NIEUWSBRIEF 2012/2 juli 2012 1. Registratie uitzendbureaus en andere perikelen 2. Verlaging wettelijke rente 3. Begrip executiewaarde verdwijnt uit de taxatierapporten 4. Aandeelhouders/bestuurders aansprakelijk na verkoop van aandelen aan bedrijvenhandelaar 5. Een nieuwe Kantonrechtersformule? 6. Termijn klachtplicht na gebrekkige prestatie 7. Afwijkende opzegtermijn arbeidsovereenkomst
1. Registratie uitzendbureaus en andere perikelen Het heeft de pers gehaald maar verdient extra aandacht: wegens een wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) per 1 juli 2012 is het uitleners verboden werknemers ter beschikking te stellen wanneer in het Handelsregister niet een aantekening is opgenomen dat de uitleners uitzendkrachten ter beschikking stellen. Onder uitleners worden niet alleen professionele uitzendbureaus verstaan, maar (samengevat) iedereen die tegen betaling werknemers voor anderen laat werken. Nieuw is een expliciet verbod op het inlenen van arbeidskrachten van een uitlener die niet geregistreerd staat bij de Kamer van Koophandel. Een dergelijke verplichting geldt ook voor buitenlandse uitzendbureaus, die zich echter kunnen voorzien van een inschrijving in het Nederlandse Handelsregister. De boetes voor het overtreden van de wet zijn fors, te weten € 12.000,- per werknemer. Bij een tweede overtreding wordt de boete verhoogd tot € 24.000,- en bij een derde overtreding tot € 36.000,- per werknemer. Het is voor alle inleners dan ook zaak zo spoedig mogelijk bij de uitleners te controleren of deze hebben voldaan aan de
wettelijke vereisten. De uitleners staat eenzelfde boete te wachten als zij de plicht tot registreren/melden overtreden. Naast een registratieplicht voor uitzendbureaus bestaat volgens informatie van de KvK ook een plicht voor andere uitleners om te ‘melden’ aan het Handelsregister dat er werknemers worden uitgeleend. En daarvan kan vaker sprake zijn dan wellicht gedacht wordt. Immers, denk aan het detacheren van een arbeidsongeschikte werknemer in het kader van een tweede spoor traject bij een andere werkgever, in het kader van re-integratie. Van een dergelijke actie moet melding worden gemaakt. Dat kan per telefoon of per e-mail, zo staat op de site van de KvK, maar om bewijsproblemen te vermijden lijkt het verstandiger om dit (ook) met een faxbericht of aangetekende brief te doen. Tot slot is te melden dat de KvK wijst op het feit dat wanneer de uitlener over het SNSAkeurmerk beschikt, de inlener onder voorwaarden gevrijwaard is van de inlenersaansprakelijkheid. SNA staat voor Stichting Normering Arbeid.
2.
Verlaging wettelijke rente
Per 1 juli 2012 is de wettelijke rente verlaagd van 4 naar 3 procent op jaarbasis. 1
10922
De wettelijke handelsrente, die geldt tussen professionele partijen bij handelstransacties, daalt naar verwachting van 8 procent naar 7,75 procent.
3. Begrip executiewaarde verdwijnt uit de taxatierapporten Tot recent baseerden banken bij een hypotheekaanvraag hun berekening vooral op een door een derde getaxeerde executiewaarde. Nog steeds is op sites van banken te lezen dat de hoogte van de te betalen rente afhangt van o.a. de verhouding tot de executiewaarde. In het laatste decennium was echter de executiewaarde verworden tot een rekenwaarde; standaard tussen 85% en 90% van de getaxeerde onderhandse waarde, vrij van gebruik. Wat de werkelijke executiewaarde zou zijn, was de vraag. De praktijk leerde dat bij executies veelal slechts 65% van de vrije verkoopwaarde werd gerealiseerd. De problemen met executieveilingen en de bemoeienissen van huizenhandelaren zijn alom bekend. Inmiddels heeft de markt nieuwe modellen ontwikkeld. De NVM kondigt op haar site aan: “Na het model taxatierapport voor commercieel vastgoed en het model voor agrarisch en landelijk vastgoed, verdwijnt het begrip executiewaarde per 1 januari 2013 ook uit het model “taxatierapport financiering woonruimte”. Het huidige model versie januari 2011, krijgt per die datum een up to date opvolger waarin alleen nog gesproken wordt over marktwaarde. Daarmee zal branchebreed en over alle segmenten (business, A&LV en Wonen) de tot een onzinwaarde verworden ‘executiewaarde zijn verdwenen. Het nieuwe model is tot stand gekomen door een commissie bestaande uit vertegenwoordigers van de Nederlandse Vereniging van Banken, NVM, VBO-Makelaar en VastgoedPRO. Het nieuwe model gaat in per 1 januari 2013.”
4. Aandeelhouder aansprakelijk na verkoop van aandelen aan bedrijvenhandelaar De rechtbank Middelburg (sector Kanton) wees in maart een opmerkelijk vonnis in een zaak, waarin aandeelhouders/bestuurders die hun aandelen verkochten, later aansprakelijk werd gehouden tegenover crediteuren van de vennootschap. Wat was het geval? De vennootschap (een B.V.) verkeerde in moeilijkheden. De aandeelhouders, ook bestuurders, verkochten daarop al hun aandelen in de noodlijdende vennootschap aan een koper, die kennelijk als bedrijvenhandelaar kan worden aangemerkt. De vennootschap liet direct na verkoop leasetermijnen voor een of meer auto’s onbetaald en ging kort daarop failliet. Een leasemaatschappij die onbetaald bleef redeneerde als volgt: de verkopende aandeelhouders/bestuurders hadden kunnen en moeten weten dat de koper zich niets zou aantrekken van de verplichtingen die de vennootschap had, en dat maakt de verkopende aandeelhouders aansprakelijk tegenover die crediteuren (die al bestonden op het moment van de verkoop). Ook stelt de leasemaatschappij dat de vennootschap is leeggehaald direct na verkoop. Die stelling werd niet of niet voldoende betwist door de gedaagden. De rechtbank verwijst naar jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid en overweegt: “Ten tijde van de verkoop van [de BV] aan [X] wisten [gedaagden] dat er van de overeenkomsten met [eiseres] nog een relatief groot bedrag openstond. Ook wisten zij dat [de BV] in financiële problemen verkeerde. Gelet op deze wetenschap en mede gelet op het feit van algemene bekend dat er op ruime mate gesjoemeld wordt met b.v.’s en het feit dat [X] ondanks de moeilijkheden waarin [de BV] verkeerde, toch afzag van een due-diligince onderzoek, was er voor [gedaagden] zonder meer reden om een onderzoek te doen naar de financiële gegoedheid. Het argument van [gedaagden] dat zij niet eens weten wat een due 2
10922
diligence-onderzoek is, komt de kantonrechter ongeloofwaardig over.”
gold dat de vergoedingen juist hoger uitvielen.
Aldus volgt toewijzing van de vorderingen. Uit de uitspraak spreekt een wantrouwen tegenover de gedaagden, aan wie gedraai in hun stellingen wordt verweten. De gedaagden laten voorts onweersproken de stelling dat de vennootschap is leeggehaald na verkoop, terwijl uit de overwegingen niet blijkt dat dit concreet is aangetoond door de leasemaatschappij.
Het is niet bekend hoe de nieuwe Kantonrechtersformule zal uitwerken. Wel zou met name de schade die een werknemer van ontslag ondervindt in aanmerking worden genomen.
De uitspraak is op zich opmerkelijk, nu uit niets blijkt dat zonder de verkoop de vennootschap wél aan haar schulden had kunnen voldoen. Zo dat niet het geval zou zijn, is meer nodig voor aansprakelijkheid van aandeelhouders/bestuurders. Het noodzakelijke persoonlijke verwijt aan de bestuurders/aandeelhouders werd nu vooral of zelfs alleen gevonden in de hiervoor geciteerde omstandigheden. Een les wordt hieruit wel geleerd: voor bestuurders/aandeelhouders is het riskant om aandelen in een vennootschap zo maar, zonder goed onderzoek te laten doen naar de persoon van de koper en zonder inhoudelijk onderzoek te ondergaan, te verkopen.
5.
Een nieuwe Kantonrechtersformule?
Kantonrechters van de rechtbank Amsterdam werken aan een nieuwe formule die in de plaats komt van de huidige Kantonrechtersformule. Dit hebben twee kantonrechters aangekondigd tijdens een hoorzitting in de Tweede Kamer. De Kantonrechtersformule is, zoals bekend, een rekenformule om de hoogte van de ontslagvergoeding te berekenen. De formule is niet bindend, maar in de praktijk wordt deze door vrijwel alle kantonrechters toegepast. De laatste wijziging van de formule vond plaats in 2009, midden in de crisisperiode. Daardoor werd het voor werkgevers goedkoper om het dienstverband met relatief jonge werknemers met een kortdurend dienstverband te beëindigen. Voor oudere werknemers met een lang dienstverband
Het is naar onze inschatting goed denkbaar dat vergoedingen nog lager uitpakken dan op basis van de huidige Kantonrechtersformule. Dit beeld komt ook tot uiting wanneer wordt gekeken naar de plannen van Minister Kamp om het ontslagrecht te versoepelen. Werkgevers wordt steeds meer tegemoet gekomen, o.a. door het plan om de preventieve toets bij ontslag te laten vervallen. Het bericht over het plan is summier te noemen. Niet duidelijk is of de rechters zich mede laten leiden door de verkiezingen, danwel het nieuw te vormen kabinet en hun plannen daarop zullen afstemmen. De wisselwerking tussen de wetgevende, uitvoerende en de rechtsprekende macht is zeker interessant te noemen!
6. Termijn klachtplicht na gebrekkige prestatie Wanneer een prestatie gebrekkig wordt verricht, denk aan een geleverde wasmachine met een verborgen defect, kan de klant klagen over het gebrek en aanspraak maken bijvoorbeeld op vervanging, herstel of schadevergoeding. De wet bepaalt dat voor het uitoefenen van die rechten binnen bekwame tijd nadat het defect is ontdekt of had moeten worden ontdekt, kennis moet geven. Dat noemen we de klachtplicht. De termijn hangt af van de omstandigheden van het geval, en kan zeer kort zijn. Het gerechtshof Leeuwarden moest recent oordelen over een geval waarin de samenloop met de garantieregeling bestond. Bij het klagen onder garantie dient dezelfde regel te worden uitgelegd en volgende dezelfde normen worden toegepast als bij de algemene klachtplicht. 3
10922
Ook kwam aan de orde de vraag of een klacht achterwege kan worden gelaten, als de verkoper van het gebrek wist. Dat is volgens het hof niet het geval. De betekenis van de klachtplicht, de ratio, is dat de koper aan de verkoper moet duidelijk maken dat het gebrek voor de koper aanleiding vormt de verkoper aan te spreken. Tot slot oordeelt het gerechtshof dat de termijn zelf steeds afhangt van alle omstandigheden van het geval, een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd. In het te beslissen geval was vier jaren verstreken nadat de koper van het gebrek op de hoogte was geraakt. Het gerechtshof oordeelde dat dit niet een te lange termijn was. Het hof hield daarbij rekening met het feit dat de verkoper geen nadeel had geleden van de lange termijn, en voorts hield het gerechtshof rekening met de ernst van de tekortkoming en dat nadat de tekortkoming bekend was gemaakt, partijen nog ongeveer vier jaar bezig waren om te proberen tot een oplossing te komen. Onder die omstandigheden kon de verkoper zich in de uiteindelijk gevoerde procedure niet beroepen op het overschrijden van de bekwame termijn.
7. Afwijkende opzegtermijn arbeidsovereenkomst Onlangs heeft het hof Den Bosch zich uitgelaten over het geval wanneer een arbeidsovereenkomst een langere opzegtermijn dan een maand bevat, welke langere termijn in strijd met de wet op een gelijke termijn voor werkgever en werknemer is bepaald. Dat is niet geoorloofd. De wet bepaalt dat bij afwijking van de wettelijke termijnen, de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang moet zijn als die van de werknemer (met een maximum van 12 maanden).
Dat was in het voorliggende geval niet goed afgesproken; beide partijen hadden twee maanden opzegtermijn conform contract. Dat was dus niet geldig. Maar wat is het gevolg van deze omissie als de werkgever wil opzeggen na verkregen toestemming van het UWV? De werkgever zegde op met inachtneming van de contractuele opzegtermijn, die op grond van een wettelijke bepaling na verkregen toestemming van het UWV wordt bekort tot een maand. De werknemer redeneerde dat de wettelijke regeling zou betekenen dat zij recht had op bescherming en een langere termijn van vier maanden, minus de aftrek van een maand is drie maanden. Aldus stapte de werknemer naar de rechter en vorderde schadeloosstelling. Zij kreeg gelijk bij de kantonrechter, maar ongelijk bij het gerechtshof. Het gerechtshof oordeelde kort gezegd dat de opzegtermijn voor de werkgever niet verdubbelde. Het hof overwoog dat de werkneemster in het fictieve geval dat zij zou hebben opgezegd, niet aan de overeengekomen termijn kon worden gehouden met een beroep op de nietigheid van het beding, en dat de nietigheid ook met zich bracht dat er geen vier maanden termijn geldt. Er zijn afwijkende uitspraken bekend van lagere rechters, die oordeelden dat de werknemer zich wel op de fictieve langere termijn mocht beroepen (zoals de kantonrechter in dit geval ook had gedaan). Onbekend is of de werknemer in cassatie zal gaan; de termijn is nog niet verstreken. Het blijft van belang om de wettelijke regeling goed na te kijken, en te letten op eventuele afwijkingen die bij CAO zijn overeengekomen.
_____________________________________________ 4 10922
2012 © Frits Bienfait, Van Dam en Kruidenier advocaten, Postbus 4043, 3006 AA Rotterdam tel 010 288 88 14, fax 010 288 88 28 e-mail:
[email protected], www.damkru.nl, Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van de auteur worden verveelvoudigd, openbaar gemaakt, geheel of gedeeltelijk, gekopieerd of opgeslagen, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën of op enige andere manier. De auteurs en de maatschap Van Dam & Kruidenier aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor de inhoud van deze uitgave. De tekst is louter als leidraad bedoeld en streeft geen volledigheid na. In voorkomend geval is het altijd raadzaam eerst een ter zake kundige jurist te raadplegen.
______________________________________________
5 10922
