XVI HANS WIND
134
135
De rentekas-BTW is in een faillissement
opmerkingen over (het systeem van)
van de onderneming,9 terwijl onder
alleen nog maar aan de orde in die
de Wet Omzetbelasting, die ik als
‘kosten’ de opofferingen die de onder-
situaties waarbij in het kader van een
uitgangspunten hanteer.
nemer zich moet getroosten om een
oneigenlijke/contractuele lossing, activa van de gefailleerde waarop een pand-
Omzetbelasting is een belasting, die
verstaan. De BTW voldoet aan geen
recht rust, worden verkocht aan een
geheven wordt ter zake van de levering
van beide definities/omschrijvingen.10
niet-OB-ondernemer.4 Wat mij betreft
van goederen en diensten, die door
Dat is ook de reden dat in jaarrekenin-
– en dat heb ik hierna uitgewerkt –
een OB-ondernemer worden verricht.
gen van een OB-ondernemer de BTW
mag een curator niet meewerken aan
De door hem in rekening gebrachte
alleen vermeld staat in de balans en
een oneigenlijke/contractuele lossing,
BTW moet worden afgedragen, terwijl
niet (tevens) in de resultatenrekening.
indien daardoor rentekas-BTW voor
hij de aan hem in rekening gebrachte
de boedel ontstaat, waardoor de
BTW in vooraftrek mag nemen
De ontvangen – en dus af te dragen –
rentekas-BTW in een faillissement
(lees: kan terugvorderen). Is voor de
BTW is niets meer of minder dan een
helemaal geen issue meer is.
OB-ondernemer het kasstelsel van
schuld aan de fiscus en de betaalde
toepassing, dan hoeft hij slechts die
– en dus terug te vorderen – BTW is
In het volgende ga ik steeds uit van het
BTW af te dragen c.q. kan hij de aan
niets meer of minder dan een vordering
faillissement van een OB-ondernemer
hem in rekening gebrachte BTW
op de fiscus, waarvan het saldo ‘at the
en een verkoop van verpande zaken
slechts in vooraftrek nemen die
end of the day’ per definitie nihil is. In
(openbaar, onderhands of door
daadwerkelijk door hem is ontvangen
een faillissement is dat niet anders.11
oneigenlijke/contractuele lossing)
respectievelijk is betaald. In het
aan een niet-OB-ondernemer. In alle
factuurstelsel kan te veel afgedragen
Omdat BTW ‘opbrengsten’ noch‘ kosten’
andere gevallen is immers de
BTW worden teruggevraagd ex art. 29
zijn, volgt daaruit dat de BTW niet in de
verleggingsregeling van toepassing.
lid 1 Wet OB. Is te veel BTW in vooraf-
omslag van de algemene faillissements-
trek genomen, dan kan de fiscus die
kosten moet worden betrokken en dat
DE RENTEKAS-BTW
terugvorderen ex art. 29 lid 2 Wet OB.
de rentekas-BTW ook niet behoort tot
Zoals bekend, heeft de Hoge Raad in
De BTW is dus voor de OB-onder
de bijzondere faillissementskosten
het rentekas-arrest beslist dat de
nemer neutraal; hij wordt er niet armer
(bij een positieve boedel).12
hypotheekhouder zich bij de uitwinning
of rijker door.8
3
Rentekas-BTW
Het laatste restje
5
Het theoretische kader van de financiële afwikkeling van faillissementen is verwoord in het onder uitmuntend voorzitterschap van Mart tot stand gekomen WAF-rapport.2 Dat kader staat nog steeds als een huis, want het blijkt voor alle praktische vraagstukken, die sinds het verschijnen van het rapport aan de orde zijn gesteld, een antwoord te hebben. Regelmatig – en ik heb geen reden te veronderstellen dat Mart daarmee ophoudt – komt het voor dat Mart een dergelijk vraagstuk, vaak in de vorm van een casus, aan mij voorlegt; wij het, al dan niet na een uitvoerige discussie, eens worden over het theoretisch correcte antwoord, maar dat Mart vervolgens zegt niet in staat te zijn te beoordelen of dat antwoord ook berekend kan worden, lees: Dat moet jij maar doen. Het onderwerp van deze bijdrage is nog niet door Mart (bij mij) aan de orde gesteld, oftewel ditmaal ben ik hem voor.
Hans Wind1
Mr. J. Wind is advocaat bij Windsir Advocaten te Middelburg. Rapport Insolad Afwikkeling Faillissementen, Kluwer 2011.
1 2
136
opbrengst te realiseren, worden
6
van zijn zekerheidsrecht eveneens mag
De ‘neutraliteit’ van de Omzetbelasting
verhalen op de BTW die onderdeel is van
Dat laatste betekent in bedrijfsecono-
betekent dat de rentekas-BTW buiten
de opbrengst en dat door dat verhaal
mische zin dat de ontvangen BTW niet
een faillissement niet tot problemen
geen sprake is van ongerechtvaardigde
als een ‘opbrengst’ wordt beschouwd
leidt,13 maar in een faillissement wel.
verrijking bij de hypotheekhouder.
en de betaalde BTW niet als ‘kosten’.
Als gevolg van het faillissement wordt
Hetzelfde geldt ten aanzien van de pand-
Onder ‘opbrengsten’ verstaat men in
immers het ‘bestaande’ OB-systeem
houder die zijn zekerheidsrecht uitwint.
bedrijfseconomische zin gewoonlijk
gefixeerd en ontstaat er een nieuw.
de baten uit transacties en andere
Los van de rentekas-BTW, zal in
Alvorens nader op de problematiek van
gebeurtenissen die zich voordoen bij
faillissement de boedel-BTW14 per
de rentekas-BTW in te gaan een paar
de uitvoering van normale activiteiten
saldo – dat wil zeggen: vlak voor de
7
Het hypotheekrecht laat ik verder buiten beschouwing, omdat dat in de meeste faillissementen beperkt is tot die op onroerende zaken, waarvan de overdracht, in beginsel, vrijgesteld is van BTW. Dat laatste geldt mijns inziens, gelet op art. 11 Wet OB, eveneens voor overdracht(en) van de aan/met een onroerende zaak verband houdende registergoederen, te weten beperkte rechten op onroerende zaken en de beperkte rechten op die rechten, alsmede appartementsrechten en aandelen in een onroerende zaak. Van twee categorieën registergoederen, te weten teboek gestelde schepen en luchtvaartuigen, lijkt het mij nauwelijks denkbaar dat die wel eens worden overgedragen aan een niet-OB-ondernemer, zodat ik die ook verder buiten beschouwing laat. 4 Met ´OB-ondernemer’ doel ik op de ondernemer in de zin van art. 7 lid 1 Wet Omzetbelasting 1968 en met ‘niet-OB-ondernemer’ degene die geen ondernemer is in de zin van het genoemde artikel. 5 Al dan niet in samenhang met de zogenaamde veilingfictie van art. 3 lid 5 Wet OB. 6 HR 6 mei 1983, NJ 1984,228, m. nt. WMK. 7 Hof Leeuwarden 29 mei 2002, JOR 2002/181, m. nt. Faber. 8 Afhankelijk van het tijdstip waarop de BTW wordt ontvangen en dat waarop het feitelijk moet worden afgedra-gen, kan er uiteraard sprake zijn van een 3
rentevoordeel, maar dat doet aan het systeem van de Wet OB niet af. Ernst & Young Handboek Jaarrekening, Kluwer 2013, ISBN 978-90-13-10985-6, pag. 550. 10 Uit de aard van de oneigenlijke/contractuele lossing vloeit voort, indien die door de curator feitelijk wordt uit-gevoerd, dat er geld (=liquide middelen) op de faillissementsrekening worden ontvangen, maar dat is geld dat niet aan de boedel toebehoort –het moet immers aan de pandhouder worden afgedragen- en mitsdien ook niet als ‘opbrengst’ kwalificeert. 11 zie 3.6.4 Rapport Insolad Afwikkeling Faillissementen. 12 zie o.m. mr. Drs. M.H.M. van Oers AA/Acutaris AG, ‘Executie van verpande zaken en omzebelasting’, TvI 2000/2, p. 49 e.v. en de daarin genoemde literatuur. 13 Dat is natuurlijk wel het geval indien de pandgever te weinig liquide middelen heeft of kan verkrijgen om aan de afdrachtverplichting te voldoen. Dat is echter geen probleem van het OB-systeem, maar een liquiditeitsprobleem. 14 Dat is de BTW die gedurende het faillissement door en aan de boedel in rekening is gebracht. 9
137
beëindiging van het faillissement –
noch de veilingfictie zijn van toepas-
in het gevallen van een absoluut
steeds nihil zijn: Hetgeen aan BTW
sing. De boedel wordt (fiscaal) geacht
negatieve boedel of een overschot,
is ontvangen/betaald, komt ten laste
de verpande zaak te hebben geleverd
ten laste komt van de faillissements-
Vrij actief
van/goede aan het saldo van de
en mitsdien is de boedel tot afdracht
crediteuren.
57 lid 3-actief
faillissementsrekening en is dus
van de rentekas-BTW gehouden.
ook ‘neutraal’. De rentekas-BTW in
Ter illustratie: 200
De concurrente restantvordering van
50
de pandhouder bedraagt (400-250=)
(de vordering van de 57-3
150; die van de 57 lid 3-gerechtigde
COMPENSATIE VOOR
gerechtigde is dan ook 50)
(50-30=) 20, zodat de totale concur-
faillissement ‘verstoort’ die neutraliteit
Is de staat van de boedel absoluut
RENTEKAS-BTW?
Algemene faillissementskosten
doordat een faillissementsvordering
negatief, dat wil zeggen dat het aanwe-
In de praktijk pogen curatoren, naast
Preferente vorderingen
10
van de pandhouder (gedeeltelijk) wordt
zige actief alleen voldoende is om (een
een boedelbijdrage, een compensatie
Vordering pandhouder
400
(60/270=) 22,22%. De pandhouder
betaald met actief dat de boedel moet
deel van) de algemene faillissements-
te bedingen (voor de rentekas-BTW)
Concurrente vorderingen
100
ontvangt dus nog 33,33, waardoor
afdragen. De rentekas-BTW is bij een
kosten te betalen, dan kan de
van de pandhouder, waardoor, in het
Getaxeerde opbrengst veiling
200
hij in totaal 283,33 oftewel 70,83%
oneigenlijke/contractuele lossing een
rentekas-BTW door de boedel niet
meest gunstige geval, het nadeel voor
Getaxeerde opbrengst onderhands
250 ( inclusief 50 rentekas-BTW)
van zijn totale vordering (uiteindelijk)
afdrachtverplichting van de boedel en
worden voldaan en is de fiscus de
de crediteuren wordt gecompenseerd.
kwalificeert als boedelschuld.
enige die daarvan nadeel ondervindt.
De vraag is uiteraard of dat het geval
De uitdeling, zonder compensatiebedrag, ziet er dan als volgt uit
Van ‘weglekken van omzetbelasting’
is. Bij de beantwoording van die vraag
(de omslag bedraagt 100/250=40%):
WIE BETAALT DE RENTEKAS-BTW?
kan niet meer worden gesproken,
hanteer ik als uitgangspunten dat de
De hoofdregel voor de uitwinning
zodra uit het actief, naast de algemene
vordering van de pandhouder hoger is
faillissementskosten, ook de rentekas-
dan de (mogelijke) opbrengst (openbaar
Vrij actief
verkoop. In dat geval is de veilingfictie
BTW kan worden betaald. Bij het
of onderhands), inclusief rentekas-BTW,
57 lid 3-actief
van toepassing en – in de verhouding
voorgaande dient bedacht te worden
en dat het bedrag dat de pandhouder
Totaal actief
250,00
tussen de boedel en de notaris/
dat er sprake kan zijn van een negatieve
compenseert voor de rentekas-BTW in
./. Algemene faillissementskosten
100,00
deurwaarder onder wiens toezicht de
boedel als gevolg van de rentekas-BTW,
mindering wordt gebracht op de bruto-
./. Rentekas-BTW
50,00
openbare verkoop zal (moeten) plaats-
dat wil zeggen: Als er geen rentekas-
opbrengst van de verpande zaken,
./. 57-3-gerechtigde
30,00
vinden – de verleggingsregeling
BTW zou zijn geweest, dan had er een
dan wel dat het bij de vordering van
Beschikbaar voor faillissementscrediteuren 70,00
met als gevolg dat er geen afdracht
uitkering kunnen plaatsvinden aan de
de pandhouder wordt opgeteld. Elk
./. Preferente vorderingen
10,00
verplichting voor de boedel ontstaat.
bijzonder bevoorrechte crediteuren uit
compensatiebedrag voor de rentekas-
Beschikbaar voor concurrente crediteuren
60,00
Die afdrachtverplichting rust op de
het gebonden/57 lid 3-actief en de
BTW kwalificeert als vrij actief, waarover
notaris/deurwaarder. In de afrekening
(preferente) faillissementscrediteuren.
de omslag toegepast moet worden.
van die notaris/deurwaarder met
Met andere woorden: afhankelijk van de
de pandhouder zal met de afdracht
concrete staat van de failliete boedel
Hiervoor bleek al dat de rentekas-BTW
Als de pandhouder de boedel geheel compenseert voor de rentekas-BTW dan is de uitdeling:
verplichting van de rentekas-BTW
betalen de bijzonder bevoorrechte
nadeel voor crediteuren oplevert.
rekening worden gehouden, zodat de
crediteuren en de (preferente) faillisse-
Teneinde dat nadeel op te heffen zou de
facto de pandhouder zich niet kan
mentscrediteuren de rentekas-BTW.
compensatie minus de omslag daarover
Vrij actief
verhalen op die rentekas-BTW. Kortom,
Alleen in het (zeldzame) geval dat alle
dus ten minste gelijk moeten zijn aan
bij een openbare verkoop aan een
crediteuren volledig voldaan kunnen
het bedrag van de rentekas-BTW.
niet-OB-ondernemer is (voor de boedel)
worden en er een zelfs nog sprake
de rentekas-BTW niet aan de orde.
is van een ‘overschot’, betaalt de gefailleerde de rentekas-BTW.
15
van verpande zaken is de openbare 16
17
19
20
Dat is wel het geval wanneer tussen
21
22
23
100
Het uitkeringspercentage is daardoor
ontvangt. Het totaal van de onbetaald
200,00
gebleven schulden bedraagt 210.
omslag 80,00
restant 120,00
50,00 20,00 30,00
omslag
restant
De concurrente restantvordering van de pandhouder bedraagt
200,00
62,02
137,98
Compensatiebedrag
72,47
22,47
50,00
(400-250+72,47=) 222,47; die van de
57 lid 3-actief
50,00
15,51
34,49
57 lid 3-gerechtigde (50-34,49=) 15,51,
Totaal actief
322,47
zodat de totale concurrente crediteuren-
Op basis van de genoemde uitgangs-
./. Algemene faillissementskosten
100,00
last 337,98 bedraagt. Het uitkeringsper-
punten kan voor willekeurig welke
./. Rentekas-BTW
50,00
centage is daardoor (127,98/337,98=)
casus van een faillissement het
./. 57-3-gerechtigde
34,49
37,87%. De pandhouder ontvangt
compensatiebedrag berekend worden.
Beschikbaar voor faillissementscrediteuren 137,98
dus nog 84,24, waardoor hij in totaal (250,00+84,24-72,47=) 261,77 oftewel
pandhouder en curator een oneigenlijke/
De conclusie uit het voorgaande is
contractuele lossing wordt overeen
dat bij een oneigenlijke/contractuele
./. Preferente vordering fiscus
gekomen. De verleggingsregeling
lossing de rentekas-BTW, behalve
Beschikbaar voor concurrente crediteuren 127,98
18
rente crediteurenlast 270 bedraagt.
10,00
65,44% van zijn totale vordering (uiteindelijk) ontvangt. Het totaal van de onbetaald gebleven schulden
Tekstra werpt in FIP 2013, p. 126 e.v. naar aanleiding van het arrest 15 Koot Beheer/Tideman qq (HR 19 april 2013, JOR 2013/224) wel de vraag op of de fiscale verplichtingen nog wel als boedelschuld hebben te gelden, maar het lijkt mij dat ook los van de overwegingen in dat arrest de fiscale verplichtingen die ontstaan als gevolg van een rechtshandeling van de curator als boedelschulden kwalificeren. Zie ook Boekraad in zijn noot onder JOR 2013/224, nr. 7 (hoewel ik zijn redenering niet overtuigend vind) en W.J.M. van Andel & T.T. van Zanten, ‘Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden’, TvI 2013/26, p. 127. 16 art. 3 lid 5 Wet OB. 17 art. 24ba Uitvoeringsbesluit omzetbelasting. 18 Daaronder valt ook de internetveiling. 19 zie o.a. A. van Eijsden, ‘Oneigenlijke lossing van roerende zaken en de consequenties daarvan voor de heffing van de omzetbelasting’, TvI
bedraagt eveneens 210.
15
138
2011/19, p.98 e.v. 20 N.B. Voor zover de gebonden actief-gerechtigden niet volledig uit de opbrengst van het gebonden actief, na de omslag, hun vordering voldaan hebben gekregen, hebben zij, evenals de 57 lid 3-gerechtigden, nog een concurrente restantvordering. 21 In het volgende laat ik de boedelbijdrage buiten beschouwing, omdat die bijdrage kwalificeert als vrij actief en daardoor geen invloed heeft op de beantwoording van de vraag. 22 Dat geldt uiteraard niet indien er een overschot is. 23 N.B. dat bedrag is dus niet gelijk aan het bedrag van de Rentekas-BTW minus de omslag daarover! Het com-pensatiebedrag (C) dient in het genoemde geval gelijk te zijn aan de Rentekas-BTW (R) gedeeld door 1 minus het omslagpercentage (q), ofwel symbolisch: C=R/(1-q).
139
Uit het voorbeeld blijkt dat het nadeel
volgens mij, niet met succes zou
inderdaad te compenseren is, maar
kunnen worden betoogd dat gehandeld
tevens dat het voor de pandhouder
wordt binnen de grenzen van de
nadelig is als hij de rentekas-BTW
Maclou-norm. Kortom, de curator
Vrij actief
compenseert: Hij ontvangt dan ruim
zal aan een oneigenlijke/contractuele
57 lid 3-actief
5% minder op zijn vordering!
lossing niet moeten (willen) meewerken
Totaal actief
250,00
(50-30=) 20, zodat de totale concur-
als daardoor voor de boedel rentekas-
./. Algemene faillissementskosten
100,00
rente crediteurenlast 320 bedraagt.
Daarnaast blijkt uit het voorbeeld dat
BTW ontstaat. Daarnaast is gebleken
./. 57-3-gerechtigde
als gevolg van de compensatie het
dat het voor de pandhouder (financieel)
Beschikbaar voor faillissementscrediteuren 120,00
(110/320=) 34,38%. De pandhouder
vrij actief en het 57 lid 3-actief na de
onaantrekkelijk/nadelig is de boedel
./. Preferente vorderingen
ontvangt dus nog 68,75, waardoor die
omslag hoger is dan wanneer er geen
voor de rentekas-BTW te compen
Beschikbaar voor concurrente crediteuren 110,00
compensatie plaatsvindt. De reden
seren, zodat de pandhouder die
totale vordering (uiteindelijk) ontvangt.
voor die verhoging is een gevolg van
compensatie niet moet (willen) geven.
Het totaal van de onbetaald gebleven
24
27
De uitdeling, zonder rentekas-BTW, ziet er dan als volgt uit (de omslag bedraagt 100/250=40%): omslag
restant
De concurrente restantvordering van
200,00
80,00
120,00
de pandhouder bedraagt (400-200=)
50,00
20,00
30,00
200; die van de 57 lid 3-gerechtigde
30,00
Het uitkeringspercentage is daardoor
10,00
in totaal 268,75 oftewel 67,19% van zijn
de rekenregel van art. 182 Fw. en is
schulden bedraagt 210.
dus niet te vermijden. Er is mijns
Hoewel de Hoge Raad in het
inziens geen rechtvaardiging voor
rentekas-arrest ook heeft overwogen
– behoudens die rekenregel – dat de
dat wanneer de, in de casus van het
Rekeninghoudende met de rentekas-
is dan bij een openbare verkoop?
definitie de rentekas-BTW voortvloeit,
faillissementscrediteuren en de
arrest, hypotheekhouder zich verhaalt
BTW, zo bleek hiervoor, was de uitkering
Alvorens op die vraag in te gaan
onder één of meer van die criteria te
57 lid 3-gerechtigde meer ontvangen
op de BTW die in de opbrengst is
voor de concurrente crediteuren 22,22%
het volgende: stel het verzoek wordt
brengen, dus is de rentekas-BTW geen
dan zonder het compensatie-bedrag.
begrepen niet ongerechtvaardigd
en ontving de pandhouder in totaal
ingewilligd. Ontstaat er dan een
boedelschuld.33 Dat betekent dat de
Enig ander criterium voor de berekening
wordt verrijkt, wil dat volgens mij niet
70,83% van diens totale vordering.
boedelschuld voor de rentekas-BTW?31
beslissing van de voorzieningenrechter
van het compensatiebedrag leidt niet
zeggen dat van een curator (met
Het totaal van de onbetaald gebleven
Het antwoord op deze vraag is van
inhoudt dat daardoor een (nieuwe)
tot een andere oplossing.
succes) gevorderd kan worden aan een
schulden bedraagt ook dan 210.
essentieel belang voor de beantwoording
vordering van de fiscus ontstaat,
van de eerste vraag. Immers, ontstaat
die (vooralsnog)34 niet verhaald kan
25
oneigenlijke/contractuele lossing mee Ten slotte blijkt uit het voorbeeld dat
te werken, zodat de hypotheek-/
Met andere woorden: Als gevolg van
er als gevolg van de inwilliging van een
worden; de ‘rekening’ van de rentekas-
de restantschuld (210) constant blijft,
pandhouder in de gelegenheid is
de rentekas-BTW verandert er niets
verzoek tot onderhandse verkoop geen
BTW wordt in die situatie(s) dus volledig
dat wil zeggen dat de pandgever/
zich te verhalen op de rentekas-BTW.
aan de restant-schuldenlast – die blijft
boedelschuld, dan kan de pandhouder
betaald door de fiscus.35 Terug naar de
210, zodat het belang van de pandgever
zich verhalen op 250 en wordt mitsdien
eerste vraag: Moet het verzoek worden
DE VOORZIENINGENRECHTER
niet nadelig beïnvloed wordt – maar
diens restantvordering lager waardoor
ingewilligd, omdat de opbrengst voor
Een mogelijkheid die de pandhouder
ontvangen de concurrente crediteuren
de concurrente crediteuren een hogere
de pandhouder hoger is dan bij een
TUSSENCONCLUSIES
nog heeft is de voorzieningenrechter
ruim 12% minder en de pandhouder
uitkering zullen ontvangen (in het
openbare verkoop? Anders geformuleerd:
Uit het voorgaande blijkt dat de
te vragen om de uitwinning op een
ruim 3,5% meer. Het is evident dat
voorbeeld ontvangen zij dan: 40,74%)
Mag/moet de voorzieningenrechter
curator, door in te stemmen met een
andere wijze dan de openbare verkoop
de pandhouder een hogere opbrengst
en is de restantschuld gedaald
bij de beoordeling alleen kijken of
oneigenlijke/contractuele lossing,
te laten plaatsvinden.
realiseert bij een onderhandse
naar 160. De boedel heeft dan baat
de onderhandse verkoop voor de
verkoop, waarbij die zich tevens kan
bij het verlenen van de toestemming.
pandhouder meer opbrengt dan een
gefailleerde geen nadeel lijdt als gevolg van de rentekas-BTW.
28
een (nieuwe) boedelschuld creëert,
30
waarvan hij weet dat die bij een
Stel dat het verzoek betrekking
verhalen op de BTW in die opbrengst.
absoluut negatieve boedel niet kan
heeft op een situatie vergelijkbaar
Stel de pandhouder vraagt de voorzie-
Gelet op de criteria die de Hoge Raad
ook gekeken worden naar de belangen
worden betaald, dan wel dat daarmee
met het hiervoor gegeven voorbeeld,
ningenrechter op basis van de gegevens
in zijn arrest Koot Beheer/mr. Tideman
van andere betrokken belanghebbenden?
de overige crediteuren worden
dat wil zeggen dat de (verwachte)
van het voorbeeld toestemming om
qq heeft gegeven voor boedelschulden,
Het antwoord op die vraag is beves-
benadeeld. In de eerste situatie dringt
veilingopbrengst gelijk is aan de
onderhands te verkopen. Moet het
lijkt het onmogelijk om de beslissing
tigend. De wetgever geeft de voor-
zich de vergelijking met de Beklamel-
(verwachte) opbrengst bij onderhandse
verzoek worden ingewilligd, omdat de
van een voorzieningenrechter tot
zieningenrechter de vrijheid om met
norm op, terwijl in de tweede situatie,
verkoop, exclusief BTW.
opbrengst voor de pandhouder hoger
inwilliging van het verzoek, waaruit per
alle belangen rekening te houden.36
26
29
In het voorbeeld is de getaxeerde executieopbrengst, exclusief BTW, gelijk aan de getaxeerde onderhandse waarde, exclusief BTW. De (berekende) consequenties zijn evenwel gelijk bij een getaxeerde onderhandse waarde, exclusief BTW, die hoger is dan die van de getaxeerde executiewaarde, exclusief BTW. 25 Hetzelfde zou gelden voor de gebonden actief-gerechtigde.
140
HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286. HR 16 april 1996, NJ 1996, 727. 28 Art. 3:251 BW voor het pandrecht en art. 3:268 lid 2 BW voor hypotheek. 29 Ter herinnering: Elk ander willekeurig voorbeeld zal tot vergelijkbare resultaten leiden. 26 27
32
De fiscus lijdt geen nadeel, omdat de Rentekas-BTW volledig wordt afgedragen. 31 Hoewel het de pandhouder is die alsdan executeert, is er een levering ex art. 3 lid 1 Wet OB: de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken. 32 zie voor de vindplaats voetnoot 10. 33 De vordering van de fiscus ter zake van de Rentekas-BTW is volgens mij evenmin aan te merken als een verifieerbare vordering ex r.o. 3.7.2., want ten tijde van het uitspreken van het faillissement bestond nog geen vordering van de fiscus ter zake van de Rentekas-BTW. 34 Alleen indien de gefailleerde geen rechtspersoon is, zal de fiscus die ‘rekening’ wellicht na het einde van het faillissement alsnog kunnen 30
24
openbare verkoop of mag/moet daarbij
verhalen op de ex-pandgever/gefailleerde. Er is sprake van een belastbaar feit –zie voetnoot 24- waardoor de schuldenaar/gefailleerde als OB-onderne-mer een afdrachtverplichting heeft, maar de boedel is door de uitwinning/het verhaal niet gebaat ex art. 24 Fw., zodat die voor die Rentekas-BTW niet aansprakelijk is. 36 Zie Parlementaire Geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek, Boek 3 Vermogensrechten in het algemeen, Kluwer 1981, p. 782 voor het pandrecht (“Tevens is in de nieuwe redactie tot uitdrukking gebracht dat deze rechter vrij is aan het verzoek al dan niet gehoor te geven.”) en p. 825 (“Zijn bevoegdheid om een onderhandse verkoop goed te keuren is overigens een discretionaire.”). 35
141
In Rabobank/mrs. Franken en Louwerier
van het verzoek geen boedelschuld
BTW een rol speelt, niet per definitie
SLOT
rechtstreeks door de pandhouder aan
exacte gegevens/bedragen om te
qq was de voorzieningenrechter van
oplevert, komt het mij voor dat in ieder
moet worden/wordt ingewilligd als de
Het is ruim 30 jaar geleden dat de
de fiscus wordt afgedragen, dan is ook
beoordelen of in een concreet faillisse-
oordeel dat, samengevat, gekeken
geval de fiscus als belanghebbende
hogere opbrengst nagenoeg alleen
Hoge Raad het rentekas-arrest heeft
dat laatste restje opgeruimd. Het te
ment al dan niet nadeel ontstaat voor de
moest worden of de andere wijze van
moet worden aangemerkt.
kan worden gerealiseerd door de
gewezen. Voor de failliete boedel
gelde maken van verpande zaken vindt
andere crediteuren in het faillissement
BTW-component in de opbrengst.
speelt de rentekas-BTW niet meer,
gewoonlijk plaats kort na het uitspreken
(en/of, bij een absoluut negatieve boedel,
mits de curator maar niet instemt met
van het faillissement. Hiervoor heb
de fiscus). Betrouwbare taxaties
37
40
verkoop dan een veiling zou leiden tot de maximale, althans een gunstiger
Een verzoek tot onderhandse verkoop
opbrengst, met de toevoeging:
moet wat mij betreft worden afgewezen
Het is mijn indruk dat de rentekas-BTW
een oneigenlijke/contractuele lossing
ik aan de hand van (rekenkundige)
(exclusief BTW) zijn al voldoende. Maar
als blijkt dat de hogere opbrengst
met name speelt bij de uitwinning
die voor rentekas-BTW zorgt.
voorbeelden uitspraken gedaan over
het is uiteraard mogelijk allerlei scenario’s
ten opzichte van een openbare verkoop
van consumentenzaken. Bij dergelijke
de consequenties van de rentekas-BTW.
te bedenken en die in te voeren in het
de pandgever als de verschillende
(nagenoeg) alleen bestaat uit de
zaken zijn consumenten vaak bereid
Het laatste restje van het arrest ligt bij
Die voorbeelden dienden ter illustratie,
Standaard Financieel Verslag, die de
schuldeisers die aanspraak kunnen
rentekas-BTW. In een dergelijke
een hogere prijs (zelfs als wordt
de voorzieningenrechter. Willigt die
want de uitspraken zijn in alle casus van
uitkomsten daarvan berekent.
maken op de opbrengst van die
situatie gaat het niet aan dat de
afgezien van de BTW) te betalen
geen verzoek tot onderhandse verkoop
toepassing. Met andere woorden: Het is
executoriale verkoop.”
ene crediteur (de pandhouder) zich
dan professionele partijen, omdat
(meer) in indien de rentekas-BTW niet
dus niet nodig dat beschikt wordt over
ten koste van een nieuwe crediteur
die rekening zullen houden met de
In Deutsche Bank/mrs. Groenewegen
(de fiscus) ‘verrijkt’. In dat verband
kosten van afvoer, herverpakking,
en Schimmelpenninck qq overwoog
is r.o. 5.6 uit Deutsche Bank/mrs.
-prijzen en dergelijke.
de voorzieningenrechter onder meer,
Groenewegen en Schimmelpenninck
voor zover van belang:
qq nog opmerkelijk:
“…een en ander in het belang van
38
39
41
42
Het is in het belang van de pandhouder en alle overige crediteuren van de
“O p grond van de taxaties kan
“Deutsche Bank heeft nog aangevoerd
geoordeeld worden dat voor Deutsche
dat het belang van de pandhouder
opbrengst wordt gerealiseerd.
Bank een onderhandse verkoop het
het zwaarst dient te wegen.
De pandhouder moet niet willen dat
gunstigste is. Per saldo kan het echter
De voorzieningenrechter onderschrijft
de rentekas-BTW de uitwinning
voor de pandgever, de boedel en de
deze stelling niet voor zover het de
verstoort. Er lijkt mij niets op tegen
DEZE BIJDRAGE IS NOG
overige schuldeisers (de crediteuren
BTW betreft. Het enkele feit dat
dat er tussen de pandhouder en de
NIET DOOR MART (BIJ MIJ)
van de boedel) minder gunstig zijn
Deutsche Bank zich bij de voorge
fiscus, in verband met de uitwinning,
dat de verkoop niet bij een openbare
stane verkoop op de BTW mag
de afspraak wordt gemaakt dat
AAN DE ORDE GESTELD,
veiling maar middels de onderhandse
verhalen, maakt nog niet dat de
pandhouder de rentekas-BTW
OFTEWEL DITMAAL BEN
als door Deutsche Bank voorgestelde
belangen van de pandgever of
rechtstreeks aan de fiscus afdraagt.
verkoop plaatsvindt.”
andere schuldeisers voor het BTW
De voordelen daarvan zijn dat de
deel zijn achtergesteld aan die van
rentekas-BTW niet meer ‘door de
de Deutsche Bank.”
boedel’ loopt, waardoor onder
Andere en/of andersluidende rechtspraak op dit punt is mij niet bekend.
gevolgen van rekenregel van art 182 Fw.
De (voorzichtige) conclusie lijkt dus te
Hiervoor is aangetoond dat de rentekas-
wordt voorkomen, en de pandhouder
luiden dat de voorzieningenrechter (mede)
BTW de faillissementscrediteuren
slagvaardiger/sneller met de curator
rekening moet houden met de negatieve
benadeeld en dat het voor de pand-
de oneigenlijke/contractuele lossing kan
gevolgen van de rentekas-BTW voor
houder niet interessant is de boedel
overeenkomen (en daaraan uitvoering
de overige belanghebbenden bij de
daarvoor te compenseren. Daarnaast
kan geven), waardoor het ook niet
verkoop. Uitgaande van de juistheid
lijkt het erop dat een verzoek tot
langer noodzakelijk is dat de voor-
van mijn conclusie dat de inwilliging
onderhandse verkoop, waarbij de
zieningenrechter eraan te pas komt.
Rechtbank Breda, 28 maart 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ1324. zie r.o. 4.2 van het vonnis. 39 Rechtbank Haarlem 10 november 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BU3991. 40 De crediteuren van de boedel zullen bij toewijzing van het verzoek alleen voordeel hebben. 38
HET ONDERWERP VAN
IK HEM VOOR.
meer de hiervoor beschreven DE OPLOSSING(?)
37
142
pandgever dat een zo hoog mogelijke
Dan wel, indien de Rentekas-BTW bij toewijzing van een dergelijk verzoek onverhoopt toch boedelschuld kwalificeert: de overige crediteuren van de pandgever. 42 De uitwinning van de schilderijencollectie van Dirk Scheringa is dan weer de spreekwoordelijke uitzondering.
XL 40
41
143
