2 Abus de biens sociaux

2

Abus de biens sociaux Franse inspiratie voor een nieuw artikel 347 Sr

Daan Doorenbos 1

1

Inleiding

Ruim 25 jaar geleden werd ik aangesteld als assistent in opleiding bij de Nijmeegse vakgroep strafrecht. Onder leiding van Geert mocht ik onderzoek gaan doen naar een nog onontgonnen deelgebied van bijzonder strafrecht: het financieel strafrecht. Vandaag de dag vormt dit de leeropdracht van diverse hoogleraren, maar toentertijd had dit deelgebied van bijzonder strafrecht zich nog geen bestaansrecht verworven. Geert was feitelijk de eerste die hier een interessant onderzoeksobject waarnam. Het door hem opgestelde onderzoeksplan Financieel Strafrecht bevatte uitdrukkelijk de taak dit nieuwe werkterrein in kaart te brengen.2 Vandaar dat ik mij verdiepte in enkele buitenlandse rechtsstelsels om inspiratie op te doen voor de afbakening van het onderzoeksobject. Het was zo ongeveer de eerste wetenschappelijke activiteit die ik ondernam en de verslaglegging van deze zoektocht heeft geleid tot de eerste (nog handgeschreven) stukken die Geert als mijn promotor onder ogen kreeg. In het proefschrift zijn de sporen daarvan uiteindelijk nauwelijks meer terug te vinden, vooral omdat de zoektocht indertijd te weinig aanknopingspunten opleverde.3 De conclusie luidde dat (ook) in de ons omringende landen het financieel strafrecht nog niet als een zelfstandig deelterrein werd onderscheiden. In het kader van het promotie-onderzoek diende ik destijds ook te bezien of en in hoeverre de in kaart gebrachte strafbepalingen nuttig en nodig waren. Voor zover dat niet het geval leek te zijn, werden voorstellen gedaan tot decriminalisering. Met dit onderdeel van het onderzoek werd voortgebouwd op het onderzoek van de promotor, waaronder zijn NJV-preadvies4 en een daaraan voorafgaand NJB-artikel over

1 2 3 4

D.R. Doorenbos promoveerde op Financieel strafrecht, proefschrift Nijmegen, Deventer: Kluwer 1992. Zie D.R. Doorenbos, Financieel strafrecht, proefschrift Nijmegen, Deventer: Kluwer 1992, p. 1. Zie D.R. Doorenbos, Financieel strafrecht, proefschrift Nijmegen, Deventer: Kluwer 1992, p. 3. Zie G.J.M. Corstens, Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrechtelijke rechtshandhaving, Handelingen Nederlandse juristenvereniging 1983, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 1-126.

17

2 – Abus de biens sociaux

de vraag waarom sommige categorieën van strafbepalingen een dode letter blijven.5 Tegenwoordig lijkt de wetgever wat minder geïnteresseerd in dergelijke invalshoeken. Het afgeven van signalen wordt belangrijk gevonden, de kans op symboolwetgeving wordt zo nu en dan bewust aanvaard. De huidige regering heeft in elk geval duidelijk uitgesproken dat zij geen empirische gegevens nodig heeft om tot verruiming van strafwetgeving over te gaan.6 Tegen deze achtergrond kom ik aan bij het thema van bespreking. In de zomer van 2013 werd een concept-wetsvoorstel tot herziening van de strafbaarstellingen inzake faillissementsfraude in consultatie gebracht.7 Daarin was ook een aanvulling van artikel 347 Sr opgenomen. In dit laatste wetsartikel wordt vanouds straf bedreigd tegen bestuurders en commissarissen die eraan bijdragen dat hun rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt, buiten het geval van faillissement. Volgens het voorstel zou deze bepaling moeten worden uitgebreid met een strafbaarstelling van het misbruik maken van middelen van de rechtspersoon. Dat is opmerkelijk, niet alleen omdat artikel 347 Sr een strafbepaling is die naar huidig recht een dode letter mag heten, maar ook omdat volgens de toelichting bij het opstellen van de aanvulling op deze strafbepaling de Franse strafbaarstelling van abus de biens sociaux tot inspiratie heeft gediend. Op 18 juli 2014 is het voorstel in licht aangepaste vorm aan de Tweede Kamer aangeboden.8 Volgens dit definitieve wetsvoorstel wordt het huidige artikel 347 Sr niet aangevuld, maar geheel vervangen door de nieuw opgestelde tekst. Het leek mij passend mijn bijdrage aan dit liber amicorum te wijden aan het zojuist bedoelde voorstel. Ik zal dan wederom de blik richten op buitenlands recht, zal mij buigen over nut en noodzaak van een nieuwe strafbaarstelling en zal de verslaglegging daarvan als vanouds aan Geert aanbieden (zij het niet meer handgeschreven). Dat het onderwerp nu niet ligt op het vlak van het financieel strafrecht, maar op dat van het ondernemingsstrafrecht, kan worden gelegitimeerd door te stellen dat dit laatste beter past bij mijn huidige Nijmeegse aanstelling.

2

Het voorstel tot vervanging van artikel 347 Sr

Zoals gezegd, maakt het hier te bespreken voorstel onderdeel uit van het meeromvattende wetsvoorstel tot herziening van de strafbaarstellingen inzake faillissementsfraude.

5 6

7 8

18

Zie G.J.M. Corstens, ‘Waarom blijven sommige categorieën van strafbepalingen een dode letter?’, NJB 1981, p. 973-978. Zie o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33 685, nr. 6, p. 7, waar de regering reageert op kritische kamervragen inzake het nut en de noodzaak van haar voorstellen tot verruiming van de mogelijkheden tot bestrijding van financieel-economische criminaliteit. Ook het overwegend negatieve advies van de Raad van State in dezen had de regering al niet kunnen afbrengen van haar politieke daadkracht. Het concept-wetsvoorstel en de bijbehorende toelichting zijn nog te vinden op www.rijksoverheid.nl. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nrs 1-2.

Daan Doorenbos

Daarmee wordt primair beoogd de wettelijke mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen faillissementsfraude te verbeteren, maar de wens is ook gericht op het vergroten van de mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen zeer onzorgvuldig handelen in het economisch verkeer. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt gesteld dat het voor een effectieve aanpak van faillissementsfraude van belang is dat in ernstige gevallen strafrechtelijk kan worden opgetreden tegen laakbaar handelen dat een rechtspersoon in ernstige financiële problemen brengt met de ondergang van een onderneming als mogelijk, maar niet noodzakelijk gevolg. “De mogelijkheid om daartegen strafrechtelijk te kunnen optreden is gerechtvaardigd, ook wanneer het faillissement (nog) niet is ingetreden. Hiermee wordt tevens de preventieve werking die het strafrecht kan hebben in verband met het voorkomen van faillissementen versterkt.”9

Onder het opschrift ‘Strafbaarstelling van laakbaar handelen onafhankelijk van faillissement’ wordt vervolgens het voorstel toegelicht om de bestaande tekst van artikel 347 Sr te vervangen door de navolgende bepalingen: “1. De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die, buiten het geval van de artikelen 342 en 343, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan zijn medewerking heeft verleend of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die, buiten het geval van de artikelen 342 en 343, buitensporig middelen van de rechtspersoon verbruikt, uitgeeft of vervreemdt, dan wel hieraan medewerkt of daaraan zijn toestemming geeft, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt.”

De huidige tekst van artikel 347 Sr is vanouds beperkt tot de strafbaarstelling van gedragingen in strijd met statuten of reglementen tengevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Ofschoon deze bepaling door haar zeer beperkte toepassingsgebied in de handhavingspraktijk geen rol van betekenis speelt, illustreert zij volgens de regering wel dat de wetgever reeds eerder heeft onderkend dat nauw verband kan bestaan tussen zeer onzorgvuldig handelen in het economisch verkeer, het ernstige nadeel voor een rechtspersoon dat dientengevolge kan ontstaan, de gevaarzetting die dit oplevert in verband met de continuïteit van de rechtspersoon en mogelijk uiteinde-

9

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 2.

19


lijk een faillissement, met benadeling van de schuldeisers en alle maatschappelijke schade van dien.10 De regering streeft thans naar een uitbreiding van de reikwijdte van het strafrechtelijk instrumentarium tot gedragingen die inhoudelijk gelijk zijn aan die welke (reeds) strafbaar zijn gesteld in geval van faillissement. Zij geeft daar twee redenen voor.11 Allereerst zou hiermee “een onwenselijke vorm van rechtsongelijkheid” worden opgeheven, waarbij wordt gedacht aan situaties waarin laakbare gedragingen hebben plaatsgevonden die bij faillissement strafbaar zouden zijn, maar die nu nog ongestraft blijven indien het faillissement ofwel door krachtig ingrijpen wordt afgewend ofwel door slimmigheden wordt voorkómen.12 Daarnaast zou een uitbreiding van de reikwijdte van de strafwet ertoe leiden dat in voorkomend geval door politie en justitie eerder kan worden ingegrepen waardoor een faillissement mogelijk nog zou kunnen worden afgewend. In de concept-versie van de artikelsgewijze toelichting bij de voorgestelde vernieuwing van artikel 347 Sr werd nog opgemerkt: “Bij de opstelling van de bepaling heeft onder andere de Franse strafbaarstelling van abus de biens sociaux (artikel L. 241-3 van de Code de commerce) tot inspiratie gediend.”

In de definitieve versie van de memorie van toelichting wordt het Franse voorbeeld echter niet meer genoemd. Sterker nog: nu wordt de indruk gewekt dat vooral de Duitse strafbaarstellingen inzake faillissementsfraude als inspiratiebron hebben gefungeerd.13 De regering noemt het “aansprekend” dat de reikwijdte van die strafbaarstellingen zich uitstrekt tot de fase vóór en onafhankelijk van het intreden van het faillissement. Zij merkt op dat faillissementsdelicten volgens de Duitse wetgeving in de meeste gevallen reeds strafbaar zijn bij “Überschuldung” en “drohender Zahlungsunfähigkeit”. Ofschoon het één het ander niet uitsluit, lijkt mij toch dat de Franse inspiratiebron dominant moet zijn geweest. Niet alleen omdat de tekst van de voorgestelde bepalingen in het concept-voorstel en het definitieve voorstel vrijwel ongewijzigd is gebleven – en initieel dus vooral door de strafbaarstelling van abus de biens sociaux is geïnspireerd – maar ook omdat die tekst nauwer aansluit op het Franse voorbeeld dan op het Duitse voorbeeld. Bovendien wordt in de memorie van toelichting weliswaar de suggestie gewekt dat de Duitse strafbaarstellingen (net als het Nederlandse voorstel) betrekking hebben op gedragingen onafhankelijk van faillissement, maar onvermeld blijft dan dat de Duitse strafbaarstellingen wel degelijk als “harde” objectieve (bijkomende) voorwaarde voor strafbaarheid vereisen dat zich een situatie voordoet die

10 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 18. 11 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 18. 12 In dat geval kunnen immers de strafbepalingen inzake faillissementsfraude niet worden toegepast, omdat dan niet is voldaan aan de bijkomende voorwaarde van strafbaarheid die inhoudt dat het faillissement moet zijn ingetreden (art. 340 t/m 344b Sr). 13 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 5-6.

20

Daan Doorenbos

het faillissement benadert. Voor alle relevante strafbaarstellingen geldt namelijk dat “[d]ie Tat nur dann strafbar [ist], wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.”14 Het naar voren schuiven van de Duitse inspiratiebron ten koste van de Franse, is mogelijk ingegeven doordat het definitieve wetsvoorstel het “ernstig nadeel” voor de rechtspersoon nader concretiseert door het te koppelen aan het gevaar voor de continuïteit. In het oorspronkelijk concept (en in de huidige tekst van artikel 347 Sr) was dat nog niet het geval en was de reikwijdte van de voorgestelde bepalingen – in navolging van het Franse voorbeeld – nog aanzienlijk ruimer. Wat hiervan echter ook zij, ik veronderstel dat Geert er geen moeite mee zal hebben wanneer ik in het navolgende niet de Duitse, maar de Franse inspiratiebron centraal stel.

3

De Franse inspiratiebron

De strafbaarstelling waar de toelichting naar verwijst, is neergelegd in het vierde onderdeel van artikel L241-3 van de Franse Code de commerce. Zij luidt als volgt: “Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros: (…) 4° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.”

Overigens is een gelijkluidende strafbaarstelling te vinden in het derde onderdeel van artikel L242-6 van de Code de commerce. De eerste strafbaarstelling is van toepassing op de société à responsabilité limitée, de tweede is van toepassing op de société anonyme. Deze strafbaarstellingen zijn op tal van andersoortige sociétés van overeenkomstige toepassing verklaard (zie ook hierna, onderdeel 5.1). De strafbaarstelling van abus de biens sociaux wordt beschouwd als een kernbepaling van het Franse droit pénal des affaires. Ze dankt haar bestaan aan het feit dat de klassieke strafbaarstelling van abus de confiance uiteindelijk – ondanks de extensieve uitleg die de rechtspraak daaraan gaf – niet toereikend werd geacht om alle vormen

14 Zie § 283 Abs. 6 StGB, dat van overeenkomstige toepassing is verklaard in de overige strafbaarstellingen (§ 283a t/m §283d StGB). Zie hierover nader C. Wegner, Insolvenzstraftaten im StGB, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Heidelberg 2004, p. 489-544, op p. 513 e.v.

21


van misbruik van de goederen van de rechtspersoon te kunnen omvatten.15 In 1935 werd daarom een décret-loi uitgevaardigd waarin de strafbaarstelling inzake abus de biens sociaux werd geïntroduceerd. De desbetreffende bepalingen zijn uiteindelijk, nadat zij in 1966 reeds waren ingekaderd in een formele wet,16 vanaf 2000 geïntegreerd in de Code de commerce. De strafbaarstelling van abus de biens sociaux (vaak ook afgekort tot ABS) wordt in de praktijk relatief vaak toegepast,17 vooral ook in geruchtmakende rechtszaken rondom politiek gekleurde financiële schandalen. De reikwijdte van de delictsomschrijving is groot gebleken en mede daardoor is zij in de literatuur bepaald niet onomstreden. Auteurs gebruiken het beeld van een rivier die buiten haar oevers is getreden en hebben l’abus de biens sociaux zelfs geassocieerd met un monstre juridique.18 Tegelijkertijd lijkt de communis opinio wel te zijn dat deze strafbaarstelling, ook al is haar formulering voor verbetering vatbaar, niet kan worden gemist.

4

De Belgische variant

De Belgische strafwetgever heeft zich in de jaren negentig van de voorgaande eeuw laten inspireren door dezelfde Franse bron waar nu in Nederland naar wordt gekeken.19 In België heeft dit geresulteerd in de strafbaarstelling van artikel 492bis Swb, luidende: “Met gevangenisstraf van een maand tot vijf jaar en met geldboete van honderd euro tot vijfhonderdduizend euro worden gestraft de bestuurders, in feite of in rechte, van burgerlijke en handelsvennootschappen, alsook van verenigingen zonder winstoogmerk, die met bedrieglijk opzet en voor persoonlijke rechtstreekse of indirecte doeleinden gebruik hebben gemaakt van de goederen of van het krediet van de rechtspersoon, hoewel zij wisten dat

15 De strafbaarstelling van abus de confiance was oorspronkelijk neergelegd in artikel 408 van de Code Pénal en is thans terug te vinden in artikel 314-1 CP. Deze strafbaarstelling komt als zodanig in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht niet voor, omdat onze wetgever destijds van mening was dat artikel 322 Sr een ‘beknopter, duidelijker en vooral veel vollediger’ delictsomschrijving bevatte dan artikel 408 CP (Smidt I, p. 100). 16 Zie over de stand van zaken anno 1990 de beschouwing van B.F. Keulen, ‘Misbruik van goederen van een rechtspersoon’, TVVS 1991, p. 6-10. 17 Zie o.a. J.-H. Robert en H. Matsopoulou, Traité de droit pénal des affaires, Paris 2004, p. 471: ‘Le délit d’abus de biens sociaux est, au sein du droit pénal des sociétés, le plus connu et le plus souvent réprimé’. 18 Dat is ook de teneur van een recent artikel in l’Express d.d. 29 april 2014, getiteld “Abus de biens sociaux: gare aux dérapages!” waarin nog diverse andere kwalificaties van deze strafbaarstelling de revue passeren, zoals “un concept attrape-tout” en “la voiture-balai du juge d’instruction”. 19 Net als in Frankrijk bestaat in België wel een strafbaarstelling van misbruik van vertrouwen (art. 491 Swb) maar ook hier werd deze niet toereikend geacht voor de bestrijding van “abus de biens sociaux”.

22

Daan Doorenbos

zulks op betekenisvolle wijze in het nadeel was van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn schuldeisers of vennoten.”

Deze delictsomschrijving vertoont logischerwijze verwantschap met de Franse delictsomschrijving, maar op onderdelen zijn er toch ook belangrijke punten van verschil te constateren.20 Daar waar de Belgische wetgever welbewust is afgeweken van het Franse voorbeeld, is het zinvol na te gaan op welke grond(en) dat dan is gebeurd. De Nederlandse wetgever zou zich immers even goed kunnen laten inspireren door de inzichten die hebben geleid tot de Belgische strafbaarstelling inzake misbruik van vennootschapsgoederen als door de Franse strafbaarstelling inzake abus de biens sociaux.

5

Nadere analyse

In deze paragraaf zal ik het Nederlandse voorstel tot aanvulling van het huidige artikel 347 Sr met bepalingen inzake “abus de biens sociaux” aan een korte analyse onderwerpen, waarbij uiteraard acht wordt geslagen op de buitenlandse inspiratiebronnen. Een nadere waardering van het voorstel volgt pas in de paragrafen 6 t/m 8. 5.1

Normadressaat

De normadressaat van artikel 347 Sr is de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon. Het gaat dus om een kwaliteitsdelict. Aan de term ‘bestuurder’ komt in dit verband een ruime betekenis toe. Uit de rechtspraak volgt reeds dat formele gebreken in de aanstelling niet in de weg staan aan een kwalificatie als bestuurder,21 terwijl ook in de literatuur doorgaans een ruime uitleg wordt voorgestaan. Bovendien voorziet het wetsvoorstel in een nieuwe definitie van de term ‘bestuurder’ die inhoudt dat ook zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon als zodanig onder de reikwijdte van artikel 347 Sr zullen vallen.22 Ook de Franse strafbaarstelling strekt zich niet alleen uit tot de formele bestuurders, maar tevens tot diegenen die zich, rechtstreeks of door middel van een tussenpersoon, feitelijk hebben gedragen als waren zij bestuurder van de rechtspersoon.23 Datzelfde

20 Zie daarover A. de Nauw, ‘Misbruik van de goederen of van het krediet van de rechtspersoon’, RW 1997-1998, nr 16, p. 521-529. 21 Zie reeds HR 3 december 1974, NJ 1975/229, m.nt. B. Wachter. 22 Zie het voorgestelde artikel 348a lid 1 Sr. 23 Zie bijvoorbeeld artikel L241-9 van de Code de commerce, waarin de strafbaarstelling inzake ABS in relatie tot de SARL van toepassing wordt verklaard ‘à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la gestion d’une société à responsabilité limitée sous le couvert ou au lieu et place de son gérant légal.’

23


geldt voor de Belgische strafbaarstelling, die zich expliciet richt tot diegenen die ‘in feite of in rechte’ bestuurder zijn. De commissaris blijft in de Belgische bepaling overigens buiten beeld. In de Franse wetgeving wordt hij tot op zekere hoogte wel meegenomen, in elk geval waar het gaat om een société anonyme.24 Wat de term ‘rechtspersoon’ betreft, zijn wij reeds gewend aan het feit dat daaronder volgens artikel 51 lid 3 Sr (voor de toepassing van die bepaling) ook de personenvennootschap, de maatschap, de rederij en het doelvermogen vallen. In het wetsvoorstel wordt een dergelijke uitbreiding van het civielrechtelijk begrip rechtspersoon ook voorzien voor de toepassing van de strafbaarstellingen uit Titel XXVI van het Tweede Boek, waaronder artikel 347 Sr, zij het thans beperkt tot de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.25 Waarom de maatschap, de rederij en het doelvermogen hierin niet (meer) worden meegenomen, is niet nader toegelicht. In de Franse wetgeving wordt de reikwijdte van de strafbaarstelling niet heel helder afgebakend. In de Code de commerce wordt de strafbaarstelling van abus de biens sociaux allereerst verdeeld over de artikelen L241-3 en L242-6, al naar gelang de rechtspersoon in kwestie een société à responsabilité limitée of een société anonyme is. Vervolgens zijn deze strafbaarstellingen in andere Franse Codes en wetten van overeenkomstige toepassing verklaard op tal van andere sociétés, maar zijn nog steeds bepaalde categorieën rechtspersonen zonder goede grond buiten de reikwijdte gebleven.26 Ook de Belgische strafbaarstelling kent een opsomming van rechtspersonen die enkele categorieën buiten schot laat, zoals de maatschap en een aantal typen verenigingen.27 5.2

Gedraging

In het voorstel is de centrale delictshandeling het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon. Buitensporig kan worden verstaan als volstrekt onredelijk of als niet in verhouding staand tot de inkomsten28 en de middelen van de rechtspersoon zijn alle goederen (zaken en vermogensrechten) die als activa van de rechtspersoon gelden.29 De memorie van toelichting noemt als voorbeelden de aanschaf van dure sportauto’s op kosten van de zaak, het handhaven van een zeer hoge levensstandaard ten laste van de onderneming terwijl de onder-

24 Zie artikel L242-30 van de Code de commerce. 25 Zie het voorgestelde artikel 348a lid 2 Sr. 26 Zie daarover o.a. P. Conte en W. Jeandidier, Droit pénal des sociétés commerciales, Paris 2004, p. 116-117. 27 Zie nader B. Tilleman en Ph. Traest, ‘Misbruik van vennootschapsgoederen’, in: H. Braeckmans e.a., Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen 2006, p. 941-996, op p. 942-944. 28 Aldus de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 13, onder verwijzing naar HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4673, NJ 2012/9. 29 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 21.

24

Daan Doorenbos

neming verliesgevend is, of het op grote schaal speculeren met de eigen middelen van een onderneming.30 Het zal in elk geval moeten gaan om “vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap onverklaarbare gedragingen”.31 De buitensporigheid moet worden beoordeeld naar het moment van handelen, niet op basis van kennis achteraf.32 Ook de bestuurder of commissaris die de middelen van de rechtspersoon niet zelf op buitensporige wijze heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, maar die daaraan wel heeft bijgedragen – door eraan mee te werken of door er toestemming voor te geven – zal bij de voorgestelde tekst als een zelfstandig pleger zijn aan te merken. Gezien de formulering lijkt het leveren van een zodanige bijdrage weliswaar op een vorm van deelneming,33 maar nu het hier gaat om een kwaliteitsdelict is er toch wel wat voor te zeggen de delictsomschrijving zo ruim op te zetten. Aldus kan worden voorkómen dat in een concreet geval geen pleger (kwaliteitsdrager) valt aan te wijzen, bij gebreke waarvan het openbaar ministerie ook geen deelnemingsvorm ten laste zou kunnen leggen. De voorgestelde delictsomschrijving lijkt niet te kunnen worden vervuld door nalatigheid. Een bestuurder of commissaris die buitensporig gedrag waarneemt maar desondanks niet ingrijpt, zal bij de gekozen formulering moeilijk onder de delictsomschrijving te brengen zijn, tenzij wordt aangenomen dat de hier vereiste toestemming ook stilzwijgend kan worden gegeven. De Franse strafbaarstelling reikt verder. Zij strekt zich ook uit tot de bestuurder die geen actie onderneemt om betaling te ontvangen ter zake van door de rechtspersoon geleverde goederen, bijvoorbeeld omdat hij een persoonlijk belang heeft bij de rechtspersoon die de goederen ontving en die met de betaling in gebreke bleef. Passief blijven kan dus leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.34 Verder spreekt de Franse delictsomschrijving over een gebruik van de goederen of het krediet van de rechtspersoon, zodat bijvoorbeeld ook de bestuurder die zijn rechtspersoon borg laat staan voor persoonlijke schulden (van hemzelf of bevriende derden) onder de reikwijdte van de strafbaarstelling valt. De vraag of het gebruik van de middelen van de rechtspersoon buitensporig was, is in de context van de Franse strafbepaling minder rele-

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 13. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 19. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 13 en 19. Aldus het advies van de Raad voor de rechtspraak over het concept-wetsvoorstel, waarin wordt gesteld dat de delictshandelingen ’meewerken’, ’toestemming geven’ en ’bijdragen’ om deze reden overbodig en verwarrend zijn (Advies d.d. 17 oktober 2013, op p. 6). 34 Zie P. Conte en W. Jeandidier, Droit pénal des sociétés commerciales, Paris 2004, p. 125, alsmede M.C. Sordino, Droit pénal des affaires, Paris 2012, p. 100. Zie ook Édition Dalloz Code Pénal 2012, aant. 12bis bij art. L. 241-3 Code de commerce. 30 31 32 33

25


vant.35 De bestuurder die vrijelijk put uit de kas van de rechtspersoon ten behoeve van zijn privé-huishouding, valt bij uitstek onder de reikwijdte van de delictsomschrijving.36 Dergelijk gebruik is uit den boze en dan doet verder niet ter zake of die uitgaven ‘buitensporig’ waren of bij wijze van spreken de dagelijkse boodschappen betroffen. Ook de Belgische strafbepaling strekt zich uit tot misbruik van het krediet van de rechtspersoon. De bestuurder die ervoor zorgt dat de rechtspersoon zakelijke zekerheden of geldleningen verstrekt aan persoonlijke relaties zal strafbaar kunnen zijn, terwijl zulke gedragingen zullen ontsnappen aan de werkingssfeer van de voorgestelde Nederlandse strafbaarstelling omdat zij op zichzelf nog geen verbruik, uitgave of vervreemding van middelen impliceren. Verder wordt ook in België aangenomen dat het delict kan worden gepleegd door een nalaten.37 5.3

Gevolg of gevaarzetting

Volgens het voorstel zal het gedrag van de bestuurder of commissaris slechts strafbaar zijn indien de rechtspersoon daardoor ernstig nadeel lijdt. Het gevolg van het handelen – ernstig nadeel voor de rechtspersoon – is bepalend voor de strafbaarheid van het onbehoorlijk handelen van de bestuurder of commissaris.38 Het gevolg moet daadwerkelijk zijn ingetreden, maar aangenomen mag worden dat het niet onherstelbaar hoeft te zijn, evenmin als dat het geval is in de context van artikel 340 Sr.39 In de context van het huidige artikel 347 Sr is in de literatuur discussie gevoerd over de vraag of de rechtspersoon door het geleden nadeel in de financiële problemen moet komen.40

35 Het is minder relevant, maar daarmee niet irrelevant. Een duidelijk voorbeeld van abus de biens sociaux is immers de bestuurder die zichzelf een excessieve beloning toekent of laat toekennen. Het element van buitensporigheid maakt echter geen deel uit van de delictsomschrijving. 36 Zie P. Conte en W. Jeandidier, Droit pénal des sociétés commerciales, Paris 2004, p. 126. 37 Zie B. Tilleman en Ph. Traest, ‘Misbruik van vennootschapsgoederen’, in: H. Braeckmans e.a., Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen 2006, p. 952. 38 Aldus de concept-toelichting op het voorstel, p. 10. De definitieve memorie van toelichting is minder uitgesproken, ofschoon de aanscherping van het voorstel (door het nadeel te concretiseren) op dit punt geen verandering heeft gebracht. 39 Vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 13. Vgl. voorts HR 15 februari 1983, NJ 1983/ 340, waar feitelijk een klassiek geval van abus de biens sociaux aan de orde was: een functionaris van een woningbouwstichting zou zijn badkamer hebben laten verbouwen op kosten van de rechtspersoon. Het betoog van de verdachte luidde dat er geen ernstig nadeel was, omdat de stichting de kosten bij hem zou gaan terugvorderen. In zijn conclusie stelt A-G Remmelink echter dat de vraag naar het nadeel in de zin van artikel 347 Sr moet worden beoordeeld ex tunc en niet naar het moment waarop de zaak (na te zijn ontdekt) zal zijn rechtgetrokken. De Hoge Raad ging er zelf overigens niet inhoudelijk op in. 40 In bevestigende zin B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, proefschrift Groningen, Arnhem: Gouda Quint: 1990, p. 207 en in ontkennende zin C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, derde druk, Deventer: Kluwer 2009, p. 165-166.

26

Daan Doorenbos

Om verdere discussie op dit punt te voorkomen heeft de regering er uiteindelijk voor gekozen het ernstig nadeel te concretiseren, door als aanvullend vereiste in de delictsomschrijving op te nemen dat door het nadeel het voortbestaan van de rechtspersoon in gevaar komt. Volgens de regering is daarvoor voldoende “dat kan worden waargenomen dat het buitensporige verbruik van middelen de bedrijfsresultaten van de onderneming dermate heeft aangetast dat de onderneming op een bankroet afstevent, dan wel actie van buitenaf nodig is of reeds is geweest (…) om de onderneming – in gelijke omvang en met dezelfde activiteiten – voort te kunnen zetten.”41 Met deze aanvulling heeft het voorgestelde delict een gemengd karakter gekregen: enerzijds een krenkingsdelict, omdat het gevolg moet zijn ingetreden, anderzijds een concreet gevaarzettingsdelict, omdat de continuïteit daadwerkelijk in gevaar moet zijn gebracht. De stelling in de memorie van toelichting dat artikel 347 Sr in de kern een gevaarzettingsdelict is met een preventief doel,42 zou ik niet zonder meer willen onderschrijven, omdat het gevolg vooropstaat. In de Franse strafbaarstelling wordt niet gerept over enig gevolg. Hier is bij uitstek sprake van een gevaarzettingsdelict. De bestuurder is strafbaar indien hij (de goederen van) de rechtspersoon heeft blootgesteld aan een risico waaraan deze niet behoorde(n) te worden blootgesteld. Het gaat dan om een risico dat groter is dan het normaal te achten risico verbonden aan ondernemingsactiviteiten.43 Het gevaar hoeft zich niet te hebben gerealiseerd en een daadwerkelijk gevolg hoeft dus niet te zijn ingetreden. Denk aan het eerder aangehaalde voorbeeld van een borgstelling van de rechtspersoon voor privé-schulden van een bestuurder: ook ingeval de borg nimmer is aangesproken, zal de bestuurder toch strafbaar zijn. Verder wordt aangenomen dat de omstandigheid dat achteraf toestemming wordt verkregen, bijvoorbeeld van de algemene vergadering van aandeelhouders, geen invloed kan hebben op de beoordeling van de gedraging en het gevaarzettend karakter daarvan voor (de goederen en het krediet van) de rechtspersoon.44 Daarbij speelt een rol dat het belang van de rechtspersoon meeromvattend is en door meer factoren wordt bepaald dan enkel het belang van de aandeelhouders. Ook de belangen van schuldeisers, leveranciers en zakenpartners zullen moeten worden meegewogen. De Belgische strafbaarstelling stelt wel als voorwaarde dat nadeel ontstaat,45 maar de drempel ligt minder hoog dan in het Nederlandse voorstel. Meer specifiek is vereist dat het misbruik ‘op betekenisvolle wijze’ in het nadeel was van de vermogensbelangen van de rechtspersoon èn van die van zijn schuldeisers of vennoten (cumulatief vereis-

41 42 43 44 45

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 19. Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 19. Zie P. Conte en W. Jeandidier, Droit pénal des sociétés commerciales, Paris 2004, p. 126 e.v. Zie P. Conte en W. Jeandidier, Droit pénal des sociétés commerciales, Paris 2004, p. 128-129. Zie A. de Nauw, ‘Misbruik van de goederen of van het krediet van de rechtspersoon’, RW 1997-1998, nr. 16, p. 526: ‘Het Belgisch delict is geen louter gevaarzettingsmisdrijf, maar wel een krenkingsdelict. Het risico moet zich verwezenlijkt hebben.’

27


te). De Belgische wetgever heeft willen voorkómen dat de strafbaarstelling zich zou uitstrekken tot bagatelzaken.46 De benadeling moet betrekking hebben op vermogensbelangen en het mag dus niet louter om morele belangen gaan. 5.4

Subjectieve delictsbestanddelen

De voorgestelde delictsomschrijving bevat geen uitdrukkelijk schuldbestanddeel, althans niet in de basisvariant zoals voorzien in het eerste lid. De delictshandelingen veronderstellen wel een bewust handelen – verbruiken, uitgeven, vervreemden, medewerken, toestemming geven – maar daarmee is nog niet gezegd dat de bestuurder of commissaris in kwestie zich ook bewust was van het buitensporige karakter van dat handelen. Dat is een belangrijke constatering wanneer wordt bedacht dat de strafwaardigheid natuurlijk juist schuilt in dat buitensporige en niet in het handelen zelf. Nu echter de voorgestelde delictsomschrijving niet eist dat de bestuurder of commissaris opzet heeft gehad op het buitensporige karakter, moet worden geconcludeerd dat dit misdrijf in zoverre ook “culpoos” kan worden gepleegd.47 Daarbij zij opgemerkt dat het gevolgbestanddeel integraal is onttrokken aan het schuldverband. In rechte hoeft dus niet bewezen te worden dat de dader opzet had op het ontstaan van ernstig – want “levensbedreigend” – nadeel voor de rechtspersoon.48 De gekwalificeerde delictsvariant zoals voorzien in het tweede lid van artikel 347 Sr vergt wel de aanwezigheid van een specifieke subjectieve gesteldheid, namelijk het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen. In de toelichting worden in dat verband twee voorbeelden genoemd.49 Allereerst dat van de bestuurder-grootaandeelhouder die op onverantwoorde wijze grote delen van de activa van de onderneming laat overhevelen naar privé-projecten. Daarnaast dat van de bestuurder die zijn onderneming lukraak een aantal andere ondernemingen laat overnemen teneinde de omzetgerelateerde bonus die hij ontvangt te doen stijgen. Opvallend is dat niet wordt geëist dat de hier bedoelde persoonlijke verrijking ook wederrechtelijk is, zoals elders in het wetboek pleegt te worden bepaald.50 Dit wordt niet nader toegelicht; vermoedelijk is sprake van een omissie.

46 Als voorbeeld is genoemd de bestuurder die tweemaal zijn echtgenote belt op kosten van de rechtspersoon: dergelijke kleine feiten vallen niet onder de strafwet. Zie A. de Nauw, ‘Misbruik van de goederen of van het krediet van de rechtspersoon’, RW 1997-1998, nr. 16, p. 526. 47 Datzelfde geldt overigens voor het misdrijf dat thans omschreven staat in artikel 347 Sr. Zie reeds B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, proefschrift Groningen, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 208. 48 Aldus expliciet Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 4, p. 3. 49 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 19 In de concept-versie van de memorie van toelichting werd als eerste voorbeeld nog het fenomeen van de zogenoemde “kick backs” opgevoerd. 50 Zie bijvoorbeeld artikel 326 Sr, waar sprake is van handelen met ‘het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.’

28

Daan Doorenbos

Het ontbreken van enig geëxpliciteerd schuldbestanddeel vormt een opvallend verschil met de Franse strafbaarstelling. Deze houdt niet alleen in dat de bestuurder te kwader trouw moet zijn, maar vereist bovendien dat de bestuurder weet dat zijn gedrag in strijd is met het belang van de rechtspersoon. Bovendien wordt specifiek vereist dat de bestuurder heeft gehandeld met het doel zijn privé-belangen te dienen of een onderneming te begunstigen waarbij hij een persoonlijk belang heeft. Met dit al wordt de rechter gedwongen serieus aandacht te besteden aan de vraag naar (de aanwezigheid van) het opzet in het handelen van de bestuurder.51 Ook de Belgische wetgever stelt zware eisen op het subjectieve vlak. Volgens artikel 492bis Swb moet de bestuurder hebben gehandeld met bedrieglijk opzet en moet hij bovendien hebben geweten dat het handelen op betekenisvolle wijze in het nadeel was van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en zijn schuldeisers of vennoten.

6

Enkele observaties

De summiere vergelijking van het voorgestelde artikel 347 Sr met de strafbaarstelling inzake abus de biens sociaux die als inspiratiebron heeft gediend, leert ons dat er aanzienlijke verschillen bestaan. De Franse strafbaarstelling strekt zich uit tot een veel grotere variëteit aan gedragingen, doordat ook misbruik van het krediet van de rechtspersoon wordt meegenomen.52 Daarnaast treedt de strafbaarheid volgens de Franse bepaling reeds in zodra de rechtspersoon aan abnormaal te achten risico’s wordt blootgesteld, terwijl het Nederlandse voorstel uitdrukkelijk eist dat het risico zich verwezenlijkt èn dat het voortbestaan van de rechtspersoon in gevaar komt. Tegenover deze beperkingen in de reikwijdte van de voorgestelde delictsomschrijving staat echter een gevaarlijke uitbreiding. De gedragingen die wèl door de Nederlandse concept-tekst worden bestreken, kunnen namelijk reeds tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden indien hun buitensporig karakter objectief wordt vastgesteld, los van de vraag of de betrokken bestuurder of commissaris zich daarvan bewust was en ook los van de vraag of de betrokken bestuurder of commissaris bij zijn handelen enig persoonlijk belang nastreefde. De beperkingen die de Franse strafbaarstelling op deze laatste onderdelen inhoudt, zijn in het Nederlandse voorstel niet overgenomen. De Belgische wetgever heeft dat in 1997 wel gedaan, terwijl men daar ook overigens heeft willen waken voor

51 Zie daarover nader o.a. P. Conte en W. Jeandidier, a.w., p. 142-147, alsmede A. Lepage, P. Maistre du Chambon en R. Salomon, Droit pénal des affaires, Paris 2008, p. 288-290. 52 Daargelaten overigens dat het Franse droit pénal des affaires afzonderlijke strafbaarstellingen kent inzake abus des pouvoirs en abus des voix waarmee de reikwijdte van de strafwet voor bestuurders te kwader trouw nog verder wordt verruimd. Zie artikel L241-3 onder 5° en artikel L242-6 onder 4° van de Code de commerce.

29


een al te ruime strafbaarstelling, in de wetenschap dat de Franse rechtspraak inzake abus de biens sociaux volgens vele auteurs min of meer op drift was geraakt.53 Op grond hiervan luidt mijn conclusie dat in de voorgestelde delictsomschrijving in elk geval een subjectief bestanddeel zou moeten worden opgenomen, teneinde te voorkómen dat gedragingen van bestuurders en commissarissen van rechtspersonen te gemakkelijk in het strafrecht belanden. Daarbij speelt mee dat de terminologie van het voorstel – in het bijzonder de daarin voorkomende woorden ‘buitensporig’ en ‘ernstig’ – betrekkelijk weinig houvast biedt,54 ook al brengt de aanvullende voorwaarde van gevaar voor de continuïteit enige beperking aan. Indien een delictsomschrijving uiterlijk weinig eisen stelt, bestaat het gevaar dat de drempel voor de inzet van opsporingsbevoegdheden te laag komt te liggen. Dat gevaar is alleszins reëel te achten, zeker nu het voorstel ook inhoudt dat reeds een verdenking inzake het misdrijf van artikel 347 lid 1 Sr (nieuw) zou moeten legitimeren tot voorlopige hechtenis, ondanks het feit dat de maximum gevangenisstraf twee jaar bedraagt.55 Het strafmaximum dat is voorzien voor de gekwalificeerde variant van artikel 347 lid 2 Sr (nieuw) laat eveneens voorlopige hechtenis toe. Voor beide nieuwe delicten zou aldus een ruim arsenaal aan opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen beschikbaar komen. Overigens kan worden opgemerkt dat het huidige misdrijf van artikel 347 Sr vanouds uitsluitend met een geldboete is bedreigd en niet ook met een vrijheidsstraf. Dit gegeven zal vermoedelijk in sterke mate hebben bijgedragen aan het feit dat deze strafbaarstelling tot heden een dode letter was.

53 Zie G. Horsmans, ‘L’abus de biens sociaux en droit Belge,’ in: L’abus de biens sociaux. Le particularisme français à l’épreuve de l’Europe, Paris 2004, gepubliceerd op de website van het Centre de recherche sur le droit des affaires (www.creda.ccip.fr), p. 12-28, op p. 18: ‘En créant le nouveau délit d’abus de biens sociaux, le législateur belge s’est inspiré de l’exemple français. Il a cependant voulu, comme les milieux économiques le souhaitaient avec force, éviter les derives que la jurisprudence française paraissait comporter.’ 54 Aldus ook de kritiek van de Vereniging van insolventierecht advocaten (Insolad) in haar advies over het voorstel (januari 2014). Vgl. in dat verband voorts de kritiek van De Nauw (A. de Nauw, ‘Misbruik van de goederen of van het krediet van de rechtspersoon’, RW 1997-1998, nr. 16, p. 529) met betrekking tot de terminologie van de Belgische strafbepaling. Volgens hem horen termen zoals ‘op betekenisvolle wijze’ eigenlijk niet thuis in een delictsomschrijving en staan deze bovendien op gespannen voet met het lex certa beginsel (art. 7 EVRM). Vgl. ten slotte nog Hof ’s-Gravenhage 10 juni 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ9414, waarin werd gesteld dat een verdachte stichtingsbestuurder betalingen had doen plaatsvinden die “geheel niet in verhouding stonden” tot de voor die rechtspersoon verrichte tegenprestaties. Het hof bleek echter van oordeel dat de betalingen in balans waren met de verrichte tegenprestaties en sprak de verdachte vrij van het hem ten laste gelegde artikel 347 Sr. De kwestie illustreert m.i. dat (ook) een begrip als ‘buitensporig’ voor meer dan een uitleg vatbaar is. 55 Volgens artikel II van het voorstel zou artikel 347 lid 1 Sr (nieuw) moeten worden toegevoegd aan artikel 67 lid 1 sub b Sv.

30

Daan Doorenbos

7

Nut en noodzaak van de nieuwe strafbaarstelling

Volgens de hierboven (in onderdeel 2) aangehaalde toelichting wordt met de voorgestelde strafbaarstelling een onwenselijke vorm van rechtsongelijkheid opgeheven. Die rechtsongelijkheid zou bestaan vanwege de omstandigheid dat onbehoorlijk bestuur wel strafbaar zou zijn ingeval de rechtspersoon daardoor failliet gaat, maar niet indien het faillissement nog kan worden afgewend.De regering wil daarom in ruimere mate kunnen optreden tegen ’frauduleus handelen’ indien een faillissement (nog) niet is ingetreden. Dit klinkt best logisch. Maar toch is daarmee de keuze voor het strafrecht nog niet gerechtvaardigd. Waar sprake is van ‘frauduleus handelen’ biedt het strafrecht vanzelfsprekend reeds volop mogelijkheden tot ingrijpen.56 Dat geldt in elk geval voor de zwaardere delictsvariant van artikel 347 lid 2 Sr, waarbij in de toelichting voorbeelden worden geschetst die naar huidig recht al zouden kunnen worden aangepakt als verduistering in dienstbetrekking, oplichting en witwassen.57 Bovendien vergt de uitvoering van de beschreven praktijken welhaast per definitie dat ook valsheid in geschrift plaatsvindt en ook dat kan vanzelfsprekend al heel goed worden aangepakt.58 Waar sprake is van ‘wanbeheer’ of ‘onbehoorlijk bestuur’ of ’vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap onverklaarbare handelingen’ ten nadele van een rechtspersoon die van zijn ondergang wordt gered, valt vervolgens niet goed in te zien waarom die rechtspersoon of zijn aandeelhouders dan niet meer in staat zouden zijn de betrokken bestuurder of commissaris civielrechtelijk aan te spreken.59 Het komt mij voor dat de civiele rechter beter in staat is te oordelen over onbehoorlijk bestuur in de context van een claim betreffende bestuurdersaansprakelijkheid dan de strafrechter in de context van een beschuldiging op grond van artikel 347 Sr. Claims inzake wanbeleid kunnen door belanghebbenden60 worden aangebracht bij de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. Ook de advocaat-generaal van het hoofdstedelijke ressortsparket kan een civielrechtelijk onderzoek naar wanbeleid entameren.61 De gedachte dat het openbaar ministerie gevallen van ‘onbehoorlijk bestuur’ en ‘wanbeleid’ nu ook strafrechtelijk zou moeten aanpakken, spreekt mij

56 Aldus ook N. van der Laan, ‘Wetsvoorstel “herziening strafbaarstelling faillissementsfraude” een doekje voor het bloeden’, Tijdschrift Onderneming & Strafrecht in Praktijk 2013, nr. 2, p. 20-30, op p. 25 en 30. 57 Denk aan de berechting van de verdachten in de zogenoemde vastgoedfraude. Daar had de strafrechter toch weinig moeite de benadeling van het Bouwfonds door zijn eigen bestuurders onder bestaande strafbepalingen te brengen. 58 Ter illustratie kan hier wederom worden verwezen naar de vastgoedfraude. 59 Vgl. daarover ook reeds B.F. Keulen, ‘Misbruik van goederen van een rechtspersoon’, TVVS 1991, p. 6-10, op p. 9, die in dit verband terecht de ultimum remedium-gedachte memoreerde. 60 Zie nader de artikelen 2:346 en 2:347 BW. De rechtspersoon zelf en aandeelhouders met een zeker (minimum) belang behoren in elk geval tot degenen die een onderzoek kunnen verzoeken. 61 Zie artikel 2:345 lid 2 BW.

31


niet onmiddellijk aan,62 laat staan het idee dat gestreefd zou moeten worden naar een volledig ‘dekkend’ stelsel van criminalisering van onbehoorlijk bestuur of wanbeleid. Daar kan dan nog aan worden toegevoegd dat strafrechtelijk georiënteerde functionarissen in de regel niet erg vertrouwd zullen zijn met de civielrechtelijke concepten van onbehoorlijk bestuur en bestuurdersaansprakelijkheid. Men kan dan wel willen dat zij zich dat eigen maken, maar ik betwijfel ten zeerste of dat in de praktijk ook van de grond zal komen.63 Ook de Raad voor de rechtspraak toonde zich in zijn reactie op het conceptvoorstel niet overtuigd van de noodzaak van een strafrechtelijke aanpak van onbehoorlijk bestuur, gezien de reeds bestaande mogelijkheden. Daarnaast sprak de Raad de vrees uit dat de voorgestelde delicten zouden leiden tot een aanzienlijk aantal aangiften, gelet op de ruime opzet van de bepalingen en gelet op het huidige tijdsgewricht. In dat verband werd verwezen naar maatschappelijke onvrede over bonussen bij banken en beursgenoteerde ondernemingen en mislukte commerciële projecten en wanbeleid bij semi-overheidsinstellingen. Het voorstel betreffende artikel 347 Sr zou aldus een ongewenst neveneffect kunnen hebben: een inefficiënt beroep op de schaarse capaciteit van de strafrechtspleging.64 Vanuit advocatuurlijke kring kwam eveneens kritiek: de noodzaak van de nieuwe strafbepalingen werd niet gezien, het praktisch nut ervan werd in twijfel getrokken en inhoudelijk werd de gekozen terminologie veelal te ruim gevonden. De communis opinio luidde dat de voorgestelde strafbepalingen beter achterwege kunnen blijven.65

62 Vgl. ook A. Verbruggen en L.M.A.M. Hoeks, ‘Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving 2014, afl. 1, p. 17-24, op p. 24. Zij waarschuwen voor de inzet van het strafrecht als correctiemechanisme in het bedrijfsleven, terwijl geschillen over corporate governance, excessieve beloningen en onbehoorlijk bestuur veeleer thuishoren bij instanties als de Ondernemingskamer en de rechtsvorming daar dan ook zou moeten plaatsvinden. Zie voorts de kritische kanttekeningen van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de NOvA en de KNB in haar advies over het voorstel (Advies d.d. 30 september 2013). 63 Om dezelfde reden meen ik dat het civielrechtelijk bestuursverbod niet gaat werken indien de toepassing in handen wordt gelegd van het openbaar ministerie terwijl de gronden voor die toepassing geen steun vinden in het strafrechtelijk begrippenkader. Zie D.R. Doorenbos, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod voor faillissementsfraudeurs: een ambivalent voorstel’, Ars Aequi 2014, p. 19-23, op p. 22. 64 Zie het advies van de Raad voor de rechtspraak over het concept-wetsvoorstel (Advies d.d. 17 oktober 2013), p. 3-4. Vgl. ook N. van der Laan, ‘Wetsvoorstel “herziening strafbaarstelling faillissementsfraude” een doekje voor het bloeden’, Tijdschrift Onderneming & Strafrecht in Praktijk 2013, nr. 2, p. 24-25, die de mogelijkheid oppert dat bestuurders hun civiele geschillen zullen willen gaan uitvechten over de band van het strafrecht door aangifte te doen tegen hun (voormalige) collega’s. 65 Aldus expliciet het advies van de Vereniging Insolad. Het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van NOvA en KNB tendeert in dezelfde richting, evenals het preadvies van de Adviescommissies Insolventierecht en Strafrecht van de NOvA (preadvies d.d. 30 september 2013).

32

Daan Doorenbos

De aanvullende voorwaarde in het definitieve wetsvoorstel dat door het ernstig nadeel ook het voortbestaan van de rechtspersoon in gevaar moet komen, is mogelijk een lichte verbetering, maar kan de geuite bezwaren toch niet wegnemen. Per saldo valt de (de)criminaliseringstoets dan ook negatief uit: er bestaat onvoldoende grond voor een strafbaarstelling van abus de biens sociaux omdat het schadelijk gedrag voor een deel reeds kan worden aangepakt met behulp van het bestaande strafrechtelijk instrumentarium en voor het overige beter kan worden geadresseerd door het civielrechtelijk aansprakelijkheidsrecht.

8

Conclusie

Ook op het terrein van het strafrecht is het altijd leerzaam en soms heel nuttig om inspiratie op te doen in buitenlandse rechtsstelsels. Dat levert interessante perspectieven op, zoals de ontdekking van een nieuw delict dat over de grens een bloeiend bestaan leidt. Toch luidt de conclusie dat een Nederlandse ondersoort hier maar beter niet kan worden uitgezet. De voorgestelde variant van het abus de biens sociaux zou voor ons strafrecht onvoldoende toegevoegde waarde hebben en mogelijk zelfs overlast bezorgen. Kennelijk hebben de Franse en Belgische wetgever dat binnen hun rechtsstelsel anders beoordeeld, maar daar hoeft de Nederlandse wetgever zich natuurlijk niet door te laten leiden. De Fransen zullen de eersten zijn om dat te beamen: ‘Il y a des pays qui croient à l’abus de biens sociaux et ceux qui n’y croient pas.’66 Zolang niet blijkt dat onze strafwetgeving daadwerkelijk tekortschiet en een lacune laat die door het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht niet kan worden gedicht, is er geen reden voor geloof in de voorgestelde strafbaarstelling – hoe inspirerend de buitenlandse voorbeelden overigens ook mogen zijn.

66 Aldus Y. Chaput in: L’abus de biens sociaux, Le particularisme français à l’épreuve de l’Europe, Paris 2004, gepubliceerd op de website van het Centre de recherche sur le droit des affaires (www.creda.ccip.fr), p. 7.

33

2 Abus de biens sociaux

Recommend Documents