvoldoende gemotiveerd, dat het de werknemer voor 26 oktober 2000 niet bekend was dat sprake was van een blijvend verlies van arbeidsvermogen. Met andere woorden, er stond nog onvoldoende vast dat sprake zou zijn van (blijvende) schade, zodat niet werd voldaan aan de vereiste ‘bekendheid met de schade’. 5. De Hoge Raad volgt de conclusie van de advocaat-generaal niet en verwerpt het cassatieberoep. Onder verwijzing naar HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 overweegt hij dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van artikel 3:310 lid 1 BW begint te lopen, geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. Het feit dat de werknemer gedurende anderhalve maand – na het RSI-preventie- en reintegratieprogramma – weer voltijds aan het werk is gegaan, doet hieraan niets af. Het hof heeft alleszins begrijpelijk geoordeeld dat de vanaf begin 2000 optredende klachten die uiteindelijk hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid van werknemer, dezelfde aard en oorzaak hadden als de klachten in de periode tot 2000 en dat werknemer al voor 26 oktober 2000 kon verwachten dat hij daardoor schade zou leiden (r.o. 3.5 en r.o. 3.7). 6. Op vorderingen ex artikel 7:658 BW zijn de algemene (jurisprudentiële) regels van artikel 3:310 BW van toepassing. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een vordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De schuldenaar is na het verstrijken van deze periode bevrijd van vorderingen door

211


de schuldeiser. Ter rechtvaardiging van deze zogenoemde bevrijdende verjaring wordt in de literatuur ‘bescherming van de schuldenaar’ aangevoerd. Door tijdsverloop mag een schuldenaar er enig moment op vertrouwen dat geen rechtsvordering meer jegens hem zal worden ingesteld. De verjaring maakt het voorts onnodig bewijsmateriaal eindeloos te bewaren. In de tweede plaats bevordert verjaring de rechtszekerheid en dient daarmee een ‘algemeen belang’ (aldus: Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-II* 2009, nr. 381). Deze (rechtvaardigingsgronden voor de) verjaringstermijnen zijn in de jurisprudentie gerelativeerd. Zo kan een beroep op (absolute) verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (HR 28 april 2000, LJN AA5635 (Van Hese/De Schelde)). Daarnaast heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat bij ‘relatieve verjaring’ niet zozeer de rechtszekerheid, maar vooral de billijkheid als rechtvaardigingsgrond heeft te gelden (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168 (Saelman)). Dit laatste brengt volgens de Hoge Raad met zich dat de verjaringstermijn van vijf jaar pas een aanvang neemt de dag nadat de benadeelde ‘daadwerkelijk in staat is zijn rechtsvordering in te stellen’. Over de precieze reikwijdte van dit criterium, is tal van rechtspraak verschenen. Het enkele vermoeden van schade bij de benadeelde is onvoldoende om de verjaringstermijn te doen aanvangen. Anderzijds is het ook niet zo dat de verjaringstermijn pas aanvangt indien de ‘exacte oorzaak van de schade’ is vastgesteld (HR 20 februari 2004, LJN AR1739). De juridische beoordeling van feiten en omstandigheden doet evenmin ter zake (HR 26 november 2004, LJN AR1739). Een benadeelde kan zich dus niet achter zijn ‘juridische onwetendheid’ verschuilen. Uit het arrest van 9 oktober 2009, LJN BJ4850, volgt voorts dat een benadeelde niet met ‘alle schade’ bekend hoeft te zijn. Het gaat erom dat hij bekend is met het gegeven dat hij schade heeft geleden. De omvang doet er nog niet toe (zie over verjaring bij art. 7:658 BW voorts: W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 253 e.v.). Het onderhavige arrest past dan ook goed in de reeks van arresten die de Hoge Raad op grond van artikel 3:310 BW heeft gewezen, ook al kan men zich afvragen of de toetsing aan deze rechtsregels door het hof in casu werkelijk zo evident juist is verlopen, zoals de Hoge Raad aanneemt. Kennelijk volstaan de vaststellingen van de huisarts, de bedrijfsarts en de manuele therapeut – ook al zijn zij geen medische specialisten – om de bekendheid met de schade aan te nemen. 7. Maar als het arrest – qua rechtsregels – zo goed past in de lijn van de rechtspraak, wat is dan de kritiek die men op deze uitspraak kan hebben? Men kan daartegen bijvoorbeeld aanvoeren dat de Hoge Raad de onderhavige zaak uitsluitend vanuit een algemeen vermogensrechtelijk perspectief heeft benaderd en daarmee het bijzondere karakter van het arbeidsrecht heeft miskend (zie naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad in de zaak Van Hooff/Elektra in gelijke zin: A.R. Houweling, ‘Naar een cumulatief ontslagstelsel of een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure?’, AR 2009-13 en uitvoeriger in Ars Aequi 2010, p. 574 e.v.). Dit blijkt al onmiddellijk uit de verwijzing naar zijn eerder gewezen arrest van 9 oktober 2009, waarmee de Hoge Raad zijn algemene voorbeschouwing aanvangt. In dat arrest betrof het een geschil tussen de gemeente Stadskanaal enerzijds en Deloitte & Touche anderzijds over de schade als gevolg van borgstelling voor een kredietovereenkomst. De aldaar geformuleerde rechtsregels inzake toepassing van artikel 3:310 BW acht de Hoge Raad een-op-een van toepassing in een geschil tussen een werknemer en werkgever. Dat is vanuit een ‘algemeen recht’-dienende benadering ook wel begrijpelijk, maar is die gelijkstelling nu werkelijk gerechtvaardigd? Meer in het bijzonder kan men zich de vraag stellen of je van een arbeidsongeschikte werknemer, die samen met zijn werkgever tot een succesvolle re-integratie in het bedrijf tracht te komen, mag verlangen dat hij tijdens het dienstverband zijn werkgever aansprakelijk stelt voor de schade die hij (mogelijk) lijdt (zal lijden). 8. Zowel de werknemer als de advocaat-generaal hebben zich op het standpunt gesteld dat aansprakelijkheidstelling van de werkgever tijdens de arbeidsovereenkomst de arbeidsrelatie niet ten goede zal komen (werknemer; concl. onder 7), dan wel dat van een werknemer in redelijkheid niet verlangd kan worden dat hij zijn werkgever aansprakelijk stelt tijdens een re-integratietraject met als doel werkhervatting

212


(advocaat-generaal; concl. onder 14). De Hoge Raad laat deze stelling in het geheel onbesproken. Mijns inziens ten onrechte. Het is immers heel goed denkbaar dat een werknemer die in een gezagsrelatie staat tot zijn werkgever niet snel tot aansprakelijkheidstelling zal overgaan, zolang hij een succesvolle voortzetting van zijn arbeidsrelatie voor ogen heeft. Zullen veel werknemers in dergelijke situaties niet denken ‘penny wise, pound foolish’? Liever nu geen lastpak, want anders sta ik straks op straat? Dergelijke argumenten en afwegingen spelen in het geheel geen rol bij een gemeente in relatie tot een groot accountantskantoor (LJN BJ4850). Ik kan mij ook moeilijk voorstellen dat een dergelijke aansprakelijkstelling tijdens het re-integratietraject (ex art. 7:658a BW) dit traject ten goede zal komen. Dat een aansprakelijkheidstelling van de werkgever uiteindelijk vooral door de verzekeraar van de werkgever zal worden afgedaan, doet aan het voorgaande niets af. Het gaat immers niet zozeer om de vraag of de werkgever financieel getroffen wordt door de aansprakelijkheidstelling, maar de terughoudendheid van een werknemer dergelijke vorderingen in te stellen die inherent is aan het werken onder een gezagsverhouding. Mede vanuit de billijkheidsratio van relatieve verjaringstermijnen, had de Hoge Raad er verstandig(er) aan gedaan, indien hij had overwogen dat in casu de verjaringstermijn pas een aanvang nam, nadat a) de werknemer blijvend arbeidsongeschikt was bevonden (maart 2001) of – en liever – b) de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot een einde was gekomen (februari 2004). 9. Naast het miskennen van het bijzondere karakter van het arbeidsrecht (de gezagsrelatie) kan men als tweede bezwaar tegen verjaring tijdens het dienstverband bij beroepsziektes (anders dan bij een ‘gewoon’ arbeidsongeval) hebben, dat het precieze aanvangmoment vaak ontzettend moeilijk is vast te stellen. Sterker nog, veelal kan dit alleen in retrospectief als alle feiten eens rustig op een rijtje worden geplaatst. Alsof een – nota bene arbeidsongeschikte – werknemer zich daarmee bezighoudt. Als gevolg van dit alles zou een werknemer zodra hij ‘vage klachten’ heeft er verstandig aan doen voor alle zekerheid de werkgever formeel aansprakelijk te stellen en deze aansprakelijkheidstelling steeds tijdig te stuiten. Is dat nu zo’n wenselijke situatie? Natuurlijk niet. Kan het anders? Zeker. In de eerste plaats zou de Hoge Raad een beroep van de werkgever op verjaring binnen vijf jaar na einde van het dienstverband in strijd met de ratio van artikel 3:310 BW kunnen achten, dan wel redelijkerwijs onaanvaardbaar ex artikel 6:248 lid 2 BW kunnen oordelen (zie hierboven onder 6). Daarnaast zou de wetgever artikel 3:310 BW kunnen wijzigen in die zin dat voor werknemers een afwijkende verjaringstermijn geldt. Dit hoeft geen afbreuk aan de systematiek van artikel 3:310 BW te doen. Immers, in artikel 3:310 lid 5 BW wordt ten aanzien van een minderjarige ook een afwijkende aanvangstermijn voor verjaring gegeven. De verjaringstermijn van vijf jaar vangt pas aan op het moment dat een minderjarige de meerderjarige leeftijd heeft bereikt. In gelijke zin zou men kunnen opnemen dat voor werknemers de verjaringstermijn van vijf jaar een aanvang neemt zodra de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ten slotte, en wellicht het meest logisch, zou in Boek 7.10 BW een afzonderlijk verjaringsregime kunnen worden opgenomen. Net als bij artikel 7:683 BW zou als uitgangspunt het ‘einde van de arbeidsovereenkomst’ dienen te gelden voor aanvang van de verjaringstermijn of zo veel later dat de benadeelde (werknemer) bekend is geworden met de schade en de veroorzaker. Vervolgens zou men nog kunnen discussiëren over de duur van deze termijn. Wellicht dat juist het ‘bijzondere karakter’ van het arbeidsrecht tevens met zich brengt dat verjaringstermijnen korter dan vijf jaar dienen te bedragen, indien zij pas aanvangen na einde van het dienstverband. Daarmee wordt enerzijds de rechtszekerheid gediend (wat met name in het belang van de werkgever is) en anderzijds recht gedaan aan de billijkheid (wat tegemoet komt aan het belang van de werknemer, die tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst in een bijzondere afhankelijkheidsrelatie verkeert).

213

Wijziging arbeidsvoorwaarden


Wijziging toegezegde ontslagvergoeding tijdens kredietcrisis. Het beroep op het wijzigingsbeding, goed werknemerschap en imprevision faalt wegens het beginsel dat het gegeven woord bindt Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Gerechtshof Amsterdam 28 september 2010 200.049.777, LJN BN8468 Wijziging arbeidsvoorwaarden – Taxi Hofman; Stoof/Mammoet-criterium (7:611 BW) Wijziging arbeidsvoorwaarden – Eenzijdig wijzigingsbeding (7:613 BW) Wijziging arbeidsvoorwaarden – Redelijkheid en billijkheid (6:248 BW) Artikelen: 3:12 BW, 7:611 BW, 6:248 BW, 6:258 BW en 7:613 BW Commentaar: W.L. Roozendaal Samenvatting Hoger beroep van het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam inzake ABN AMRO-ontslagvergoedingen en -bonussen. Geen eenzijdige wijziging van ontslagvergoedingsbeleid. Onvoorziene omstandigheid – kredietcrisis – leidt niet tot niet-nakoming afspraken ontslagvergoeding Werknemer is in 1986 in dienst getreden van ABN AMRO. Werknemer is gedurende enige tijd lid geweest van de Raad van Bestuur van ABN AMRO en is bij de bank vertrokken op 1 juni 2009. De vordering heeft betrekking op de betaling van een afvloeiingsvergoeding ter hoogte van € 6,2 miljoen en van een bonus over 2008. Werknemer stelt samengevat dat ABN AMRO voor de overname door het consortium van RBS, Santander en Fortis als afvloeiingsbeleid had om overtollige managers een vergoeding aan te bieden op basis van de voor 2009 geldende kantonrechtersformule met de correctiefactor C=1,4. Volgens werknemer is de voortzetting van dit beleid aan hem toegezegd door het consortium en later door RBS, toen hij voor de zogenoemde R-share van ABN AMRO is gaan werken. Werknemer stelt dat het ABN AMRO niet vrijstond om de toezegging ongedaan te maken. Voorts maakt hij aanspraak op een – nader te bepalen – bonus over 2008. ABN AMRO betwist dat aan werknemer bindende toezeggingen zijn gedaan. ABN AMRO voert voorts aan gerechtigd te zijn om hier het nieuwe afvloeiingsbeleid toe te passen. Zij heeft werknemer € 2,5 miljoen aangeboden. Het nieuwe beleid is ingevoerd na de staatsdeelneming in (Fortis en) ABN AMRO en na voorwaarden ter zake van de Minister van Financiën. Volgens de bank heeft zij ook rekening te houden met nieuwe maatschappelijke en politieke meningen over de hoogte van bonussen en afvloeiing. De bonus staat ter beoordeling van de Raad van Commissarissen, die heeft beslist dat aan het hogere management over 2008 geen bonussen worden toegekend. De Kantonrechter Amsterdam heeft – anders dan zijn Utrechtse collega’s (zie o.a. AR 2009-754) – de vorderingen van werknemer afgewezen, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn volledige nakoming van de toegezegde ontslagvergoedingen te verlangen. Het hof oordeelt als volgt. Werknemer mocht naar aanleiding van aan hem gedane toezeggingen en een opgestelde concept-overeenkomst op grond van artikel 3:35 BW erop vertrouwen dat ABN AMRO zich – mede – jegens hem ertoe verbond om gedurende twee jaar, te rekenen vanaf 11 oktober 2007, bij boventalligheid het ten tijde van deze mededelingen en uitingen bestaande ABN AMRO-beleid toe te passen. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarom werknemer niet op deze mededelingen en uitingen heeft mogen vertrouwen. Artikel 7:613 BW

217


Naar het oordeel van het hof komt ABN AMRO geen succesvol beroep toe op het eenzijdig wijzigingsbeding uit de C&B Regulations, omdat het ontslagvergoedingsbeleid daarin niet staat opgenomen. Voor zover artikel 7:613 BW al van toepassing zou zijn, gaat ABN AMRO eraan voorbij dat volgens de materiële norm van artikel 7:613 BW mede getoetst moet worden aan de vraag of het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor de belangen van de werkgever. Bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, zoals dat afspraken behoren te worden nagekomen (‘pacta sunt servanda’) en dat, indien een prestatie is verricht waartegenover een tegenprestatie in het vooruitzicht is gesteld, deze tegenprestatie eveneens moet worden nagekomen (‘do ut des’). Deze beginselen zijn in het normale rechtsverkeer van zodanig essentieel belang, dat niet snel kan worden aangenomen dat het belang van de werknemer bij (volledige) verkrijging van zijn tegenprestatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Artikel 7:611 BW (Stoof/Mammoet) Met betrekking tot het beroep op artikel 7:611 BW, oordeelt het hof onder meer dat indien al kan worden geoordeeld dat ABN AMRO als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden in het doen van het onderhavige voorstel op basis van de nieuwe severance policy, dan kan aanvaarding door werknemer, in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet worden gevergd. In het bijzonder het feit dat de ontslagvergoeding hem in het vooruitzicht was gesteld. In rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis hebben de kantonrechters geoordeeld dat niet gesproken kan worden van een situatie waarop het bepaalde in artikel 7:611 BW van toepassing is, nu geen sprake is van een wijziging van omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie. De daartegen gerichte grief slaagt. In het arrest Stoof/Mammoet oordeelde de Hoge Raad slechts dat artikel 7:613 BW ‘veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen’. Voorgaande overwegingen van de Hoge Raad sluiten niet uit dat artikel 7:611 BW wordt toegepast indien de arbeidsvoorwaarden van meer dan één werknemer gelijktijdig worden gewijzigd. Eveneens anders dan de kantonrechters hebben geoordeeld, is het hof van oordeel dat wel sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Het betreft immers een van de totale arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen deel uitmakende toezegging tot toepassing van een ongeschreven (beleids)regel die de wederzijdse rechten en verplichtingen vastlegt. Artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW Hoewel het hof van oordeel is dat de hevigheid van de kredietcrisis niet door partijen is verdisconteerd in de retentiebrief en als zodanig een onvoorziene omstandigheid is, brengt de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval met zich dat werknemer recht heeft op de ontslagvergoeding. ABN AMRO heeft immers onvoldoende aangetoond dat zij in het geheel niet in staat is de vergoeding te betalen. Ook de staatsinterventie dwingt niet tot een afwijking van het beginsel van de trouw aan het gegeven woord. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW faalt eveneens. Volgt vernietiging van het vonnis van de kantonrechter.

218


Commentaar 1. In oktober 2009 oordeelden de kantonrechters in Utrecht en Amsterdam over beëindigingsvergoedingen aan tien werknemers van ABN AMRO Bank die behoorden tot het hogere management van de bank. In verband met het intreden van de kredietcrisis wenste de bank de eerder aan hen toegezegde vergoedingen te matigen. De Utrechtse kantonrechters veroordeelden de bank tot nakoming van de toegezegde vergoeding. De Amsterdamse kantonrechter was daarentegen van mening dat een beroep op nakoming van de toezegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (zie hierover R.M. Beltzer, AR Commentaar 2009-10). Tegen alle uitspraken is hoger beroep ingesteld, die gevoegd zijn behandeld door het Hof Arnhem. Thans heeft het hof in alle zaken geoordeeld dat de beëindigingsvergoedingen zonder meer verschuldigd waren. In het navolgende zal vooral de redenering van het hof in de uitspraak in hoger beroep van de Amsterdamse kantonrechter worden gevolgd (LJN BN8468). 2. Over de uitspraken in eerste aanleg is een aantal publicaties verschenen, onder andere het genoemde commentaar van Beltzer en een artikel van Bouwens en mijzelf (W.L. Roozendaal en W.H.A.C.M. Bouwens, ‘De toegezegde ontslagvergoeding en de kredietcrisis’, ArbeidsRecht 2010, afl. 3, nr. 12 met reactie en naschrift in ArbeidsRecht 2010, afl. 4). Ook de appelzaken zijn de moeite van het bestuderen waard, omdat er een aantal oordelen wordt geveld over de toepassing van de diverse grondslagen waarmee afspraken tussen werkgevers en werknemers kunnen worden gewijzigd. Uit deze oordelen spreekt een opmerkelijke mengeling van enerzijds gehechtheid aan het adagium ‘pacta sunt servanda’, en anderzijds een ruimhartige toepassing van het Stoof/Mammoet-arrest, een arrest waarvan veel gezegd kan worden, maar niet dat het een uitdrukking vormt van het beginsel dat contracten ongewijzigd moeten worden nagekomen. 3. De grondslagen voor wijzigingen van de afspraken in de arbeidsovereenkomst waar werkgevers in een voorkomend geval uit kunnen ‘kiezen’ zijn achtereenvolgens het beroep op een wijzigingsbeding, waarbij art. 7:613 BW toegepast moet worden, het beroep op de heronderhandelingsplicht volgens het Stoof/Mammoet-arrest (HR 11 juli 2008, JAR 2008/204) die ik bekend veronderstel en hierna zal aanduiden als de Stoof/Mammoet-regel, en het beroep op art. 6:248 lid 2 BW respectievelijk art. 6:258 BW. 4. Om toe te komen aan de toepassing van art. 7:613 BW moet er een schriftelijk overeengekomen wijzigingsbeding zijn, die er in casu niet was. Ten overvloede overweegt het hof dat als er wel een beroep op art. 7:613 BW mogelijk was geweest, dit niet zou zijn geslaagd vanwege, kort gezegd, het belang van het beginsel dat afspraken behoren te worden nagekomen (r.o. 5.11). Op een overeengekomen wijzigingsbeding mag dus geen beroep worden gedaan vanwege het beginsel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen. Dit lijkt een ‘slip of the pen’, ware het niet dat overweging 5.11 ook weer wordt aangehaald bij de beoordeling van het beroep op de Stoof/Mammoet-regel en art. 6:258 en 6:248 BW, waarover hierna meer. 5. Dan komt het hof toe aan de toepassing van de Stoof/Mammoet-regel. Het hof gaat niet mee met het oordeel in de lagere instanties dat een beroep hierop niet kon slagen, omdat het hier niet om een voorstel tot wijziging van een ‘arbeidsvoorwaarde’ zou gaan, zoals in deze regel wordt vereist. Achterliggende gedachte bij deze beperking van dat begrip lijkt te zijn, dat afspraken alleen een arbeidsvoorwaarde zijn, als ze te beschouwen zijn als een tegenprestatie voor de te verrichten arbeid, en dat zou dan bij een beëindigingsvergoeding niet het geval zijn. In eerste aanleg werd overigens ook bij de uitleg van art. 7:613 BW deze beperkte betekenis aan het begrip gegeven.

219


6. Of dat de juiste maatstaf is en tot welke gevolgen dat leidt, is voor discussie vatbaar. Het begrip arbeidsvoorwaarde kwam in het Van der Lely/Taxi Hofman-arrest (HR 26 juni 1998, JAR 1998/199) nog niet voor. Te betogen valt dat het feit dat de Hoge Raad in Stoof/Mammoet de heronderhandelingsplicht beperkt tot een voorstel inzake de wijziging van arbeidsvoorwaarden, tot een beperkende uitleg van deze term moet leiden. Voor deze beperkte uitleg zijn anderzijds maar weinig aanknopingspunten te vinden op andere plaatsen waar het begrip arbeidsvoorwaarden wordt gebruikt. In het geval van art. 7:613 BW is voor die uitleg bijvoorbeeld geen grondslag te vinden in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 7, p. 4 en nr. 9, p. 3; zie ook J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 110 en D. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 107). In geval van het recht op gelijke behandeling van art. 7:648 BW wordt het begrip arbeidsvoorwaarden ruim opgevat, zodat daaronder ook valt de beëindigingsvergoeding (Kamerstukken II 2001/02, 27 661, nr. 10, p. 6). Ook de uitleg van het begrip arbeidsvoorwaarde in de Wet op de CAO is ruim, getuige het feit dat daaronder ook het sociaal plan mag vallen (HR 20 maart 1998, JAR 1998/127). 7. Hoe dit ook zij, het is in ieder geval een stuk praktischer om het begrip arbeidsvoorwaarde ruim te interpreteren als ‘afspraak’ en de discussie vervolgens te voeren over de redelijkheid van een voorstel tot wijziging daarvan. Deze benadering, die ook door Bouwens en mijzelf is voorgesteld, wordt door het hof min of meer gevolgd. Volgens het hof vallen de toezeggingen inzake de beëindigingsvergoeding en bonus wel onder het begrip arbeidsvoorwaarde, nu het ging om ‘een van de totale arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen deel uitmakende’ toezegging waarmee de wederzijdse rechten en plichten werden vastgelegd (r.o. 5.16). 8. In het genoemde artikel hebben Bouwens en ik betoogd dat de Stoof/Mammoet-regel in deze zaken toch niet van toepassing is om een reden die weliswaar nog niet met zoveel woorden in de jurisprudentie was uitgesproken, maar, zo dachten wij althans, als men er eenmaal op komt bijna onontkoombaar is. Deze reden is dat het hier geen voorstel betrof met betrekking tot een gewijzigde voortzetting van de overeenkomst. De ratio van de Stoof/Mammoet-regel is in onze ogen gelegen in het bevorderen van de effectieve voortzetting van de arbeidsrelatie na gewijzigde omstandigheden bij de werkgever. Een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan daarom geen redelijk voorstel tot wijziging zijn waar de werknemer redelijkerwijs op in moet gaan. Daarvan afgeleid kan in onze ogen ook de afwikkeling van die beëindiging niet onder de reikwijdte van de Stoof/Mammoet-regel vallen. 9. Dit lijkt zo’n onontkoombare gedachte omdat, wie anders aanneemt, de dwingendrechtelijke ontslagbescherming ondergraaft. Er is nu juist een bestendige traditie in de rechtspraak van de Hoge Raad om deze bescherming loyaal te verdedigen. Dat was de achterliggende gedachte bij bijvoorbeeld de uitspraken waarin in het geval van een draaideurconstructie toch opzegging noodzakelijk was (HR 4 april 1986, RvdW 1986, 72 (Ragetlie); HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 (Campina)). Voorts werd in het arrest Van Zijl/Koppen uitgemaakt dat de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard, ‘wegens het gesloten stelsel van het ontslagrecht’ (HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685). Een beding inzake de bindende partijbeslissing werd (in een arrest waarin dezelfde partijen als in Stoof/Mammoet procedeerden) door de Hoge Raad als vernietigbaar aangemerkt wegens strijd met het stelsel van de wet, in het bijzonder het ontslagrecht (HR 14 november 2003, JAR 2003/296 (DrieS Invest/Mammoet)). Als het handhaven van dwingendrechtelijke ontslagbescherming al zo belangrijk is dat afspraken op grond daarvan nietig kunnen zijn, dan is het logisch om aan te nemen dat een werknemer ook niet hoeft in te gaan op een voorstel om af te zien van die ontslagbescherming. In het al genoemde arrest Van der Lely/Taxi Hofman merkte de Hoge Raad in lijn daarmee op dat de verplichting in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever geen afbreuk deed aan de ontslagbescherming van de werknemer (r.o. 3.4).

220


10. Het hof ziet echter geen probleem. Laconiek wordt overwogen dat de Stoof/Mammoet-regel ook ziet op voorstellen tot beëindiging van de overeenkomst (r.o. 5.14). Dat betekent dat de werknemer voortaan open zou moeten staan voor overleg over een dergelijk voorstel. 11. De door velen noodzakelijk geachte hervorming van het ontslagrecht ligt al een tijdje stil in het parlement, en het ziet er niet naar uit dat daar binnenkort verandering in komt. Ik zou niettemin menen dat de vraag gerechtvaardigd is of het hof hiermee niet zijn rechtsvormende taak te buiten gaat. Weliswaar maakt het hof duidelijk dat de voorwaarde in de Stoof/Mammoet-regel, dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van overleg over een voorstel, ook voor een beëindigingsvoorstel geldt, en dat de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen het voorgestelde ontslag geen ‘lege huls’ moet zijn. Uiteindelijk is volgens het hof de Stoof/Mammoet-regel in deze zaken dan ook niet van toepassing omdat hier in casu niet aan was voldaan. Kort samengevat was er namelijk geen sprake geweest van een voorstel over de beëindiging en de financiële afwikkeling daarvan, maar slechts van een mededeling daarover (r.o. 5.14). 12. Niettemin zou de Stoof/Mammoet-regel zich volgens deze benadering kunnen gaan ontpoppen als niet alleen een ondergraving van het beginsel van gebondenheid aan de overeenkomst, maar ook als ondergraving van dwingendrechtelijke ontslagbescherming. Die ondergraving blijft wellicht beperkt als mag worden aangenomen dat een beëindigingsvoorstel niet redelijk kan zijn als het in strijd is met dwingend ontslagrecht. Ook als het voorstel in overeenstemming moet zijn met het ontslagrecht kan echter van verminderde bescherming sprake zijn, omdat de werknemer dan zelf zal moeten beoordelen of dat het geval is. De ontslagbescherming bestaat in het huidige recht voor een groot deel uit relatief open normen. De beschermende werking van dat recht is vooral gelegen in het feit dat de normen ‘preventief’ worden toegepast door een overheidsorgaan of rechter. De bescherming die deze procedurele obstakels bieden, dreigt met de benadering van het hof te worden omzeild. 13. Dat kan blijken als men zich voorstelt welke sancties mogelijk zijn op het ten onrechte niet accepteren van een redelijk beëindigingsvoorstel. Om maar wat mogelijkheden te noemen: vervalt het recht op loon voor de periode dat de werkgever alsnog een vergunning c.q. ontbinding moet vragen en de werknemer alvast op non-actief is gesteld? Vervalt het recht op een vergoeding nu de werknemer de aangeboden vergoeding redelijkerwijs had moeten accepteren? Vervalt het recht op een 685-vergoeding als er alsnog wordt ontbonden omdat de werknemer de aangeboden 681-vergoeding had moeten accepteren? Het behoeft geen betoog dat de introductie van dergelijke sancties een geheel nieuwe dynamiek in de ontslagpraktijk zouden geven. 14. De onduidelijkheid die de Taxi Hofman-leer sinds 1998 met zich heeft gebracht wordt, kortom, stapje voor stapje wel opgehelderd, maar er komen ook weer nieuwe onduidelijkheden bij, zo blijkt. Dat hoeft niet te verbazen voor een regel die zo ingrijpend afwijkt van de beginselen van contractsvrijheid en gebondenheid aan het contract, die in veler ogen centraal staan in het contractenrecht. Sinds Stoof/Mammoet is weliswaar minder de nadruk komen te liggen op de verplichting om wijzigingsvoorstellen te aanvaarden en meer op de verplichtingen opnieuw over afspraken te onderhandelen. In het gewone contractenrecht is een heronderhandelingsverplichting echter nog nimmer aangenomen in jurisprudentie, en wordt dit in de literatuur alleen bepleit in gevallen van ‘hardship’ waarin is voldaan aan de eisen van art. 6:258 of 6:248 lid 2 BW (zie o.a. E.J.M. van Beukering-Rosmuller, ‘Imprévision en zelfregulering. Het belang van zelfregulering met betrekking tot onvoorziene omstandigheden in zakelijke contractuele (duur)relaties, de juridische inkadering en nadere vormgeving daarvan’, NTBR 2006, 10). 15. Zoals gezegd is het in dat licht opmerkelijk dat het hof in deze zaak enerzijds geen moeite heeft om de Stoof/Mammoet-regel een ruime toepassing te geven, maar in dezelfde uitspraak juist het beroep op

221


een wijzigingsbeding, de Stoof/Mammoet-regel, art. 6:258 en 6:248 BW afwijst met een expliciete verwijzing naar het beginsel van gebondenheid aan het contract (r.o. 5.11, 5.15 en 5.23). Dat ligt wellicht besloten in de omstandigheden van deze zaak, waarin namelijk aan de betreffende werknemers niet lang voor hun ontslag garanties waren gegeven inzake de handhaving van het bonus- en afvloeiingsbeleid. Door het bij herhaling in gelijkluidende overwegingen te verwijzen naar het adagium ‘pacta sunt servanda’ lijkt het hof echter een signaal te willen geven dat dit beginsel niet alleen in deze zaak, maar in het algemeen voorop behoort te staan als het gaat om wijziging van afspraken. 16. Voor wat betreft het beroep op een wijzigingsbeding gaat deze redenering zoals gezegd mank, omdat dit nu juist gaat om nakoming van een beding. Ook de verwijzing naar dit beginsel voor de toepassing van de Stoof/Mammoet-regel is verwarrend. Daarmee brengt het hof immers tot uitdrukking dat deze regel terughoudend moet worden toegepast. Dat lijkt dan weer in strijd met de ruime toepassing ervan op beëindigingsvoorstellen. 17. Voor wat betreft de toepassing van art. 6:258 en 6:248 lid 2 BW kan de verwijzing naar het beginsel van gebondenheid aan het contract gerust een cirkelredenering worden genoemd. Waarom wijken we niet af van het contract? Omdat we het belangrijk vinden om niet af te wijken van het contract. Maar de genoemde artikelen geven juist ruimte om dat in uitzonderlijke omstandigheden wel te doen. Daarom lag uiteraard de vraag voor welke beginselen het beginsel van gebondenheid aan het contract kunnen doorbreken, niet welke het kunnen bevestigen. Het hof geeft gelukkig wel een nadere motivering voor het feit dat er geen omstandigheden waren waarmee dat beginsel kon worden doorbroken. Van financiële moeilijkheden was bijvoorbeeld onvoldoende sprake. Allicht, zou je kunnen zeggen, daar was een flinke injectie van de overheid voor nodig geweest, en dat was nu juist de reden om de exorbitante afvloeiingsregelingen te willen matigen. De overheid zelf had echter het respect voor bestaande afspraken vooropgesteld, zodat dit ook niet tot doorbreking van het beginsel van gebondenheid aan het contract kon leiden. 18. Op zichzelf is de uitkomst van de appelzaken niet opmerkelijk. De gepubliceerde jurisprudentie laat zien dat een beroep op bijvoorbeeld art. 6:258 BW zelden of nooit slaagt (zie bijvoorbeeld P.S. Bakker en J.W. de Groot, ‘Onvoorziene omstandigheden, de stand van zaken’, WPNR 2 mei 2009/6797). Daarmee is op de redenering van het hof verder weinig af te dingen. Het zal de rechtzoekenden vermoedelijk een zorg zijn dat de onderhavige zaak daardoor op dit punt verminderd interessant is geworden voor de rechtsontwikkeling. De intrigerende vraag of, en zo ja wanneer, veranderde maatschappelijke opvattingen en staatsdeelneming tot wijziging van overeenkomsten kunnen leiden, blijft daarmee bijvoorbeeld onbeantwoord. Maar laten we wel zijn, het aanpassen van regels aan gewijzigde opvattingen is ook meer een taak van de wetgever dan van de rechter.

222


ABN AMRO-zaken. Is de wijzigingsleer uit Stoof/Mammoet correct toegepast? Uitspraak: Vindplaats: Leerstuk:

Kantonrechter Amsterdam 7 oktober 2009 CV 09-14842, LJN BJ9678 Wijziging arbeidsvoorwaarden – Taxi Hofman; Stoof/Mammoet-criterium (7:611 BW) Wijziging arbeidsvoorwaarden – Redelijkheid en billijkheid (6:248 BW) Wijziging arbeidsvoorwaarden – Eenzijdig wijzigingsbeding (7:613 BW) Artikelen: 6:248 BW, 7:611 BW, 7:613 BW en 96 Rv Commentaar: R.M. Beltzer Samenvatting Vordering tot naleving afvloeiingsregeling van € 6,2 miljoen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Afvloeiingsregeling geen arbeidsvoorwaarde ex artikel 7:613 of 7:611 BW Werknemer is in 1986 in dienst getreden van ABN AMRO. Werknemer is gedurende enige tijd lid geweest van de Raad van Bestuur van ABN AMRO en is bij de bank vertrokken op 1 juni 2009. De vordering heeft betrekking op de betaling van een afvloeiingsvergoeding ter hoogte van € 6,2 miljoen en van een bonus over 2008. Werknemer stelt samengevat dat ABN AMRO voor de overname door het consortium van RBS, Santander en Fortis als afvloeiingsbeleid had om overtollige managers een vergoeding aan te bieden op basis van de voor 2009 geldende kantonrechtersformule met de correctiefactor C = 1,4. Volgens werknemer is de voortzetting van dit beleid aan hem toegezegd door het consortium en later door RBS, toen hij voor de zogenoemde R-share van ABN AMRO is gaan werken. Werknemer stelt dat het ABN AMRO niet vrijstond om de toezegging ongedaan te maken. Voorts maakt hij aanspraak op een – nader te bepalen – bonus over 2008. ABN AMRO betwist dat aan werknemer bindende toezeggingen zijn gedaan. ABN AMRO voert voorts aan gerechtigd te zijn om hier het nieuwe afvloeiingsbeleid toe te passen. Zij heeft werknemer € 2,5 miljoen aangeboden. Het nieuwe beleid is ingevoerd na de staatsdeelneming in (Fortis en) ABN AMRO en na voorwaarden ter zake van de minister van Financiën. Volgens de bank heeft zij ook rekening te houden met nieuwe maatschappelijke en politieke meningen over de hoogte van bonussen en afvloeiing. De bonus staat ter beoordeling van de Raad van Commissarissen, die heeft beslist dat aan het hogere management over 2008 geen bonussen worden toegekend. De kantonrechter oordeelt als volgt. Aan werknemer zijn in 2008 toezeggingen gedaan over een afvloeiingsregeling van € 6,2 miljoen, waarop hij mocht vertrouwen. De wetsartikelen 7:611 en 7:613 BW staan het ABN AMRO niet toe om van de toezegging af te wijken op grond van nieuwe omstandigheden. Naar het oordeel van de kantonrechter is een ontslagvergoeding geen arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 7:613 BW. Ook toetsing aan Stoof/Mammoet (art. 7:611 BW) faalt, daar geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Wel wordt geoordeeld dat werknemer op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door nakoming van de toezegging te vorderen. ABN AMRO is in zwaar weer terechtgekomen en de maatschappelijke opvattingen over bonussen en afvloeiingsvergoedingen zijn kritischer geworden. In het licht van die omstandigheden kon werknemer zich niet alleen maar baseren op de toezegging, die gedaan werd toen de financiële en maatschappelijke omstandigheden van de bank al veranderden. Het toegezegde bedrag lag enkele miljoenen hoger dan het latere aanbod van ABN AMRO. Werknemer had zijn nadeel ten gevolge van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst concreter moeten onderbouwen, wilde hij de hoge toezegging rechtvaardigen. Dat heeft hij nagelaten. Ten slotte wordt geoordeeld dat de Raad van Commissarissen

223


van de bank bevoegd was om de bonus over 2008 te bepalen. De Raad heeft daarin consequent gehandeld en heeft aan geen enkele vergelijkbare werknemer een bonus toegekend. De vorderingen van werknemer worden afgewezen. Commentaar 1. Pacta sunt servanda. Het is een juridisch beginsel uit het contractenrecht dat in het bijzonder in tijden van maatschappelijke omwentelingen onder druk kan komen te staan. De omwenteling waar ik in deze bijdrage op doel is, uiteraard, de financiële crisis, die met zich heeft meegebracht dat ‘systeembanken’ door de staat zijn ondersteund om te voorkomen dat de maatschappij een, naar het oordeel van de politiek, te grote schade zou lijden. Bij ABN Amro, een bank die zich als zodanig heeft gekwalificeerd, heeft zich de vraag voorgedaan of een werknemer mag vasthouden aan afspraken met betrekking tot bij ontslag aan hem toe te kennen bedragen. Deze vraag heeft geleid tot de hieronder te behandelen zaken die in oktober 2009 door kantonrechters in Amsterdam en Utrecht werden beoordeeld. 2. In feite gaat het om elf zaken: één in Amsterdam en tien in Utrecht (de in de aanhef genoemde zaak is de eerste die werd gepubliceerd). Voor de zaken in Utrecht hebben verschillende kantonrechters aldaar gezamenlijk besloten hoe men de zaken zou gaan beoordelen. De gelijksoortigheid van de zaken liet een dergelijke handelwijze toe. In alle zaken was in feite de vraag aan de orde of de werknemers aanspraak konden maken op de hun gedane toezegging dat zij bij ontslag een bedrag ineens zouden kunnen meekrijgen dat gebaseerd was op de kantonrechtersformule (met C = 1,4), waarbij voor de toepassing van de B-factor rekening zou worden gehouden met het gemiddelde van de gedurende de laatste drie jaren uitgekeerde bonussen. Ter illustratie: in de zaak die speelde bij de kantonrechter Amsterdam bedroeg dit gemiddelde ruim € 1,5 miljoen voor de ‘gewone’ bonus, voor de zogenoemde langetermijnbonus – betaalbaar gesteld in geval van een overname – had de werknemer in kwestie over het jaar 2007 bijna € 4,3 miljoen bruto ontvangen. Zijn brutojaarsalaris bedroeg overigens ruim € 400.000. Deze afspraken, opgenomen in een document met de naam ‘Compensation & Benefits Regulations’ (verder: C&B Regulations) waren gemaakt vóór de bank, onder druk van de minister van Financiën, had besloten vanaf 2009 het beleid te dier aanzien te wijzigen. 3. In alle gevallen bood ABN Amro de werknemers bij ontslag een vergoeding aan, die afweek van wat op basis van de bovengenoemde afspraak betaalbaar zou worden gesteld. ABN Amro droeg daarvoor een aantal argumenten aan. Ten eerste zouden werknemers geen aanspraak kunnen maken op hetgeen de C&B Regulations bepaalden, omdat het beleid te dier zake met terugwerkende kracht door de Raad van Commissarissen zou zijn aangepast (vanwege de slechte resultaten, de overheidsvoorwaarden voor kapitaalssteun, het publieke debat over beloning en het feit dat de oude regeling bedoeld was om ontslagprocedures te voorkomen). Voorts zouden de C&B Regulations een interne notitie en geen harde toezegging betreffen, en áls het al een contractuele bepaling was, zou de werkgever die mogen wijzigen omdat er een wijzigingsbeding in opgenomen was en art. 7:613 BW daarmee van toepassing was. Subsidiair voerde de bank aan dat zij, conform het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2009, JAR 2009/204), aan de werknemers een redelijk voorstel had gedaan dat dezen niet hadden mogen verwerpen. Meer subsidiair werd aangevoerd dat sprake was van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW: deze nieuwe omstandigheden waren niet verdisconteerd in de afspraken en dusdanig uitzonderlijk, dat zij niet onder de normale bedrijfsrisico’s vielen. Ten slotte zou de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW meebrengen dat werknemers niet zouden kunnen blijven vasthouden aan de eerder gemaakte afspraken. In feite ging de bank voor alle potentiële juridische ankers liggen om de wijziging te kunnen doorvoeren (naast de preliminaire stelling dat het niet eens om een wijziging zou

224


gaan, omdat de ‘afspraak’ slechts een interne notitie zou betreffen): art. 7:611 BW, art. 7:613 BW, art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW. Dat dwong de rechters hierin stelling te nemen en aldus een interpretatie te geven van het voornoemde arrest van de Hoge Raad. De uitspraken van de kantonrechter in Amsterdam en die van zijn ambtsgenoten in Utrecht verschillen van elkaar. 4. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde op basis van de – hier niet nader uit te werken – omstandigheden dat de werknemer in kwestie erop mocht vertrouwen dat hij de beëindigingsvergoeding (op basis van de C&B Regulations) zou verkrijgen. Over de wijzigingsbevoegdheid oordeelde de kantonrechter als volgt. De bank kon zich niet beroepen op art. 7:613 BW, omdat onvoldoende was aangetoond dat het schriftelijke beding ook in de arbeidsovereenkomst zelf voorkwam; daarnaast meende de kantonrechter dat een afspraak over een beëindigingsvergoeding niet als arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:613 BW kwalificeerde. Op dit laatste ketste ook het beroep op art. 7:611 BW af, waarbij de kantonrechter opmerkte dat nimmer sprake was geweest van een overleg tussen partijen, hetgeen de Hoge Raad in Stoof/Mammoet als voorwaarde had gesteld. Het beroep op art. 6:248 lid 2 BW werd echter gehonoreerd: na het intreden van de kredietcrisis en de overheidsinterventie was de bank in ander vaarwater terechtgekomen. Voorts waren de opvattingen over beloningsregelingen gewijzigd (de kantonrechter noemde hier het belang van art. 3:12 BW). Het was aan de werknemer te rechtvaardigen waarom hij zich bleef beroepen op de oude regeling – zoals gezegd, de regeling was in 2009 aangepast – nu beide regelingen uitgingen van een forfaitaire berekening van de schade en het verschil tussen beide regelingen kwantitatief zo groot was (ruim € 6,2 miljoen versus ruim € 2,5 miljoen). De kantonrechter wees er hierbij op dat de werknemer geen inzicht had gegeven in zijn werkelijke schade én dat de afspraak was gesloten toen bovengenoemde ontwikkelingen zich al begonnen te manifesteren (ik lees dat zo: de werknemer had kunnen weten dat de afspraak onder vuur zou kunnen komen te liggen). Omdat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagde, behoefde het beroep op art. 6:258 BW geen behandeling meer. 5. In de Utrechtse zaken werd ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 7:613 BW en art. 7:611 BW hetzelfde overwogen: het zou niet gaan om een arbeidsvoorwaarde en er was geen overleg geweest (van belang voor art. 7:611 BW). Over art. 7:611 BW merkten de kantonrechters voorts op dat in casu geen sprake was een individueel geval, iets wat de Hoge Raad volgens de kantonrechters wel als voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 7:611 BW zou hebben gesteld. De (wijziging van de) C&B Regulations golden immers voor een grotere groep, en er liepen nog negen procedures. Naar het oordeel van de kantonrechters was wel sprake van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW: omvang en impact van de kredietcrisis waren niet door partijen verdisconteerd. Niettemin waren deze omstandigheden niet van dien aard, dat de werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mochten verwachten. Voor de invulling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, vielen de kantonrechters terug op art. 3:12 BW: weliswaar waren de opvattingen veranderd, maar de bank zou door nakoming niet het gevaar lopen dat zij ten onder zou gaan. Dan volgt een wat raadselachtige overweging: ‘Voorts stellen de kantonrechters voorop dat het hier niet gaat om de beperkende redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW, maar om de (buitengrens van de) aanvullende redelijkheid en billijkheid.’ Nu de bank geen andere omstandigheden aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag had gelegd, faalde een beroep op die bepaling evenzeer. 6. Dat de Amsterdamse kantonrechter en zijn Utrechtse collega’s verschillend denken over de onaanvaardbaarheid van het vasthouden aan eerder gemaakte afspraken, is voorstelbaar, nu het criterium subjectief is, net zo goed als ‘goed werkgever/werknemer’, ‘redelijkheid en billijkheid’ en ‘zwaarwegende belangen’ dat zijn. Zekerheid zal men hier nimmer verkrijgen. Daar heeft het arrest Stoof/Mammoet niets aan veranderd. Juridisch interessanter is de vraag of het onaanvaardbaarheidscriterium van art. 6:248 lid 2 BW (Amsterdam) en art. 6:258 BW (Utrecht) het juiste en/of enige te hanteren criterium is.

225


7. Op beide locaties is overwogen dat de ontslagafspraak geen arbeidsvoorwaarde is waarmee toepasselijkheid van art. 7:611 en 613 BW niet aan de orde is. Dat lijkt mij een dubieuze redenering. Ten eerste is er geen enkele reden het begrip ‘arbeidsvoorwaarde’ zo beperkt te interpreteren. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd kunnen zeker worden beschouwd als arbeidsvoorwaarden. Vele met name hooggeplaatste werknemers zullen onderhandelingen hierover op een bevredigende wijze willen afronden alvorens hun handtekening onder de arbeidsovereenkomst te zetten. In het collectieve arbeidsrecht wordt het begrip ook niet zo eng uitgelegd: regelingen die alleen maar over ontslag gaan, zoals sociale plannen, kunnen als cao gelden. Daarnaast is het juridisch pertinent onjuist een wijziging op grond van art. 7:611 BW te weigeren omdat geen sprake zou zijn van een arbeidsvoorwaarde, maar deze vervolgens wel op grond van art. 6:248 lid 2 BW toe te staan. De wetgever heeft immers gesteld dat art. 7:611 BW en art. 6:248 lid 2 BW op het punt van wijziging hetzelfde onderwerp regelen (waarmee niet is gezegd dat de inhoudelijke toets óf gewijzigd mag worden dezelfde zou moeten zijn – dat is namelijk niet zo, zie Stoof/Mammoet). Zie Kamerstukken II 1994-1995, 23 438, nr. 3, p. 10. Op dit laatste punt acht ik de Amsterdamse uitspraak onjuist. 8. De uitleg die aan art. 7:613 BW wordt gegeven met betrekking tot het schriftelijkheidsvereiste lijkt me juist. Gezien de bewoordingen van het artikel is een beroep op die bepaling slechts mogelijk indien de bevoegdheid tot wijziging in de (individuele of collectieve) arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen. ‘Regulations’ die niet een dergelijk karakter dragen, kunnen dus niet een beding als bedoeld in art. 7:613 BW bevatten, ook niet indien de arbeidsovereenkomst ernaar verwijst. 9. De Utrechtse kantonrechters oordeelden dat art. 7:611 BW niet op wijzigingen voor een groep van werknemers ziet. Met een bepaalde interpretatie van Stoof/Mammoet zou men inderdaad die conclusie kunnen trekken. Art. 7:613 BW ziet volgens de Hoge Raad immers ‘veeleer’ op wijzigingen die voor een groep werknemers gelden. A contrario redenerend zou art. 7:611 BW daar niet op zien. Dan blijft inderdaad alleen de toets van art. 6:248 BW over of, indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden, die van art. 6:258 BW. Die redenering is echter onjuist. De Hoge Raad heeft in het arrest Parallel Entry/KLM & VNV (HR 30 januari 2004, JAR 2004/68) expliciet (in r.o. 3.5.1) art. 7:611 BW toegepast op de wijziging van een regeling die voor een collectief gold. Art. 7:611 BW had dus in casu evenzeer kunnen worden toegepast. Dat artikel bevat een glijdende schaal, in tegenstelling tot art. 6:248 lid 2 BW, dat veel rigider van inhoud is. In de praktijk kan de toets van art. 7:611 BW neerkomen op die van art. 6:248 lid 2 BW (zoals in de zaak die was aangespannen door Parallel Entry), maar ook ‘lichter’ zijn, zoals de Hoge Raad expliciet heeft bepaald in Stoof/Mammoet toen hij het cassatiemiddel, inhoudende dat wijziging op grond van art. 7:611 BW altijd aan de eisen van art. 6:248 lid 2 BW moet voldoen, verwierp. Voor art. 6:248 lid 2 BW blijft dan alleen nog ruimte in gevallen waarin geen gewijzigde omstandigheden op het werk kunnen worden aangetoond (én er geen schriftelijk wijzigingsbeding geldt) en in gevallen waarin geen werknemer, maar bijvoorbeeld een vakbond partij is. Art. 6:258 BW behoudt wel zijn rol, maar de vraag is of een werkgever die een wijziging wenst door te voeren daar veel mee opschiet, nu art. 7:611 en 613 BW vrijwel alle situaties dekken en beide een minder rigide toets kennen. 10. Ten slotte de overweging van de Utrechtse kantonrechters die ik als raadselachtig bestempelde. Ik vermoed dat de kantonrechters zich sterk hebben laten inspireren door auteur J.J.M. de Laat, die in zijn bijdrage voor de Vereniging voor Arbeidsrecht (De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008, paragraaf 1.15.1) iets vergelijkbaars heeft gesteld. De redenering ontgaat mij, omdat het er mijns inziens hier niet om gaat te voorzien in een lacune (art. 6:248 lid 1 BW), maar om een wijziging van een bestaande regeling (art. 6:248 lid 2 BW), neerkomende op een verlaging van het bij ontslag uit te betalen bedrag.

226

Bijlage Ontslagvergoedingsindex 2010: de ontslagroute is bepalend voor de vergoeding

P. Kruit1

In leidi ng In 2010 is AR Updates begonnen met het wekelijks weergeven van de ontwikkelingen in de hoogte van de ontslagvergoeding. Voor zowel de ontbindingsvergoeding, door de kantonrechter toegekend in een 685-beschikking als voor de kennelijkonredelijkontslagvergoeding in het kader van de 681-procedure is wekelijks bijgehouden welke verschuivingen plaatsvonden. Het resultaat over 2010 vindt u in onderstaande ontslagvergoedingsindex.

De r ekeneenheid: aant al maandsalaris sen per dienstjaar In de ontslagvergoedingsindex heb ik gekozen te werken met het begrip ‘aantal maandsalarissen per dienstjaar’ als eenheid om de hoogte van de ontslagvergoeding in aan te geven. Dit aantal maandsalarissen per dienstjaar wordt berekend door de toegekende ontslagvergoeding te delen door het laatst verdiende brutomaandsalaris en vervolgens te delen door het aantal dienstjaren van de werknemer. Met deze methode wordt voorkomen dat de zeer hoge vergoeding van werknemers met een riant salaris van onevenredig grote invloed zou worden op de gemiddelde hoogte van de vergoeding, hetgeen het geval zou zijn wanneer met de absolute vergoeding wordt gerekend. Bijvoorbeeld: zowel werknemer A als werknemer B zijn vijf jaar in dienst bij de werkgever. Werknemer A verdient € 2000 bruto per maand en werknemer B verdient € 10.000 bruto per maand. Wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met werknemer A ontbindt en daarbij een vergoeding toekent van € 20.000, dan is het aantal maandsalarissen per dienstjaar gelijk aan 20.000 / 2000 / 5 = 2,00. Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van werknemer B ontbindt en hem daarbij een vergoeding van € 40.000 toekent, brengt dit met zich dat werknemer B een aantal maandsalarissen per dienstjaar krijgt van 40.000 / 10.000 / 5 = 0,80. Hoewel werknemer B dus in absolute vergoeding een hoger bedrag krijgt, is zijn vergoeding gerelateerd aan zijn maandsalaris relatief veel lager.

Het aantal maandsalarissen per dienstjaar zegt niets over de c-factor. De c-factor is, voor zover door de kantonrechters geëxpliciteerd, in de toelichtende tabel opgenomen.

1

Mr. P. Kruit is universitair docent Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

227

O ntbi nding sver goeding In het jaar 2010 zijn in totaal 240 ontbindingsbeschikkingen gepubliceerd. In 67 beschikkingen (=28%) werd het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. In 148 (=62%) van deze beschikkingen besloot de kantonrechter daadwerkelijk over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, 104 keer (=43%) met toekenning van een vergoeding aan de werknemer en 44 keer (19%) zonder toekenning van een vergoeding. Gemiddeld kende de kantonrechter per beschikking waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden een vergoeding toe van 1,16 maandsalarissen per dienstjaar. Dit is inclusief de beschikkingen waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden met C=0. Wanneer de vergoedingen worden uitgesplitst naar de verschillende leeftijdscategorieën uit de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, dan valt op dat in de categorie 35-45 jaar met gemiddeld 1,60 maandsalarissen per dienstjaar een relatief hoge vergoeding werd toegekend, terwijl in de leeftijdscategorie 55+ met 1,01 maandsalarissen per dienstjaar juist een relatief lage vergoeding de uitkomst is. Een ander opvallend aspect aan de toegekende ontbindingsvergoedingen in 2010 is het grote verschil tussen de werkgevers- en werknemersverzoeken, met respectievelijk 1,26 en 0,76 maandsalarissen per dienstjaar. Voor een werknemer loont het dus beduidend minder om een ontbindingsverzoek in te dienen. Een laatste conclusie uit de ontbindingsvergoedingen van de in 2010 gepubliceerde beschikkingen is dat nagenoeg geen verschil aanwezig is in de toegepaste c-factor tussen de ontbinding wegens een verstoorde arbeidsrelatie en de ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen. Gemiddeld ongeveer een C=0,85 in 2010.

Kenneli jkonredelijkontslagvergoeding In 2010 hebben de rechters in totaal 115 kennelijkonredelijkontslagvonnissen gepubliceerd. Van deze 115 vonnissen werd in 49 gevallen (=43%) de opzegging kennelijk onredelijk geoordeeld. In 53 zaken (=46%) werd de vordering van de werknemer afgewezen. De kennelijkonredelijkontslagprocedure is daarmee op basis van de in 2010 gepubliceerde beschikkingen even kansrijk als de ontbindingsprocedure als het gaat om het verkrijgen van een vergoeding. Immers, ook 43% van de ontbindingsbeschikkingen eindigde in een ontbinding met toekenning van een vergoeding. De hoogte van de kennelijkonredelijkontslagvergoeding lijkt op het eerste gezicht niet substantieel lager dan bij de ontbindingsvergoeding het geval is, met 0,94 om 1,16 maandsalarissen per dienstjaar. De hoogte van de kennelijkonredelijkontslagvergoeding is echter sterk beïnvloed door de uitspraak van de kantonrechter Assen (LJN: BM3594) waarin een vergoeding van 10,1 maandsalarissen per dienstjaar werd toegekend. Zou deze uitspraak buiten toepassing worden gelaten, dan geldt dat voor de overige 47 uitspraken een gemiddeld aantal maandsalarissen per dienstjaar van 0,66 wordt toegekend. Het verschil met de 1,16 maandsalarissen per dienstjaar in de ontbindingsprocedure is dan wel opvallend groot.

Conclus ie Na een jaar ontslagvergoedingsindex is de meest opvallende conclusie dat er na een kleine correctie duidelijk is geworden dat het verschil tussen de ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW en de kennelijkonredelijkontslagvergoeding ex art. 7:681 BW na de arresten Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed aanzienlijk is geworden. De keuze voor een ontslagroute is daarmee van grote invloed op de aan de werknemer toegekende ontslagvergoeding.

228

229

2010. A.R. Houweling (red.)

Recommend Documents