ONMISBARE WERKNEMER
18. ONMISBARE WERKNEMER Inleiding Bij het bepalen van de ontslagvolgorde (welke werknemer komt bij een ontslag op bedrijfseconomische gronden als eerste voor ontslag in aanmerking) moet het afspiegelingsbeginsel worden toegepast. Uit de afspiegelingsberekening volgt welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen. Als toepassing van het afspiegelingsbeginsel ertoe leidt dat een voor de werkgever onmisbare werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen, dan kan de werkgever verzoeken deze werknemer buiten beschouwing te laten. Het moet dan gaan om een werknemer die over kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. De werkgever dient stukken bij de ontslagaanvraag te voegen waaruit dit blijkt. Dit hoofdstuk gaat in op de wijze waarop UWV deze regeling toepast. Daartoe komen de navolgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Juridisch kader Verruiming en waarborgen Duidelijk en bestendig beleid Kennis en bekwaamheden De 10% regeling Toetsing door UWV Stappenplan
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie december 2009
18-1
ONMISBARE WERKNEMER
1. Juridisch kader De regeling omtrent de onmisbare werknemer is op 1 augustus 2009 gewijzigd om werkgevers in staat te stellen bij een bedrijfseconomisch ontslag hun vakkrachten te behouden.1 De maatregel sluit aan bij het eerder getroffen Besluit deeltijd WW tot behoud van vakkrachten. De regeling geldt voor ontslagaanvragen ingediend op of na 1 augustus 2009 en is in beginsel van kracht tot 1 september 2011. Artikel 4:2 Ontslagbesluit geeft de regels voor de ontslagvolgorde bij een bedrijfseconomisch ontslag. Het eerste lid van artikel 4:2 bepaalt dat het afspiegelingsbeginsel2 moet worden toegepast. Het tweede lid bepaalt dat er een afwijkend afspiegelingsregime geldt voor schoonmaakbedrijven en de uitzendsector3 (de Bijlagen A en B). Vervolgens bevatten de leden 3 tot en met 5 de afwijkingsgronden, te weten de hardheidsclausule4, de onmisbare werknemer en de zwakke arbeidsmarktpositie5. Het vierde lid van artikel 4:2 bevat dus de afwijkingsgrond van de onmisbare werknemer, en luidt sinds 1 augustus 2009 als volgt: 4.
Indien een werkgever meent dat een werknemer die op grond van het eerste of tweede lid voor ontslag in aanmerking komt over zodanige kennis en bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn, laat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen die werknemer op verzoek van de werkgever bij de toepassing van het eerste lid of tweede lid buiten beschouwing, mits bij een dergelijk verzoek stukken zijn gevoegd waaruit blijkt dat: a. de werkgever een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen; b. de werkgever aannemelijk maakt, dat de werknemer op wie het verzoek betrekking heeft daadwerkelijk over die kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen, en c. door de werkgever maximaal 10% meer werknemers, met een minimum van 1 werknemer, in de leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar en van 55 jaar en ouder voor ontslag in aanmerking worden gebracht dan op grond van toepassing van het eerste of tweede lid het geval zou zijn.
2. Verruiming en waarborgen De bovengenoemde nieuwe regeling van artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit (zoals deze geldt vanaf 1 augustus 2009) behelst in vergelijking met de oude regeling een verruiming van het onmisbaarheidscriterium maar roept tegelijkertijd een aantal nieuwe criteria in het leven, welke dienen als waarborg ter voorkoming van willekeur. Verruiming De verruiming blijkt uit het schrappen van het woordje ‘bijzondere’ zodat niet meer vereist is dat de werknemer moet beschikken over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden. Ook het woordje ‘te’ is geschrapt in de zinsnede dat ontslag van de betreffende werknemer ‘te’ bezwaarlijk zou moeten zijn voor het functioneren van de onderneming. Voorts is de regeling jegens UWV dwingend geformuleerd; UWV heeft niet langer een discretionaire bevoegdheid maar moet desgevraagd de betreffende werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten
1 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 juli 2009, nr. AV/AR/2009/16387, tot wijziging van het Ontslagbesluit betreffende verruiming van de mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel, Stcrt. nr. 10981, 22 juli 2009. 2 Zie hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel. 3 Zie hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B). 4 Zie hoofdstuk 17: Hardheidsclausule. 5 Zie hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie december 2009
18-2
ONMISBARE WERKNEMER
beschouwing laten als aan de vereisten is voldaan. Deze wijzigingen betekenen een verruiming van het onmisbaarheidscriterium. Waarborgen De regeling bevat drie waarborgen ter voorkoming van willekeur. De werkgever moet stukken overleggen waaruit afdoende blijkt dat hij een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de werkzaamheden binnen de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Ook dient uit stukken te blijken dat de werknemer daadwerkelijk over die kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen. Als derde vereiste is de 10% regeling opgenomen. Deze regeling houdt in dat de werkgever binnen de leeftijdsgroepen 15 tot 25 jaar en 55 jaar en ouder maximaal 10% méér werknemers (met een minimum van één werknemer) voor ontslag in aanmerking mag brengen dan het geval zou zijn geweest als hij géén beroep op de onmisbaarheid zou hebben gedaan.
3. Duidelijk en bestendig beleid Het gaat erom dat de werkgever stukken kan overleggen, waaruit duidelijk blijkt dat hij aan werknemers eisen stelt qua kennis en bekwaamheden, die noodzakelijk zijn voor het verrichten van de werkzaamheden in de betreffende categorie uitwisselbare functies. De werkgever dient immers aannemelijk te maken dat het in zijn bedrijf (of voor de functies die het betreft) gebruikelijk is dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de werkzaamheden die deels komen te vervallen. Als dat niet het geval is, zal het geen verschil maken door wie de arbeid wordt verricht en is een beroep op onmisbaarheid niet aan de orde. Die eis houdt niet in dat de werkgever een specifiek scholingsbeleid moet voeren of dat hij zijn beroep op de regeling met een scholingsplan moet onderbouwen. Het bestaan van een dergelijk beleid of plan kan uiteraard wel als bewijs dienen, maar is geen voorwaarde. Een werkgever kan bijvoorbeeld ook volstaan met het overleggen van functiebeschrijvingen als daarin is aangegeven welke eisen worden gesteld voor het verrichten van de betreffende functie(s). Verwezen zij in dit verband ook naar het antwoord van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 november 2009 op kamervragen van de heer Van Hijum (zie Kamervragen (Aanhangsel) 20092010, 845, 2009Z21930.). Indien bijvoorbeeld de functie-eisen worden gewijzigd, ligt het op de weg van de werkgever om deze eisen aan de betrokken werknemers bekend te maken en hen in staat te stellen de daarvoor benodigde kennis en bekwaamheden te verwerven. Afhankelijk van de wijziging zal daarvoor het volgen van een training, een instructie op de werkplek of een opleiding(straject) vereist kunnen zijn. Dit beleid kan door werkgever zijn vastgelegd in bepaalde (HRM-) documenten. Primair gaat het om het voldoen aan de eisen voortvloeiend uit de functie, maar het kan ook gaan om het op peil houden daarvan. Een voorbeeld van een duidelijk en bestendig beleid op dit punt is het werken met een certificeringssysteem als onderdeel van de jaarlijkse beoordelingscyclus. Door het periodiek testen van werknemers op een aantal functie-eisen kan worden gemeten of de werknemers goed zijn toegerust om hun taken of taakpatronen (rollen) uit te voeren. Tijdens het beoordelingsgesprek kunnen vervolgens de resultaten worden besproken en op maat gesneden afspraken worden gemaakt om het competentieniveau te verhogen. Een duidelijk en bestendig beleid houdt tevens in dat een dergelijk beleid bekend is bij de werknemers en gedurende een redelijke termijn heeft bestaan alvorens een beroep op onmisbaarheid kan worden gedaan, aldus de Toelichting. Voorkomen moet immers worden dat werknemers pas in het kader van de ontslagaanvraag met dit beleid worden geconfronteerd. Er kan nog niet van een bestendig beleid gesproken worden als met een dergelijk beleid pas vlak voor het indienen van een ontslagaanvraag wordt gestart. UWV houdt als uitgangspunt voor een redelijke termijn één jaar aan, maar er kunnen omstandigheden zijn waardoor een kortere termijn moet worden aangehouden. Zo kan een onderneming die pas acht maanden bestaat uiteraard niet aan een termijn van een jaar worden gehouden. Kortom alle aangevoerde feiten en omstandigheden moeten worden meegewogen.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie december 2009
18-3
ONMISBARE WERKNEMER
Als een werkgever niet met stukken aannemelijk kan maken dat hij op dit punt een duidelijk en bestendig beleid voert, dan zal het verzoek om de betreffende werknemer van het afspiegelingsbeginsel te mogen uitzonderen, worden afgewezen.
4. Kennis en bekwaamheden De regeling ziet op kennis en bekwaamheden van de onmisbare werknemer. De werkgever zal dan ook de kennis en bekwaamheden moeten schetsen waarover de betreffende werknemer beschikt en moeten toelichten waarom het behoud van deze kennis en bekwaamheden van zodanig belang is voor het functioneren van de onderneming dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. Bij “kennis en bekwaamheden” gaat het ook over vaardigheden, ervaring en competenties (gedragskenmerken) van de werknemer. Niet vereist is dat de betreffende werknemer over kennis en bekwaamheden beschikt die de functie-eisen overstijgen. Voldoende is als blijkt dat deze werknemer over kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming zo belangrijk zijn, dat zijn ontslag bezwaarlijk is. Met onderneming wordt bedoeld de zelfstandige organisatorische eenheid (bedrijfsvestiging6). De werkgever dient stukken bij de ontslagaanvraag te voegen waaruit blijkt dat de werknemer daadwerkelijk over de geschetste kennis en bekwaamheden beschikt. Als een werkgever bijvoorbeeld verzoekt een bepaalde verkoper buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te mogen laten, kan hij de verkoopbekwaamheden schetsen of voorbeelden geven waaruit de resultaatgerichtheid blijkt waarover de betreffende verkoper beschikt. Voorts dient dit dan uit de bijgevoegde stukken te blijken. In principe kan dit elk schriftelijk stuk zijn. Daarbij kan gedacht worden aan kwalificaties en diploma’s, functionerings- en beoordelingsverslagen, behaalde omzet of de toegekende beloning.
5. De 10% regeling Een beroep op onmisbaarheid heeft tot gevolg dat binnen de betreffende leeftijdsgroep de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband, die op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, voor ontslag moet worden voorgedragen. Als binnen de betreffende leeftijdsgroep geen eerstvolgende werknemer (meer) aanwezig is (m.a.w. de leeftijdsgroep is leeg), dan moet worden bepaald welke andere leeftijdsgroep de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer moet leveren.7 Als deze (eerstvolgende) werknemer in de leeftijdsgroep 15 tot 25 jaar of 55 jaar en ouder zit, dan mag dit volgens onderdeel c van artikel 4:2 lid 4 hooguit tot 10% meer ontslagen binnen die leeftijdsgroep leiden, met een minimum van 1 werknemer. Bij de berekening van de 10% meer werknemers moeten cijfers achter de komma naar boven worden afgerond, aldus de Toelichting. Uitwerking 10% regeling Als een werkgever in de leeftijdsgroep 15 tot 25 jaar of 55 jaar en ouder op basis van afspiegeling mag voordragen: a. 0 werknemers b. 4 werknemers c. 11 werknemers d. 20 werknemers, dan mag hij op basis van de 10% regeling maximaal voordragen: a. 0 werknemers x 110% = 0 werknemers. Maar de regeling staat toe dat ten minste 1 werknemer extra uit de leeftijdsgroep voor ontslag wordt voorgedragen. Dus 1 werknemer. b. 4 werknemers x 110% = 4,4 werknemers. Dit wordt naar boven afgerond. Dus 5 werknemers. c. 11 werknemers x 110% = 12,1 werknemers. Dit wordt naar boven afgerond. Dus 13 werknemers.
6 7
Zie hoofdstuk 11: Bedrijfsvestiging. Zie rekenvoorbeeld 5 van hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie december 2009
18-4
ONMISBARE WERKNEMER
d.
20 werknemers x 110% = 22 werknemers.
6. Toetsing door UWV Het spreekt voor zich dat de werkgever bepaalt welke kennis en bekwaamheden noodzakelijk zijn en behouden moeten blijven. Het is niet aan UWV om hierover te oordelen. Eveneens betracht UWV terughoudendheid op het punt van de vergelijking tussen de voor ontslag voorgedragen werknemer en de onmisbare werknemer. Dat is ook logisch nu het niet zo kan zijn dat UWV bij de vergelijking (beoordeling) van werknemers op de stoel van de werkgever gaat zitten en zijn oordeel over een werknemer in de plaats stelt van dat van de werkgever (behoudens het geval van een evident onjuiste keuze).
7. Stappenplan UWV heeft voor de toetsing van een beroep op de afwijkingsgrond van de onmisbare werknemer het volgende stappenplan vastgesteld. 1. Stel de ontslagvolgorde op basis van afspiegeling vast. 2. Een beroep op onmisbaarheid heeft tot gevolg dat binnen de betreffende leeftijdsgroep de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband, die op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, voor ontslag zal worden voorgedragen. 3. Voor zover binnen de betreffende leeftijdsgroep geen eerstvolgende werknemer (meer) aanwezig is (m.a.w. de leeftijdsgroep is leeg), stel dan vast in welke andere leeftijdsgroep de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer zit. 4. Als deze (eerstvolgende) werknemer in de leeftijdsgroep 15 tot 25 jaar of 55 jaar en ouder zit, dan mag dit hooguit tot 10% meer ontslagen binnen die leeftijdsgroep leiden. 5. Bereken hoeveel werknemers werkgever maximaal in de leeftijdsgroep 15 tot 25 en 55 jaar en ouder mag voordragen. Dit maximum is 110% x aantal werknemers dat op basis van afspiegeling in de leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Daarbij worden cijfers achter de komma naar boven afgerond. In deze leeftijdsgroepen mag ten minste 1 werknemer extra voor ontslag worden voorgedragen. 6. Stel vast of werkgever een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt uit dat werkgever eisen aan werknemers stelt wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de werkzaamheden in de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Stel vast met welke stukken werkgever dit onderbouwt. Bestendig is in dit verband in beginsel een jaar. 7. Stel vast of werkgever aannemelijk maakt dat de onmisbaar geachte werknemer daadwerkelijk over ‘kennis en bekwaamheden’ beschikt die voor het ‘functioneren van de onderneming’ van zodanig belang zijn dat in plaats daarvan een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen. Stel vast met welke stukken werkgever dit onderbouwt.
8. Stel vast of de voor ontslag voorgedragen werknemer het verweer voert dat hij over dezelfde (of over meer) kennis en bekwaamheden beschikt. UWV toetst dit aspect dan terughoudend. UWV kan niet het eigen oordeel daarover in de plaats stellen van het oordeel van de werkgever, tenzij uit de verstrekte informatie blijkt dat sprake is van een evident onjuiste keuze door werkgever.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie december 2009
18-5
