128

Ondernemingsrecht 2009/128

Page 1 of 10

Knowledge Portal Ondernemingsrecht 2009/128 Aflevering Publicatiedatum Auteur Wetsbepaling

Ondernemingsrecht 2009, afl. 13 02-10-2009 Prof. mr. D.R. Doorenbos [*] Awb art. 5.1, lid 3; Besluit boetes Wft art. 2; Wft art. 1.81, lid 1;

Titel Nieuw boetestelsel financiële wetgeving

Samenvatting Het boetestelsel in de financiële wetgeving is recent ingrijpend gewijzigd. Verwacht mag worden dat voortaan boetes zullen worden opgelegd die een veelvoud bedragen van de boetes die voorheen werden opgelegd. Naast ondernemingen kunnen voortaan ook hun individuele leidinggevenden worden beboet. De auteur geeft een overzicht van het nieuwe stelsel en plaatst enige kritische kanttekeningen bij de inhoud daarvan.

Tekst Nog geen tien jaar na zijn invoering is het boetestelsel in de financiële wetgeving recent ingrijpend gewijzigd. In deze bijdrage wordt het nieuwe boetestelsel geanalyseerd en op onderdelen van commentaar voorzien. Daarbij wordt duidelijk dat deze wetswijziging voor de praktijk grote gevolgen zal hebben. De wetgever heeft boetemaxima vastgesteld die een veelvoud bedragen van de tot nog toe geldende maxima. In geval van recidive zullen de boetes moeten worden verdubbeld, terwijl het boetemaximum voor de meest winstgevende overtredingen is vastgesteld op tweemaal het bedrag van het behaalde voordeel. Opmerkelijk is hierbij dat de wetgever niet duidelijk heeft vastgelegd wanneer sprake is van recidive en dat evenmin helder is hoe het voordeel moet worden berekend. De nieuw vastgestelde boetes kunnen worden opgelegd aan de onderneming die de overtreding pleegde, maar tevens aan haar individuele leidinggevenden alsook aan eventuele medeplegers. In de nieuwe systematiek zal verder gewerkt moeten worden met zeer hoge basisbedragen die procentueel kunnen worden verminderd en vermeerderd, al naar gelang de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Vervolgens zal nog een toetsing op draagkracht moeten plaatsvinden, terwijl in voorkomend geval ook overige omstandigheden in de beoordeling zullen moeten worden betrokken. Voor de berekening in concreto zijn bij AMvB enige boeterichtsnoeren vastgesteld, die de toezichthouders op onderdelen echter maar betrekkelijk weinig ruimte lijken te bieden. De flexibiliteit van het nieuwe boetestelsel is zo bezien betrekkelijk. Gezien de hoogte van de basisbedragen, de boetemaxima en de voorgeschreven berekeningswijzen, is de verwachting gewettigd dat de boetebedragen in de praktijk ook daadwerkelijk vele malen hoger zullen zijn dan voorheen. Dit zal slechts anders zijn indien en voor zover de toezichthouders hun matigingsbevoegdheden royaal zullen toepassen respectievelijk de rechter hen hiertoe gehouden zal achten. 1 Inleiding Met ingang van 1 januari 2000 werden de toezichthouders op het terrein van de financiële wetgeving uitgerust met het handhavingsinstrument van de bestuurlijke boete. [2] Daarmee werd beoogd de handhaving van deze wetgeving te verbeteren en daarbinnen een accentverschuiving te bewerkstelligen van strafrechtelijke naar bestuursrechtelijke handhaving. Ofschoon de regering reeds na enkele jaren meende te kunnen concluderen dat deze doeleinden waren verwezenlijkt, [3] was de politiek nog niet tevreden. De gedachte dat in de financiële wereld grote ondernemingen actief zijn die met hun overtredingen grote voordelen kunnen behalen, leidde tot een roep om hogere boetemaxima met meer mogelijkheden tot verhoging in geval van recidive en voordeel. Daarnaast bestond de wens om niet alleen de ondernemingen zelf te kunnen beboeten, maar ook hun leidinggevenden. [4]


Page 2 of 10

De reactie van de regering op deze politieke wensen kreeg in eerste instantie de vorm van een nota waarin een integrale wijziging van het boetestelsel in de financiële wetgeving werd gepresenteerd. [5] Na een gedachtewisseling hierover met de Tweede Kamer en na consultatie van toezichthouders en marktpartijen op basis van een voorontwerp, werd uiteindelijk in 2008 een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van het boetestelsel in de financiële wetgeving. [6] Het wetsvoorstel is op 18 juli 2009 tot wet verheven [7] en op 1 augustus 2009 in werking getreden, [8] gelijktijdig met een algemene maatregel van bestuur die zal moeten dienen als handleiding voor de boeteoplegging in de praktijk: het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector [9] (hierna ook aangehaald als het Besluit). Opmerking verdient dat het eindproduct nogal afwijkt van het oorspronkelijke wetsvoorstel dat eerder in dit blad werd besproken. [10] Diverse leden van de Tweede Kamer zijn er namelijk in geslaagd verstrekkende amendementen te doen aannemen, waarmee de wet per saldo een buitengewoon zware lading heeft gekregen. Wat houdt de nieuwe wetgeving nu precies in? Hoe weldoordacht zijn de nieuwe teksten? Wat zullen de gevolgen voor de praktijk zijn? Hieronder wordt op deze vragen antwoord gegeven, waarna in de slotparagraaf de balans wordt opgemaakt. 2 Het nieuwe boetestelsel Binnen het oorspronkelijke boetestelsel werd gewerkt met vaste tarieven. De diverse overtredingen waren binnen de afzonderlijke financiële wetten ingedeeld in vijf of zes categorieën, met elk een bijbehorend tariefnummer. Aan dat tariefnummer hing een boetebedrag, dat bijvoorbeeld voor de Wet op het financieel toezicht kon variëren van € 600 (tariefnummer 1) tot € 96 000 (tariefnummer 5). Waar mogelijk dienden deze boetebedragen vervolgens te worden vermenigvuldigd met een draagkrachtfactor teneinde de hoogte van de boete te bepalen. De maximale draagkrachtfactor op het terrein van de Wft was bijvoorbeeld vijf, zodat de boete voor een Wft-overtreding maximaal € 480 000 kon bedragen. Het voordeel van een systeem vaste boetebedragen werd gezien in de eenvoud en de mate van zekerheid waarmee (potentiële) wetsovertreders konden berekenen welke straf er op hun gedraging stond. Als nadeel werd echter gaandeweg ervaren dat geen verhoging kon worden toegepast indien bijvoorbeeld sprake was van recidive, zeer lucratieve overtredingen en/of opzettelijk handelen. Daarentegen was matiging wel mogelijk en onder omstandigheden ook verplicht, teneinde disproportionele beboeting te voorkómen. [11] In het nieuwe boetestelsel wordt meer flexibiliteit aangebracht. De diverse overtredingen van de financiële wetten zijn nu steeds ingedeeld in een drietal (standaard)categorieën. Voor elke categorie bepaalt de financiële wet een bandbreedte waarbinnen de boete zich zal moeten bewegen, even afgezien van de nog nader te bespreken mogelijkheid van verdubbeling bij recidive en groot voordeel. De bandbreedte loopt steeds vanaf nul tot een maximum bedrag, dat voor de meest lichte categorie overtredingen is gesteld op € 10 000, voor de middencategorie op € 1 000 000 en voor de zwaarste categorie op € 4 000 000. [12] Binnen de drie bandbreedtes dient de toezichthouder de boete te bepalen aan de hand van een eveneens in de wet vastgelegd basisbedrag. Dit basisbedrag geldt steeds als startpunt voor de vaststelling van de boete. In de wettelijke systematiek moeten de factoren die kunnen leiden tot verlaging of verhoging van de boete ( i.e. ernst of duur van de overtreding en mate van verwijtbaarheid) steeds direct of indirect (bij recidive) worden toegepast op het basisbedrag. [13] Voor de meest lichte categorie overtredingen is het basisbedrag gelijk aan het maximum bedrag van € 10 000. In relatie tot deze categorie overtredingen heeft de wetgever willen vasthouden aan een vast boetetarief. De belangrijkste wijziging in dezen is dan ook de verhoging van dat tarief, die bijvoorbeeld voor de lichte overtredingen van de Wft zal kunnen resulteren in een vertienvoudiging (ten opzichte van het oude tarief 2) c.q. een verzestienvoudiging (ten opzichte van het oude tarief 1). Voor de twee andere categorieën overtredingen is het systeem van vaste boetetarieven losgelaten. De berekening van de boete voor deze zwaardere overtredingen zal geschieden aan de hand van een basisbedrag in het midden van de bandbreedte, derhalve respectievelijk € 500 000 voor de tweede categorie en € 2 000 000 voor de derde categorie. Deze - hoge - basisbedragen kunnen vervolgens worden verlaagd of verhoogd indien (i) de ernst of duur van de overtreding dan wel (ii) de mate van verwijtbaarheid van de overtreder zulks rechtvaardigt. De verlaging of verhoging bedraagt in beide gevallen ten hoogste 50%, zo staat te lezen in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. [14] Voorts is bepaald dat het bedrag van de overeenkomstig het Besluit vastgestelde bestuurlijke boete 'wordt verdubbeld' in geval van recidive (zie daarover hierna, onderdeel 4). [15] Het aldus berekende boetebedrag zal doorgaans een veelvoud bedragen van de boetebedragen die in de afgelopen tien jaar werden gehanteerd. De basisbedragen zijn dusdanig hoog dat bijvoorbeeld ook een met 50% gematigde boete voor een Wft-overtreding uit de middencategorie, nog steeds ruim tienmaal of zelfs ruim


Page 3 of 10

veertigmaal zo hoog zal kunnen zijn dan voorheen (volgens de oude tarieven 3 en 4). [16] En indien daar nog een recidive-verdubbeling op zou worden toegepast, gaat het zelfs om boetebedragen die twintig- tot tachtigmaal zo hoog kunnen zijn als voorheen. Wel geldt ingevolge het Besluit dat de boete in alle gevallen kan worden gematigd al naar gelang de draagkracht van de overtreder. [17] Dit kan er zelfs in resulteren dat de boete wordt verlaagd tot nihil. De draagkracht wordt overigens niet nader gedefinieerd aan de hand van factoren, zoals voorheen, maar dat neemt uiteraard niet weg dat ook nu balanstotaal, eigen vermogen en omzet relevante hulpmiddelen kunnen zijn bij de bepaling van de draagkracht van ondernemingen. [18] Bij natuurlijke personen zal veeleer moeten worden gekeken naar inkomen, vermogen, schulden, periodieke lasten en overige persoonlijke omstandigheden. 3 Verhoging van de boetebedragen Zoals reeds in het voorgaande is gebleken, zijn de wettelijke boetemaxima zeer fors verhoogd. Het oorspronkelijk boetemaximum in de Wft bedroeg € 900 000, terwijl in de praktijk maximaal € 480 000 kon worden opgelegd. Voorstelbaar zou zijn geweest dat de wetgever de niet-benutte ruimte had opengesteld, dan wel had volstaan met een nieuw maximum van € 1 000 000, zoals nog in de Nota boetestelsel voorgesteld. De regering stelde uiteindelijk echter een maximum van € 2 000 000 voor, waarna de Tweede Kamer ook dat maximum nog eens wenste te verdubbelen tot € 4 000 000. Het aldus vastgestelde maximum kan vervolgens bij recidive worden verdubbeld tot € 8 000 000 en bij groot voordeel kan de boete zelfs tot onbeperkte hoogte stijgen. In de praktijk zullen deze maximale boetebedragen vanzelfsprekend niet steeds worden bereikt. Echter, zoals in het voorgaande reeds is toegelicht, zal ook de wettelijk voorgeschreven berekening van de boetes in de minder zware gevallen resulteren in boetebedragen die veelvouden inhouden van de boetes die voorheen werden opgelegd. Dit kan allereerst eenvoudig worden geïllustreerd aan de hand van een aantal praktijkvoorbeelden. Over de eerste acht maanden van 2009 publiceerde de AFM op haar website een vijftiental boetebesluiten. De meeste daarvan hadden betrekking op overtredingen van art. 4:23 Wft, voorheen beboetbaar volgens tarief 4, gesteld op € 6000. De maximale boete bedroeg dus € 30 000, bij vermenigvuldiging met draagkrachtfactor 5. Ofschoon in vrijwel alle zaken van de zijde van de (vermeende) overtreder werd aangedrongen op matiging, paste de AFM slechts in één geval een matiging toe ten opzichte van het vaste boetetarief. [19] In alle andere gevallen werd beboet overeenkomstig het toepasselijk tarief vermenigvuldigd met de toepasselijke draagkrachtfactor. Welnu: zouden deze overtredingen onder het nieuwe boetestelsel zijn aangepakt, dan zouden telkens boetes zijn opgelegd van € 500 000. Voor de kleine financiële ondernemingen een boete die ruim 83 maal zo hoog ligt als voorheen en voor grote financiële ondernemingen een boete die ruim zestienmaal zo hoog ligt als voorheen. Hieruit blijkt overigens ook dat de wettelijke verhoging van de boetebedragen voor de kleinere financiële ondernemingen veel zwaarder dreigt uit te pakken dan voor 'de grote jongens'. Vermoedelijk toch een heel ander resultaat dan de pleitbezorgers van die verhoging voor ogen stond. De verhoudingen zouden kunnen worden rechtgetrokken door de toezichthouder, maar die zal zijn matigingsbeleid dan wel behoorlijk moeten verruimen ten opzichte van het verleden. En dan nog, lijkt het een illusie dat de boetebedragen in dit soort 'gewone' gevallen ooit nog de niveaus van vóór 1 augustus 2009 zullen benaderen. Naast deze praktijkvoorbeelden zijn uiteraard meer voorbeelden te geven die de grote impact van de wetswijziging kunnen illustreren. De beursvennootschap die haar publicatieplicht schendt, bijvoorbeeld omdat zij haar informatie ten onrechte niet koersgevoelig achtte of ten onrechte meende de openbaarmaking nog enige tijd te mogen uitstellen, riskeerde voorheen een boete van € 96 000. [20] In het nieuwe stelsel wordt daarentegen gerekend vanaf een basisboete van € 2 000 000 (boete ruim twintigmaal zo hoog als voorheen), waarbij aan de kwalificatie 'ernstig' al snel een prijskaartje van € 1 000 000 zal hangen (boete ruim dertigmaal zo hoog als voorheen). [21] Dit maakt manoeuvreren op dit erkend grijze gebied nog moeizamer dan het al was, zeker ook voor de betrokken bestuurders en commissarissen, die in voorkomend geval met deze zelfde boetetarieven kunnen worden geconfronteerd (zie onderdeel 8). Voorts zal de uitgevende instelling die verzuimt tijdig een wijziging van haar kapitaal of een wijziging in haar stemmen te melden, voortaan in beginsel worden geconfronteerd met een boete van € 500 000, waar dat voorheen € 24 000 was. De gedraging wordt aldus ruim twintig maal zwaarder aangeslagen dan voorheen, terwijl alleen al het basisbedrag van de bestuurlijke boete nu een veelvoud is van de maximale geldboete die bij een strafrechtelijke aanpak zou kunnen volgen. [22] Wederom een willekeurig voorbeeld, maar het kan model staan voor ontelbare casusposities, omdat het hier gaat om verzuimen (overtredingen) die zich in de context


Page 4 of 10

van de financiële wetgeving in talloze gedaantes kunnen voordoen. Verlangt de wetgever nu werkelijk dat wij de ernst van onjuiste taxaties en verzuimen als deze, thans tientallen malen hoger aanslaan dan voorheen? Het is moeilijk voorstelbaar, temeer waar zulke verzuimen veelal niet opzettelijk worden begaan. Men kan vergissingen en onoplettendheid onvergeeflijk vinden, maar feit is dat ook de meest draconische boete nooit zal kunnen voorkomen dat mensen binnen professionele organisaties geen fouten meer maken. De mens is nu eenmaal niet onfeilbaar en daar kan geen boete tegenop. Een open deur natuurlijk, maar wie heeft waargenomen hoezeer bij gelegenheid van de hier besproken wetgeving het geloof is beleden in de afschrikkende werking van hoge boetes, voelt de onweerstaanbare behoefte dit nog maar eens op te werpen. Opmerkelijk is nog dat ook art. 5:20 Awb meeloopt in de boete-indeling van de financiële wetgeving. [23] Wie niet voldoet aan de verplichting een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze bij de uitoefening van zijn bevoegdheden redelijkerwijs kan vorderen, riskeert voortaan een bestuurlijke boete van maximaal € 1 000 000. De strafrechtelijke sanctionering van deze medewerkingsplicht steekt daar schril bij af: art. 184 lid 1 Sr voorziet in een geldboete van maximaal € 3700 voor natuurlijke personen en € 7400 voor rechtspersonen. Als beboetbare overtreding kan schending van de medewerkingsplicht derhalve 270 c.q. 135 maal zwaarder worden bestraft dan als misdrijf tegen de openbare orde. [24] Alweer een treffende illustratie van het feit dat dit bestuurlijk boetestelsel volledig uit de pas loopt met het - gelijktijdig toepasselijke - strafrechtelijk systeem van de geldboete. [25] 4 Verhoging in geval van recidive Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sinds het opleggen van een bestuurlijke boete ter zake van eenzelfde overtreding, wordt het bedrag van de bestuurlijke boete verdubbeld, zo is thans in de wet vastgelegd. Deze bepaling is ook opgenomen in het Besluit, onder het kopje Recidive. Afgaande op de tekst van deze bepalingen en de nota van toelichting bij het Besluit, is de toezichthouder verplicht de hier bedoelde verdubbeling toe te passen. [26] Net als de verdubbeling van het oorspronkelijk voorgestelde boetemaximum, is ook deze wettelijke voorziening terug te voeren op een amendement. In de oorspronkelijke opzet zou recidive kunnen worden verdisconteerd via een verhoging van het basisbedrag, ten hoogste met 50%. Een uiterlijk verplichte verhoging met 100%, zoals nu ingevoerd, is vanzelfsprekend nogal wat anders. Opvallend is overigens de snelheid waarmee de gedachten over het betrekken van recidive bij de bestuurlijke beboeting zijn gewijzigd. Tijdens de evaluatie van de Wet IDBB (nog maar zes jaar geleden) was gebleken dat bij de financiële toezichthouders weinig behoefte bestond het element recidive bij de boetevaststelling te betrekken en overheerste nog de gedachte dat de hardnekkige recidivist veeleer in aanmerking zou moeten komen voor een strafrechtelijke aanpak. [27] Die gedachte is nu dus alweer (goeddeels) verlaten. Dat past overigens wel bij de meer algemene doelstelling van de regering om de ruimte voor het strafrecht op het terrein van de financiële wetgeving (verder) te verkleinen ten gunste van de bestuurlijke handhaving. [28] Zoals wel vaker bij wetswijzigingen die worden doorgevoerd op basis van een amendement, ontbreekt een heldere toelichting bij deze voorziening. Zo is niet duidelijk of reeds recidive wordt aangenomen indien een bestuurlijke boete is opgelegd (zoals de tekst van wet en Besluit suggereert) of dat daartoe tevens vereist is dat het boetebesluit rechtens onaantastbaar is geworden. Naar mijn oordeel moet dat laatste worden aangenomen. [29] Het aanleggen van die eis is niet meer dan redelijk. Zolang het besluit tot het opleggen van de boete nog in discussie is - bijvoorbeeld omdat wordt betwist dat sprake is geweest van een overtreding - kan niet worden gesproken van recidive. Er bestaat pas grond voor strafverzwaring indien een eerdere beboeting onherroepelijk is geworden en daarmee de eerdere overtreding rechtens vaststaat. Ook de regeling inzake recidive die het Wetboek van Strafrecht kent - die overigens beperkt is tot gevangenisstraf bij misdrijven en dan voorziet in een verhoging met maximaal een derde - gaat ervan uit dat de eerdere veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan. [30] Daarnaast is een belangrijke vraag wat moet worden verstaan onder 'eenzelfde overtreding' op grond waarvan kan worden geconcludeerd tot recidive. Is dit exact dezelfde overtreding, in welk geval identiteit van het overtreden voorschrift zal moeten bestaan, of kan dit ook een soortgelijke overtreding zijn, in welk geval de band tussen beide overtredingen wat losser kan zijn? Ter illustratie twee voorbeelden om de gedachten te bepalen. De heer X wordt beboet ter zake van het medeplegen van gebruik van voorwetenschap omdat hij zijn vriend Y deelgenoot heeft gemaakt van voorwetenschap en heeft laten handelen voor beider gewin. Vier jaar later overtreedt X het zogenoemde tipverbod en ook daarvoor wordt hij beboet. Is nu sprake van relevante recidive? Verdedigbaar is wel dat de gedragingen feitelijk en juridisch soortgelijk zijn, maar zij vallen niet onder hetzelfde wettelijk voorschrift (art. 5:56 Wft versus art. 5:57 Wft). Niet 'dezelfde' overtreding dus, maar wel 'eenzelfde' overtreding? [31]


Page 5 of 10

De bestuurder van een beursvennootschap verzuimt tijdig een wijziging in zijn aandelenbezit te melden en wordt daarvoor beboet. Vier jaar later verzuimt de beursvennootschap tijdig een wijziging in haar aandelenbezit te melden en wordt de bestuurder beboet vanuit de gedachte dat hij daar feitelijke leiding aan heeft gegeven. Is nu sprake van relevante recidive? Dezelfde soort vragen als zojuist opgeworpen dienen zich weer aan. Gelet op de schijnbaar verplicht voorgeschreven verdubbeling van de boete in geval van recidive, is de beantwoording van dit soort vragen van groot belang, maar de totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe boetewetgeving verschaft geen duidelijkheid. Indien onder 'eenzelfde' overtreding ook een soortgelijke overtreding zou kunnen worden begrepen, dringt de vergelijking met de strafrechtelijke recidiveregeling zich op, waarin uitdrukkelijk met het criterium van de soortgelijkheid wordt gewerkt. In algemene zin zou dan maatgevend zijn of het overtreden voorschrift de strekking heeft hetzelfde rechtsbelang te beschermen. [32] Indien dat de juiste invulling van het criterium zou zijn, is duidelijk dat de recidiveregeling op het terrein van de financiële wetgeving een zeer ruim toepassingsbereik zal krijgen. Dan bestaat immers de kans dat bijvoorbeeld alle Wft-overtredingen onderling soortgelijk worden geacht en dus ten opzichte van elkaar 'eenzelfde' overtreding. Alleen al vanwege de ingrijpende consequenties daarvan, zou een striktere interpretatie van het begrip 'eenzelfde overtreding' (door identiteit van het overtreden voorschrift te eisen) de voorkeur verdienen. [33] Overigens zij nog opgemerkt dat de hier besproken recidiveregeling beperkt is tot gevallen waarin sprake is van een opeenvolging van bestuurlijke boetebesluiten. Zij is derhalve niet van toepassing indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sinds ter zake van eenzelfde overtreding een strafrechtelijke afdoening plaatsvond (transactie of veroordeling). Aan die casuspositie is vermoedelijk niet gedacht, ofschoon nog steeds voor tal van overtredingen van de financiële wetgeving geldt dat zij naar keuze bestuursrechtelijk of strafrechtelijk kunnen worden afgedaan. Dit leidt dan tot de enigszins merkwaardige uitkomst dat een strafrechtelijk veroordeelde (rechts)persoon bij recidive beter af is dan de bestuurlijke beboete (rechts)persoon. 5 Verhoging in geval van verkregen voordeel Reeds ten tijde van de introductie van de bestuurlijke boete was de gedachte dat deze in elk geval hoog genoeg moest zijn om het met de overtreding behaalde voordeel te overtreffen. De boetemaxima werden daarop afgestemd. [34] Ofschoon uit de evaluatie van het boete-instrument nu niet bepaald naar voren kwam dat dit instrument met het oog op voordeelontneming structureel tekort zou schieten, [35] werd in de politieke arena herhaaldelijk het beeld opgeroepen van kinderachtige boetes voor volwassen instellingen. Dit beeld is een eigen leven gaan leiden, zodanig dat ook de oorspronkelijk voorgestelde verhoging van de boetemaxima die toch neerkwam op een royale verdubbeling van het ultieme maximum en verveelvoudiging van de vigerende boetebedragen - de Tweede Kamer nog niet tevreden stemde. Vandaar dat ook hier uiteindelijk een amendement is aanvaard dat erin voorziet dat bij zeer lucratieve overtredingen, i.e. overtredingen waardoor de overtreder een voordeel heeft verkregen van meer dan € 2 000 000, de hoogte van de bestuurlijke boete kan worden vastgesteld op maximaal twee keer het bedrag van dat voordeel. Dit betekent derhalve dat de hoogte van de bestuurlijke boete in deze gevallen onbeperkt is. Ik merk hierbij nog op dat de regering een dergelijke voorziening eerder had willen beperken tot de overtredingen uit hoofde van art. 5:56 Wft (gebruik van voorwetenschap) en art. 5:58 Wft (marktmanipulatie). [36] Haar voorstel berustte op de gedachte dat bij uitstek deze overtredingen groot voordeel zouden genereren en dat dit voordeel eenvoudig te berekenen zou zijn. De kracht van deze argumentatie was niet groot. Het potentieel lucratieve karakter van de bedoelde overtredingen doet immers niet onder voor menig andere overtreding van de financiële wetgeving; denk alleen al aan het aantrekken van gelden. [37] De selectie van de regering was dan ook uiterst willekeurig, daargelaten overigens dat zich in de afgelopen twintig jaar nog nooit een geval van handel met voorwetenschap heeft aangediend waarin het behaalde voordeel de € 1 000 000 te boven is gegaan, hetgeen toch ook wel te denken geeft. [38] En wat de eenvoud van de voordeelberekening betreft: ook die is betrekkelijk. Hoe bereken je het voordeel van de insider-trader die de aangekochte financiële instrumenten aanhoudt? En wat is het voordeel van de marktmanipulator die uitsluitend onjuiste, misleidende of leugenachtige berichten verspreidt? De toezichthouder zal het er nog behoorlijk lastig mee krijgen, en dat geldt nu dus ook buiten deze overtredingen. [39] Bij de algemene regeling inzake de verhoging van de boete in geval van verkregen voordeel, is opvallend dat de wet de boetevaststelling hier uitdrukkelijk loskoppelt van de berekening aan de hand van het basisbedrag en de verhogende en verlagende factoren als voorzien in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Waar niet wordt gewerkt met het basisbedrag, kan de toezichthouder daarop niet de in het Besluit voorziene verhoging of verlaging op grond van ernst of duur en mate van verwijtbaarheid toepassen. Wat de (on)mogelijkheid tot verhoging betreft, is dat logisch, omdat de wet het verdubbelde voordeelbedrag wel als abstract boeteplafond aanmerkt. Daarop kan geen verhoging meer worden toegepast, zonder in strijd te komen met het legaliteitsbeginsel. Dit ligt echter anders waar het de (on)mogelijkheid tot verlaging betreft. Het


Page 6 of 10

enkele feit dat de bijzondere (financiële) wet en het Besluit daarvoor - in dit geval - geen factoren aanreiken, betekent niet dat de toezichthouder daarmee ontslagen zou zijn van de verplichting tot matiging op grond van de evenredigheidstoetsing. Ik kom daar hierna nog op terug (zie par. 7). 6 Verlaging bij schade voor derden bij pensioenuitvoerders Voor het geval de overtreder een pensioenuitvoerder is, is voorgeschreven dat de toezichthouder bij de vaststelling van de boete rekening moet houden met de schade die de bestraffing aan derden kan berokkenen. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat de boete per saldo vooral de financiële belangen van de pensioendeelnemers schaadt. [40] De verlaging kan volgens de desbetreffende voorschriften maximaal 75% bedragen. [41] De hier bedoelde schade door beboeting is uiteraard van geheel andere aard dan de schade die door derden is geleden door de overtreding. Oorspronkelijk is wel gedacht aan de mogelijkheid de boete in geval van grote schade te kunnen verhogen, maar daar heeft de wetgever uiteindelijk van afgezien. Die keuze berustte op praktische gronden, te weten de veronderstelde moeilijkheid voor de toezichthouder de schade binnen een redelijke termijn te bepalen. [42] De Minister van Financiën heeft evenwel toegezegd hier nader op te gaan studeren, zodat bepaald niet uitgesloten is dat dit in de toekomst nog zal veranderen. [43] 7 Een 'flexibel' boetestelsel? In het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector wordt volgens de regering een 'technische uitwerking' gegeven van het voorschrift uit de Algemene wet bestuursrecht dat inhoudt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete niet bij wettelijk voorschrift is vastgesteld - en dat geldt dus thans voor de twee zwaarste categorieën overtredingen - het bestuursorgaan de bestuurlijke boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd (art. 5:46 lid 2 Awb). [44] Opgemerkt kan worden dat de toezichthouder zonder de hier bedoelde 'technische uitwerking' in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector meer ruimte zou hebben om de door art. 5:46 lid 2 Awb opgelegde verplichting na te komen. Zo lijkt de toezichthouder door het Besluit te worden beperkt in zijn vrijheid de boete op grond van ernst of mate van verwijtbaarheid in voorkomend geval te verlagen of verhogen met meer dan 50%, nu de tekst van de voorschriften ('ten hoogste 50%') zich daartegen verzet. Hetzelfde geldt in relatie tot de mogelijkheid tot verlaging op grond van schade voor derden, die in de voorschriften wordt beperkt tot ten hoogste 75%. De flexibiliteit van het nieuwe boetestelsel is zo bezien nogal betrekkelijk en de stelling van regeringszijde dat de toezichthouder de boetes thans 'op maat' kan snijden, kan - althans afgaande op de tekst van het Besluit, de beoogde handleiding voor de boeteoplegging - niet zonder meer worden onderschreven. Dat geldt nog sterker wanneer wordt gekeken naar de imperatief geformuleerde bepaling (in wet en besluit) dat de overeenkomstig het Besluit berekende boete 'wordt verdubbeld' in geval van recidive. Uiterlijk laat het Besluit de toezichthouder hierbij immers in het geheel geen ruimte voor matiging meer. Tegelijkertijd mag worden verwacht dat de rechter aan de hier bedoelde procentuele grenzen en verplichte verdubbeling bij recidive uiteindelijk weinig boodschap zal hebben wanneer hij wordt geroepen de hoogte van de opgelegde boete te toetsen. In het belang van de beboete (rechts)persoon zal de rechter naar ik aanneem toch 'gewoon' de volle evenredigheidstoetsing toepassen waar die (rechts)persoon uit hoofde van art. 6 EVRM aanspraak op kan maken. En dat zal dan kunnen betekenen dat bij zeer geringe ernst of verwijtbaarheid de boete bijvoorbeeld wel degelijk met 80 of 90% zal worden gematigd, [45] of zelfs op nihil zal worden gesteld. Dat laatste komt praktisch neer op de figuur die in het strafrecht bekendstaat als het rechterlijk pardon. [46] Daarvan uitgaand, is er weinig op tegen wanneer ook de toezichthouder in voorkomend geval een verdergaande verlaging toepast dan de voorschriften van het Besluit hem lijken toe te staan. De in die voorschriften genoemde percentages zouden dan niet meer dan richtsnoeren zijn, waarvan wel degelijk mag worden afgeweken. Los daarvan dunkt mij dat de toezichthouder tevens de vrijheid heeft - en rechtens moet benutten - om ook omstandigheden bij zijn boetevaststelling te betrekken die niet in het Besluit worden genoemd, maar wel relevant zijn. Dat hij daar acht op moet slaan, volgt uit de hierboven aangehaalde Awb-bepaling. Het Besluit mag dan weliswaar een 'technische uitwerking' geven aan deze bepaling, maar deze behoort niet te worden beschouwd als een uitwerking die eraan in de weg zou staan rekening te houden met andere omstandigheden. In de parlementaire stukken is gewezen op de relevantie van het gegeven dat de overtreder de overtreding op eigen initiatief heeft beëindigd. [47] Dat lijkt me typisch een voorbeeld van een omstandigheid die strikt genomen niets afdoet aan de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid ten tijde van het plegen daarvan,


Page 7 of 10

maar die desondanks wel als matigende omstandigheid kan worden betrokken bij de boetevaststelling. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat een (rechts)persoon uit eigen beweging de toezichthouder heeft geïnformeerd omtrent een gepleegde overtreding. Bij gebreke van een wettelijke inkeerbepaling, zoals op het terrein van de fiscale delicten, [48] behoort een dergelijke actie hier toch ten minste in positieve zin te worden verdisconteerd bij de boetevaststelling. Zo wordt dan per saldo een premie gesteld op het beëindigen van voortdurende overtredingssituaties, bijvoorbeeld op het terrein van de meldingsplichten. Het effect daarvan is gunstig, want de samenleving is er meer mee gebaat dat (transparantie)voorschriften alsnog worden nageleefd dan dat de overtreding voortduurt omdat gevreesd wordt voor een hoge boete bij het bekend worden daarvan. [49]

8 Individuele beboeting De politieke wens tot het kunnen beboeten van individuele bestuurders is uiteindelijk niet vervuld door middel van een voorziening in de financiële wetgeving, maar door de introductie van een algemene regeling in de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). [50] Deze regeling trad in werking met ingang van 1 juli 2009. [51] Zij houdt in dat de welbekende strafrechtelijke aansprakelijkstelling van leidinggevenden ( i.e. feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers) op het terrein van de bestuurlijke boete van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Ik spreek hier bewust van aansprakelijkstelling, omdat feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers in de zin van art. 51 Sr op zichzelf geen plegers zijn. Het is de rechtspersoon die de overtreding begaat, als pleger of medepleger; de leidinggevende wordt er in wezen 'slechts' op aangesproken dat hij die overtreding niet heeft voorkomen. [52] De implicaties hiervan zijn ingrijpend. Voortaan zal elke bestuurder of invloedrijke commissaris zich zorgen moeten maken ingeval zijn onderneming zich heeft (of lijkt te hebben) bezondigd aan een overtreding van de financiële wetgeving. Ofschoon op grond van de jurisprudentiële eisen ter zake van feitelijk leidinggeven niet louter mag worden afgegaan op de formele positie die een functionaris bekleedt, [53] zullen in de praktijk toch vooral de bestuurders wel vooraan in de vuurlinie liggen. De Vierde tranche Awb biedt echter meer: ook de introductie van de figuur van het medeplegen [54] heeft het toepassingsbereik van de bestuurlijke boete op het terrein van de financiële wetgeving fors verruimd. Op grond daarvan hoeft de toezichthouder zich immers niet langer te beperken tot de normadressaat - bijvoorbeeld: de financiële onderneming, de beleggingsonderneming, de kredietinstelling, de levensverzekeraar -, maar kan hij tevens de (rechts)personen die met de normadressaat samenwerkten beboeten. Daarvoor is dan wel vereist dat zij bij de planning en/of de uitvoering van de gedraging die volgens de toezichthouder een overtreding oplevert, een belangrijke rol hebben gespeeld, maar niet dat ook zij als normadressaat rechtstreeks onder de werking van het betrokken wettelijke voorschrift vielen. Voor het medeplegen is immers voldoende dat één van de betrokken (rechts)personen als normadressaat kan worden gekwalificeerd. [55] 9 Waarom geen voorwaardelijke boete? De Awb-wetgever heeft gemeend geen ruimte te moeten bieden voor een (geheel of gedeeltelijk) voorwaardelijke boete. Enerzijds omdat een voorwaardelijke boete volgens de regering op hetzelfde neerkomt als een last onder dwangsom, anderzijds omdat er in de praktijk geen behoefte zou bestaan aan de mogelijkheid van een voorwaardelijke boeteoplegging. [56] Op deze argumentatie valt evenwel het nodige af te dingen. Zo bestaat een wezenlijk verschil in (rechts) karakter van beide instrumenten. De voorwaardelijke boete is en blijft een bestraffende sanctie, de last onder dwangsom is een herstelsanctie. [57] Daarnaast zal de last onder dwangsom, voor zover deze ertoe strekt voortzetting of herhaling van de geconstateerde overtreding te voorkomen, per definitie slechts betrekking kunnen hebben op die concrete overtreding. De algemene voorwaarde die wordt verbonden aan een (deels) voorwaardelijk opgelegde boete zou daarentegen inhouden dat de beboete (rechts)persoon zich voor het einde van een bepaalde proeftijd niet schuldig maakt aan een overtreding van de financiële wetgeving, welke dat dan ook zou zijn. [58] Die voorwaarde zou derhalve een veel ruimere strekking hebben en daarmee mogelijk veel meer effect sorteren. De stelling dat de last onder dwangsom en de voorwaardelijke boete 'op hetzelfde neerkomen' kan dan ook niet worden onderschreven. Het instituut van de voorwaardelijke boete zou een goede waarborg kunnen bieden tegen recidive. De geconcretiseerde dreiging van het onvoorwaardelijk worden van een reeds opgelegde boete bij een volgende overtreding, naast de bestraffing van die overtreding zelf natuurlijk, biedt een betere stok achter de deur dan de abstracte dreiging van de wettelijke recidiveregeling. Overigens zou die algemene recidive-regeling bij introductie van de voorwaardelijke boete onverminderd van toepassing zijn, zij het dan dat deze (enigszins?) beperkt is ten gevolge van de eis van 'eenzelfde overtreding'. Zoals zojuist vermeld, zou de standaardvoorwaarde bij beboeting zich verder uitstrekken, namelijk tot in beginsel elke overtreding. Uit een oogpunt van handhaving kan het instituut van de voorwaardelijke boete derhalve wel degelijk voordelen


Page 8 of 10

bieden, terwijl het daarnaast de evenwichtigheid van het boetebeleid zou kunnen bevorderen. Bij uitstek daar waar het gaat om zulke hoge boetebedragen als op het terrein van de financiële wetgeving, zal in de praktijk wel degelijk behoefte bestaan aan de mogelijkheid de boete uiteindelijk niet of niet volledig onvoorwaardelijk op te leggen. Dat zal zeker gelden indien het gaat om 'first offenders'. Verlaging op grond van de wettelijke erkende factoren en/of overige omstandigheden zal in voorkomend geval minder passend zijn dan de tussenweg van een voorwaardelijk opgelegd deel. De langjarige ervaring op het terrein van de strafrechtspraak toont aan hoezeer daar wordt gehecht aan de voorwaardelijke boetemodaliteit. Op het terrein van de bestuurlijke boete is hier, kortom, sprake van een gemiste kans. 10 Tot besluit De oorspronkelijk voorgestelde wijziging van het boetestelsel in de financiële wetgeving werd dezerzijds al eerder betiteld als 'maximum overdrive', een term met voor de hand liggende associaties, maar tevens de titel van een film van het type goedkope horror. [59] Er zullen zeker (rechts)personen zijn die binnenkort de sensatie zullen ervaren dat zij in een dergelijke film terecht zijn gekomen. Dat zullen dan niet zozeer de uitzonderlijk grote financiële instellingen zijn die het parlementaire debat lijken te hebben gedomineerd, maar vooral de grote massa van 'modale' overtreders waar het in de praktijk veelal om zal gaan. [60] Het niveau van het parlementaire debat in dezen was omgekeerd evenredig aan de hoogte van de vastgestelde boetemaxima. De eenzijdige focus van de Tweede Kamer op 'de grote jongens' heeft een veel te sterk stempel gedrukt op de uiteindelijke inhoud van deze wetgeving. Verblind door algemene boetemaxima in buitenlandse rechtsstelsels, buitelden de Kamerleden over elkaar heen in hun ongebreidelde behoefte aan meer mogelijkheden tot bestraffing van een imaginaire doelgroep. De verhouding met het financieel strafrecht is nu definitief scheefgetrokken en de nieuwe wetgeving zal ongetwijfeld aanzienlijke inflatoire effecten hebben. Het zij zo. De toezichthouders zullen hun matigingsbevoegdheden tot het uiterste moeten benutten om de soms absurd hoge boetebedragen waartoe het systeem hen in eerste instantie zal leiden, weer tot redelijke proporties terug te brengen. Wie daarin minder vertrouwen heeft, zal concluderen dat de bestuursrechters in Rotterdam en Den Haag het door deze nieuwe wetgeving nog bijzonder druk zullen krijgen. [61] Voetnoten [1 2] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19]

Prof. mr. D.R. Doorenbos is hoogleraar ondernemingsstrafrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat te Amsterdam. Zie de Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999, 509, veelal aangeduid als de Wet IDBB (invoering dwangsom en bestuurlijke boete), in werking getreden m.i.v. 1 januari 2000. Zie de brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 8 december 2003, waarin hij verslag doet van de evaluatie van de Wet IDBB, Kamerstukken II 2003/04, 29 370, nr. 1. Zie voor de politieke wensen in dezen o.a. Kamerstukken II 2003/04, 29 370, nr. 2. Zie de Nota Boetestelsel in financiële wetgeving, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 19 mei 2005, Kamerstukken II 2004/05, 30 125, nr. 1-2. Zie Kamerstukken II 2007/08, 31 458, nr. 1-2. Zie de Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 327, aan te halen als Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving. Zie het Besluit van 18 juli 2009, Stb. 2009, 328. Zie het Besluit van 11 juni 2009, Stb. 2009, 329. Zie D.R. Doorenbos & C.A. Doets, 'Wijziging boetestelsel in financiële wetgeving - Maximum overdrive', Ondernemingsrecht 2008, 147 , p. 507-514. Zie m.n. CBB 29 april 2004, JOR 2004/173 ( Fin Result/AFM), m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol en J.F. de Groot. Zie bijvoorbeeld art. 1:81 lid 2 Wft. Zie bijvoorbeeld art. 1:81 lid 2 Wft jo. art. 2 en 3 Besluit. Zie art. 2 en 3 Besluit. Zie bijvoorbeeld art. 1:81 lid 1 (tweede volzin) Wft en art. 3 Besluit. Hierbij dan even afgezien van vermenigvuldiging met draagkrachtfactoren, in welk geval het verschil zou afnemen, ofschoon het ook dan nog steeds aanzienlijk zou zijn. Zie art. 4 Besluit. Zie o.a. de nota van toelichting bij het Besluit, op p. 28. Zie het boetebesluit inzake de VOF Op Doorreis d.d. 12 mei 2009, te vinden op www.afm.nl. In die zaak werd de boete gematigd van € 96 000 naar € 6000, derhalve met meer dan 90%.


Page 9 of 10

[20] Zie o.a. het boetebesluit inzake Numico d.d. 8 juli 2008 en meer recent het boetebesluit betreffende Vedior (rechtsopvolgster van Randstad Holding) d.d. 8 mei 2009, beide te vinden op www.afm.nl. [21] In de zaak Vedior, vermeld in de voorgaande voetnoot, kwalificeerde de AFM de overtreding uitdrukkelijk als 'ernstig'. [22] Het strafrechtelijk boetemaximum bedraagt € 74 000, waarbij moet worden opgemerkt dat dit wordt bereikt door de mogelijkheid om uitgaande van de wettelijk bepaalde vierde boetecategorie (€ 18 500) een boete van de naast hogere categorie op te leggen, nu de beboeting betrekking heeft op een rechtspersoon (art. 23 lid 7 Sr). [23] Zie bijvoorbeeld art. 1:80 Wft jo. art. 5 Besluit. [24] In beginsel is dat het maximum, omdat het basisbedrag van de bestuurlijke boete 'slechts' 135 c.q. 68 maal zo hoog is als de maximale geldboete uit hoofde van art. 184 Sr. In geval van recidive wordt dat weer verdubbeld. [25] Zie daarover nader D.R. Doorenbos en C.A. Doets, a.w., p. 512-513. [26] De wettelijke voorschriften zijn imperatief geformuleerd (het bedrag van de boete 'wordt verdubbeld') en de nota van toelichting bij het Besluit zegt (op p. 28) expliciet dat het boetebedrag 'verdubbeld dient te worden' respectievelijk 'verdubbeld moet worden' ingeval sprake is van recidive. [27] Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 370, nr. 1, p. 8. [28] Zie in dat verband m.n. Kamerstukken I 2008/09, 31 458, C. Vgl. voorts J.T.C. Leliveld, 'Kiezen voor een sanctiestelsel bij overtreding van de Wft', TFR 2009, nr. 5/6, p. 218-223. [29] Vgl. ook A.J.T. de Jong & B.J. Feiertag, 'Nieuw boetestelsel in de financieeltoezichtwetgeving', TFR 2007, nr. 7/8, p. 224-228, op p. 226. [30] Zie art. 43a Sr. [31] Nog wat verder inzoomen kan natuurlijk ook. Stel dat bestuurder X als primaire insider het tipverbod overtreedt, wordt beboet en ontslagen, waarna hij zich als zelfstandig consultant vestigt en vier jaar later als secundaire insider andermaal het tipverbod overtreedt. Eerst overtrad hij het eerste lid van art. 5:57 Wft, daarna het derde lid van die bepaling. Niet exact dezelfde overtreding dus, wel eenzelfde overtreding? [32] Vgl. o.a. HR 6 mei 1997, NJ 1997, 655 . [33] Steun voor deze opvatting kan nog worden gevonden in de nota van toelichting op art. 3 Besluit, waarin wordt gesproken over verdubbeling van het boetebedrag indien aan de overtreder in de vijf jaar voorafgaande aan de overtreding 'voor dezelfde overtreding' reeds een bestuurlijke boete is opgelegd. [34] Zie Kamerstukken II 1997/98, 25 821, nr. 3, p. 8-9. [35] In die evaluatie werden slechts 'enkele gevallen' gesignaleerd waarin de vaste boete te laag was, terwijl een strafrechtelijke reactie niet passend werd geacht. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 370, nr. 1, p. 8. [36] Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 458, nr. 7. [37] Vgl. in dat verband reeds F. de Vries, 'Het bestuurlijke sanctie-instrumentarium in de financiële toezichtwetgeving', TOS 2004, nr. 5, p. 150-158, op p. 153. [38] Althans voor wie meent dat een ingrijpende wetswijziging zoals het verveelvoudigen van strafmaxima uitsluitend behoort plaats te vinden op basis van een deugdelijke onderbouwing van de noodzaak daarvan, zo mogelijk gestoeld op empirisch onderzoek. Het moge echter duidelijk zijn dat dit niet een overweging is geweest voor diegenen die de hier besproken wet tot stand hebben gebracht. Zie daarover de in voetnoot 10 aangehaalde bijdrage. [39] Vgl. in dit verband ook I. Sluiter, F. de Vries & R.P.A. Kraaijeveld, 'Het nieuwe boetestelsel in de financiële toezichtwetgeving; flexibel, afschrikwekkend én effectief?', TFR 2009, nr. 5/6, p. 210-217, op p. 214-216. [40] De gedachte dat moet worden voorkómen dat derden door de beboeting (teveel) schade lijden kan uiteraard ook opkomen in relatie tot andere entiteiten, zoals beleggingsfondsen e.d. Een belangrijke overweging is hier echter geweest dat pensioendeelnemers veelal geen mogelijkheid hebben hun deelname te beëindigen omdat deze voortvloeit uit hun arbeidsvoorwaarden; vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31 458, nr 6, p. 8. Deelnemers in een beleggingsfonds zullen vermoedelijk gemakkelijker kunnen uitstappen indien zij worden geconfronteerd met overtredingen. [41] Zie art. 51 Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling en art. 8d Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000. [42] Zie Kamerstukken II 2007/08, 31 458, nr. 3, p. 3. [43] Daarbij noteer ik nog dat 'voortschrijdend inzicht' de regering oorspronkelijk ook had doen concluderen dat het voor de toezichthouder praktisch onmogelijk zou zijn om binnen redelijke termijn met een behoorlijke voordeelberekening te komen. Het behaalde voordeel zou om die reden geen criterium kunnen zijn voor verhoging van de maximum boete. Zie Kamerstukken II 2007/08, 31 458, nr. 3, p. 3. Uiteindelijk is de regering ook hier echter door de bocht gegaan (en was het inzicht weer terug bij de oorsprong); zie onderdeel 5.


Page 10 of 10

[44] Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 458, nr. 6, p. 4. [45] Vgl. in dit verband CBB 7 juni 2007, AB 2007, 279 en JOR 2007/185, m.nt. J.A.F. Peters, waarin de boete per saldo met een dergelijk percentage werd gematigd (nl. van € 87 125 naar € 10 000). Vgl. voorts Rb. Rotterdam 20 december 2007, JOR 2008/46, m.nt. M. Nelemans (waarin een matiging plaatsvond van € 87 125 naar € 20 000). [46] Zie art. 9a Sr: 'Indien de rechter dit raadzaam acht in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan, kan hij in het vonnis bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.' Vgl. in dit verband ook Rb. Rotterdam 20 september 2008, JOR 2008/341, waar een besluit van DNB aan de orde was dat inhield dat de geadresseerde rechtspersoon wel een overtreding had begaan, maar dat desondanks geen boete werd opgelegd. [47] Zie Kamerstukken I 2008/09, 31 458, C, p. 3. [48] Vgl. art. 69 lid 3 AWR. [49] Zie daarover reeds D.R. Doorenbos, 'Voortdurende delicten in de effectenwetgeving', in: Een bewezen bestaansrecht, Lustrumbundel VvE 2002, Deventer: Kluwer 2002, p. 61-69, op p. 69. Overigens volgt uit art. XII van de hier besproken Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving dat voortdurende delicten die zijn aangevangen vóór de inwerkingtreding van deze wet, ook na 1 augustus 2009 nog zullen worden afgedaan volgens het oude recht. Op zichzelf ligt daarin echter nog geen prikkel tot zelfmelding besloten. [50] Zie art. 5:1 lid 3 Awb. [51] Zie daarover nader G.P. Roth, 'Het effect van de Vierde tranche Awb op de handhaving van de Wet financieel toezicht', Ondernemingsrecht 2008, 146 , p. 500-507. [52] Zonder expliciete wettelijke grondslag kon die leidinggever dan ook niet worden beboet, aldus terecht CBB 26 juni 2008, JOR 2008/269, m.nt. G.P. Roth. Vóór de invoering van het huidige art. 51 Sr oordeelde de strafrechter in dezelfde zin; vgl. HR 21 februari 1938, NJ 1938, 820, m.nt. W. Pompe. [53] Vgl. HR 24 augustus 2004, nr. 02801/03 E, LJN AP1508. Voor een beknopt overzicht van de stand van zaken op het terrein van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden, zij verwezen naar A. Mulder & D.R. Doorenbos, Schets van het economisch strafrecht, 7e druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 64 e.v. [54] Zie art. 5:1 lid 2 Awb. [55] Zie o.a. HR 28 februari 2006, nr. 00531/05 E, LJN AU9096. [56] Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 133-134. [57] Vgl. de definities in art. 5:2 lid 1 onder b en c Awb. [58] Vgl. art. 14c lid 1 jo. art. 14a lid 1 Sr. [59] Zie de korte aanduiding bij Wikipedia: 'Maximum Overdrive is a 1986 tongue-in-cheek horror film, written and directed by horror novelist Stephen King.' [60] Vgl. de opmerking van de Minister van Financiën bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, Handelingen II d.d. 12 februari 2009, p. 54-4365: '(…) bij boetes gaat het vaak juist om heel kleine bedrijven, soms zelfs eenpitters die dingen doen die niet mogen.' [61] Ik noteer nog dat de hier besproken wetgeving over vier jaar zal worden geëvalueerd. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 458, nr. 17, p. 3. copyright Kluwer last update: 2013-05-30

128

Recommend Documents