Č. j. VZ/S136/03-153/4450/03-Gar
Brně dne 7. října 2003
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném z vlastního podnětu dne 15. 8. 2003 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – Česká republika, Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, Loretánské náměstí 5, 118 00 Praha 1, jejímž jménem jedná JUDr. Cyril Svoboda, ministr zahraničních věcí České republiky, učiněných při zadání veřejné zakázky na „zřízení a provozování tzv. «zelené linky« v rámci plošné informační kampaně před vstupem ČR do EU“, zadané formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 31.5.2001 podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., rozhodl takto : Zadavatel - Česká republika, Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, závažně porušil: - § 49 odst. 4 písm. c) v návaznosti na § 6 posl. cit. zákona, když nabídky hodnotil dle jejich ekonomické vhodnosti, přičemž kritériím hodnocení přiřadil již v podmínkách zadání stupeň významu v rozporu se zákonem, - § 49 odst. 10 téhož zákona, neboť záznam o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, a hodnocení spolu s výběrem je tak netransparentní a nepřezkoumatelné, - § 64b téhož zákona tím, že nearchivoval část dokumentace o zadání veřejné zakázky a nelze tedy přezkoumat, zda zadání veřejné zakázky bylo učiněno v souladu s cit. zákonem o zadávání veřejných zakázek, čímž došlo k porušení zásady přezkoumatelnosti a transparentnosti.
Č. j. VZ/S136/03-153/4450/03-Gar
Za zjištěná závažná porušení posledně citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli, podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. ukládá pokuta ve výši 10 000,- Kč (slovy deset tisíc korun českých). Uvedená pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo účtu 3754 – 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 1360315001. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), jako orgán příslušný podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., si na základě výsledků kontroly provedené jeho zaměstnanci ve dnech 10. a 11. 10. 2002 podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, vyžádal od zadavatele – Česká republika, Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, Loretánské náměstí 5, 118 00 Praha 1, jejímž jménem jedná JUDr. Cyril Svoboda, ministr zahraničních věcí České republiky (dále jen „zadavatel“), dokumentaci o zadání veřejné zakázky na „zřízení a provozování tzv. «zelené linky« v rámci plošné informační kampaně před vstupem ČR do EU“. Po posouzení předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“) získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu vedené pod č.j. VZ/S136/03-153. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem č. j. VZ/S136/03-151/3516/03-Gar ze dne 14. 8. 2003, který zadavatel převzal dne 15.8.2003 a v němž zadavatele seznámil s předběžnými výsledky šetření, a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. V oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu uvedl, že dokumentace neobsahuje doklady prokazující zaslání výzvy pěti zájemcům a že ze smlouvy o provozování tzv. „Zelené informační linky“ není zřejmá celková výše peněžitého závazku zadavatele. Orgán dohledu rovněž požádal o doplnění dokumentace o nabídky uchazečů. Zadavatel reagoval dopisem č. j. 127668/2003-GI ze dne 25. 8. 2003, v jehož příloze orgánu dohledu zaslal část dokumentace, kterou dohledal a rovněž své vyjádření, v němž mj. uvedl, „že doklady o doručení výzvy nedisponuje a že výzvy byly zaslány doporučenou poštou bez doručenek a že o ostatních požadovaných dokumentech má za to, že byly předány orgánu dohledu ve složce týkající se předmětné veřejné zakázky.“
2
Č. j. VZ/S136/03-153/4450/03-Gar
Předmětná veřejná zakázka byla zadána podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“), a to výzvou zveřejněnou dne 31.5.2001 na centrální adrese. V podmínkách výzvy v čl. IV „Nabídková cena a uznání závaznosti platebních a fakturačních podmínek“, písm. a), zadavatel uvedl, že „nabídkovou cenu s DPH a bez DPH zpracuje uchazeč v následujícím členění: 1) 2)
za provozování telefonní linky, e-mailové adresy a tvorby databáze v období 1.10. až 31.12.2001, za provozování telefonní linky, e-mailové adresy a tvorby databáze v období 1.1. až 31.12.2002.“
Jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka uchazeče DMMS CZ, a. s., Dědinova 1985, Praha 4 (dále jen „DMMS CZ“), který uvedl ve své nabídce nabídkovou cenu za období od 1.10. do 31.12.2001 ve výši 1 176 672,- Kč včetně DPH a za období od 1.1. do 31.12.2002 nabídkovou cenu ve výši 3 458 238,- Kč včetně DPH. Zadavatel uzavřel se společností DMMS CZ nedatovanou „Smlouvu o zřízení a provozování tzv. Zelené informační linky v rámci plošné informační kampaně před vstupem ČR do EU“ (dále jen „nedatovaná smlouva“), podepsanou za zadavatele JUDr. Marií Chatardovou a za vítězného účastníka DMMS CZ Michalem Matyášem. Z citované smlouvy zadavateli vznikl finanční závazek za provozování telefonní linky, e-mailové adresy a tvorby databáze v období 1.10.2001 až 31.12.2001 ve výši 1 176 672,- Kč včetně DPH. Současně se zadavatel v čl. X nedatované smlouvy zavázal, že „V případě dostatečného množství finančních prostředků ze státního rozpočtu bude na rok 2002 uzavřena smlouva na částku uvedenou v nabídce DMMS CZ, na základě, které DMMS zvítězila ve výběrovém řízení, tj. na částku 3 460 000,- Kč včetně DPH.“ Dne 2.1.2002 zadavatel uzavřel se společností DMMS CZ „Smlouvu o zřízení a provozování tzv. Zelené informační linky v rámci plošné informační kampaně před vstupem ČR do EU“ (dále jen „smlouva ze dne 2.1.2002“), v které se v čl. I. společnost DMMS CZ „zavazuje v odpovídající kvalitě v rámci komunikační strategie ČR před vstupem do EU zřídit a provozovat tzv. zelenou telefonní informační linku v souladu s nabídkou předloženou do výběrového řízení, která je nedílnou součástí této smlouvy (příloha č. 1) a v souladu s podmínkami zadání obchodní veřejné soutěže, které tvoří přílohu č. 2 této smlouvy. Informační linka bude v provozu v pracovních dnech od 9 do 19 hodin a bude obsazena šesti operátory“. Za splnění předmětu smlouvy se zadavatel zavázal dle čl. II smlouvy uhradit DMMS CZ odměnu ve výši 5 553 870,- Kč včetně DPH. V textu výzvy ze dne 31.5.2001 zadavatel vymezil v bodu 2. „Předmět veřejné zakázky“ základní technické parametry mj. tak, že „pod jedním telefonním číslem budou k dispozici 3 sériové linky (s možností rozšíření do desíti podle zájmu veřejnosti a v závislosti na rozhodnutí zadavatele).“ Z čl. I. smlouvy uzavřené dne 2.1.2002 (jejímž předmětem je provozování telefonní linky, e-mailové adresy a tvorby databáze v období 1.1. až 31.12.2002 – pozn. orgánu dohledu) však vyplývá, že smlouva byla uzavřena na provoz informační linky, která „bude obsazena šesti operátory“, přičemž v první „nedatované smlouvě“ bylo v souladu s nabídkou společnosti DMMS CZ a s textem výzvy počítáno s plněním předmětu veřejné zakázky prostřednictvím tří operátorů s odpovídajícím finančním závazkem.
3
Č. j. VZ/S136/03-153/4450/03-Gar
Jestliže tedy orgán dohledu vezme v úvahu, že zadavatel se v rámci první „nedatované smlouvy“ zavázal v případě dostatečného množství finančních prostředků ve státním rozpočtu uhradit v roce 2002 na předpokládané plnění 3 460 000,- Kč včetně DPH, přičemž v roce 2001 jeho finanční závazek činil 1 176 672,- Kč včetně DPH, pak došlo k navýšení o částku 917 198,- Kč (smlouva ze dne 2.1.2002 v částce 5 553 870,- Kč minus 3 460 000,- Kč, minus 1 176 672,- Kč se rovná 917 198,- Kč). Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve platném znění, případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel závažným způsobem porušil zákon, k čemuž dále uvádí následující rozhodné skutečnosti. K porušení § 49 odst. 10 zákona a § 49 odst. 4 písm. c) v návaznosti na § 6 zákona Podle § 49 odst. 10 zákona „Hodnocení nabídek zadavatel provede podle kritérií stanovených v zadání způsobem uvedeným v § 6. Zadavatel je povinen pořídit o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky.“ Zadavatel v podmínkách výzvy bodě 5. „Způsob hodnocení nabídek“ uvedl způsob hodnocení nabídek takto: • „Nabídky budou posuzovány podle následujících kritérií s uvedenými váhami: 1. rozsah a kvalita nabízených služeb 2. zkušenosti předkladatele 3. cena
50 % 20 % 30 %
• Nabídka je vyhovující, pokud beze zbytku splňuje všechny požadavky tohoto zadání. • Nejvhodnější nabídkou je ta z vyhovujících nabídek, která získá nejvyšší počet procentních bodů.“ Z podmínek výzvy vyplývá, že zadavatel neuvedl kritéria v sestupném pořadí podle stupně významu, který jim přisuzuje, neboť na poslední místo zařadil kritérium s vyšším stupněm důležitosti než přisoudil kritériu na místě 2. K uvedenému orgán dohledu poznamenává, že zákon nestanoví povinnost uvádět již v podmínkách zadání váhu jednotlivých kritérií (stupeň jejich významu), ale pokud zadavatel uvede váhu kritérií předem, svědčí to o jeho snaze zabezpečit transparentnost procesu výběru nejvhodnější nabídky. Vždy však musí být zachována sestupná tendence stupně důležitosti jednotlivých kritérií. Záznam o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23.7.2001 označený jako „Výběrové řízení – protokol“ (dále jen „záznam“) neobsahuje slovní popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Z hodnotících tabulek, které jsou součástí záznamu není patrné, na základě jakých údajů z nabídek uchazečů bylo přiděleno konkrétní bodové hodnocení a co zadavatel v rámci daného kritéria hodnotil. Popisem hodnocení se rozumí uvedení zvoleného způsobu hodnocení podle výše nabídkové ceny, nebo podle ekonomické vhodnosti nabídek, se stanovením stupně významu jednotlivých kritérií hodnocení, a s objasňujícím principem přidělování bodů nabídkám
4
Č. j. VZ/S136/03-153/4450/03-Gar
v jednotlivých kritériích spolu s vysvětlením, proč té které nabídce byl přidělen konkrétní počet bodů, a jak se tedy nabídky v jednotlivých kritériích hodnocení liší. Ke způsobu hodnocení nabídek a stanovení kritérií pro jejich hodnocení orgán dohledu uvádí, že při výběru nejvhodnější nabídky je nutné, aby zadavatel respektoval základní cíl zákona, kterým je ekonomické nakládání s veřejnými prostředky, definovanými zákonem jako prostředky státního rozpočtu, státních fondů, příspěvků mezinárodních organizací nebo rozpočtů územních samosprávných celků. Výběr nejvhodnější nabídky musí splňovat dva základní principy platné pro zadávání veřejných zakázek: a) b)
transparentnost postupu a
nezvýhodnění (nebo nediskriminaci) žádného z uchazečů.
Je tedy nezbytné, aby ze záznamu vyplývalo, jak byly nabídky v jednotlivých kritériích hodnoceny, a aby záznam obsahoval nikoliv pouze pořadí cenových nabídek dle jejich výše, ale rovněž patřičný písemný slovní komentář, z něhož bude vyplývat, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v ostatních kritériích. Z takto zpracovaného výsledku hodnocení jednotlivých nabídek pak zadavatel vychází i při zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, které je obligatorní náležitostí záznamu. Jen takovýmto způsobem pořízený záznam spolu s další nezbytnou dokumentací umožní zadavateli prokázat, že posouzení a hodnocení nabídek bylo provedeno objektivně a v souladu se zákonem. Pokud ze záznamu nevyplývá hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky a záznam obsahuje pouze pořadí nabídek, nezbývá než konstatovat, že provedené hodnocení je netransparentní a nepřezkoumatelné. Na základě výše uvedených skutečností má orgán dohledu za prokázané, že zadavatel závažným způsobem porušil § 49 odst. 4 písm. c) v návaznosti na § 6 zákona, a rovněž § 49 odst. 10 zákona. K porušení § 64 b zákona Podle § 64b zákona je zadavatel povinen dokumentaci o zadání, včetně podaných nabídek všech uchazečů, uchovávat po dobu pěti let od uzavření smlouvy nebo od zrušení zadání veřejné zakázky. V souladu s § 2 písm. k) zákona je dokumentací o zadání veřejné zakázky soubor dokladů, jejichž pořízení vyžaduje tento zákon, a nabídky všech uchazečů. Archivace dokumentace veřejné zakázky je jediným možným způsobem, kterým lze ověřit postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a zjistit, zda byl jeho postup v souladu se zákonem. Jde tedy o zákonnou povinnost zadavatele, která přispívá k dodržování zásady transparentnosti a zásady přezkoumatelnosti. Tím, že součástí dokumentace veřejné zakázky předložené zadavatelem nebylo rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a současně nebylo v dokumentaci doloženo, na základě kterého způsobu zadání veřejné zakázky byl navýšen předpokládaný finanční závazek za provoz dalších tří operátorů o částku 917 198,- Kč včetně DPH, zadavatel znemožnil přezkoumání úkonů, které v zadávacím procesu učinil. Zadavatel dále orgánu dohledu nepředložil doklady (doručenky, dodejky), které by potvrzovaly, že zadavatel obeslal výzvou ze dne 30.5.2001 nejméně pět zájemců o veřejnou zakázku a nesplnil tak požadavek § 68 odst. 1 zákona na vzájemný písemný styk mezi zájemci, resp. uchazeči a zadavatelem, a nelze přezkoumat, zda uchazečům byla poskytnuta 14denní lhůta pro podání nabídek (viz § 49 odst. 6 zákona). Tím, že nebyla řádně archivována dokumentace předmětné veřejné zakázky, zadavatel závažným způsobem porušil ustanovení § 64b zákona. Závažnost uvedeného porušení zákona spatřuje orgán dohledu zejména v tom, že zadavatel
5
Č. j. VZ/S136/03-153/4450/03-Gar
svým postupem porušil základní zásady v procesu výběru nejvhodnější nabídky, a to zásadu transparentnosti zadávacího procesu a zásadu přezkoumatelnosti postupu zadavatele. Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění šetřené veřejné zakázky a že nelze dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty. Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl v rámci své kontrolní činnosti ve dnech 10. a 11.10.2002. K porušení zákona došlo v období po 30.5.2001, kdy zadavatel zveřejnil inzerát s informací o veřejné zakázce na centrální adrese. Cena veřejné zakázky, při které se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, činí dle článku II. „nedatované smlouvy“ a článku II. smlouvy ze dne 2.1.2002 celkem částku 6 730 542,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejné zakázky) činí 67 305,42 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu při spodní hranici její možné výše. Při úvaze o míře závažnosti porušení zákona nepominul orgán dohledu skutečnost, že zadavatelé jsou v procesu výběru nejvhodnější nabídky povinni dodržovat základní zásady, a to transparentnost a rovněž umožnění přezkoumatelnosti jejich postupu. Zásady transparentnosti a přezkoumatelnosti jsou základními principy, které musí zadavatelé vynakládající veřejné prostředky, obligatorně dodržovat. Současně však orgán dohledu přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel obdržel dostatečný počet srovnatelných nabídek uchazečů o veřejnou zakázku a že zadavatelem vybraná nabídka, byla nabídkou s nejnižší cenou. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona rozhodl orgán dohledu tak, jak vyplývá z výroku tohoto rozhodnutí. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel
6
Č. j. VZ/S136/03-153/4450/03-Gar
Obdrží : Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, generální inspekce, Loretánské náměstí 5, PSČ 118 00 Praha 1
7
