020HR Datum: 16 december 2005

Scientology – Internetproviders en verweerster

DomJur 2011-735

Hoge Raad der Nederlanden Zaak-/rolnummer: C04/020HR Datum: 16 december 2005

Arrest in de zaak van: de rechtspersonen naar buitenlands recht 1. CHURCH OF SPIRITUAL TECHNOLOGY, gevestigd te Los Angeles, Verenigde Staten van Amerika, 2. RELIGIOUS TECHNOLOGY CENTER, gevestigd te Los Angeles, Verenigde Staten van Amerika, 3. NEW ERA PUBLICATIONS INTERNATIONAL Aps, gevestigd te Kopenhagen, Denemarken, EISERS tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerders, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen 1. DATAWEB B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 2. STICHTING XS4ALL, voorheen de Stichting Tempory, daarvoor de Stichting XS4ALL, thans gevestigd te Diemen, 3. STICHTING DE DIGITALE STAD, gevestigd te Amsterdam, 4. CISTRON INTERNET SERVICES B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, 5. INTERNET ACCES EINDHOVEN B.V., thans genaamd VIA NET.WORKS NEDERLAND B.V., gevestigd te Eindhoven, 6. EASYNET GROUP NEDERLAND B.V., als rechtsopvolgster van WIREHUB! INTERNET B.V., gevestigd te Amsterdam, 7. STICHTING INTERNET ACCESS, gevestigd te Slochteren, 8. [Verweerder 8], handelende onder de naam B-ART MIDDEN NEDERLAND, wonende te [woonplaats], 9. SPIRIT INTERACTIVE DIENSTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, 10. N.V. ENECO, vennoot van de vennootschap onder firma SPIRIT INTERACTIVE DIENSTEN B.V. i.o., gevestigd te Rotterdam, 11. ROTTERDAMS DAGBLAD B.V., vennoot van de vennootschap onder firma SPIRIT INTERACTIVE DIENSTEN B.V. i.o., gevestigd te Rotterdam, 12. DE GEMEENTE ROTTERDAM (ONTWIKKELINGSBEDRIJF ROTTERDAM), vennoot van de vennootschap onder firma SPIRIT INTERACTIVE DIENSTEN B.V. i.o., gevestigd te Rotterdam, 13. [Verweerster 13], wonende te [woonplaats], 14. B-ART NOORD NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 15. STICHTING TELEBYTE, gevestigd te Nijmegen, VERWEERDERS in cassatie, voorwaardelijk 1

incidenteel eisers, advocaat: mr. H.J.A. Knijff. 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: Scientology, RTC en NEPI dan wel gezamenlijk Scientology c.s. - hebben bij exploot van 26 februari 1996 onder meer thans verweerders in cassatie - verder te noemen: de Providers en [verweerster 13] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en - verkort en zakelijk weergegeven - gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a) te verklaren voor recht dat de Providers, door het zonder toestemming van Scientology c.s. op hun computersystemen voor derden toegankelijk aanwezig hebben van een verveelvoudiging van werken waarop Scientology het auteursrecht bezit, inbreuk maken op die auteursrechten en/of onrechtmatig handelen indien zij van de aanwezigheid van deze documenten op de hoogte zijn, dan wel op de hoogte hadden behoren te zijn; b) te verklaren voor recht dat de Providers door het zonder toestemming van Scientology c.s. op hun computersystemen voor derden toegankelijk aanwezig hebben van een 'link', die bij activering op het scherm van de computer van de gebruiker een verveelvoudiging van werken waarop Scientology het auteursrecht bezit bewerkstelligt, inbreuk maken op die auteursrechten en/of onrechtmatig handelen indien zij van de aanwezigheid van de link op de hoogte zijn, dan wel op de hoogte hadden behoren te zijn; c) te verklaren voor recht dat de OT-werken niet rechtmatig zijn openbaar gemaakt, althans niet in de zin van art. 15a lid 1 onder 1 Auteurswet l912; d) [verweerster 13] te bevelen met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op het auteursrecht van Scientology, op straffe van een dwangsom; e) de Providers te bevelen - primair - met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op het auteursrecht van Scientology, of - subsidiair - zodra zij worden gewezen op de aanwezigheid van inbreukmakende documenten op hun computersystemen zorg te dragen voor onmiddellijke verwijdering daarvan, en - meer subsidiair - zodra zij worden gewezen op de aanwezigheid van inbreukmakende documenten op hun computersystemen, de desbetreffende gebruiker te verzoeken deze onmiddellijk te verwijderen en bij gebreke van voldoening aan dit verzoek de desbetreffende gebruiker de verdere toegang tot hun computersysteem te ontzeggen, een en ander op straffe van een dwangsom; f) de Providers te bevelen Scientology c.s. te informeren over de namen en adressen van derden die inbreukmakende documenten via hun computersysteem hebben openbaar gemaakt en/of verveelvoudigd dan wel zullen openbaar maken en/of verveelvoudigen, eveneens op straffe van een dwangsom. De Providers en [verweerster 13] hebben de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 juni 1999 de vorderingen van Scientology c.s., met uitzondering van de verklaring voor recht onder c) en het bevel jegens [verweerster 13] onder d), grotendeels toegewezen. Tegen dit vonnis hebben Scientology c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De Providers en [verweerster 13] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 4 september 2003 heeft het hof het principale beroep verworpen en in het incidentele beroep het vonnis van de rechtbank, voor zover de gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde bevel jegens de Providers zijn toegewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen jegens de Providers alsnog afgewezen en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Scientology c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Providers en [verweerster 13] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Scientology c.s. hebben de zaak doen toelichten door hun advocaat en de Providers en 2

[verweerster 13] hebben de zaak doen toelichten door mrs. J.C.H. van Manen en A.P. Groen, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Ter zitting van de Hoge Raad van 24 juni 2005, met een nadere toelichting ter zitting van 8 juli 2005, hebben Scientology c.s. verklaard het principaal beroep in cassatie te willen intrekken, omdat de betekenis van het bestreden arrest "voor de situatie in andere landen" onvoldoende "wezenlijke betekenis had". De Providers en [verweerster 13] hebben daarop verklaard niet met die intrekking in te stemmen; zij achten het verzoek tot intrekking tardief en in strijd met een goede procesorde. Ter zitting van 8 juli 2005 is de zaak aangehouden voor nadere conclusie door de AdvocaatGeneraal. De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade van 16 september 2005 strekt tot verwerping van het principale beroep, met veroordeling van Scientology c.s. in de kosten daarvan, waarbij het arrest van de Hoge Raad zodanige overwegingen ten aanzien van de geschilpunten in cassatie zal omvatten als de Hoge Raad, met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, dan wel gelet op het belang voor de praktijk, dienstig zal oordelen. 3. Beoordeling van het beroep 3.1 Zolang de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan, kan de eiser tot cassatie zijn beroep intrekken zonder daartoe de toestemming van de verweerder nodig te hebben. De intrekking heeft enkel tot gevolg dat de door de eiser aangevoerde cassatiemiddelen niet meer kunnen worden onderzocht (vgl. HR 14 mei 1982, nr. 11887, NJ 1982, 376). Dit betekent dat het principaal beroep van Scientology c.s. moet worden verworpen. 3.2 Indien het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. De verweerder zal erop mogen vertrouwen dat hij gelegenheid zal hebben incidenteel beroep in te stellen (vgl. HR 18 februari 1994, nr. 15378, NJ 1994, 606). Zodanige gelegenheid is aan de Providers en [verweerster 13] door de intrekking niet ontnomen. Het incidenteel beroep is evenwel ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest leidt. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het beroep geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Scientology c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 13] en de Providers begroot op € 316,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 december 2005. Conclusie Rolnr. C04/020HR Mr. D.W.F. Verkade Zitting 16 september 2005 Nadere conclusie inzake: 1. Church of Spiritual Technology, gevestigd te Los Angeles, Verenigde Staten van Amerika 3

2. Religious Technology Center, gevestigd te Los Angeles, Verenigde Staten van Amerika 3. New Era Publications International ApS, gevestigd te Kopenhagen, Denemarken, eiseressen tot cassatie, verweersters in voorwaardelijk incidenteel beroep, tegen: 1. Dataweb BV, gevestigd te 's-Gravenhage 2. Stichting XS4ALL, voorheen Stichting Temporary, daarvoor Stichting XS4ALL, thans gevestigd te Diemen 3. Stichting De Digitale Stad, gevestigd te Amsterdam 4. Cistron Internet Services BV, gevestigd te Alphen aan den Rijn 5. Internet Access Eindhoven BV, thans genaamd Via Net.works Nederland BV, gevestigd te Eindhoven 6. Easynet Group Nederland BV, als rechtsopvolgster van Wirehub! Internet BV, gevestigd te Amsterdam 7. Stichting Internet Access, gevestigd te Slochteren 8. [Verweerder 8], h.o.d.n. B-Art Midden Nederland, wonende te [woonplaats] 9. Spirit Interactive Diensten BV, gevestigd te Rotterdam 10. NV Eneco, vennoot van de VOF Spirit Interactive Diensten BV i.o., gevestigd te Rotterdam 11. Rotterdams Dagblad BV, vennoot van de VOF Spirit Interactive Diensten BV i.o., gevestigd te Rotterdam 12. De gemeente Rotterdam (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), vennoot van de VOF Spirit Interactive Diensten BV i.o., zetelend te Rotterdam 13. [Verweerster 13], wonende te [woonplaats] 14. B-Art Noord Nederland BV, gevestigd te 's-Gravenhage 15. Stichting Telebyte, gevestigd te Nijmegen, verweersters in het principale beroep, eiseressen in voorwaardelijk incidenteel beroep. 1. Ter rolzitting van 8 juli 2005 is deze zaak aangehouden voor nadere conclusie PG(1), en wel naar aanleiding van het verzoek van eiseressen in het principale cassatieberoep, tevens verweersters in het voorwaardelijk incidentele beroep (hierna ook: Scientology c.s.), tot intrekking van de zaak, waarin aanvankelijk uitspraak was bepaald op 8 juli 2005. Dat verzoek was gedaan ter rolzitting van 24 juni 2005 (voorafgegaan door een brief van de advocaat van Scientology c.s. d.d. 17 juni 2005), op verzoek van de rolraadsheer d.d. 24 juni 2005 nader toegelicht ter rolzitting van 8 juli 2005 (voorafgegaan door een brief van 6 juli 2005). Tegen deze verzoeken hebben verweersters in het principale cassatieberoep, tevens eiseressen in het voorwaardelijk incidentele beroep (hierna ook: [verweerster 13], verweerster sub 13, respectievelijk de Providers, verweersters sub 1-12, 14 en 15) op de genoemde rolzittingen bezwaar gemaakt (voorafgegaan door brieven van hun advocaten d.d. 23 juni 2005 respectievelijk 6 juli 2005). 2. Nu verweersters in het principale cassatieberoep geen medewerking wensen te verlenen aan royement, is duidelijk dat daarvan geen sprake kan zijn (art. 16 lid 2 Rolreglement van de Civiele Kamer van de HR). De vraag is of het verzoek om intrekking van het principale cassatieberoep gehonoreerd dient te worden, mede gelet op de bezwaren daartegen van verweersters, die dit verzoek tardief en in strijd met een goede procesorde achten, en een gerechtvaardigd belang menen te hebben 4

om zich tegen de intrekking te verzetten.(2) 3. Aan honorering van het verzoek tot intrekking kan de loutere aanhangigheid van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep niet in de weg staan, nu dit kennelijk ingesteld is onder de voorwaarde dat enige klacht van het principale cassatiemiddel tot vernietiging van het arrest van het hof zou leiden. 4. Omtrent intrekking van een cassatieberoep heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 14 mei 1982, NJ 1982, 376 (Kool/Van der Meiden) overwogen: '2. Beoordeling van het verzoek tot intrekking. Zolang de Hoge Raad nog geen arrest heeft gewezen, kan de eiser tot cassatie zijn beroep intrekken zonder daartoe de toestemming van de verweerder nodig te hebben. De intrekking heeft enkel tot gevolg dat de door eiser aangevoerde cassatiemiddelen niet meer kunnen worden onderzocht, zodat het beroep moet worden verworpen.' In het dictum verwierp de Hoge Raad dan ook het beroep, met veroordeling van de eiser tot cassatie in de kosten van het geding.(3) 5. Op basis van dit arrest van 1982 is het dus zo dat een eiser tot cassatie door intrekking van het beroep zich alsnog neerlegt bij de uitspraak waarvan beroep, terwijl hij de kostenveroordeling in cassatie voor lief neemt. Zijn motieven voor intrekking lijken dan ook slechts de volgende te kunnen zijn: (I) de wens tot een eerdere beëindiging van de procedure, en (II) de wens om alsnog een - uiteraard openbaar - gemotiveerd oordeel van de Hoge Raad omtrent de cassatieklachten (en, in voorkomend geval, een mogelijk - eveneens uiteraard openbaar - oordeel omtrent voorwaardelijk incidentele cassatieklachten) te voorkomen. Het onder (I) genoemde motief kan, indien de uitspraak van de Hoge Raad, gelet op de 'doorlooptijd' nog geruime tijd op zich zal laten wachten, een alleszins serieus motief zijn. In deze zaak, waarin het verzoek twee weken voor de geplande uitspraakdatum is gedaan, kan het niet spelen. Het is door Scientology c.s. dan ook niet aangevoerd. Het onder (II) genoemde motief kan ook als een serieus, of in elk geval een niet onserieus motief beschouwd worden. Het is door Scientology c.s. evenwel niet aangevoerd. De door Scientology c.s. wél aangevoerde argumenten komen aan de orde in nr. 9. 6. De motieven voor een verweerder in cassatie om bezwaren te hebben tegen de intrekking op de voet van het arrest van 1982 acht ik deels, maar niet geheel spiegelbeeldig. Een eventueel spiegelbeeldmotief (i) om de eiser louter te misgunnen om 'eerder van de zaak af te zijn' komt niet honorabel voor. Zo'n motief is van de zijde van de Providers en [verweerster 13] ook niet aangevoerd. De wens om wél een gemotiveerd oordeel van de Hoge Raad te vernemen(4), is zeker een serieus te nemen motief om bezwaar te maken tegen intrekking. Dat is te meer het geval na in cassatie gevoerd materieel verweer, al dan niet gepaard gaand met een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel, en nóg meer het geval naarmate de stellingname - al dan niet over en weer - een meer principieel karakter heeft. De behoefte van een verweerder om na een aan hem door de eiser opgedrongen cassatieprocedure, een gemotiveerd oordeel van de hoogste rechter over de eis en het verweer te krijgen, is serieus, zelfs al zou dat oordeel uitsluitend, vertrouwelijk, aan partijen bekend worden gemaakt (in zoverre speelt een extra motief (iii) aan de zijde van verweerder). Omdat geheime uitspraken onbestaanbaar zijn, valt dit motief (iii) onvermijdelijk deels samen met een spiegelbeeldmotief (ii), dat tevens ziet op de - eveneens serieus te nemen - behoefte van de verweerder om hetgeen de hoogste rechter over de cassatieklachten geoordeeld heeft juist openbaar te doen zijn, respectievelijk om daaraan nadere bekendheid te kunnen geven. 7. Een afweging van gezichtspunten als hierboven onder 5 en 6 verwoord, was in de zaak die leidde tot het genoemde arrest van 14 mei 1982, NJ 1982, 376, niet aan de orde. Uit dat arrest (onder '1. Het geding in cassatie') blijkt dat de verweerder in cassatie slechts bezwaar had tegen de intrekking omdat partijen niet tot overeenstemming waren gekomen over de vraag wie de proceskosten in cassatie zou dragen. Welnu, wat dat betreft werd de verweerder in cassatie dus op zijn wenken bediend. 5

8. In de nu voorliggende zaak is deze afweging wél aan de orde. Alvorens daarop door te gaan, geef ik nog de argumenten weer die partijen in deze zaak zélf naar voren hebben gebracht (nrs. 9 en 10). 9. Zoals gezegd, hebben Scientology c.s. hun verzoek tot intrekking niet gemotiveerd met de wens op een spoedig(er) beëindiging van de lopende procedure, noch met de wens om een gemotiveerd oordeel van de Hoge Raad te voorkomen. Het motief dat Scientology c.s. wél naar voren hebben gebracht, is blijkens de brief van hun advocaat d.d. 6 juli 2005 (overlopende alinea pp. 1-2) dat de betekenis van 's hofs arrest 'voor de situatie in andere landen' onvoldoende 'wezenlijke betekenis had', 'mede gegeven andersluidende uitspraken in andere landen'. 10. [Verweerster 13] en de Providers hebben hun bezwaar tegen royement respectievelijk intrekking bij brieven van 23 juni en 6 juli 2005 als volgt gemotiveerd. Zij achten het verzoek van Scientology c.s. tardief en in strijd met een goede procesorde, en zij stellen een gerechtvaardigd belang te hebben zich tegen de intrekking van het cassatieberoep te verzetten.(5) Zij hebben in dit al bijna tien jaar lopende en volledig tot en met de CPG uitgeprocedeerde geding zeer veel kosten moeten maken, niet slechts om zich te verweren tegen de rechtsmaatregelen van Scientology c.s., maar ook om een richtinggevende uitspraak van uiteindelijk de Hoge Raad te bewerkstelligen op het vlak van belangrijke en maatschappelijk relevante vraagstukken, zoals provideraansprakelijkheid, auteursrecht en informatievrijheid. Sinds het aanhangig maken van het cassatieberoep hebben zich geen omstandigheden voorgedaan die het verzoek van Scientology c.s. kunnen verklaren. De in de brief van de advocaat van Scientology c.s. d.d. 6 juli 2005 genoemde motieven leveren geen gegronde reden op. Het recente verloop van procedures in het buitenland is hiervoor irrelevant, nu de uitspraak van de Hoge Raad zich slechts uitstrekt tot het Nederlandse territoir. Scientology c.s. hebben eerder in Nederland twee andere procedures terzake van het geschil tussen partijen door intrekking doen eindigen. Dit patroon heeft zich in vele buitenlandse procedures waarin Scientology eveneens partij was eveneens voorgedaan. Dit patroon past in een strategie van Scientology om haar opponenten via juridische procedures te breken. De publicaties van [verweerster 13] over deze strategie zijn onderwerp van de onderhavige procedure.(6) In een publicatie van Scientology, die onderwerp is van het geding, valt onder meer te lezen: 'The purpose of the suit is to harass and discourage rather than to win'(7). Al met al is de onmiskenbare strekking van het standpunt van [verweerster 13] en de Providers dat, gegeven het stadium waarin de procedure in cassatie zich bevindt, Scientology c.s. niet meer zouden mogen verhinderen dat de Hoge Raad een arrest uitspreekt waarin gemotiveerd op de cassatieklachten wordt ingegaan. 11. Mijnerzijds wil ik nog iets opmerken over de maatschappelijke belangen die niettegenstaande intrekking - met een gemotiveerd arrest gemoeid kunnen zijn. Die belangen zijn vanzelfsprekend met name gelegen in het belang van de (rechts)praktijk om een uitspraak over rechtsvragen te vernemen, respectievelijk in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling. Dat veronderstelt dat in het gegeven geval cassatieklachten aanwezig zijn van dien aard dat Hoge Raad ook zulke uitspraken zóu doen. Over de vraag of dat zo zal zijn, kunnen partijen slechts vermoedens hebben; het is alleen de Hoge Raad die dat weten kan (ik kom hier in nr. 24 op terug). 12. Ook het parket bij de Hoge Raad kan over de even bedoelde vraag slechts vermoedens hebben. Het is niet aan mij om daarover te speculeren, en naar blijken zal bestaat daar in het licht van de conclusie waartoe ik zal komen ook geen behoefte. Dat kan evenwel niet de ogen doen sluiten voor de volgende omstandigheden van dit geval. Zoals in mijn conclusie in deze zaak d.d. 18 maart 2005 aangegeven(8), heeft deze zaak, evenals het voorafgaande kort geding in twee instanties, aanleiding gegeven tot belangwekkende vragen - en oordelen van de eerdere rechters - over onder meer aansprakelijkheid van internet providers voor toegankelijkheid van via hun servers aangeboden (vermeend) auteursrechtinbreukmakend (of anderszins met de wet strijdig) materiaal, en mede in verband daarmee, over de afweging van (auteursrechtelijke) verbodsrechten tegen de door art.10 EVRM bedoelde informatievrijheid. Ook de recente EG6

Auteursrechtrichtlijn en de recente EG-e-commerce-richtlijn kwamen in beeld. Die eerdere uitspraken hebben dan ook ruime aandacht getrokken in de vakpers. Het conflict tussen Scientology c.s. enerzijds en [verweerster 13] en de Providers anderzijds heeft ook internationaal ruime aandacht getrokken. Wie op 14 september 2005 in de zoekmachines Google en Yahoo de combinatie 'Scientology [verweerster 13]' intoetste kreeg 23.600 resp. 38.200 'hits'. Met het trefwoord 'Hoge Raad' erbij waren het nog altijd 229 resp. 230 'hits'. 13. Naar mijn mening is er reden om de eerder genoemde gezichtspunten te betrekken in de overwegingen omtrent de aan een verzoek tot intrekking van een cassatieberoep te verbinden gevolgen. Daarbij stel ik voorop dat voor mij moeilijk voorstelbaar is dat het verzoek om intrekking sowieso zou moeten worden afgewezen. In de alinea hierboven sprak ik dan ook al over de aan een intrekkingsverzoek te verbinden gevolgen. Met een intrekkingsverzoek is een zaak immers - anders dan in geval van royement - niet zo maar ten einde. Er moet nog steeds arrest gewezen worden. 14. In het meergenoemde arrest van 14 mei 1982, NJ 1982, 376 was het gevolg van het intrekkingsverzoek: (a) impliciete inwilliging, gepaard gaande met twee andere gevolgen, en wel: (b) een expliciete verwerping van het beroep en - na daarop gericht debat - (c) veroordeling van de eiser in de kosten van het geding in cassatie. Daarnaast overwoog de Hoge Raad dus dat de intrekking 'enkel tot gevolg [heeft] dat de door de eiser aangevoerde cassatiemiddelen niet meer kunnen worden onderzocht'. 15. Het komt mij voor dat de laatst geciteerde overweging bezwaarlijk als dogma kan worden opgevat. De overweging is gegeven zonder dat dáárover - de vraag dus of de Hoge Raad ceteris paribus niet tóch materiële overwegingen aan de zaak zou moeten of kunnen wijden debat was gevoerd. Ik onderken natuurlijk dat het in principe voor de hand ligt dat over een middel, dat ingetrokken is, geen overwegingen meer naar buiten worden gebracht.(9) De eiser tot cassatie heeft er geen behoefte meer aan, en het lijkt niet gewaagd om doorgaans ervan uit te gaan dat de verweerder in cassatie (die door de intrekking bovendien van een risico dat een van de klachten slaagt, bevrijd is) die behoefte ook niet voelt. Voor de Hoge Raad zelf (en zijn parket) geldt vervolgens dat de menskracht beperkt is en dat afdoening van een ingetrokken zaak op de wijze als geschied in HR 14 mei 1982, NJ 1982, 376 menskracht kan schelen: te meer naarmate de intrekking in een vroegere fase (vóór of vlak na het nemen van de conclusie PG, en wat het parket betreft: ruim vóór de datum van de conclusie) geschiedt. 16. Maar dat het geven van overwegingen over ingetrokken cassatiemiddelen niet zou kunnen, of niet zou mogen, is daarmee niet gezegd. In ieder geval logischerwijze niet. Maar ook overigens niet. Het kán natuurlijk wel. Ik kan ook geen reden bedenken waarom het hoewel doorgaans niet voor de hand liggend - niet zou mogen. 17. Tegengeworpen kan worden het gezichtspunt dat - afgezien van het systeem van cassatie in het belang der wet - de Hoge Raad tegen de zin van de intrekkende eiser tot cassatie geen antwoorden op (rechts)vragen zou dienen te geven, nu (i) de eiser tot cassatie geen behoefte meer heeft, terwijl de verweerder via de verwerping van het beroep hetzelfde resultaat behoudt als hij bij de vorige instantie reeds bereikt had, en nog de kosten in cassatie volgens het gebruikelijk tarief vergoed krijgt, en (ii) die antwoorden voor de oplossing van het geschil tussen partijen niet meer nodig zijn. De onder (i) bedoelde tegenwerping gaat uit van een absolute autonomie van de eiser tot cassatie (mits zijn verlies uit de vorige instantie en een proceskostenveroordeling voor lief nemend) om een zaak bij de Hoge Raad aan te brengen en vervolgens op ieder door hem gewenst moment weer in te trekken, alsof er geen belangen van anderen spelen. Bij zo'n absolute autonomie zijn minst genomen vraagtekens te plaatsen.(10) Wie zijn wederpartij ongevraagd met een cassatieprocedure heeft geconfronteerd en wie die wederpartij daarmee - te meer naarmate de cassatieprocedure al langer aanhangig is - ook op kosten heeft gejaagd (kosten die naar algemeen bekend mag heten doorgaans lang niet goedgemaakt worden via kostenveroordeling volgens het gebruikelijke liquidatietarief) komt m.i. moraliter en ook rechtens die absolute vrijheid niet toe.(11) Op de onder (i) bedoelde tegenwerping valt voorts te repliceren dat degene die het gerechtelijk apparaat met een cassatieprocedure heeft 7

geconfronteerd en daarmee maatschappelijke kosten heeft veroorzaakt - kosten die naar algemeen bekend mag heten doorgaans lang niet goedgemaakt worden via het griffierecht, te meer naarmate de cassatieprocedure al langer aanhangig is - óók ten opzichte van de maatschappij althans moreel geen aanspraak toekomt op een absolute vrijheid als bovenbedoeld. De repliek op tegenwerping (ii) is deze. De omstandigheid dat materiële overwegingen van de Hoge Raad door de eiser tot cassatie niet (meer) gewenst worden, en voor de oplossing van het geschil tussen partijen niet meer nodig zijn, doet er niet aan af dat zulke overwegingen wél van maatschappelijk nut kunnen zijn, doordat zij kunnen bijdragen aan de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (de terminologie van art. 81 R.O.) of, eenvoudiger gezegd maar daarom niet van mindere waarde, omdat de beantwoording van de in de cassatieklachten aan de orde gestelde vragen voor de praktijk van belang is. 18. Dat - nog steeds naar aanleiding van tegenwerping (ii) - de Hoge Raad zich over (rechts)vragen uitspreekt die voor de beoordeling van het geschil tussen partijen niet nodig zijn (ook buiten het systeem van 'cassatie in het belang der wet') is niet echt ongewoon. Van oudsher heeft Uw college in arresten en beschikkingen af en toe overwegingen 'ten overvloede' neergelegd. Soms gaat de Hoge Raad daar ver in. Zo kan ik uit een beschikking van 2004(12) aanhalen: '3. (... ) Om deze reden heeft verzoeker geen belang bij zijn beroep, zodat hij daarin niet kan worden ontvangen. (...) 4.1 De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het belang van de door het middel in onderdeel 1 aan de orde gestelde rechtsvraag het navolgende te overwegen.' Hierna volgden vijf pagina's overwegingen. In een recent arrest(13) trof ik de volgende variant aan: '3.4.5 Het vorenoverwogene brengt mede dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en de onderdelen 4b en 5 geen behandeling behoeven. De Hoge Raad zal niettemin onderdeel 4b bespreken, gelet op het belang voor de praktijk van de daarin aan de orde gestelde vraag.' Overwegingen als deze bevestigen met zo veel woorden dat de omstandigheid dat cassatieklachten geen bespreking behoeven met het oog op de te geven beslissing, er niet aan in de weg staat dat de Hoge Raad die tóch behandelt, gelet op het belang daarvan voor de (rechts)praktijk. De in art. 81 Wet R.O. bedoelde belangen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling zullen met die praktijkbelangen samenvallen; of, indien men dat niet zo ziet, maar indien ze toch aanwezig worden geacht, zullen ze nog zwaarder wegen. 19. Ik zie niet in dat wat op de boven bedoelde wijze kan en mag bij een niét ingetrokken maar voor de beslissing niet relevante cassatieklacht, niet óók zou kunnen en mogen in geval van intrekking van één van de cassatieklachten, en waarom dit niet óók zou kunnen en mogen bij intrekking van het geheel van cassatieklachten, oftewel intrekking van het cassatieberoep. Met handhaving in zoverre van het model van HR 14 mei 1982, NJ 1982, 376 zou dan nog steeds het cassatieberoep vanwege de intrekking verworpen worden, met veroordeling van de eiser tot cassatie in de kosten van het geding. Maar in afwijking van dat model of liever gezegd als verfijning daarop, zou de Hoge Raad die verwerping desgeraden vooraf kunnen doen gaan door een bespreking van cassatieklachten, voor zover hij die bespreking van belang acht voor de praktijk respectievelijk in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.(14) Indien, voor goed begrip daarvan, een volledige(r) behandeling van méér of zelfs alle middelonderdelen geboden is, is ook zo'n uitvoeriger behandeling door dat belang gerechtvaardigd. 20. Er valt, in het geval de Hoge Raad bij intrekking van het cassatieberoep inderdaad niet onverkort wil vasthouden aan het model van het arrest van 1982, NJ 1982, 376, ook aan alternatieven ten opzichte van de onder 19 verdedigde oplossing te denken. 8

21. Een - rigoureus - alternatief zou zijn om de mogelijkheid van intrekking van het cassatieberoep als zodanig (met het HR-1982-gevolg van het per se ontbreken van materiële overwegingen) afhankelijk te stellen van de vraag of de wens tot intrekking met dat doel of althans effect (geen materiële overwegingen) beoordeeld moet worden als misbruik van (proces-)recht of althans strijd met een goede procesorde. Dit alternatief lijkt op het eerste gezicht de aantrekkelijkheid te hebben van aansluiting bij redelijk ingeburgerde, en flexibele leerstukken. Als bezwaar zie ik dat intrekken als zodanig (daargelaten het aspect van eventueel tóch materiële overwegingen) m.i. eigenlijk altijd zou moeten kunnen. Een andere minder aantrekkelijke kant van dit alternatief is dat het een op de al dan niet aanwezigheid van misbruik van recht en/of strijd met een goede procesorde gericht debat veronderstelt, dat door de Hoge Raad als feitenrechter beslist moet worden, waarbij naast het nieuwe feit van intrekking ook oudere - al of niet in de voorliggende zaak door de feitenrechter beoordeelde omstandigheden een rol kunnen spelen. 22. In een alternatief waarbij niet de toelaatbaarheid van het intrekken als zodanig, maar wél de vraag van het al dan niet vermelden van materiële overwegingen over de cassatieklachten zou afhangen van de genoemde criteria van misbruik van recht of strijd met een goede procesorde, speelt niet het eerste, maar nog steeds wel het laatste bezwaar van het onder nr. 21 bedoelde alternatief. 23. Afhankelijk van de constellatie van de zaak in cassatie, zou niettegenstaande een intrekking op de voet van het arrest van 1982, soms langs 'technische' weg tóch gekomen kunnen worden tot een arrest met (enige) materiële motivering. Ik denk bijv. aan het geval waarin de verweerder in cassatie voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld, maar waarin de Hoge Raad niettemin reden ziet om het voorwaardelijk incidentele middel als eerste te behandelen. Dat komt voor. In zo'n geval zou geredeneerd kunnen worden dat met de intrekking van het principale middel het (niet ingetrokken) voorwaardelijk incidentele middel (toch) niét 'van de baan' is, zodat publicatie van de overwegingen daaromtrent in de rede zou kunnen liggen. Deze en dergelijke 'technische' varianten zijn evenwel toevalsafhankelijk en gaan voorbij aan de principiële kant van de kwestie. 24. Bij alle onder 21, 22 en 23 aangeduide alternatieven gelden bovendien de volgende twee bezwaren. In de eerste plaats geldt als bezwaar het reeds genoemde punt dat partijen kunnen hopen (c.q. vrezen) of vermoeden, maar niet weten óf de Hoge Raad naar aanleiding van bepaalde middelonderdelen of bepaalde verweren tot een materieel belangwekkend oordeel zou zijn gekomen. In zoverre zijn discussies over mogelijk misbruik van recht of mogelijke strijd met een goede procesorde in verband met het frustreren van het bekend worden van een materieel rechterlijk oordeel tot op zekere hoogte een slag in de lucht. Dat geldt ook in de onderhavige zaak. Een ander bezwaar is dat de Hoge Raad, die op basis van het onder 19 beschreven model zélf aanleiding zou zien om bij intrekking van het beroep niettemin in het belang van de praktijk, de rechtseenheid en/of de rechtsontwikkeling, materiële overwegingen toe te voegen, daarbij afhankelijk zou zijn van het toeval of, gegeven de door eiser gewenste intrekking, de tegenpartij daar een 'punt' van maakt. 25. Er is nog het alternatief van de - eerder terloops reeds aangeduide - voordracht tot cassatie in het belang der wet. In een geval waarin genoegzaam debat in cassatie heeft plaats gehad, is dat middel evenwel in vergelijking tot het onder 19 bedoelde model niet nodig, en het lijkt onevenredig 'zwaar'. Ik heb er in deze conclusie dan ook van afgezien om op een of meer onderdelen van de rechtsstrijd in deze zaak een ('voorwaardelijke') voordracht tot cassatie in het belang der wet te doen.(15) 26. Al met al meen ik dat, uitgaande van de wens om de intrekking van een cassatieberoep niet noodzakelijkerwijs gepaard te laten gaan met het altijd en totaal afzien van de bekendmaking van materiële overwegingen, zonder de noodzaak van een voordracht tot cassatie in het belang der wet, een model als onder 19 aangeduid(16) de voorkeur zou 9

verdienen. Een dergelijk systeem, waarbij de HR zelf kiest of hij daartoe aanleiding ziet (zonder die keuze weer te behoeven te motiveren), voorkomt processuele complicaties, en is het meest toegesneden op de per saldo belangrijkste doelstelling die met de bekendmaking van die overwegingen gediend zou worden.(17) 27. Onder deze omstandigheden behoef ik m.i. aan een nadere afweging van de wederzijdse standpunten van partijen, vermeld in nrs. 9 en 10, niet meer toe te komen. Conclusie Mijn (nadere) conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep, met veroordeling van Scientology c.s. in de kosten daarvan, waarbij het arrest van de Hoge Raad zodanige overwegingen ten aanzien van de geschilpunten in cassatie zal omvatten als de Hoge Raad, met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, dan wel gelet op het belang voor de praktijk, dienstig zal oordelen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Ter rolzitting van 12 augustus 2005 werd de datum voor deze conclusie bepaald op heden. 2 Het Rolreglement houdt hierover geen bepaling in, of het zou moeten zijn art. 2 (geval waarin dit reglement niet voorziet). Zoals bleek zijn de betrokken partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze kenbaar te maken, in de zin van dat artikel. 3 Zie voor een eerdere geheel vergelijkbare beslissing in een verzoekschriftprocedure HR 15 mei 1981, NJ 1982, 185 m.nt. WHH. 4 Uiteraard met het risico van de 'dode mus' van een verkorte art. 81 R.O.-motivering. 5 De brief van 6 juli 2005 verwijst naar HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER (Zoontjens/Kijlstra). In dit arrest heeft de Hoge Raad na intrekking van het (principale) beroep inderdaad een 'gerechtvaardigd belang' aan de zijde van verweerster aangenomen. De HR loste dit geval van intrekking ná verloop van de cassatietermijn en vóór de aangezegde rechtsdag, waardoor de verweerster de mogelijkheid van het instellen van (incidenteel) cassatieberoep dreigde te verliezen, op door te oordelen dat de intrekking niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van het incidentele beroep. Intussen valt erop de wijzen dat de HR in rov. 2.3 van het arrest in algemene zin heeft uitgesproken: 'Indien - zoals hier het geval is - het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie.' 6 De brief verwijst naar de citaten uit Amerikaanse uitspraken en publicaties van Scientology, aangehaald op p. 22 van de pleitnota van mr. Bakker Schut in kort geding in eerste instantie (zie bij prod. 1 bij inventarisnr. 5 in het A-dossier, en in het B-dossier inventarisnr. 4.a) en naar de pleitnota in eerste instantie van mr. Van Manen d.d. 8 maart 1989, sub 83 e.v. (Adossier nr. 11; B-dossier nr. 11). 7 De brief verwijst naar het verweer van [verweerster 13] in kort geding in eerste instantie, p. 9 bovenaan (prod. 2.b van de ook in dit bodemgeschil in de eerste instantie door [verweerster 13] en de Providers overgelegde producties van mr. Bakker Schut in kort geding in eerste instantie). 8 Vgl. aldaar bijv. de nrs. 1.5, 1.6, 4.1, 4.2, alsmede veel van de voetnoten bij nr. 6.1 e.v. en nr. 8.1 e.v. 9 Daarvoor is nog iets meer reden indien de cassatieprocedure niet op tegenspraak is gevoerd, resp. wanneer de verweerder nog slechts zonder motivering tot verwerping van het beroep heeft geconcludeerd. Dit laatste wil overigens - ik merk het op tegen de achtergrond van de kostenveroordeling - niet zeggen dat de klachten van de eiser tot cassatie aan de zijde van de verweerder niet al duchtig bestudeerd zijn, bijv. met het oog op wel of niet verschijning. 10 Zie over de relativering van de partijautonomie in het algemeen Asser/Vranken/Groen, 10

Een nieuwe balans, 2003, pp. 65-76. 11 Zonder toespitsing op het hier besproken geval van 'intrekking' zijn beschouwingen in deze richting, toegespitst op andere gevallen (passim) te vinden in het proefschrift van B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen (2004). 12 HR 9 januari 2004, R03/128, NJ 2004, 213. 13 HR 12 augustus 2005, nr. C04/095 HR, RvdW 90, LJN AT3477 (X/Univé). 14 Als daaruit zou blijken dat de Hoge Raad een middel(-onderdeel) materieel gegrond geoordeeld zou hebben, zij dat zo. 15 Daargelaten de vraag of geoordeeld zou worden dat een zodanige voordracht aan de eis van art. 78 lid 6 RO (dat 'voor partijen geen gewoon rechtsmiddel openstaat') zou voldoen. 16 Een model waartoe uitspraken van uw Raad als de aangehaalde nr. R03/128, NJ 2004, 213 van 9 januari 2004 en nr. C04/095 van 12 augustus 2005 inspireerden. 17 Toegegeven zij dat in dit systeem aan het in nr. 6 met (iii) aangeduide motief voor de verweerder om de overwegingen hoe dan ook te kennen, niet wordt tegemoet gekomen.

Rolnr. C04/020/HR Mr. D.W.F. Verkade Zitting 18 maart 2005 Conclusie inzake: 1. Church of Spiritual Technology, gevestigd te Los Angeles, Verenigde Staten van Amerika 2. Religious Technology Center, gevestigd te Los Angeles, Verenigde Staten van Amerika 3. New Era Publications International ApS, gevestigd te Kopenhagen, Denemarken tegen: 1. Dataweb BV, gevestigd te 's-Gravenhage 2. Stichting XS4ALL, voorheen Stichting Temporary, daarvoor Stichting XS4ALL, t hans gevestigd te Diemen, 3. Stichting De Digitale Stad, gevestigd te Amsterdam 4. Cistron Internet Services BV, gevestigd te Alphen aan den Rijn 5. Internet Access Eindhoven BV, thans genaamd Via Net.works Nederland BV, gevestigd te Eindhoven 6. Easynet Group Nederland BV, als rechtsopvolgster van Wirehub! Internet BV, gevestigd te Amsterdam 7. Stichting Internet Access, gevestigd te Slochteren 8. [Verweerder 8], h.o.d.n. B-Art Midden Nederland, wonende te [woonplaats] 9. Spirit Interactive Diensten BV, gevestigd te Rotterdam 10. NV Eneco, vennoot van de VOF Spirit Interactive Diensten BV i.o., gevestigd te Rotterdam 11. Rotterdams Dagblad BV, vennoot van de VOF Spirit Interactive Diensten BV i.o., gevestigd te Rotterdam 12. De gemeente Rotterdam (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), vennoot van de VOF Spirit Interactive Diensten BV i.o., zetelend te Rotterdam 13. [Verweerster 13], wonende te [woonplaats] 14. B-Art Noord Nederland BV, gevestigd te 's-Gravenhage 15. Stichting Telebyte, 11

gevestigd te Nijmegen. 1. Inleiding 1.1. Partijen zullen hierna doorgaans als volgt worden aangeduid: eiseres tot cassatie sub 1 als Scientology; eiseres tot cassatie sub 2 als RTC; eiseres tot cassatie sub 3 als NEPI; eiseressen tot cassatie gezamenlijk als Scientology c.s.(1); verweerster in cassatie sub 13 als [verweerster 13]; en verweersters in cassatie sub 1-12, 14 en 15 als de Providers. 1.2. Scientology is de auteursrechthebbende op bepaalde (deels ongepubliceerde) werken waarin de leer van de door L. Ron Hubbard gestichte Church of Scientology is beschreven. Aan RTC en NEPI zijn licenties verleend. [Verweerster 13] heeft tot 23 februari 1996 de zogenaamde Fishman Affidavit (een schriftelijke partijverklaring in een gerechtelijke procedure in de Verenigde Staten, waaraan als bijlagen (delen van) die werken zijn gehecht) op haar website geplaatst. Nadat zij daartoe door Scientology c.s. is gesommeerd, heeft zij de bijlagen verwijderd en in plaats daarvan citaten daaruit op haar website geplaatst. De Providers verschaffen toegang tot het internet en bieden op het internet diensten aan, waaronder de mogelijkheid een homepage in te richten. 1.3. Partijen twisten over de vraag of [verweerster 13] en de Providers hierdoor inbreuk maken op het auteursrecht van Scientology en/of jegens Scientology c.s. onrechtmatig handelen. 1.4. In cassatie zijn hoofdzakelijk de volgende thema's aan de orde: - het voor een beroep op het citaatrecht van art. 15a lid 1 Auteurswet 1912 gestelde vereiste van rechtmatige openbaarmaking van het werk waaruit geciteerd wordt, - de verhouding tussen art. 10 EVRM en de Auteurswet 1912, - de aansprakelijkheid van internet (service) providers voor auteursrechtinbreuk of onrechtmatig handelen door hun abonnees, en - de vereisten voor een rechterlijke veroordeling. 1.5. Bij een door mij vooropgestelde behandeling van het incidentele cassatiemiddel, hoewel voorwaardelijk ingesteld, zal ik concluderen tot gegrondbevinding daarvan, in die zin dat ook los van de door het hof behandelde weg van art. 10 EVRM, [verweerster 13] en de Providers een beroep konden doen op het auteursrechtelijk citaatrecht (al volg ik daarbij een ander parcours dan de rechtbank deed). Indien de Hoge Raad eveneens een beroep op het auteursrechtelijk citaatrecht erkenbaar acht, kan in zoverre het beroep op art. 10 EVRM desgeraden - buiten beoordeling blijven. Overigens zal ik bij de beoordeling van het principale beroep van Scientology c.s. tégen 's hofs erkenning van het beroep van [verweerster 13] en de Providers op art. 10 EVRM concluderen tot verwerping van die klachten. De rechtbank heeft in deze zaak belangwekkende - in daarop volgende wetgevingsprocessen mede tot uitgangspunt genomen - regels geformuleerd voor internet (service) providers, zoals de principaal verweersters 1-12 en 14-15. Zie ik het goed, dan klagen de cassatiemiddelen over en weer in wezen niet over de juistheid van deze door de rechtbank aangenomen en in zoverre door het hof onbeoordeeld gelaten maatstaven, en gaat het alleen erom of het hof de desbetreffende dicta van de rechtbank jegens de Providers wegens gebrek aan feitelijke grondslag of gebrek aan belang had mogen vernietigen. Ik zal tot de conclusie komen dat het hof zonder rechtsschending, en ook niet onbegrijpelijk, daartoe heeft kunnen komen. Indien de Hoge Raad mij hierin zou volgen, zal onder meer de door het hof in het midden gelaten kwestie of art. 10 EVRM ook de publicatie van de gehele litigieuze 'OT'-werken van Scientology c.s. kan rechtvaardigen, onbesproken kunnen blijven. In ander geval zal, dunkt mij, een oordeel daarover, na verwijzing, door een ander hof gegeven moeten worden. In mijn conclusie loop ik daarop niet vooruit. Mocht de Hoge Raad een aanvullende conclusie daaromtrent gewenst achten, dan houd ik mij daartoe uiteraard op afroep beschikbaar. 1.6. In deze zaak zijn mede aan de orde de recente EG-Auteursrechtrichtlijn en de recente EG-e-commerce-richtlijn. Aan mij hebben zich evenwel geen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voor te leggen uitlegvragen opgedrongen.

12

2. Feiten(2) 2.1. L. Ron Hubbard (hierna: Hubbard) is de stichter van de Church of Scientology (hierna: CoS). 2.2. De leer van de CoS is beschreven in verschillende werken. Tot die werken behoren de ongepubliceerde 'Operating Thetan I' tot en met 'Operating Thetan VII' (hierna: de OTwerken) en het gepubliceerde 'The Scientologist (Ability Major I)' (hierna: Ability). 2.3. Hubbard is in 1986 overleden. Hij heeft de auteursrechten op zijn werken bij testament vermaakt aan de Trustee of Author's Family Trust B (hierna: de Trustee). 2.4. De Trustee heeft een licentie verleend aan RTC met betrekking tot (onder meer) de van de OT-werken deel uitmakende OT II en III en aan NEPI met betrekking tot (onder meer) Ability. 2.5. Volgens de leer van de CoS zijn de OT-werken slechts toegankelijk voor bepaalde geselecteerde leden van de CoS en zijn deze leden gebonden aan geheimhouding van de OT-werken op grond van door hen ondertekende geheimhoudingsverklaringen. De OT-werken zijn bij het United States Copyright Office geregistreerd; in verband met het vertrouwelijke karakter daarvan zijn overeenkomstig de voorschriften alleen gemaskeerde afschriften gedeponeerd. 2.6. Ability is eveneens bij het United States Copyright Office geregistreerd onder de naam 'Ability'. Ability wordt door NEPI gepubliceerd als onderdeel van de zogenoemde 'Technical Bulletins'. 2.7. In een gerechtelijke procedure in de Verenigde Staten heeft het voormalig CoS-lid Fishman in 1993 een schriftelijke partijverklaring ingediend (hierna: de Fishman Affidavit) waaraan als bijlagen (delen van) de OT-werken en Ability zijn gehecht. 2.8. De Providers verschaffen toegang tot het internet en bieden op het internet diensten aan, waaronder de mogelijkheid voor gebruikers om op hun servers een homepage in te richten en deze van informatie te voorzien. 2.9. [verweerster 13] heeft twee internetaansluitingen en maakt daartoe gebruik van de diensten van (onder meer) Dataweb BV. [Verweerster 13] heeft op het internet twee homepages waarop tot 23 februari 1996 de Fishman Affidavit heeft gestaan. Op die datum heeft [verweerster 13] haar homepages gewijzigd en de bijlagen bij de Fishman Affidavit daarvan verwijderd; sindsdien staan daarop wel citaten uit die bijlagen. 2.10. Volgens een op verzoek van Scientology c.s. door notaris J.F. Renes te Amsterdam tezamen met kandidaat-notaris J.L.M. van Erp gemaakte vergelijking tussen, onder meer, de originele werken OT II en III enerzijds en de teksten van de onderdelen OT II en III zoals vervat in via het internet opgevraagde prints met betrekking tot de website http://www.xs4all.nl/~[verweerster 13] anderzijds, zijn deze grotendeels gelijkluidend. 3. Procesverloop 3.1. Scientology c.s. hebben [verweerster 13] en de Providers(3) bij dagvaardingen van 26 februari 1996 gedaagd voor de rechtbank te 's-Gravenhage. 3.2. Zij hebben daarbij, enigszins verkort weergegeven, gevorderd: a) te verklaren voor recht dat de Providers, door het zonder toestemming van Scientology c.s. op hun computersystemen voor derden toegankelijk aanwezig hebben van een verveelvoudiging van werken waarop Scientology het auteursrecht bezit, inbreuk maken op die auteursrechten en/of onrechtmatig handelen indien zij van de aanwezigheid van deze documenten op de hoogte zijn, dan wel op de hoogte hadden behoren te zijn; b) te verklaren voor recht dat de Providers door het zonder toestemming van Scientology c.s. 13

op hun computersystemen voor derden toegankelijk aanwezig hebben van een 'link', die bij activering op het scherm van de computer van de gebruiker een verveelvoudiging van werken waarop Scientology het auteursrecht bezit bewerkstelligt, inbreuk maken op die auteursrechten en/of onrechtmatig handelen indien zij van de aanwezigheid van de link op de hoogte zijn, dan wel op de hoogte hadden behoren te zijn; c) te verklaren voor recht dat de OT-werken niet rechtmatig zijn openbaar gemaakt, althans niet in de zin van art. 15a onder 1 Auteurswet 1912(4); d) [verweerster 13] te bevelen met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op het auteursrecht van Scientology, op straffe van een dwangsom; e) de Providers te bevelen - primair - met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op het auteursrecht van Scientology, of - subsidiair - zodra zij worden gewezen op de aanwezigheid van inbreukmakende documenten op hun computersystemen zorg te dragen voor onmiddellijke verwijdering daarvan, en - meer subsidiair - zodra zij worden gewezen op de aanwezigheid van inbreukmakende documenten op hun computersystemen, de desbetreffende gebruiker te verzoeken deze onmiddellijk te verwijderen en bij gebreke van voldoening aan dit verzoek de desbetreffende gebruiker de verdere toegang tot hun computersysteem te ontzeggen, een en ander op straffe van een dwangsom; f) de Providers te bevelen Scientology c.s. te informeren over de namen en adressen van derden die inbreukmakende documenten via hun computersysteem hebben openbaar gemaakt en/of verveelvoudigd dan wel zullen openbaarmaken en/of verveelvoudigen, eveneens op straffe van een dwangsom. 3.3. Scientology c.s. hebben aan deze vorderingen, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat Hubbard de auteur van de OT-werken en Ability is en dat Scientology het auteursrecht op deze werken overgedragen heeft gekregen van de Trustee; dat [verweerster 13], alsmede een aantal anonieme gebruikers van de diensten van de Providers, zonder toestemming van Scientology c.s. op het internet op hun homepages de Fishman Affidavit (waarin aanzienlijke gedeelten uit deze werken zijn opgenomen), dan wel citaten uit deze werken openbaar maken en/of verveelvoudigen; dat de Providers een kopie van de homepages in hun computersysteem hebben opgeslagen en aan derden die deze opvragen, al dan niet met behulp van een in die homepages opgenomen 'link', een kopie ter beschikking stellen; en dat [verweerster 13] en de Providers aldus inbreuk maken op de auteursrechten van Scientology en jegens Scientology c.s. onrechtmatig handelen. 3.4. [Verweerster 13] en de Providers hebben (uitgebreid) verweer gevoerd. Zo is onder meer betoogd dat [verweerster 13] zich op het citaatrecht van art. 15a Auteurswet 1912 (hierna ook: Aw) kan beroepen; dat de Providers de werken niet op hun servers hebben gehad of niet meer dan de citaten als op de homepage van [verweerster 13]; dat de uitoefening van het vermeende auteursrecht in strijd is met het recht op vrije meningsuiting en informatieverkrijging van art. 10 EVRM, welk recht dient te prevaleren; en dat de Providers zich uitsluitend bezighouden met de infrastructuur voor de communicatie tussen de gebruikers en niet ook met de inhoud van de informatie die door de gebruikers ter beschikking wordt gesteld en dat zij daarmee geen auteursrechtinbreuk plegen en niet onrechtmatig handelen. 3.5. Bij vonnis van 9 juni 1999 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vorderingen van Scientology c.s. met uitzondering van de verklaring voor recht onder c en het bevel jegens [verweerster 13] onder d (zie hiervoor onder 3.2), grotendeels toegewezen. Het vonnis van de rechtbank laat zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten. Gedurende de tijd dat [verweerster 13] de Fishman Affidavit op haar homepages op het internet had staan, heeft zij op de auteursrechten van Scientology inbreuk gemaakt (rov. 12). Wat betreft de vraag of [verweerster 13] thans nog inbreuk maakt door op haar homepages uit de bijlagen bij de Fishman Affidavit te citeren, geldt dat de OT-werken en het werk Ability rechtmatig zijn openbaar gemaakt in de zin van art. l5a lid 1 Aw. CoS heeft de cursussen waarop de OT-werken betrekking hebben immers op grote schaal onder haar leden verspreid. Dat dit onder een verplichting tot geheimhouding is gebeurd doet hier niet aan af (rov. 13). Het staat [verweerster 13] derhalve vrij op haar homepages te citeren uit OT II en III en uit Ability, hetgeen zij binnen de door de wet in dat verband gestelde grenzen doet (rov. 14). Voorts geldt dat de activiteiten van de Providers zijn beperkt tot het doorgeven van 14

informatie van en/of aan haar gebruikers en de opslag van deze informatie. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de Providers zelf openbaar maken of verveelvoudigen. Niettemin moet worden geoordeeld dat de Provider die ervan in kennis wordt gesteld dat een gebruiker van zijn diensten op diens homepage auteursrechtinbreuk pleegt of anderszins onrechtmatig handelt, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen, zelf onrechtmatig handelt indien hij alsdan niet ingrijpt (rov. 16). Niet valt in te zien dat aldus het recht op vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM wordt geschonden (rov. 17). Uit een en ander volgt dat de onder a en b gevorderde verklaringen voor recht (zie 3.2 hiervoor), zij het in gewijzigde vorm, toewijsbaar zijn waarbij eiseressen, in verband aangenomen auteursrechtinbreuk in het verleden, voldoende belang hebben, terwijl van misbruik van recht geen sprake is (rov. 18). De gedaagden v.o.f. Lunatech Research en haar vennoten, Metropolis Internet B.V. en Dutch Channel Ltd., hebben wél voldoende betwist dat inbreukmakende informatie op hun servers aanwezig is geweest, maar de overige gedaagden hebben dit niet betwist, zodat de tegen hen onder e subsidiair gevorderde bevelen toewijsbaar zijn, zij het eveneens in gewijzigde vorm. Wat het onder f gevorderde bevel betreft, hebben eiseressen geen rechtens te respecteren belang bij het nu nog bekend maken van de personalia van gebruikers van de diensten van de Providers die destijds de Fishman Affidavit op hun homepage hadden geplaatst, voor zover de Providers daartoe al in staat zouden zijn (rov. 19). 3.6. Scientology c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 'sGravenhage, onder aanvoering van drie onvoorwaardelijke en drie voorwaardelijke grieven. [Verweerster 13] en de Providers hebben de grieven bestreden en hebben in incidenteel appel acht grieven aangevoerd, die door Scientology c.s. zijn bestreden. 3.7. Bij arrest van 4 september 2003 heeft het hof het principale beroep verworpen. In het incidentele beroep heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover de gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde bevel jegens de Providers zijn toegewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen jegens de Providers alsnog afgewezen. Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd. 3.8. Het arrest van het hof is, voor zover in cassatie van belang, als volgt opgebouwd. In rov. 7.1-7.12 heeft het hof grief 1, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de OTwerken rechtmatig zijn openbaar gemaakt in de zin van art. 15a lid 1 onder 1 Aw, beoordeeld. Hiertoe is het hof eerst ingegaan op de vraag wat onder 'openbaar gemaakt' in art. 15a lid 1 Aw moet worden verstaan. Het hof oordeelde: '7.6. Scientology c.s. betogen dat de term "openbaar gemaakt" in artikel 15a Aw de eerste openbaarmaking betreft; het gaat daarbij om het verschijnen, het toegankelijk maken van werken voor een algemeen publiek. [Verweerster 13] en de Providers beroepen zich wat de uitleg van "openbaar gemaakt" in artikel 15a Aw betreft onder meer op artikel 12, lid 4 Aw en, naar het hof begrijpt, op artikel 12, lid 1, onder 2° Aw. 7.7. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Noch de Berner Conventie noch de Auteurswet 1912 geven een omschrijving van het (primaire) begrip "openbaar maken" (of van "verveelvoudigen"). Het begrip openbaar maken dient volgens de wetgever te worden verstaan naar zijn oorspronkelijke betekenis. "Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder "het openbaar maken", waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen. Ten aanzien van ieder soort van letterkundig, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan. Bij letterkundig en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, betekent het in druk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven. Evenzoo bij muziekstukken. Bij schilderijen en beeldhouwwerken moet men eronder verstaan, het inzenden op enen tentoonstelling, voor het publiek toegankelijk. (...)" (memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Auteurswet 1912). Omdat volgens de wetgever met het primaire begrip openbaar maken niet kan worden volstaan, is destijds daarnaast in de wet een aantal handelingen vermeld die "mede" als openbaarmaking worden beschouwd (zie artikel 12 Aw). 15

De memorie van antwoord bij de wet tot aanpassing van de Auteurswet 1912 aan de Akte van Parijs van de Berner Conventie, Stb. 1985, 307 (Tweede Kamer, zitting 1982-83, 16740, nr.7, pag. 8) houdt onder meer in: "De eis van een rechtmatig openbaarmaking in artikel (thans) 15a is ontleend aan artikel 10, eerste lid van de Akte van Parijs van de Berner Conventie betreffende het citaatrecht en wordt daar gesteld omdat men het citaatrecht niet wilde laten gelden voor manuscripten of werken voor een beperkt publiek, maar alleen voor werken die tot het gehele publiek gericht zijn." 7.8. Naar het oordeel van het hof is met "openbaar gemaakt" in artikel 15a, lid 1 Aw dan ook bedoeld de eerste openbaarmaking in de oorspronkelijke betekenis. De openbaarmaking moet voorts rechtmatig zijn geweest. Ten overvloede wordt voor het geval, dat ervan zou worden uitgegaan dat onder "openbaar gemaakt" in artikel 15a Aw mede de uitbreidingen ingevolge artikel 12 Aw zijn begrepen, nog het volgende overwogen. Artikel 12, lid 1 onder 2°, Aw is niet van toepassing, omdat die bepaling de verbreiding van werken betreft die - anders dan de werken OT II en OT III - (nog) niet in druk zijn verschenen (manuscripten). Het hof verwerpt het beroep op artikel 12, lid 4 Aw evenzeer. Deze bepaling heeft slechts betrekking op een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling dan wel een tentoonstelling van een werk. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat daarvan bij de werken OT II en OT III sprake is geweest zijn door [verweerster 13] en de Providers niet (genoegzaam) gesteld, noch is daarvan gebleken. Laatstbedoelde bepaling geeft overigens een omschrijving van aan de auteur voorbehouden exploitatiehandelingen en betreft dus niet het recht van eerste openbaarmaking (vgl. memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (Tweede kamer, zitting 1964-65, nr. 3) dat heeft geleid tot de wet van 27 oktober 1972 tot herziening van de Auteurswet 1912, Stb. 1972, 579).' 3.9. Vervolgens heeft het hof onderzocht of er bij de OT-werken sprake is van een openbaarmaking in de zin van art. 15a lid 1 Aw. Deze vraag wordt door het hof in rov. 7.97.11 ontkennend beantwoord: '7.9. Uit de processtukken blijkt dat de Fishman Affidavit met bijlagen gedurende een periode van ongeveer twee jaren ter inzage heeft gelegen in de bibliotheek van de District Court for the Central District of California en dat in die periode kopieën van dat document voor derden vrijelijk verkrijgbaar waren. Hoewel uit de processtukken blijkt dat de Fishman Affidavit (met de bijlagen) via het internet is verspreid en aldus in het publieke domein is gekomen, moet op grond van de processtukken ervan worden uitgegaan dat daartoe noch door Scientology noch door Scientology c.s. toestemming is verleend, zodat het hof ervan zal uitgaan dat op deze wijze de documenten niet rechtmatig openbaar zijn gemaakt. 7.10. Ten processe staat vast dat OT II en OT III vanaf de jaren '50 binnen Scientology zijn verspreid. Niet voldoende weersproken is voorts dat in de loop der jaren een groot aantal leden (het aantal van 20.000 à 25.000 is onvoldoende betwist) daarvan kennis heeft genomen. Verder is gebleken dat in elk geval thans de leden van Scientology zijn gebonden aan een geheimhoudingsverplichting en dat er sprake is van stringente beveiligingsmaatregelen op dit punt (zoals het hof op de bij pleidooi getoonde video-opname zelf heeft kunnen waarnemen). De juistheid van de - door Scientology c.s. betwiste - stelling van [verweerster 13] en de Providers dat er in het verleden geen geheimhoudingsverplichting voor de leden gold en dat de OT-documenten vrijelijk binnen en buiten de Scientologyorganisatie hebben gecirculeerd staat niet vast op grond van de processtukken. Daartoe zijn de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te weinig concreet. Bovendien valt ook uit hun verklaringen af te leiden dat er wel een geheimhoudingsplicht was maar dat die niet of niet voldoende werd nageleefd. Dit laatste is niet zonder meer gelijk te stellen aan een stilzwijgende toestemming om de documenten te verspreiden. Nu [verweerster 13] en de Providers hun stelling onvoldoende hebben geconcretiseerd en/of onderbouwd en nu ook niet is gebleken dat wat het kennis nemen van OT II en OT III betreft er voor leden ook tegenover derden (niet-leden) geen geheimhoudingsplicht bestond en evenmin dat die documenten 16

zonder beperking ook voor derden ter inzage waren, passeert het hof het bewijsaanbod van [verweerster 13] en de Providers als onvoldoende gesubstantieerd en gaat het hof ervan uit dat de leden geen toestemming hadden die werken onbeperkt, dus ook onder derden, te verspreiden. 7.11. Het vorenstaande brengt mee dat aan de hierboven onder 7.2 genoemde voorwaarde van "rechtmatig openbaar gemaakt", als bedoeld in artikel 15a Aw, niet is voldaan.' 3.10. Aan de hand van HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 682 m.nt. JHS (Dior/Evora) heeft het hof nog onderzocht of de in art. 15a Aw aan het citaatrecht gestelde vereisten ruimer moeten worden uitgelegd. Dat kan volgens het hof evenwel niet worden aangenomen. De desbetreffende overwegingen spelen in cassatie geen rol. 3.11. In rov. 8.1-8.4 heeft het hof het beroep van [verweerster 13] en de Providers op art. 10 EVRM beoordeeld. Deze overwegingen luiden als volgt: '8.1. [Verweerster 13] en de Providers betogen verder dat de uitoefening (en handhaving) van het auteursrecht door Scientology c.s. in strijd is met artikel 10 EVRM. Zij voeren aan dat [verweerster 13] met het litigieuze relaas op haar website, waarin citaten uit de OT II, OT III (en Ability) voorkomen, heeft beoogd informatie te verstrekken over de Scientology-leer en organisatie en te waarschuwen voor misstanden daarbij. 8.2. Ingevolge het tweede lid van artikel 10 EVRM kan het recht op informatievrijheid worden onderworpen aan beperkingen die in een democratische samenleving nodig zijn ter bescherming van onder meer de rechten van anderen. Onder die rechten valt in beginsel mede het auteursrecht, nu dit bij de wet is voorzien en dient ter bescherming van de rechten van anderen. Denkbaar is dat er bijzondere gevallen zijn waarin de handhaving van het auteursrecht, zoals een inbreukverbod, moet wijken voor de informatievrijheid. Hieronder zal worden nagegaan of in het onderhavige geval toewijzing van de vorderingen van Scientology c.s. - hetgeen leidt tot beperking van de informatievrijheid -, in een democratische samenleving nodig is, met andere woorden of deze beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte ("pressing social need") en een gerechtvaardigd doel dient ("proportionate to the legitimate aim pursued"), waartoe - rekening houdende met alle omstandigheden van het geval - een proportionaliteitstoets/belangenafweging dient plaats te vinden en waarbij aan de nationale autoriteiten een zekere beleidsvrijheid ("margin of appreciation") is overgelaten (vgl. EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146). 8.3. Met betrekking tot de leer en Organisatie van Scientology c.s. en de gang van zaken bij de Scientology-organisatie is uit de - in zoverre niet voldoende weersproken - processtukken het volgende gebleken: - Aangaande de Scientology-leer uit OT III: Miljoen jaren geleden heeft Xenu, de kwade prins die over het Galactisch Universum heerste, een overbevolkingsprobleem opgelost door mensen naar de aarde te transporteren en twee kernbommen te laten exploderen, één op Las Palmas en één op Hawaï. Hun zielen ("Thetans") zwerven nog steeds op aarde. Wij zijn die Thetans, maar we zijn versuft en afgestompt; Scientology leert ons hoe mensen hun volledige vermogens kunnen terugkrijgen en de status "Operating Thetan" kunnen bereiken. Een Operating Thetan kan mensen met gedachten bedwingen, heeft een bovenmatige intelligentie en kan met dieren en planten communiceren. Voorts hebben mensen trauma's ("engrammen"), vaak opgedaan in vorige levens, en die kun je weg krijgen via Scientology; ten slotte zijn er "Body Thetans", die eveneens voor flinke problemen zorgen; en ook die kunnen aanhangers leren kwijt te raken. Helaas zijn er oneindig veel (zie pleitnota in kort geding van mr Bakker Schut onder 1.a, waarnaar in zijn pleitnota in dit geding wordt verwezen). - Voorts staat als niet voldoende weersproken vast dat de lessen in de Scientology-leer gepaard gaan met "auditing". Daarbij moeten leden van Scientology onder begeleiding van een leraar ("auditor") allerlei tegenstrijdige "notions" herhalen of zich bepaalde incidenten voorstellen, terwijl zij tegelijkertijd een zogenaamde E-meter vasthouden, een soort 17

leugendetector die hun reactie moet meten. Pas als de E-meter een gewenste uitslag geeft, mogen zij zich bezig houden met de volgende onderdelen van de leer. - Een door de Bondsregering van Duitsland uitgegeven brochure (productie 18 in kort geding van mr Bakker Schut) houdt onder meer in: als voorwoord van de Duitse minister voor Familiezaken, Ouderen, Vrouwen en Jeugd: "Viele Bürgerinnen und Bürger, die sich von den bedenklichen Praktiken und Activitäten der Scientology-Organisation betroffen fühlen, wenden sich an mich mit der Bitte um Hilfe und Rat: junge Frauen und Männer, die durch Scientology ihre Berufsausbildung abgebrochen, ihren Beruf aufgegeben, ihre Familien verlassen haben und in materielle Schwierigkeiten geraten sind.(...) Diese Entwicklung erfüllt mich mit wachsender Sorge. Die ScientologyOrganisation ist keine Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft, sondern ein weltweit operierendes, hemmungslos auf Gewinn ausgerichtetes Unternehmen." In de brochure is verder vermeld: "Um die einzige "Wahrheit" zu bewahren, wird Kritik innerhalb des Systems nicht geduldet. Ein ausgeklügeltes Kontroll- und Uberwachungssystem sorgt dafür, dass Abweichler erkannt und "gehandhabt" werden können. (...) Die Gefahren für die Gesellschaft liegen in der Zielsetzung Scientologys, die bestehende Ordnung scientologisch zu beherrschen. Eine scientologisch geprägte Gesellschaft kennt keine Freiheitsrecht im Sinne des Grundgesetzes. (...) Denn: Scientology ist nicht harmlos. Es ist auch keine Religions- oder Glaubensgemeinschaft. Es ist vielmehr eine auf unbedingte Gewinnmaximierung ausgerichtete wirtschaftliche Organisation, deren Ideologie totalitäre Züge trägt und deren Weltbild das Bundesarbeidsgericht als menschenverachtend bezeichnet hat." (pag. 7) "Ziel der Scientology-Organisation ist die Erschaffung eines neuen Menschen scientologischer Prägung und einer neuen ausschliesslich nach scientologischen Richtlinien funktionierende Welt. Scientology strebt die Weltherrschaft an. Dies wird insbesondere aus Hubbards Aussagen zur "bisherigen" Demokratie deutlich. Ohne zwischen den verschiedenen derzeit bekannten Demokratieformen zu unterschieden, wird jedwede Demokratie als nutzlos beschrieben: "Ich sehe nicht, dass populäre Massnamen, Selbstverleugnung und Demokratie dem Menschen irgendetwas gebracht haben, ausser ihn weiter in den Schlamm zu stossen." Damit erhebt Scientology den Absolutsanspruch auf den einzig wahren Heilsweg." (pag. 15) (...) Hubbard lehnt Recht als "Anwendung des Gesetzes" ab. (...) Für ihn ist Recht nicht ein Normenkatalog zur Begründung von Rechten und Pflichten des Bürgers. (...) Recht ist das, was Scientology weiterbringt." (pag. 16). - Een Affidavit van L. Ron Hubbard jr., de oudste zoon van Hubbard (productie 9 in kort geding van mr Bakker Schut) houdt onder meer in: "5. (...) In connection with each and every corporation which we created under general heading of the "Church of Scientology", my father always required all of the Directors and Officers of all corporations to give him undated signed resignations in advance which he held. In that manner he always has retained complete control over every corporation including its bank accounts. (...) 7. My father obtained the rights to the E.meter in 1952 from Volney Mathison. (...) My father learned about the E-meter from Mathison who developed it and my father fraudulently extracted those rights from Mathison so that my father could use it in Scientology auditing. 8. My father has always used the confidential information extracted from people during auditing sessions to intimidate, threaten and coerce them to do what he wanted, which often meant getting them to give him money. (...) 10. My father's basic policies relating to "suppressive persons", "Fair Game", "attack the attacker", etc. have always been and will always be an integral part of Scientology. The organizational structure of Scientology and the theories of Scientology cannot operate and Scientology would not be scientology without such policies. My father and I discussed the basic theories of dealing with suppressive persons, such as what eventually became designated as the "Fair Game Doctrine" on many occasions. These 18

policies have never changed." - De door Scientology c.s. niet weersproken Declaration van [betrokkene 3] (voormalig President van RTC) (productie 9 in kort geding van mr Bakker Schut) houdt onder meer in: "(...) 22. The legal strategy of Scientology and the existence of numerous potential legal problems, some of which are set forth below, were known to me when I was a staff member in Scientology. Enemies of Scientology are deemed to be "suppressive persons" ("SPs"). One becomes a "suppressive person" by doing a suppressive act, such as suing Scientology as a litigant or lawyer. In the jargon of Scientology, when one is "declared" this means that one has been declared a "suppressive person" and, therefore, may be harassed, hurt, damaged or destroyed without regard to truth, honesty or legal rights. It is considered acceptable within Scientology to lie, cheat, steal and commit illegal acts in the name of dealing with a "suppressive person". 23. This practice or policy is sometimes referred to as the policy of "fair game". (...) The fair game policy was issued in the 1960s. It was never cancelled. A document was issued for public relations reasons that purportedly cancelled "fair game"; however, that document stated that it did not change the manner of handling persons declared "SP"." 8.4. Uit de door mr Bakker Schut in het geding gebrachte producties 19a, 19b en 19c blijkt dat het relaas van [verweerster 13] naast citaten van derden enkele citaten uit OT II en III bevat. Naar het oordeel van het hof moeten de citaten uit OT II en OT III worden bezien in de context van haar gehele relaas en is daarbij gebleken dat deze citaten, hoewel gering in aantal, de door haar beoogde informatieverstrekking over de Scientology-leer en de gang van zaken bij de Scientology-organisatie ondersteunen en geloofwaardig maken. Gesteld noch gebleken is dat zij daarmee (mede) een commercieel doel heeft beoogd. Uit de hiervoor onder 8.3 vermelde teksten blijkt dat Scientology c.s. met hun leer en Organisatie de verwerping van democratische waarden niet schuwen. Uit die teksten volgt tevens dat met de geheimhouding van OT II en OT III mede wordt beoogd macht uit te oefenen over leden van de Scientology-organisatie en discussie over de leer en praktijken van de Scientology-organisatie te verhinderen. Als bijkomende omstandigheid geldt dat de documenten OT II en OT III door toedoen van voormeld District Court te Californië tijdelijk voor ieder verkrijgbaar waren, aldus in het publiek domein zijn geweest en in die periode op het internet zijn geplaatst. Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat het dwingen van de Providers om in dit geval de informatie van [verweerster 13] te verwijderen of ontoegankelijk te maken disproportioneel is. Naar 's hofs oordeel kan in deze bijzondere omstandigheden niet worden gezegd dat een beperking van de informatievrijheid op grond van de handhaving van het auteursrecht nodig is in de zin van artikel 10 EVRM en evenmin dat het belang van [verweerster 13] en de Providers en het algemeen belang bij de informatievrijheid van artikel 10 lid 1 EVRM in verhouding tot dat van Scientology c.s. bij handhaving van hun auteursrecht in dit geval minder zwaar weegt. Derhalve behoort het eerstgenoemde belang niet te wijken voor het belang van Scientology c.s. en slaagt het beroep op artikel 10 lid 1 EVRM.' 3.12. Omtrent het door [verweerster 13] vóór 23 februari 1996 op haar homepage aanwezig hebben van de gehele Fishman Affidavit oordeelde het hof als volgt: '10. Of door het plaatsen van de (gehele) Fishman Affidavit met bijlagen op de website al dan niet aan de eis van proportionaliteit is voldaan dan wel of artikel 10 lid 1 EVRM al dan niet moet wijken voor de beperking van het auteursrecht, kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven op grond van het volgende. Naar vast staat heeft [verweerster 13] de Fishman Affidavit met bijlagen in 1995 op de website geplaatst en vóór 23 februari 1996 daarvan verwijderd. Scientology c.s. hebben betoogd dat dit is geschied na sommatie en onder de druk van een kort geding. Nu [verweerster 13] ook na het vonnis in kort geding en na het vonnis waarvan beroep (in welke beide gedingen een inbreukverbod jegens haar werd afgewezen) niet is overgegaan tot publikatie op enigerlei wijze van de Fishman Affidavit met bijlagen, acht het hof thans op dit punt geen dreiging meer aanwezig. Dit brengt mee dat het gevorderde inbreukverbod achterwege dient te blijven. Derhalve faalt de (voorwaardelijke) principale grief 1, welke aan de orde is nu de desbetreffende voorwaarde is vervuld. (...)' 19

3.13. Ten slotte heeft het hof omtrent de positie van [verweerster 13] en de Providers nog het volgende geoordeeld: '11. De (voorwaardelijke) principale grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de activiteiten van de providers geen relevante verveelvoudiging en/of openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 opleveren. 12. Naar het oordeel van hof verschaffen service-providers slechts de technische faciliteiten om openbaarmaking van gegevens door anderen mogelijk te maken. Het lijkt dan ook niet juist hen op één lijn te stellen met uitgevers die, naar wordt aangenomen, zelf openbaar maken. Dit oordeel is ook in overeenstemming met het Agreed Statement bij artikel 8 van het WIPO Auteursverdrag: "It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the "Berne Convention." Van auteursrechtinbreuk door verveelvoudiging en openbaarmaking door de Providers kan evenmin worden gesproken, nu de citaten van [verweerster 13] in casu geen auteursinbreuk opleveren. Voor het overige hebben Scientology c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel kan blijken. De voorwaardelijke principale grief II kan niet tot vernietiging leiden. 13. Uit het vorenstaande vloeit voort dat [verweerster 13] door haar relaas met de litigieuze citaten op haar website te plaatsen en geplaatst te houden geen inbreuk maakt op het auteursrecht. Evenmin is gebleken dat zij in de gegeven omstandigheden daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Feiten of omstandigheden, waaruit volgt dat zij zich anderszins onrechtmatig heeft gedragen, zijn onvoldoende onderbouwd. Nu van inbreuk op het auteursrecht of onrechtmatig handelen van [verweerster 13] te dien aanzien geen sprake is, is evenmin sprake van onrechtmatig handelen van de Providers met betrekking tot het relaas van [verweerster 13]. Gelet op hetgeen hierboven in rechtsoverweging 10 is overwogen, is er ook geen dreiging dat de (volledige) Fishman Affidavit met bijlagen op de servers van de providers zullen worden geplaatst. Dit brengt mee dat de incidentele grief 1 slaagt, evenals de incidentele grieven 2, 3, 4 en 5 voor zover die zijn gebaseerd op beweerde onrechtmatige gedragingen van de Providers, zodat het vonnis niet in stand kan blijven. (...)' 3.14. Van dit arrest zijn Scientology c.s. - tijdig(5)- in cassatieberoep gekomen. [verweerster 13] en de Providers hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hebben voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Scientology c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en zijdens [verweerster 13] en de Providers is er gedupliceerd. 4. Nadere inleidende opmerkingen 4.1. Commentatoren hebben zich verre van onbetuigd gelaten na het wijzen van het rechtbankvonnis(6) en vervolgens na het nu bestreden arrest(7) in deze zaak. Dit deed zich ook voor na het kort-gedingvonnis van 1996.(8) 4.2. In cassatie zijn nog de volgende kernthema's aan de orde: (1) het voor een beroep op het citaatrecht in art. 15a lid 1 Aw gestelde vereiste van rechtmatige openbaarmaking van het werk waaruit geciteerd wordt, (2) de verhouding tussen art. 10 EVRM en de Auteurswet 1912, (3) de aansprakelijkheid van internet (service) providers voor auteursrechtinbreuk of onrechtmatig handelen door hun abonnees, en (4) de vereisten voor een rechterlijke veroordeling. 4.3. Onderwerp (1) wordt in het incidentele cassatiemiddel aan de orde gesteld; de onderwerpen (2) en (3) in onderdelen 1-17, resp. 21-28 van het principale cassatiemiddel. 20

Het principale cassatiemiddel bevat daarnaast nog (in onderdelen 18-20) een aantal klachten dat is gericht tegen rov. 10 van het bestreden arrest en ten slotte (in onderdelen 29-32) enige 'overige klachten'. Onderwerp (4) komt in het principale cassatiemiddel verspreid aan de orde. 4.4. Ik zal eerst, onder 5, het incidentele cassatiemiddel bespreken, hoewel het voorwaardelijk is ingesteld. Daarna volgt de bespreking van het principale cassatiemiddel: onderdelen (A) 1-17 onder 6; onderdelen (B) 18-20 onder 7; onderdelen (C) 21-28 onder 8; en onderdelen (D) 29-32 onder 9. 5. Incidenteel cassatiemiddel: Rechtmatige openbaarmaking in de zin van art. 15a Aw 5.1. Hoewel het incidentele cassatiemiddel voorwaardelijk is ingesteld en ik zal concluderen tot verwerping van het principale middel, meen ik dat het incidentele middel beter eerst behandeld kan worden: zulks omdat de vraag of binnen het auteursrechtelijk systeem een beroep op het citaatrecht bestaat m.i. vooraf dient te gaan aan het (subsidiaire) beroep van [verweerster 13] en de Providers op citeervrijheid onder art. 10 EVRM. 5.2. Het incidentele middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de OT-werken II en III, waaruit [verweerster 13] op haar homepage heeft geciteerd, niet rechtmatig openbaar zijn gemaakt als bedoeld in art. 15a lid 1 onder 1 Aw. 5.3. De klachten richten zich telkens tegen één van de door het hof in rov. 7.1-7.12 aan dit oordeel ten grondslag gelegde (deel-)overwegingen. Ik kondig reeds aan dat ik (slechts) enige klachten, vervat in de onderdelen 33-42 gegrond zal achten. Die raken echter wel een essentiële schakel in de redenering van het hof. Mocht de Hoge Raad eenzelfde opvatting hebben, dan zou dit hem aanleiding kunnen geven een groter of kleiner deel van de overige klachten bij gebrek aan belang onbesproken te laten. Ik zal - na enige inleidende beschouwingen - de klachten niettemin stuk voor stuk en in de door het middel gekozen volgorde bezien. 5.4. Op grond van art. 15a Aw is het onder bepaalde voorwaarden toegestaan uit auteursrechtelijk beschermde werken te citeren. Art. 15a lid 1 Aw bepaalt (in de tekstversie sinds de implementatie van de EG Richtlijn betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, hierna: Auteursrechtrichtlijn of ARl)(9): '1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het citeren uit een werk in een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling of voor een uiting met een vergelijkbaar doel, mits: 1o. het werk waaruit geciteerd wordt rechtmatig openbaar gemaakt is; 2o. het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd; 3o. artikel 25 in acht wordt genomen, en 4o. voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld.' 5.5. De eerdere versie van artikel 15a Aw was in 1985 bij wet van 30 mei 1985(10) in de Auteurswet opgenomen ter aanpassing van de Auteurswet aan de Akte van Parijs van de Berner Conventie (hierna: BC)(11). Art. 10 lid 1 BC luidt, voor zover hier van belang: 'Geoorloofd zijn aanhalingen uit een werk dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt [mijn curs., A-G], mits zij verenigbaar zijn met de goede gebruiken en voor zover door het doel gerechtvaardigd (...).' Blijkens de MvT en MvA van de aanpassingswet van 1985 werd met het voorgestelde art. 15a Aw aangesloten bij dit artikel.(12)

21

5.6. De reeds genoemde Auteursrechtrichtlijn bevat in art. 5 lid 3 onder d een regeling van het citaatrecht: '3. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: [...] d) het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld [mijn curs., A-G], indien de bron - waaronder de naam van de auteur wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd.' 5.7. Het incidentele cassatiemiddel stelt aan de orde wanneer voldaan is aan de in art. 15a lid 1 onder 1 Aw gestelde voorwaarde dat het werk waaruit wordt geciteerd rechtmatig openbaar gemaakt is. 5.8. Over het element rechtmatig kom ik te spreken in nr. 5.21 e.v. Ik zal eerst stilstaan bij het vereiste dat het werk openbaar gemaakt is. 5.9. De MvA bij de aanpassingswet uit 1985 zegt hierover(13): 'De eis van een rechtmatige openbaarmaking in artikel 15a is ontleend aan artikel 10, eerste lid, van de [BC] betreffende het citaatrecht en wordt daar gesteld omdat men het citaatrecht niet wilde laten gelden voor manuscripten of werken voor een beperkt publiek, maar alleen voor werken die tot het gehele publiek gericht zijn.' Deze uitleg sluit m.i. goed aan bij de bewoordingen van art. 10 lid 1 BC (voor het publiek toegankelijk maken) en correleert ook met het jongere art. 5 lid 3 onder d ARl, waarin gesproken wordt over voor het publiek beschikbaar stellen. 5.10. Gerbrandy meent dat met deze voorwaarde is beoogd het recht van de auteur om zijn werk wel of niet aan de openbaarheid prijs te geven strikt te handhaven.(14) Volgens Hugenholtz vormt het vereiste een weerslag van het droit de divulgation, het (morele) recht van eerste openbaarmaking.(15) Ook Visser meent dat (onder meer in de context van het citaatrecht) gedoeld wordt op de eerste openbaarmaking, die volgens hem ook wel wordt omschreven als 'het doen verschijnen', 'het aan de openbaarheid prijsgeven' of 'het licht doen zien'. Het is, aldus Visser, 'de overgang van de situatie waarin het werk voor de buitenwereld verborgen is, naar de situatie waarin het 'geopenbaard' is. (...) Voordat de eerste openbaarmaking heeft plaatsgevonden bevindt het werk zich in de "phase intime". De auteur heeft het recht te beslissen of en zo ja, wanneer zijn werk deze intieme fase verlaat.' Dit recht dient volgens Visser zowel een moreel belang, bestaande in de wens vertrouwelijke, onrijpe en onvoltooide werken geheim te kunnen houden, als een juridisch en economisch belang.(16) Quaedvlieg gaat tot op zekere hoogte met de hiervoor genoemde schrijvers mee. Hij meent evenwel dat aan de voorwaarde van openbaarmaking reeds voldaan is, indien de auteur het werk afgeeft aan de wereld buiten hem.(17) Hierbij wijst hij op de belangen van de samenleving die zich manifesteren vanaf de phase du don.(18) 5.11. De Hoge Raad heeft zich tot op heden niet over de betekenis van het begrip 'openbaar maken' in de zin van art. 15a Aw hoeven buigen. Ik wijs intussen op een arrest waarin aan de orde was of bepaalde werktekeningen openbaar waren gemaakt of bestemd waren om openbaar gemaakt te worden (en aldus auteursrechtelijke 'geschriftenbescherming' toekwamen) en waarin de Hoge Raad oordeelde dat hiervan slechts sprake is indien het op enigerlei wijze ter beschikking van het publiek is gesteld en dat, gelet op de mate waarin en de voorwaarden waaronder de werkgever de tekeningen ter beschikking van derden stelde (slechts aan bepaalde bedrijven en onder geheimhouding), de tekeningen niet konden gelden als openbaar gemaakt en evenmin als bestemd om openbaar gemaakt te worden.(19) 5.12. In de lagere rechtspraak zijn enkele uitspraken te vinden over het openbaarmakingsbegrip van art. 15a Aw. In een procedure naar aanleiding van de publicatie 22

door Het Parool van nog niet eerder gepubliceerde fragmenten uit het dagboek van Anne Frank, verwierp het Amsterdamse hof het beroep van Het Parool op het citaatrecht met de overweging dat de fragmenten niet eerder rechtmatig waren openbaar gemaakt in de zin van art. 15a lid 1 onder 1 Aw. Het hof verwees hierbij ook naar art. 10 lid 1 BC.(20) De president van de rechtbank te Arnhem oordeelde in 1987 dat niet aannemelijk was geworden dat gedaagde Mediaset door bepaalde onderzoeksgegevens openbaar te maken inbreuk had gemaakt op het auteursrecht van Notu c.s., omdat deze gegevens reeds voorkwamen in (een verkorte versie van) het basisrapport dat Notu c.s. 'in beperkte kring hadden verspreid en aldus - kennelijk rechtmatig - openbaar hadden gemaakt'.(21) Ik wijs voorts op een vonnis van de president van de rechtbank te Zutphen uit 1981(22) waarin deze oordeelde dat het gedaagde Van IJzendoorn op grond van art. 16 lid 1 onder b (de voorganger van art. 15a) Aw vrij stond in zijn stageverslag te citeren uit bronnen waarvan aangenomen werd dat die, of althans delen daarvan, in beperkte kring waren verbreid voordat zij in druk waren verschenen, en aldus door eiser Huijgen c.s. waren openbaar gemaakt. 5.13. Naar blijken zal, stelt het incidentele cassatiemiddel aan de orde of het openbaarmakingsbegrip van art. 15a Aw dezelfde betekenis heeft als het (ruime) openbaarmakingsbegrip van artt. 1 en 12 Aw. Daarover merk ik het volgende op. 5.14. Artikel 1 Aw bepaalt dat het auteursrecht mede omvat het uitsluitend recht op openbaarmaking. De term dient als een verzamelbegrip voor de handelingen die (naast de verveelvoudiging) onder het auteursrecht van de rechthebbende vallen. Artikel 12 bepaalt wat mede onder openbaarmaking wordt verstaan. 5.15. De MvT van 1912(23) zei hierover, in een befaamde passage: 'Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder het "openbaar maken", waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen. Ten aanzien van iedere soort van letterkundig, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan. Bij letterkundige en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, beteekent het: in druk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven. Evenzoo bij muziekstukken. Bij schilderijen en beeldhouwwerken moet men er onder verstaan, het inzenden op eene tentoonstelling, voor het publiek toegankelijk. Bij voorwerpen van kunstnijverheid, het in den handel brengen. Doch naast die primaire beteekenis eischt de wettelijke regeling van het auteursrecht eene andere, die niet zóózeer voor de hand ligt, dat zij geene wettelijke uitlegging zou behoeven.' Het - na 1912 herhaaldelijk uitgebreide - artikel 12 Aw voorziet in de wetsduiding van de in de laatste alinea van dit citaat bedoelde afgeleide betekenissen.(24) 5.16. Artikel 12 lid 1 onder 2 Aw bevat één van deze afgeleide betekenissen en bepaalt dat onder openbaar maken mede wordt verstaan het verbreiden van een werk zolang dit niet in druk is verschenen. Ik citeer uit de MvT van 1912(25): 'Voorts zal men moeten toegeven, dat het verbreiden van een werk, d.w.z. het doen toekomen aan of verkrijgbaar stellen voor, een zekere groep van personen, aan den eigenaar van het auteursrecht moet blijven voorbehouden, ook al is die groep niet zóó uitgebreid, dat het verbreiden synoniem moet worden geacht met openbaar maken.' Het gaat hier blijkens de MvT om verspreiding op beperkte schaal; het werk wordt niet aan het gehele publiek ter beschikking gesteld. Van openbaarmaking in de gebruikelijke zin van het woord is volgens Visser dan ook geen sprake.(26) Dat de wet deze beperkte verbreiding toch onder het uitsluitend recht van de auteur heeft willen brengen, duidt volgens Spoor/Verkade/Visser op een bevoegdheid met een persoonlijkheidsrechtelijke inslag.(27) 5.17. Ook art. 12 lid 1 onder 4o in verbinding met art. 12 lid 4 Aw bevat een nadere duiding van het openbaarmakingsbegrip: onder openbaar maken valt ook de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar. Blijkens art. 12 lid 4 Aw is hiervan eveneens sprake bij een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in besloten kring (dat is dus toch een openbaarmaking!), tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te 23

stellen kring en voor de toegang geen betaling geschiedt.(28) Onder de daaraan gelijk te stellen kring moet volgens de Hoge Raad in het arrest Willem Dreeshuis(29) worden verstaan een groep van personen tussen wie banden van persoonlijke aard bestaan, die nauwelijks minder hecht zijn dan familiebanden en banden van vriendschap. De Hoge Raad heeft in 1993 het 'kring-criterium' van art. 12 lid 4 Aw in het 'Kleine kabelnetten'-arrest analoog van toepassing verklaard op kabeldoorgifte.(30) Dit is er waarschijnlijk de oorzaak van dat door sommigen is gezegd dat het criterium dan voor alle openbaarmakingsvormen zou gelden, resp. dat het de ondergrens van het openbaarmakingsbegrip van art. 12 Aw vormt.(31) 5.18. In rov. 3.2.2 van het arrest Bigott/Doucal I van 1995(32) heeft de Hoge Raad intussen onderstreept (behalve dat het begrip openbaar maken in art. 12 Aw een ruime betekenis heeft), dat voor openbaarmaking, ook in de afgeleide betekenissen van het begrip, vereist is dat het werk aan het publiek ter beschikking is gesteld(33): 'Uit de wetsgeschiedenis van de (Nederlandse) Auteurswet 1912 [...] blijkt dat aan het begrip 'openbaarmaking' in artikel 12 weliswaar een ruime betekenis moet worden toegekend, maar dat in elk geval, ook in de afgeleide betekenissen van het begrip, vereist is dat het werk op een of andere manier aan het publiek ter beschikking wordt gesteld'. 5.19. Ik kom terug op de in nr. 5.13 gestelde vraag. Ik meen dat het begrip 'openbaar maken' in artt. 1 en 12 Aw een andere strekking heeft dan in art. 15a Aw. Het openbaarmakingsrecht van art. 1 en de uitbreidende wetsduidingen daarvan in art. 12 hebben betrekking op het recht van de auteursrechthebbende, dat zelfs verbreiding in 'een zekere groep' van een niet in druk verschenen werk, en uitvoering binnen een besloten kring (anders dan een familie-, vriendenen daaraan gelijk te stellen kring, maar zelfs binnen díe zéér besloten kring als ervoor betaald moet worden!), moet kunnen tegenhouden. Het vereiste van openbaarmaking van art. 15a vloeit voort uit het persoonlijkheidsrecht van de auteur ten aanzien van de eerste openbaarmaking. De uitbreidende begrippen van art. 12 zijn, naar hun achtergrond, dan ook niet zonder meer door te trekken naar het (enkele) hoofdbegrip 'openbaar gemaakt' in art. 15a.(34) 5.20. Dat de voor de auteur positieve lading van art. 12 zich niet zonder meer laat doortrekken naar een voor hem negatieve lading in art. 15a, sluit niet uit dat men daartoe toch besluit, op basis van het argument dat de rechthebbende (hier: de auteur of zijn rechtverkrijgende) niet behoeft of behoort te profiteren van the best of two worlds. Ik herinner mij dat ik dat argument wel eens (misschien wel meer dan eens) in stelling heb gebracht, als het ging om m.i. te vérgaande intellectueel-eigendomsrechtelijke aanspraken.(35) Het argument heeft m.i. in de context van het auteursrechtelijke citaatrecht onvoldoende gewicht. Ik citeer in dit verband nogmaals (zie ook nr. 5.9) de MvA bij de aanpassingswet uit 1985: 'De eis van een rechtmatige openbaarmaking in artikel 15a [...] wordt daar gesteld omdat men het citaatrecht niet wilde laten gelden voor manuscripten of werken voor een beperkt publiek [mijn curs., A-G], maar alleen voor werken die tot het gehele publiek gericht zijn.' Een keuze van de wetgever om enerzijds wél een auteursrechtelijke aanspraak te geven tegen bekendmaking in een meer dan minimale kring, maar om anderzijds de bekendmaking in die meer dan minimale, maar nog steeds beperkte kring niet te laten gelden als een 'beschikbaarstelling aan het publiek', die het werk citeervrij zou maken, is misschien het heroverwegen waard. De in 1985 gemaakte keuze is echter niet inconsistent, ook al krijgt de rechthebbende daarmee in zekere zin the best of two worlds. In par. 5.44 en bij de bespreking van het principale cassatiemiddel (in nr. 6.1 e.v.) zal ik aangeven dat in concrete gevallen aan het bezwaar dat deze keuze met zich kan brengen, tegemoet gekomen kan worden door een (niet te benepen) erkenning van een beroep van de andere zijde op art. 10 EVRM, dat daartoe meer toegesneden criteria biedt. 5.21. Maar kan zich binnen het systeem van de Auteurswet niet een alternatieve mogelijkheid voordoen, die citeermogelijkheden biedt, ook al is het werk (al dan niet na verspreiding in een ruime besloten kring) niet door of met toestemming van de maker openbaar gemaakt? 24

Daartoe is nodig dat het werk anderszins 'rechtmatig' openbaar gemaakt is. Biedt art. 15a daartoe de ruimte? Of is openbaarmaking door of met toestemming van de auteur de enige manier waarop een openbaarmaking rechtmatig kan plaatsvinden? 5.22. Dit laatste wordt in de Nederlandse literatuur gesuggereerd door Visser. Hij schrijft in zijn dissertatie (1997, p. 85) 'Voor het intreden van deze rechtsgevolgen(36) is noodzakelijk dat de eerste openbaarmaking rechtmatig, oftewel met toestemming van de maker heeft plaats gehad.'(37) Gerbrandy (a.w. 1988) schrijft in zijn commentaar op art. 15a (aant. 5, p. 225): ' (...) het werk waaraan is ontleend moet rechtmatig zijn openbaar gemaakt. Dit is in dit geval: zonder in strijd te komen met het auteursrecht. Bedoeld is, strikt te handhaven het recht van de auteur om zijn werk wel of niet aan de openbaarheid prijs te geven.' Gerbrandy's eerste volzin is voorzichtiger en ruimer dan de daarmee niet geheel strokende tweede volzin. Van Lingen(38) en Spoor/Verkade/Visser (a.w. 2005, zie par. 5.21 aldaar) laten zich niet expliciet over deze kwestie uit. 5.23. Indien Visser inderdaad rechtmatigheid slechts bij toestemming van de auteur aanwezig acht, is die (door Scientology c.s. en door het hof omhelsde) strikte opvatting m.i. niet in overeenstemming met de Auteurswet. Art. 15a Aw spreekt immers niet over 'met toestemming van de maker', maar over 'rechtmatig'. Hieraan doet niet af de al eerder geciteerde tekst uit de MvA bij de aanpassingswet van 1985(39): 'De eis van een rechtmatige openbaarmaking in artikel 15a is ontleend aan artikel 10, eerste lid, van de [BC] betreffende het citaatrecht en wordt daar gesteld omdat men het citaatrecht niet wilde laten gelden voor manuscripten of werken voor een beperkt publiek, maar alleen voor werken die tot het gehele publiek gericht zijn.' De verwijzing naar 'werken die tot het gehele publiek gericht zijn' slaat veeleer terug op de voorwaarde van 'openbaarmaking' dan op de voorwaarde van rechtmatigheid. Visser geeft geen nadere uitleg of onderbouwing voor een standpunt dat voor 'rechtmatigheid' slechts met 'toestemming van de auteur' genoegen neemt. In dit verband is het van belang om te constateren dat de Auteurswet op verschillende andere plaatsen voor beperkingen van het auteursrecht juist uitdrukkelijk géén genoegen neemt met een eerdere rechtmatige openbaarmaking of een eerder rechtmatig gemaakte verveelvoudiging, maar aldaar wél uitdrukkelijk de toestemming van de maker (of: een anders overeenkomen tussen partijen) verlangt. Zie met name de artikelen 12b, 15c, 16b lid 4 en 17b. 5.24. Zoals reeds bleek, is art. 15a Aw (evenals uiteraard art. 5 lid 3 sub d ARl) gebaseerd op art. 10 lid 1 Berner Conventie. Artikel 10 lid 1 BC vereist (evenmin als art. 5 lid 3 sub d ARl) ook niet toestemming van de auteur, maar een 'geoorloofde' eerdere openbaarmaking (Engelse tekst: 'lawfully made available to the public'). 5.25. Dat het daarbij om iets anders gaat dan 'met toestemming van de auteur' wordt bevestigd door het - gezaghebbende - commentaar van Ricketson op de BC(40) bij art. 10 lid 1 BC. Op blz. 491 schrijft Ricketson: 'The work in question must have been "lawfully made available to the public". [...] [I]t is wider than the concept of a "published work" under article 3(3) where such acts as broadcasting and public performance are excluded from the scope of "publication" and it is required that the work be published "with the consent of the author". [...] It should also be noted that "lawful availability" under article 10(1) covers the situation where this has occurred under a compulsory licence [...]. Finally, it will be seen that article 10(1) contains no limitation on the kinds of work that may be quoted.' 5.26. Naar de wettekst en naar wets-/conventiegeschiedenis kan er dus ook zonder toestemming van de auteur sprake zijn van een rechtmatige en tot rechtmatig citeren aanleiding gevende eerdere openbaarmaking. Ricketson zelf noemt de 'compulsory license', 25

wat neerkomt op publicatie krachtens een andere wettelijke beperking van het auteursrecht. Ook de strekking van de bepaling van art. 15a lid 1 Aw pleit hiervoor. Onverminderd de goede (overigens door art. 10 EVRM begrensde(41)) redenen die er zijn om een (nog) vertrouwelijk werk óók tegen citeren daaruit te beschermen: die ratio valt weg, of verbleekt in elk geval aanzienlijk indien het werk zonder toestemming van de auteur - maar wél rechtmatig - toch al openbaar gemaakt is.(42) De auteur moet dan sowieso al de gelegitimeerde openbaarheid gedogen. Daar komt bij dat die door een andere wettelijke beperking van het auteursrecht veroorzaakte rechtmatige openbaarmaking, vanzelfsprekend haar eigen legitimatie en ratio heeft. Die ratio kan niet anders dan in een algemeen belang gelegen zijn. En dat algemene belang kan op zijn beurt niet anders zijn dan het daarmee gemoeide openbaarheidsbelang. Dat impliceert bij uitstek (ten minste) een citeervrijheid. 5.27. Openbaarmakingen van niet eerder openbaar gemaakte werken zonder toestemming van de auteur maar niettemin rechtmatig krachtens wetsbepaling, veronderstellen - zo schreef ik hierboven - een algemeen belang. Specifieke wetsbepalingen kennen zodanige openbaarmakingsvrijheid dan ook met name toe aan overheidsorganen. De Auteurswet zelf levert daarvan voorbeelden in artt. 15b en 22. Daarnaast impliceren de door tal van bijzondere wetten voorgeschreven ter-openbare-inzageleggingen, met name als het gaat om vergunningsaanvragen en de wettelijke mogelijkheden voor derden om daartegen bezwaar te maken of in een latere fase aan de vergunningsvoorwaarden rechten te ontlenen, menigmaal rechtmatige openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermd werk (bouwtekeningen en bijsluiterteksten om een paar voorbeelden te noemen). De Wet openbaarheid van bestuur (WOB) kan als een algemene regeling ook vaak tot hetzelfde resultaat leiden.(43) De auteur van de aan de overheid overgelegde stukken moet dit nolens volens accepteren, en dus ook de - uit de ratio van deze openbaarheid voortvloeiende - citeervrijheid van derden. Er moet immers publiek debat mogelijk zijn. De kranten en niet alleen de kranten moeten er - met citaten - over kunnen schrijven. 5.28. Juist in verband met enerzijds de WOB en anderzijds art. 15b Aw hangt er al vele jaren een nog niet opgelost probleem boven de juridische markt. Anders dan art. 15a, dat slechts betrekking heeft op citeren uit eerder rechtmatig openbaar gemaakte werken, verklaart artikel 15b werken die zijn openbaar gemaakt 'door of vanwege de openbare macht' vrij voor verdere openbaarmaking en verveelvoudiging(44), zonder daarbij onderscheid te maken tussen enerzijds werken waarvan de overheid zelf auteur(srechthebbende) is en anderzijds werken waarvan zij dat niet is. Dat gaat ver. De Hoge Raad heeft in 1987(45) nog expliciet geoordeeld dat toepasselijkheid van art. 15b tot gevolg heeft dat (ook bij een werk waarvan de overheid geen auteursrechthebbende is) iedere verdere openbaarmaking en verveelvoudiging geoorloofd is: deze begrippen hebben voor art. 15b Aw dezelfde (ruime) betekenis als in de artikelen 12 en 13 Aw. Over dit weerbarstige probleem wordt al vele jaren geschreven, vergaderd en gerapporteerd, maar een wettelijke kwadratuur van de cirkel of ei van Columbus is nog niet in zicht.(46) 5.29. Tot zover mijn inleidende opmerkingen. Thans ga ik over tot bespreking van de klachten uit het incidentele cassatiemiddel. De 44 paragrafen zal ik aanduiden als onderdelen; ik zal de volgorde zoveel mogelijk volgen. De onderdelen van het incidentele cassatiemiddel 5.30. De onderdelen 1 en 2 bevatten slechts een inleiding. 5.31. De onderdelen 3-13 richten zich blijkens het opschrift tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest, voor zover het hof een oordeel heeft gegeven over de vraag hoe art. 15a lid 1 onder 1 Aw moet worden uitgelegd. 5.32. Onderdeel 3 stelt voorop dat het hof in rov. 7.7 heeft geoordeeld dat het begrip 'openbaar maken' volgens de wetgever dient te worden verstaan 'naar zijn oorspronkelijke betekenis'; dat het hof in rov. 7.8 heeft geoordeeld dat met 'openbaar gemaakt' in artikel 15a lid l Aw is bedoeld 'de eerste openbaarmaking in de oorspronkelijke betekenis' en dat het hof daarbij (kennelijk ter verduidelijking van dit begrip) heeft gewezen op een citaat uit de MvT bij 26

het wetsvoorstel voor de Auteurswet 1912, alwaar wordt opgemerkt dat openbaarmaking van een (letterkundig) werk (o.a.) betekent 'in druk doen verschijnen'. Onderdeel 4 betoogt dat nu het hof in rov. 7.8, derde alinea, heeft geoordeeld dat de OTwerken II en III in druk zijn verschenen, tegen welk oordeel in cassatie niet wordt opgekomen, 's hofs conclusie dat geen sprake is van rechtmatige openbaarmaking onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is. 5.33. De klachten over eventuele onbegrijpelijkheid van hetgeen het hof in rov. 7.8, derde alinea heeft overwogen, kunnen m.i. niet tot cassatie leiden, reeds omdat het (blijkens rov. 7.8, tweede alinea) een overweging ten overvloede betreft. Ook overigens faalt de klacht, omdat zij berust op een onjuiste lezing van de aangevallen overweging. Uit rov. 7.8, derde alinea kan niet worden afgeleid dát het hof heeft geoordeeld dat de werken OT II en OT III in druk zijn verschenen: voor het hof is dit in de context van rov. 7.8 kennelijk een 'potentialis'. Uitgaande van die 'potentialis' heeft het hof vervolgens rechtens juist - geoordeeld dat de uitbreiding van het openbaarmakingsbegrip in art. 12 lid 1 onder 2o Aw niet van toepassing is, omdat die bepaling slechts betrekking heeft op niet in druk verschenen werken. Over de vraag of in het geval dat de werken OT II en OT III wél in druk verschenen zouden zijn, art. 15a daarop van toepassing zou zijn, oordeelt het hof in rov. 7.8, eerste alinea (nader uitgewerkt in rov. 7.9-7.11), waarbij voor het hof - rechtens juist beslissend is of er een rechtmatige openbaarmaking heeft plaatsgevonden. Ik verwijs naar de (concluderende) nrs. 5.19-5.20 supra. 5.34. In onderdeel 5 wordt aangevoerd dat het door het hof aangelegde criterium 'eerste openbaarmaking in de oorspronkelijke betekenis' ook overigens onvoldoende begrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe aan dat 's hofs impliciete oordeel in rov. 7.7, dat er een primair openbaarmakingsbegrip bestaat (dat niet in de wet is verankerd), en dat daarnaast andere openbaarmakingsbegrippen bestaan die in art. 12 Aw zijn opgesomd, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, nu zulks geenszins uit de (door het hof aangehaalde paragrafen uit de) wetsgeschiedenis volgt en openbaarmaking een ruim begrip is, waarvan een aantal voorbeelden in art. 12 Aw zijn opgesomd. 5.35. Ik stel voorop dat de in het onderdeel tot uitgangspunt genomen lezing van rov. 7.7 van 's hofs arrest m.i. correct is. Anders dan het onderdeel evenwel betoogt, is dit oordeel niet onjuist. Dit volgt reeds uit de hiervoor onder nr. 5.15 geciteerde wetsgeschiedenis bij de Auteurswet 1912, en het wordt bevestigd in de literatuur (zie voetnoot 24). Dat 'openbaarmaking' een ruim begrip is en art. 12 Aw slechts voorbeelden geeft, doet hier niet aan af. De klacht, die mede uit het oog verliest dat een rechtsoordeel zich niet met een motiveringsklacht laat bestrijden, wordt dan ook tevergeefs voorgesteld. 5.36. Onderdeel 6 klaagt dat gelet op de vorige klachten de vervolgconclusie van het hof in rov. 7.8, dat de uitbreidingen ingevolge art. 12 Aw niet onder het begrip openbaar gemaakt in art. 15a lid 1 Aw vallen, onjuist is. Het onderdeel bouwt geheel voort op de vorige klachten en deelt het lot daarvan. 5.37. Onderdeel 7 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 7.7 laatste alinea heeft geoordeeld dat het criterium 'tot het gehele publiek gericht' het juiste criterium is ter beantwoording van de vraag of van (rechtmatige) openbaarmaking in de zin van art. 15a Aw sprake is, het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Hieraan doet volgens onderdeel 8 niet af dat in 1985 een opmerking van die strekking in de wetsgeschiedenis is gemaakt, uit welke opmerking volgens onderdeel 12 daarentegen mede volgt dat een en ander veeleer afhangt van de omstandigheden van het geval. Volgens onderdeel 9 is onduidelijk wat met het 'gehele publiek' is bedoeld en wordt met het hanteren van het betreffende criterium miskend dat de meeste openbaarmakingen van werken niet tot het gehele publiek gericht zijn, terwijl citeren uit zulke werken, naar algemeen wordt aangenomen, toegestaan is. Zo is een artikel in een dagblad niet tot het 'gehele publiek' gericht, maar alleen tot degenen die de krant willen kopen (of de inhoud daarvan anderszins rechtmatig verwerven), terwijl buiten twijfel is dat een dagblad (in de regel) rechtmatig openbaar gemaakt is als bedoeld in art. 15a Aw, aldus onderdeel 10. Voorzover te gelden heeft dat een artikel in een krant tot het 'gehele publiek' gericht is, omdat iedereen de krant kan kopen, geldt volgens onderdeel 11 in casu dat ook iedereen lid van de 27

CoS kan worden en dus kennis kan nemen van de OT-werken. 5.38. Ik merk vooreerst op dat de door het hof aangelegde maatstaf niet in rov. 7.7, doch in rov. 7.8 is vervat, waar het hof in de eerste zin heeft geoordeeld dat met 'openbaar gemaakt' in de zin van art. 15a Aw bedoeld is 'de eerste openbaarmaking in de oorspronkelijke betekenis'. Evident is evenwel dat het hof hierbij aansluiting heeft gezocht bij de MvA van de aanpassingswet uit 1985 waarin is aangegeven dat de eis van rechtmatige openbaarmaking in art. 10 lid 1 BC is gesteld omdat men het citaatrecht wilde laten gelden voor manuscripten of werken die tot het gehele publiek gericht zijn. 5.39. Ik meen dat 's hofs bij het genoemde citaat uit de MvA aansluitende oordeel juist is, met dien verstande dat wat de MvA en het hof bedoelen met 'gericht tot het gehele publiek' kennelijk verstaan dient te worden als: openbaar gemaakt op een wijze waarmee het werk (in principe) voor het gehele publiek toegankelijk is gesteld. Zoals ik in nr. 5.9 reeds heb aangegeven, past deze uitleg m.i. goed bij art. 10 lid 1 BC en art. 5 lid 3 onder d Auteursrechtrichtlijn waarin gesproken wordt over voor het publiek toegankelijk maken resp. beschikbaar stellen en ook bij de literatuur en het aangehaalde arrest van de Hoge Raad (zie nrs. 5.10 en 5.11). Vooropstellend dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden, teken ik aan dat, anders dan onderdeel 9 betoogt, m.i. geenszins onduidelijk is wat het hof bedoelt met 'tot het gehele publiek gericht'. Er is met name geen serieuze discussie over mogelijk dat een dagbladartikel tot het gehele publiek is gericht. Niemand is immers uitgesloten van de mogelijkheid om hiervan een exemplaar te kopen. 's Hofs impliciete oordeel dat dit voor de onderhavige OT-werken niet (in vergelijkbare zin) opgaat, is niet onbegrijpelijk. Hierbij wijs ik op het door de rechtbank en het hof aan hun beslissing ten grondslag gelegde (in hoger beroep en in cassatie onbestreden) feit dat de OT-werken volgens de leer van de CoS slechts toegankelijk zijn voor bepaalde geselecteerde leden van de CoS (zie nr. 2.5), en voorts op rov. 7.10 van het bestreden arrest (waartegen, naar blijken zal, geen succesvolle klachten worden aangevoerd). De vergelijking met een dagbladartikel gaat dus mank. De onderdelen 7-12 kunnen dan ook niet tot cassatie leiden. 5.40. Onderdeel 13 betoogt dat het hof heeft miskend dat citaten, gezien de naar hun aard geringe omvang en de verdere voorwaarden voor citeren van art 15a Aw, in de regel de (exploitatie-)belangen van de auteur niet of nauwelijks schaden en dat het daarom aannemelijk is dat de wetgever een tamelijk ruime uitleg van de woorden 'rechtmatig openbaar gemaakt' voor ogen heeft gehad. 5.41. Voor zover het onderdeel een ruimere uitleg van art. 15a lid 1 onder 1 Aw voorstaat dan hiervoor en in nrs. 5.9-5.28 is uiteengezet, vindt het m.i. geen steun in het recht. 5.42. De onderdelen 14-20 richten zich tegen rov. 7.8, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat analoge toepassing van artt. 12 lid 4, resp. 12 lid 1 onder 2 Aw niet opgaat. 5.43. Onderdelen 14-17 komen op tegen 's hofs verwerping in rov. 7.8 van de door [verweerster 13] en de Providers aangevoerde analogie met art. 12 lid 4 Aw, waardoor vertoning van een werk buiten familie- en vriendenkring reeds als (rechtmatige) openbaarmaking in de zin van art. 15a Aw zou hebben te gelden, hetgeen het hof niet heeft 'bestreden'. Met het oordeel dat deze bepaling betrekking heeft op een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling, en dat daarvan bij de werken OT II en III geen sprake is geweest miskent het hof, aldus onderdeel 15, het feit, althans negeert het de stelling van [verweerster 13] en de Providers(47), dat volgens de Hoge Raad en de literatuur het criterium van art. 12 lid 4 Aw ook geldt voor de andere openbaarmakingsvormen uit de Auteurswet (zoals die van art. 15a Aw) en dat de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring de ondergrens van de openbaarheid is. Nu de wetgever heeft willen toestaan dat uit een voordracht of uitvoering buiten familie- en vriendenkring geciteerd mag worden, is het volgens onderdeel 16 onaannemelijk dat de wetgever een schriftelijke openbaarmaking onder (minimaal) 20.000 à 25.000 mensen niet als openbaarmaking heeft willen aanmerken, enkel en alleen omdat de openbaarmaking niet mondeling maar schriftelijk is geschied. Onderdeel 17 voert ten slotte aan dat dit te meer 28

klemt nu [verweerster 13] en de Providers hebben gesteld en door Scientology c.s. onvoldoende is betwist, dat OT II en III levels van lage orde zijn (er zijn 9 levels), zodat de meeste leden van Scientology daarvan kennis hebben genomen en dat over de jaren vele miljoenen mensen lid geweest zijn van Scientology.(48) Mede gezien deze buitengewoon grote openbaarmaking is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof, althans zonder nader onderzoek te doen, heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van 'rechtmatige openbaarmaking' als bedoeld in art. 15a Aw. 5.44. Het onderdeel faalt m.i., omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals ik (concluderend) in nrs. 5.19 en 5.20 heb uiteengezet, meen ik dat het ervoor gehouden moet worden dat het begrip 'openbaar gemaakt' in art. 15a - overeenkomstig de MvA bij de aanpassingswet van 1985 - niet in aanmerking komt voor uitbreiding op de voet van art. 12 lid 1 sub 2o of art. art. 12 lid 1 sub 4o in verbinding met art. 12 lid 4 Aw. Om dezelfde redenen komt de door het onderdeel voorgestane 'analoge' uitleg van 'openbaar gemaakt' in art. 15a niet voor omhelzing in aanmerking. Waar het onderdeel klaagt over het negeren door het hof van door [verweerster 13] en de Providers naar voren gebrachte rechtskundige stellingen, miskent het dat een rechtsoordeel niet met motiveringsklachten kan worden bestreden. Overigens is mij niet bekend (en noemen het onderdeel, en het gedingstuk waarnaar het onderdeel verwijst, en de schriftelijke toelichting geen vindplaats waaruit blijkt) dat de Hoge Raad geoordeeld zou hebben dat het criterium van art. 12 lid 4 Aw ook geldt voor art. 15a Aw. Nu de klacht van onderdeel 16 uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat de wetgever heeft willen toestaan dat ook uit een besloten voordracht of uitvoering (in of buiten familie- en vriendenkring) geciteerd mag worden, en de op die opvatting gebaseerde stelling dus niet opgaat, doet niet terzake - zo voeg ik ten overvloede nog toe - het verschil tussen 'mondeling' of 'schriftelijk', terwijl het grote aantal personen aan wie de OT II en III-werken verstrekt zijn (of volgens onderdeel 17 zouden kunnen zijn) niet doorslaggevend is. Hoewel het verleidelijk is om uit een grote kwantiteit een kwalitatieve gevolgtrekking te maken, is dat logisch niet juist. En hoewel recht en logica vanwege zum Teufel führende Konzequenzen niet altijd één op één lopen, is het in dit geval m.i. ook rechtens niet juist. Het is niet alleen bij een organisatie als de CoS maar ook bij andere organisaties goed denkbaar dat bepaalde informatie (ook auteursrechtelijk beschermde informatie), enerzijds onder zeer veel mensen, maar anderzijds niettemin vertrouwelijk c.q. onder geheimhoudingsverplichting wordt verspreid. Denk bijv. aan het personeel van zeer grote (concerns van) ondernemingen, aan wie een eventualiteitenhandboek wordt verstrekt, of aan wie bij een crisissituatie een 'herderlijk schrijven' wordt gezonden, om de moed erin te houden, of gewoon uitleg over een vermeend incidentje, of een prettige bonusregeling wordt gegeven. Ook hierbij kan het om (tien-)duizenden geadresseerde personen gaan. Via de pers weten wij natuurlijk dat juist zulke onder zeer velen verspreide boodschappen nogal eens uitlekken en dus toch in de media of op internet komen. Maar wij weten uiteraard niet, noch uit de pers, noch anderszins, in hoeveel gevallen het niét uitlekt, waarbij het auteursrecht, naast het uitdrukkelijk kenbaar gemaakte vertrouwelijke karakter, eventueel versterkt met geheimhoudingsverplichtingen, ervoor gezorgd heeft dat de informatie wél vertrouwelijk gebleven is, zoals het behoorde. De opvatting van het middelonderdeel (wat op grote schaal verspreid is, ook al was het vertrouwelijk c.q. onder geheimhoudingsverplichting, is daarom vrij voor rechtmatig citeren) zet in wezen de bijl in een van de wortels van dit systeem, en ik kan niet adviseren daarin mee te gaan. Nu wil ik ook weer niet verdedigen dat in gevallen waarbij in strijd met vertrouwelijkheidopschriften en/of geheimhoudingsverplichtingen een document-tevens-werkin-auteursrechtelijke-zin tóch bekend geworden is (of zelfs, vanwege een hoger maatschappelijk belang, door een 'klokkenluider' bekend gemaakt mocht worden), het aldus bekend geworden document vanwege de niet-voldoening aan de voorwaarde van art. 15a lid 1 sub 1o hoe dan ook niet verder geciteerd zou mogen worden. Juist als het betrokken document zich (bij uitstek) leent als voorwerp van maatschappelijk debat, zou dat ook weer leiden tot een zum Teufel führende Konzequenz. Het ontgaan van die consequentie valt m.i. echter - anders dan het middelonderdeel wil - niet in het geldend systeem van de Auteurswet te passen. Gelukkig hoeft dat ook niet. Hiervoor hebben wij het grondrechtelijk systeem van de informatievrijheid van art. 10 EVRM en art. 19 IVBPR. Dat systeem heeft nu juist daarop toegesneden maatstaven, waaronder de toets of het nog wel 'noodzakelijk' is het auteursrecht te laten vóórgaan, respectievelijk het (nog) bestaan van een pressing social need daartoe. 29

Dat is de - m.i. juiste (zij het in deze zaak in verband met de nrs. 5.65 e.v.) m.i. niet noodzakelijke - weg die het hof in rov. 8.1-8.4 en rov. 13 heeft gekozen. Bij de bespreking van het principale cassatiemiddel in nr. 6.1 e.v. kom ik op art. 10 EVRM terug. 5.45. De onderdelen 18-20 klagen erover dat het hof in rov. 7.8 ten onrechte het subsidiaire beroep van [verweerster 13] en de Providers op art. 12 lid 1 onder 2o Aw heeft verworpen.(49) [verweerster 13] en de Providers hebben gesteld dat indien het er voor moet worden gehouden dat de OT-werken niet in druk zijn verschenen, zij in elk geval in (meer dan) kleine kring 'verbreid' zijn, hetgeen op grond van art. 12 lid 1 onder 2 Aw heeft te gelden als openbaar maken. Het hof heeft dit van de hand gewezen 'omdat die bepaling de verbreiding van werken betreft die - anders dan de werken OT II en OT III - (nog) niet in druk zijn verschenen (manuscripten)'. Onderdeel 19 voert aan dat het hof daarmee heeft gesteld dat de OT-werken II en III in druk zijn verschenen, in welk geval sprake is van openbaarmaking. Voorts is volgens onderdeel 20 niet aannemelijk dat de wetgever verbreiding in beperkte kring van niet in druk verschenen werken wél, en dezelfde verbreiding van in druk verschenen werken niet als openbaarmaking zou hebben willen aanmerken. 5.46. Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Ik volsta met een verwijzing naar hetgeen ik hierboven onder 5.19-5.20 en 5.33, alsmede onder 5.44 heb aangegeven. 5.47. De onderdelen 21-32 komen op tegen rov. 7.10 waarin het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat van rechtmatige openbaarmaking van de OT-werken in de zin van art. 15a Aw, door verspreiding van deze OT-werken onder de Scientology-leden niet gesproken kan worden. 5.48. De onderdelen 21-23 bevatten verschillende motiveringsklachten. Onderdeel 21 klaagt dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de herhaalde stelling van [verweerster 13] en de Providers dat OT II en III vrijelijk binnen de Scientologygemeenschap (vele miljoenen mensen) hebben gecirculeerd, dat deze ook buiten die organisatie kwamen en dat deze niet van aanvang af onder geheimhouding zijn verstrekt en beveiligd.(50) In onderdeel 22 wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van [verweerster 13] en de Providers dat uit de overgelegde stukken blijkt dat bij de CoS de leden komen en gaan, dat, in elk geval in het verleden, de vertrokken leden de werken in hun bezit hielden, en dat de werken op deze wijze automatisch ook buiten de Scientologyorganisatie kwamen, hetgeen Scientology c.s. bekend was. Volgens onderdeel 23 heeft het hof ten slotte ook de stelling genegeerd dat Scientology c.s. bij de openbaarmaking een beroeps- en bedrijfsbelang hebben en dat daarom sowieso al sprake is van openbaarmaking. 5.49. De in onderdeel 21 genoemde stellingen van [verweerster 13] en de Providers zijn door het hof blijkens rov. 7.10 (vierde t/m zesde volzin) onder ogen gezien. Het hof heeft deze evenwel verworpen met het oordeel dat een en ander niet is komen vast te staat op grond van de processtukken, dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daartoe te weinig concreet zijn en dat uit hun verklaringen juist valt af te leiden dat er wél een geheimhoudingsplicht was maar dat die niet (voldoende) werd nageleefd. Dit oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het onderdeel genoemde stellingen uit de pleitnota van mr. Van Manen van 11 april 2002 onder 5-24. De kernstellingen uit deze pleitnotities zijn de volgende. Allereerst (i) wordt verwezen naar een bij MvA in incidenteel appel in het geding gebrachte getuigenverklaring van [betrokkene 2] in een Zweedse procedure(51). Voorts (ii) wordt de stelling van Scientology c.s. dat de werken vanaf de jaren '50 onder embargo of beveiligd openbaar zijn gemaakt betwist. Met name (iii) wordt betwist dat de door Scientology c.s. overgelegde foto's van het beveiligingssysteem, de overeenkomsten tussen RTC en daaraan gelieerde kerkelijke organisaties en vijf rechterlijke uitspraken uit de Verenigde Staten tot het bewijs van deze stelling kunnen dienen. Hierbij wordt (iv) geattendeerd op hetgeen [betrokkene 2] volgens [verweerster 13] in de genoemde Zweedse procedure heeft verklaard. Verder wordt (v) verwezen naar productie 2b bij de CvA, waarin [verweerster 13] (in par. 6) een uitgebreid en gedocumenteerd relaas zou hebben gedaan over het feit dat de werken vrijelijk binnen en buiten de CoS circuleerden, en (vi) naar de verklaring van [betrokkene 1] in prod. 2c bij de 30

CvA, p. 115 (waarnaar ook [verweerster 13] verwijst). Ten slotte (vii) wordt gewezen op een citaat uit het boek van Robert Kaufman. 5.50. Hieromtrent wil ik het volgende opmerken. Ad (i): [betrokkene 2] verklaart niet anders dan dat over de jaren ongeveer 20.000-25.000 mensen de OT II- en OT III-cursussen hebben voltooid, dat vijf kerken (20 à 30) exemplaren van OT II en OT III hebben, zodat van OT II ongeveer 100 exemplaren bestaan en van OT III ongeveer 150 en dat elk exemplaar een eigen serienummer heeft. Niet onbegrijpelijk is dat het hof hierin geen ondersteuning van de betreffende stellingen heeft gelezen. Ad (ii) en (iii): Niet onbegrijpelijk is dat het hof dit onvoldoende acht om de stellingen van [verweerster 13] en de Providers te staven. Ad (iv): Niet onbegrijpelijk is dat het hof hieraan geen waarde heeft gehecht, omdat het slechts om een niet nader onderbouwde weergave van [verweerster 13] omtrent de verklaring van [betrokkene 2] gaat. De verklaring is niet terug te vinden in prod. 1 bij de MvA in incidenteel appel. Ad (v), (vi) en (vii): Hieruit komt met name naar voren dat er exemplaren van de OT-werken naar buiten zijn gekomen, veelal via ex-leden. Dat het hof dit onvoldoende achtte om aan te nemen dat er in het verleden geen plicht tot geheimhouding bestond en/of dat de OT-werken vrijelijk binnen en buiten de CoS hebben gecirculeerd, is m.i. niet onbegrijpelijk. Ten slotte is evenmin onbegrijpelijk dat het hof voor het antwoord op de vraag of de OT-werken rechtmatig openbaar zijn gemaakt in de zin van art. 15a lid 1 Aw geen waarde heeft gehecht aan de verklaring van [betrokkene 1] dat OT II en III in Hollywood als filmscript hebben gecirculeerd. Uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt immers dat het hier om een bewerking van de OTwerken ging, en voorts dat de verbreiding van het script slechts in beperkte kring plaatsvond(52). Beide omstandigheden kunnen ieder voor zich in de weg staan aan het aannemen van een openbaarmaking van de OT-werken in de zin van art. 15a lid 1 Aw (zie wat betreft de tweede omstandigheid nrs. 5.19-5.20, 5.33, 5.44 en 5.46). 5.51. De onderdelen 22 en 23 falen, nu deze niet voldoen aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Met name is nagelaten de vindplaatsen van de genoemde stellingen in het (omvangrijke) procesdossier aan te geven. Ik tref de stellingen in ieder geval niet aan in de in onderdeel 21 genoemde processtukken. Voor zover onderdeel 23 zou refereren aan HR 1 juni 1979 (Buma/Wasserij De Zon)(53) gaat het overigens uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu dat arrest van de Hoge Raad betrekking heeft op de uitleg van art. 12 lid 1 sub 4o en lid 4 Aw, en het hof terecht geoordeeld heeft dat die bepalingen bij de uitleg van art. 15a geen rol spelen (zie nrs. 5.19-5.20, en 5.44). 5.52. De onderdelen 24-29 komen met motiveringsklachten op tegen 's hofs oordeel in rov. 7.10 omtrent de geheimhouding en beveiliging van de OT-werken. Onderdeel 24 klaagt dat het hof in rov. 7.10 heeft vooropgesteld dat vast staat dat OT II en III sinds de jaren '50 binnen de CoS zijn verspreid en dat een groot aantal leden van de CoS daar kennis van genomen heeft en dat is gebleken dat 'in elk geval thans' de leden van CoS zijn gebonden aan een geheimhoudingsverplichting en dat sprake is van beveiligingsmaatregelen. Volgens het onderdeel blijkt evenwel nergens uit dat de werken van aanvang onder geheimhouding werden verstrekt en beveiligd zijn geweest. Onderdeel 25 voert in dat verband aan dat verschillende getuigen in verschillende procedures onder ede hebben verklaard dat zulke geheimhouding en beveiliging aanvankelijk en ook later niet bestond(54) en volgens onderdeel 26 is het mede daarom onbegrijpelijk dat het hof er (kennelijk) van uitgegaan is dat de stukken van aanvang onder geheimhouding zijn verstrekt en dat deze van aanvang zijn beveiligd. 5.53. In onderdeel 25 wordt verwezen naar dezelfde processtukken als in onderdeel 21. Ik verwijs dan ook naar de bespreking hiervan in nr. 5.50. M.i. is het, ook gelet op de betreffende verklaringen, niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de juistheid van de stelling van [verweerster 13] en de Providers, dat er in het verleden geen geheimhoudingsplicht voor de leden gold en dat de OT-werken vrijelijk binnen en buiten de organisatie rond konden gaan, niet is aangetoond. 5.54. Onderdeel 27 klaagt dat waar het hof in rov. 7.10, laatste alinea heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat de werken OT II en III 'zonder beperking ook voor derden ter inzage 31

waren', het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans zijn oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof miskent immers dat ook in het geval dat er bepaalde beperkingen aan derden waren gesteld, er sprake kan zijn van openbaar maken. 5.55. Deze klacht faalt, nu wel degelijk van belang is dat niet gebleken is dat de werken zonder beperking ook voor derden ter inzage waren. Dit oordeel, in samenhang met het oordeel dat niet is gebleken dat er geen geheimhoudingplicht voor de leden van de CoS (ook tegenover niet-leden) bestond, draagt bij aan het oordeel over de vraag of de werken openbaar zijn gemaakt in de zin van art. 15a Aw. Dat het opleggen van beperkingen aan derden er niet altijd aan in de weg staat dat van openbaarmaken kan worden gesproken, doet hier niet aan af. 5.56. Onderdeel 28 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster 13] en de Providers hun stellingen terzake onvoldoende hebben geconcretiseerd en/of onderbouwd. Die stellingen zijn immers uitvoerig onderbouwd(55) terwijl de meeste argumenten terzake niet door het hof zijn besproken. 5.57. Zoals ik in nrs. 5.50 en 5.53 heb aangegeven, heeft het hof de betreffende stellingen van [verweerster 13] en de Providers onder ogen gezien, doch verworpen omdat deze onvoldoende zijn komen vast te staan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. 5.58. In onderdeel 29 wordt aangevoerd dat de conclusie van het hof in rov. 7.10, dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] blijkt dat er wel een geheimhoudingsplicht was, maar dat deze onvoldoende werd nageleefd, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. [betrokkene 1] heeft immers onder meer verklaard dat leden en derden OT-werken thuis hadden, dat deze zijn gepubliceerd en dat OT III op last van CoS-leider Hubbard zelf tot een filmscript is bewerkt, dat in Hollywood is verspreid.(56) 5.59. 's Hofs oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk. Uit de verklaring van [betrokkene 2] omtrent het beperkte aantal exemplaren van OT II en III en uit de verhalen van [betrokkene 1] kon het hof op begrijpelijke wijze opmaken dat, hoewel er weliswaar (potentiële) lekken waren, en exemplaren van de OT-werken wel eens in handen geraakten van personen (en een instantie als de FBI!), waarvoor deze naar de wens van Scientology c.s. niet bestemd waren, en dat er al wel eens uit geciteerd was, daarmee nog geen sprake was van een openbaarmaking in de zin van art. 15a lid 1 Aw. Wat betreft de opmerkingen van [betrokkene 1] over het filmscript verwijs ik naar nr. 5.50. 5.60. De onderdelen 30-32 komen op tegen 's hofs oordeel in rov. 7.10 omtrent de bewijslastverdeling en het passeren van het door [verweerster 13] en de Providers gedane bewijsaanbod. 5.61. Onderdeel 30 klaagt dat het hof heeft miskend, en niet is ingegaan op de stelling van [verweerster 13] en de Providers dat, mede gezien het feit dat de openbaarmaking onder zeer veel leden van Scientology c.s. vaststaat, het op de weg van Scientology c.s. ligt te bewijzen, althans aannemelijk te maken, hun stelling dat zulke verspreiding van aanvang af, dus vanaf de jaren '50, slechts onder geheimhouding is geschied en dat sinds die tijd sprake is geweest van beveiliging. Opgemerkt wordt dat aangenomen mag worden dat dit met bewijsstukken aannemelijk te maken is en dat het voor [verweerster 13] en de Providers veel moeilijker is om het tegendeel aan te tonen. Onderdeel 31 betoogt dat het ontbreken van enig bewijsstuk terzake (terwijl door Scientology c.s. van de thans bestaande geavanceerde beveiliging een overvloed aan bewijsmateriaal is overgelegd) en de verklaring van [betrokkene 2] dat zulke beveiliging destijds niet bestond(57) voor het hof toch reden had moeten zijn aan te nemen dat het niet voor de hand ligt, althans op zijn minst kwestieus is, dat van aanvang sprake is geweest van zulke geheimhouding en beveiliging. Het oordeel van het hof is daarom onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 32 voert aan dat het om deze redenen ook onbegrijpelijk is dat het hof Scientology c.s. geen bewijsopdracht heeft gegeven, dan wel dat het [verweerster 13] en de Providers niet heeft toegelaten tot nader bewijs.

32

5.62. Gelet op art. 150 Rv en gelet op 's hofs oordeel in rov. 7.10, dat gebleken is dat er in ieder geval op dit moment een geheimhoudingsplicht voor de leden van de CoS bestaat en er strenge beveiligingsmaatregelen zijn, is het m.i. niet onjuist dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat het aan [verweerster 13] en de Providers is om te (stellen en te) bewijzen dat dit in het verleden niet het geval is geweest. Dat [verweerster 13] en de Providers daarmee in een lastige bewijspositie zitten, doet hier m.i. niet aan af. Zoals ik hiervoor reeds heb betoogd kan aan de betreffende verklaring van [betrokkene 2] m.i. geen belang worden gehecht (zie nr. 5.50). De klacht in onderdeel 32 faalt voorts nu 's hofs oordeel dat het bewijsaanbod van [verweerster 13] en de Providers onvoldoende gesubstantieerd was, niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk is. Al met al worden ook de onderdelen 30-32 tevergeefs voorgesteld. 5.63. De onderdelen 33-42 komen op tegen 's hofs oordeel in rov. 7.9 omtrent de vraag of het feit dat de OT-werken gedurende een periode van ongeveer twee jaren ter inzage hebben gelegen in de bibliotheek van de District Court in Californië, ertoe leidt dat de werken rechtmatig openbaar zijn gemaakt in de zin van art. 15a Aw. 5.64. De onderdelen 33 en 34 bevatten slechts een inleiding. Onderdeel 35 stelt voorop dat art. 15a Aw vereist dat het werk waaruit wordt geciteerd rechtmatig openbaar gemaakt is, dat de rechtbank in Californië de OT-werken als schriftelijke partijverklaring volgens een vaste procedure in haar bibliotheek ter kennisname voor eenieder heeft neergelegd en dat het hof constateert dat de stukken gedurende twee jaar voor derden vrijelijk verkrijgbaar waren. Aldus was volgens het onderdeel sprake van openbaarmaking voor het 'gehele publiek'. Die openbaarmaking was voorts rechtmatig, nu de vaste regels van het betreffende gerecht in acht zijn genomen. Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, aldus onderdeel 36, dat het hof niettemin heeft gemeend dat geen sprake was van rechtmatige openbaarmaking. Onvoldoende redengevend daartoe is volgens het onderdeel 's hofs overweging dat door Scientology c.s. geen toestemming is verleend voor openbaarmaking via internet, nu de openbaarmaking door de District Court van Californië, waardoor derden gedurende twee jaren vrijelijk kennis van de stukken konden nemen, reeds heeft te gelden als een rechtmatige openbaarmaking. Het verdere openbaar maken op internet is daardoor in dit verband irrelevant, aldus het onderdeel. Voorzover de woorden van het hof aldus begrepen moeten worden dat Scientology c.s. nimmer toestemming hebben gegeven voor de openbaarmaking door de District Court, geldt volgens onderdeel 37 dat zulke toestemming niet is vereist, zodat deze stelling ontoereikend gemotiveerd is. Ook indien die stelling juist zou zijn, is onbegrijpelijk waarom de stukken twee jaar bij het gerecht ter inzage hebben gelegen, aldus de klacht. Onder 'rechtmatige openbaarmaking' als bedoeld in art. l5a Aw dient volgens onderdeel 38 ook te worden verstaan het ter inzage leggen volgens de vaste procedure van een rechtbank. 5.65. Ik acht deze klachten gegrond. Dat vloeit voort uit hetgeen ik in nrs. 5.21-5.27 heb geschreven. Het hof is in rov. 7.9 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de terinzagelegging door de District Court in Californië en de daarmee gepaard gaande vrije verkrijgbaarheid voor derden een rechtmatige (voorafgaande) openbaarmaking in de zin van art. 15a Aw opleverde. Zoals onderdeel 37 terecht naar voren brengt, is niet relevant of de auteursrechthebbende toestemming heeft verleend. Niet weersproken is dat de District Court in Californië de betrokken documenten gedurende twee jaar in zijn bibliotheek openbaar ter inzage heeft gelegd. Niet te weerspreken en niet weersproken is dat de District Court in Californië deel uitmaakt van de openbare macht; dat het een buitenlandse openbare macht is doet voor de toepassing van art. 15b (terzake van de rechtmatigheid van de voorafgaande openbaarmaking) en art. 15a Aw, mede gelet op art. 2bis(58) en art. 10 BC, niet terzake. 5.66. Onderdeel 39 betoogt dat het hof daarnaast heeft miskend dat een affidavit zoals de onderhavige Fishman Affidavit beschouwd dient te worden als onderdeel van een rechterlijke uitspraak, althans van een gerechtelijke procedure, en dat er derhalve ingevolge art. 11 Aw geen auteursrecht op rust zodat citeren is toegestaan. Het hof heeft voorts volgens onderdeel 40 miskend dat ten aanzien van werken die door de 33

openbare macht, waartoe (in de terminologie van het onderdeel) de 'gerechtelijke macht' gerekend moet worden, zijn openbaar gemaakt ingevolge art. 15b Aw het auteursrecht in het geheel niet kan worden uitgeoefend, zodat ook in dit geval citeren is toegestaan. Niet gesteld of gebleken is dat ten aanzien van OT II en III een auteursrechtelijk voorbehoud is gemaakt, aldus het onderdeel. Onderdeel 41 voert nog aan dat het voor de toepassing van artt. 11 en 15b Aw niet relevant is of de auteursrechthebbende toestemming heeft verleend. 5.67. Niet valt in te zien - laat staan dat gesteld of gebleken is - dat (teksten uit) de OTwerken in een vonnis of beschikking van de District Court zijn opgenomen of dat de werken daaraan zijn aangehecht.(59) Onderdeel 39 faalt dus. 5.68. Het beroep in onderdeel 40, in verbinding met onderdeel 41, op art. 15b Aw is terecht, voor zover het onderdeel daarmee de basis voor de door art. 15a Aw aan citeervrijheid voorafgaande rechtmatige openbaarmaking aanwijst. Zie hierboven nrs. 5.21-5.27 en 5.65. Het onderdeel mist voor het overige belang, nu het niet erover klaagt dat het hof op basis van art. 15b Aw algehele overnamevrijheid van OT II en OT III had moeten aannemen. Het onderdeel klaagt immers enkel over het miskennen door het hof dat in verband met een beroep op art. 15b 'ook in dit geval citeren is toegestaan'. Overigens heb ik in nr. 5.28 (met verwijzingen aldaar) aangegeven dat, en waarom, bezwaren in de weg staan aan aanvaarding van de gedachte dat openbaarmaking door de overheid overeenkomstig art. 15b zou meebrengen dat een werk (waarvan de overheid niet zelf auteursrechthebbende is) geheel vogelvrij zou zijn, dus ook buiten het citaatrecht. Ook op materiële gronden zou ik het onderdeel in zoverre dus geen steun willen geven. 5.69. Onderdeel 42 voert aan dat mede om de hier genoemde redenen het oordeel van het hof, dat de openbaarmaking binnen (en buiten) de Scientology-gemeenschap (althans aan ten minste 25.000 leden) niet heeft te gelden als een rechtmatige openbaarmaking in de zin van art. 15a Aw, rechtens onjuist, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. 5.70. Nu dit onderdeel geheel voortbouwt op de vorige onderdelen, deelt het het lot daarvan. 5.71. Onderdelen 43 en 44 richten zich ten slotte tegen 's hofs feitelijke vaststelling in rov. 2 van het bestreden arrest, voor zover het hof als volgt heeft geoordeeld: '[Verweerster 13] heeft in 1995 de Fishman Affidavit met bijlagen waaronder vertrouwelijke delen uit de OT-werken, op haar websites bij (voorheen genaamd) XS4ALL en bij Planet Internet geplaatst. Nadat zij deze vóór 23 februari 1996 had verwijderd, heeft [verweerster 13] haar eigen relaas over Scientology op haar websites (...) gezet, in welk relaas enige citaten uit onder meer OT II, OT III en Ability zijn opgenomen.' Onderdeel 44 voert aan dat [verweerster 13] op 23 februari 1996 niet de gehele Fishman Affidavit heeft verwijderd. Zij heeft de delen uit de stukken OT II, OT III en Ability, die zij op haar homepage had staan, verwijderd en vervangen voor haar eigen relaas, dat korte citaten uit de werken OT II, OT III en Ability bevatte.(60) 5.72. Deze klacht faalt wegens gebrek aan belang. Het verschil tussen de bestreden overweging en de opvatting van het onderdeel (m.i. spijkers op laag water en lood om oud ijzer) heeft immers geen gevolg voor 's hofs beslissingen omtrent de toe- of afwijzing van het gevorderde. 5.73. Nu ik de klachten in onderdelen 33-42 van het incidentele cassatiemiddel gegrond acht, en het incidentele cassatiemiddel daarmee slaagt, zal dit gevolgen kunnen hebben voor de vraag of in het principale cassatieberoep de bestrijding door Scientology c.s. van het door het hof gehonoreerde beroep van [verweerster 13] en de Providers op art. 10 EVRM nog aan de orde dient te komen. 6. Principaal cassatiemiddel onder A (1-17): Art. 10 EVRM 6.1. Het principale cassatiemiddel stelt onder A (onderdelen 1-17) de relatie aan de orde tussen het auteursrecht en art. 10 EVRM(61), waarin het recht op informatievrijheid/vrijheid 34

van meningsuiting neergelegd.(62) 6.2. Artikel 10 EVRM luidt: '1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. [...] 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.' 6.3. Onverminderd de begrenzingen in lid 2 van art. 10 EVRM, heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) in een reeks uitspraken, ingezet met het Handysidearrest(63), het belang en de strekking van de informatievrijheid benadrukt: 'The freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and each individual's self-fulfilment. Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to information or ideas that are favourable received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no democratic society.' 6.4. Het EHRM heeft geoordeeld dat de beperkingen op grond van art. 10 lid 2 EVRM 'must [...] be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly'.(64) 6.5. Een beperking is slechts noodzakelijk in een democratische samenleving, zoals vereist in art. 10 lid 2 EVRM, indien deze beantwoordt aan een pressing social need, en proportioneel is aan het na te streven doel. De lidstaten, waaronder de wetgever en de autoriteiten die de wetgeving toepassen, zoals de onafhankelijke rechter, bezitten hier een margin of appreciation, doch deze is onderworpen aan toezicht door het EHRM.(65) Een en ander brengt mee dat in een voorliggend geval het EHRM zich niet beperkt tot een onderzoek naar de legitimiteit van de aan de beperking ten grondslag liggende regelgeving, doch de omstandigheden van het concrete geval bij zijn onderzoek betrekt(66), hetgeen neerkomt op een afweging van het belang dat met de beperking wordt nagestreefd tegen het belang van de informatievrijheid ('balancing the rights in issue').(67) 6.6. Het EHRM heeft zich tot dusverre niet hoeven buigen over de vraag naar de verhouding tussen het auteursrecht en art. 10 EVRM. Er zijn twee uitspraken van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens over deze kwestie(68), doch deze bieden ons weinig aanknopingspunten. 6.7. Bezien wij de nationale regeling in de Auteurswet 1912, dan valt het volgende op. De informatievrijheid van art. 10 EVRM heeft niet (expliciet) gefungeerd als toetsingskader, noch (uiteraard: in 1912!) bij de totstandkoming, maar ook niet bij herzieningen van de Auteurswet nadat het EVRM in werking was getreden(69), al laat de jongste aanpassing van de Aw aan de Auteursrechtrichtlijn ten deze een zekere kentering zien. Ook al noemt de Aw de informatievrijheid van art. 10 EVRM niet als zodanig als beperkingsgrond, er zijn - reeds van oudsher - in de Aw een aantal auteursrechtbeperkende bepalingen opgenomen met het oog op de informatievrijheid.(70) 6.8. De Auteurswet 1912 kent van oudsher een 'open systeem' van aan de auteur toekomende rechten, met de ruime openbaarmakings- en verveelvoudigingstermen in art. 1, die volgens de MvT aan de hand van technische en maatschappelijke ontwikkelingen verdere 35

inhoud konden krijgen, en waarop in de artt. 12, 13 en 14 in zoverre slechts enkele voorschotten werden genomen. Het valt op dat, omgekeerd, naast de in art. 15 expliciet opgenomen beperkingen van het auteursrecht, niet expliciet een soortgelijk handvat is gegeven voor de verdere ontwikkeling van beperkingen van het auteursrecht. Een veel gehoorde (en nog niet uitgestorven) mening was dat de Auteurswet een open systeem van rechten, en een gesloten systeem van beperkingen kent, en dat die beperkingen bovendien nog beperkt zouden moeten worden uitgelegd.(71) Schijn kan evenwel bedriegen. Artikel 1 Aw luidt: 'Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk [...] om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij de wet gesteld'. In de eerste plaats behoeven de 'bij de wet gestelde beperkingen' uiteraard niet in de Auteurswet zélf te staan, maar kunnen zij ook in een andere wet van gelijke staatsrechtelijke orde voorkomen.(72) In de tweede plaats komt het anno 2005 al te formeel voor om het woord 'wet' in de strofe 'behoudens de beperkingen bij de wet gesteld' anders te lezen dan 'recht' in de zin van art. 79 RO c.q. rechtersrecht.(73) In de derde en niet de minste plaats, kan hetgeen een nationale wetgever in zijn eigen wet bepaalt over de omvang van het auteursrecht, vanzelfsprekend niet afdoen aan Verdragsbepalingen van hoger orde, zoals art. 10 EVRM en art. 19 IVBPR. Die Verdragen dienen immers juist om te vergaande nationaal-wettelijke beperkingen van grondrechtelijke vrijheden, waaronder de informatievrijheid, te kunnen redresseren, aan de hand van de in die Verdragsartikelen neergelegde criteria. De toetsingsbevoegdheid hierbij is (mede) in handen gelegd van de nationale rechter, in zoverre mede optredend als Europese (grondrechten-)rechter(74), terwijl een in hoogste nationale instantie afgewezen beroep op het EVRM kan leiden tot een beroep op het Straatsburgse EHRM. (75) 6.9. Ik onderken dat de al eerder genoemde Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG, volgens de considerans onder 32, een uitputtende opsomming van toegelaten beperkingen bevat. Ook indien dit gegeven EU-rechtelijk de nationale wetgevers ertoe verplicht geen andere beperkingen in hun Auteurswetten op te nemen, kan deze richtlijn er m.i. nog steeds niet aan in de weg staan dat art. 10 EVRM onder omstandigheden zijn eigen verdragsrechtelijke rol kan blijven spelen in auteursrechtelijke geschillen.(76) 6.10. In de lagere rechtspraak is de vraag naar de verhouding tussen art. 10 EVRM en het auteursrecht een aantal keren aan bod gekomen.(77) Ik wil in het bijzonder wijzen op de zgn. Boogschutter-zaak(78) waarin de rechtbank Amsterdam het auteursrecht rechtstreeks toetste aan art. 10 EVRM in een geval waarin De Volkskrant bij een interview een foto had afgebeeld, waarop de geïnterviewde directeur naast een in het gebouw van diens onderneming aanwezige auteursrechtelijk beschermde sculptuur was afgebeeld, en De Volkskrant van inbreuk op het auteursrecht op die sculptuur werd beticht. Hoewel de afweging door de rechtbank voor De Volkskrant per saldo negatief uitpakte, vormt het vonnis m.i. een goed voorbeeld van de wijze waarop de Nederlandse rechter te werk moet gaan wanneer een partij in een auteursrechtelijk geschil een beroep doet op art. 10 EVRM. 6.11. Ter afsluiting van deze inleidende opmerkingen wil ik er nog op wijzen dat het EHRM in het algemeen de bedoeling bij het uiten van bepaalde informatie van belang acht bij de beoordeling van de vraag of de beperking daarop aan het noodzakelijkheidsvereiste voldoet. Wanneer bijv. informatie wordt geuit om in de pers wantoestanden aan de kaak te stellen en verder onderzoek daarnaar uit te lokken, zal het EHRM minder snel overtuigd zijn van de noodzaak van een beperking, dan indien ná zulke gedane zaken, of los daarvan de uiting (nog weer) aan de eer of goede naam van een ander afbreuk doet.(79) Ook de modaliteiten van de vrijheidsbeperkende maatregelen (sancties) spelen - in het licht van de proportionaliteitstoets - een rol. Zo accepteerde het EHRM in de 'Bluf'-zaak, waarbij het blad een BVD-document had gepubliceerd, de inbeslagneming door de Nederlandse autoriteiten, maar niét de maatregel van onttrekking aan het verkeer, omdat de inhoud al grotendeels bekend was geraakt.(80) Het behoeft voorts m.i. geen betoog dat de positie van informatie-aanbieders via internet in veel opzichten te vergelijken is met die van de pers. De pers heeft zijn klassiek bepaalde, maar in de 20e eeuw reeds steeds verder geëvalueerde en verruimde contouren. De 'pers' is geen gesloten groep of begrip. Het internet heeft een verdere verruiming gegeven aan de mogelijkheden voor individuen en organisaties om een rol te vervullen die - afgezien van het buurkrantniveau - vóór het internet-tijdperk feitelijk aan beperkter groepen was 36

voorbehouden. 6.12. Tot zover de inleidende opmerkingen. Ik ga nu over tot bespreking van onderdelen (A) 1-17 van het principale cassatiemiddel. Deze onderdelen richten zich tegen rov. 8.1-8.4, waarin het hof het beroep van [verweerster 13] en de Providers op art. 10 EVRM heeft gehonoreerd. 's Hofs eindoordeel in rov. 8.4, slot, luidt: 'Naar 's hofs oordeel kan in deze bijzondere omstandigheden niet worden gezegd dat een beperking van de informatievrijheid op grond van de handhaving van het auteursrecht nodig is in de zin van artikel 10 EVRM en evenmin dat het belang van [verweerster 13] en de Providers en het algemeen belang bij de informatievrijheid van artikel 10 lid 1 EVRM in verhouding tot dat van Scientology c.s. bij handhaving van hun auteursrecht in dit geval minder zwaar weegt. Derhalve behoort het eerstgenoemde belang niet te wijken voor het belang van Scientology c.s. en slaagt het beroep op artikel 10 lid 1 EVRM.' 6.13. Ook bij de bespreking van deze onderdelen past een vooropstelling. De in deze onderdelen vervatte klachten richten zich ieder tegen één van de door het hof in rov. 8.1-8.4 aan zijn eindoordeel ten grondslag gelegde omstandigheden. Nu het geenszins vanzelfsprekend is dat met de gegrondheid van één of enkele klachten en daardoor het wegvallen van één of enkele van deze omstandigheden, 's hofs oordeel aan vernietiging bloot staat, behoort eigenlijk aan de vraag naar de gegrondheid van iedere klacht vooraf te gaan of Scientology c.s. bij die klacht voldoende belang heeft. Het vorenstaande betekent voor mij niet dat ik de klachten niet stuk voor stuk zal bezien. Op de vraag of, in het licht van het bovenstaande, gegrondheid van één of meer klachten tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest dient te leiden, zal ik nog terugkomen (zie nr. 6.49). 6.14. Onderdeel 1 voert aan dat het in 6.12 weergegeven oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het auteursrecht (slechts) de vorm waarin het idee is belichaamd beschermt, en niet de uiting van het idee als zodanig, zodat reeds hierom van een conflict tussen het auteursrecht en het recht op de vrijheid van meningsuiting geen sprake kan zijn. Het recht van [verweerster 13] (en de Providers) op haar/(hun) uiting wordt geenszins beperkt door het auteursrecht, aldus het onderdeel. 6.15. Het onderdeel faalt. Ook als men met Scientology c.s. ervan uitgaat dat het auteursrecht slechts de subjectieve vorm en niet de objectieve inhoud van een werk beschermt(81), sluit dit geenszins uit dat het auteursrecht met de informatievrijheid van art. 10 EVRM in strijd kan komen.(82) Tot het door art. 10 EVRM beschermde belang en recht om inlichtingen en denkbeelden te verstrekken, behoort of kan althans behoren een weergave in de vorm waarin een werk is vervat. Het citaatrecht van art. 15a Aw vormt hier juist een beeldend voorbeeld van. En als de nationaal-wettelijke regeling van het citaatrecht te nauw bemeten is om in een bepaald geval de overneming toelaatbaar te doen zijn, betekent dat nog niet dat daarmee het door art. 10 EVRM beschermde belang en recht om inlichtingen en denkbeelden te verstrekken in de vorm waarin een werk is vervat, is uitgeput. 6.16. Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, is voorbijgegaan aan de zijdens Scientology c.s. aangevoerde omstandigheid(83) dat op gelijke hoogte met het recht op vrijheid van meningsuiting het fundamenteel grondrecht op ongestoord genot van eigendom (art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM) staat, onder welk recht ook het auteursrecht valt. De uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting kan volgens het onderdeel derhalve slechts geschieden onder respectering van het eigendomsrecht van Scientology c.s. 6.17. Ook deze klacht faalt. Hoewel het auteursrecht onder art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM valt(84) en aldus als mensenrecht kan worden bestempeld(85), is het auteursrecht daarmee geenszins verheven boven een afweging tegen de informatievrijheid van art. 10 EVRM.(86) Voor zover het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, is die onjuist, terwijl de motiveringsklacht faalt omdat een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht bestreden kan worden. 37

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof miskent dat er onder het EVRM plaats is voor afweging van het (mede door art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM beschermde) auteursrecht tegenover de uitingsvrijheid van art. 10 EVRM, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de aangevallen rov. 8.4 juist wél een zodanige afweging heeft uitgevoerd. 6.18. In onderdeel 3 wordt aangevoerd dat het hof in rov. 8.4, slot heeft miskend dat het auteursrecht als zodanig voldoet aan de voorwaarden van art. 10 lid 2 EVRM en er dan ook geen ruimte is voor een belangenafweging als door het hof is verricht. 6.19. Deze klacht faalt omdat de nationale rechter in een situatie als de onderhavige in concreto dient te onderzoeken of de op de Auteurswet gebaseerde beperkingen op de vrijheid van informatie van art. 10 EVRM aan de in lid 2 van dat artikel gestelde voorwaarden voldoen. Een toetsing in abstracto, neerkomend op een beoordeling van de vraag of de beperkende nationale regeling als zodanig in de vorm van een wettelijke regeling bestaat, en een van de in art. 10 lid 2 EVRM vermelde belangen dient, volstaat niet, naar de jurisprudentie van het EHRM (in lijn met de tekst van art. 10 lid 2 EVRM) leert. Dit geldt ook voor een wettelijke regeling als die van het auteursrecht. 6.20. Ik bespreek onderdeel 4 in samenhang met onderdeel 8. Onderdeel 4 betoogt dat indien er al ruimte zou zijn voor enige toetsing van het auteursrecht in een concreet geval aan art. 10 EVRM, de beschermingsomvang van het auteursrecht uitgangspunt dient te zijn en de rechter hoogstens kan toetsen of zich zodanige exceptionele, althans (zeer) bijzondere omstandigheden voordoen dat in het concrete geval het belang van de auteursrechthebbenden bij handhaving van hun auteursrechten zou moeten wijken voor dat van derden bij de vrijheid van meningsuiting. Het hof heeft dit volgens het onderdeel miskend; het hof stelt - volgens het onderdeel ten onrechte - de vrijheid van meningsuiting voorop en beoordeelt of in het concrete geval een beperking van de informatievrijheid op grond van het auteursrecht nodig is in de zin van art. 10 EVRM, althans of het belang van [verweerster 13] en de Providers en het algemeen belang bij de informatievrijheid van art. 10 lid 1 EVRM in verhouding tot dat van Scientology c.s. bij handhaving van hun auteursrecht in dit geval minder zwaar weegt. In onderdeel 8 wordt betoogd dat aan 'al het hiervoor aangevoerde'(87) niet afdoet dat het hof in rov. 8.2, tweede alinea, overweegt dat het 'denkbaar is dat er bijzondere gevallen zijn waarin de handhaving van het auteursrecht, zoals een inbreukverbod, moet wijken voor de informatievrijheid', omdat zulks (temeer) in samenhang met hetgeen overigens in rov. 8.2 en 8.4, slot is overwogen, duidelijk maakt dat het hof van een onjuiste toetsingsmaatstaf is uitgegaan, althans onduidelijk is welke toetsingsmaatstaf het hof heeft gehanteerd, welk laatste gebrek 's hofs beslissing reeds onaanvaardbaar onduidelijk en onaanvaardbaar gebrekkig inzichtelijk maakt. 6.21. De onderdelen falen. Het hof heeft blijkens rov. 8.4, slot (en rov. 8.2, laatste zin) in concreto onderzocht of de onderhavige beperking op de informatievrijheid noodzakelijk is in een democratische samenleving en aldus geoordeeld overeenkomstig het bepaalde in art. 10 lid 2 EVRM. Hierbij heeft het hof de in die Verdragsbepaling genoemde belangen gewogen. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof dus geen onjuiste toetsingsmaatstaf aangelegd. Waar het onderdeel stelt dat het auteursrecht slechts in exceptionele of zeer bijzondere omstandigheden zal moeten wijken voor de informatievrijheid van art. 10 EVRM, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Terzijde teken ik aan dat de onderdelen niet een afbakening aangeven van exceptionele of zeer bijzondere omstandigheden tegenover minder exceptionele of minder bijzondere omstandigheden, en ook niet klagen dat het in casu om omstandigheden in laatstbedoelde zin zou gaan. Het verband tussen enerzijds rov. 8.2, tweede alinea en anderzijds rov. 8.2, laatste zin en rov. 8.4, slot laat zich als volgt verklaren. Het hof heeft in rov. 8.2, eerste drie volzinnen, aangegeven dat het auteursrecht bij de wet is voorzien en dient ter bescherming van de rechten van anderen en aldus in beginsel aan de vereisten van art. 10 lid 2 EVRM voldoet, doch dat zich bijzondere gevallen kunnen voordoen waarin het auteursrecht moet wijken voor de informatievrijheid. Dit laatste zal, blijkens rov. 8.2, laatste zin en rov. 8.4, slot, het geval zijn indien de beperking niet voldoet aan het noodzakelijkheidsvereiste van art. 10 lid 2 38

EVRM. Rov. 8.2, laatste zin en rov. 8.4, slot, geven hiervoor op juiste wijze het toetsingskader aan. 6.22. Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 8.2, derde regel en klaagt dat het hof, voor zover het daarin het auteursrecht slechts 'in beginsel' tot de in art. 10 lid 2 EVRM bedoelde 'rechten van anderen' rekent (ter bescherming waarvan het recht op informatievrijheid kan worden onderworpen aan beperkingen die in een democratische samenleving nodig zijn en bij de wet zijn voorzien), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu als uitgangspunt geldt dat het auteursrecht dient te worden gerekend tot de in art. 10 lid 2 EVRM bedoelde 'rechten van anderen'. 6.23. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing. 's Hofs oordeel in rov. 8.2, dat het auteursrecht in beginsel onder de rechten van anderen in de zin van art. 10 lid 2 EVRM valt, heeft aldaar onmiskenbaar geen andere betekenis dan het in het onderdeel als juist getypeerde oordeel, dat als uitgangspunt geldt dat het auteursrecht tot die rechten van anderen behoort. Het onderdeel faalt dus. 6.24. Onderdeel 6 voert aan dat het hof in rov. 8.2, laatste zin heeft miskend dat met de in de Auteurswet 1912 erkende bescherming van de auteursrechten van rechthebbenden uitgangspunt dient te zijn dat Scientology c.s. recht en belang hebben bij de handhaving van hun auteursrechten en dat de vraag (hoogstens) is of zich zodanige exceptionele, althans (zeer) bijzondere, omstandigheden voordoen dat het belang van Scientology c.s. bij hun auteursrechten zou moeten wijken voor dat van de vrijheid van meningsuiting. 6.25. Het onderdeel bouwt geheel voort op onderdeel 4 van het middel en deelt het lot daarvan. 6.26. Onderdeel 7 sluit bij het voorgaande onderdeel aan en klaagt dat het hof ook heeft miskend dat (voor zover er voor een belangenafweging al plaats zou zijn) het de vraag had te beantwoorden of er zodanige exceptionele, althans (zeer) bijzondere, omstandigheden waren die tot de conclusie zouden kunnen en moeten leiden dat in het onderhavige geval het belang van Scientology c.s. bij hun auteursrechten zou moeten wijken voor dat van de vrijheid van meningsuiting, en aldus of in het onderhavige geval toewijzing van de vorderingen van Scientology c.s. noodzakelijkerwijs achterwege zou dienen te blijven. 6.27. Ook voor deze klacht geldt dat zij geheel voortbouwt op onderdeel 4 en het lot daarvan deelt. Ik volsta met een verwijzing naar nr. 6.21. 6.28. Onderdeel 8 is besproken in nrs. 6.20-6.21. 6.29. Onderdeel 9 klaagt dat onjuist, althans onaanvaardbaar onduidelijk is hetgeen het hof in rov. 8.2 in fine - onder verwijzing naar EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 - tot uitdrukking beoogt te brengen met de verwijzing naar 'een zekere beleidsvrijheid' die 'is overgelaten aan de nationale autoriteiten'. Het EHRM heeft, aldus het onderdeel, in genoemde uitspraak uit 1979 tot uitdrukking gebracht dat de lidstaten bij beantwoording van de vraag of een beperking nodig is in een democratische samenleving een zekere beleidsvrijheid genieten. Uit 's hofs beslissing blijkt volgens het onderdeel niet, althans onvoldoende of en zo ja, met betrekking tot welk aspect en in welke mate, de Nederlandse wetgevende autoriteiten, handelend in lijn met (bijvoorbeeld een internationale regeling als) de Berner Conventie, die beleidsvrijheid te buiten zijn gegaan. Indien het hof ziet op andere nationale autoriteiten dan de wetgevende autoriteiten, is de beslissing rechtens onjuist. Indien het hof iets anders bedoelt, is de beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat dan niet duidelijk is wat het hof wel bedoelt, aldus de klacht. 6.30. Evenals het hof gedaan heeft, neemt het onderdeel terecht tot uitgangspunt dat de lidstaten bij de beoordeling van het vereiste van noodzakelijkheid van art. 10 lid 2 EVRM een 'margin of appreciation' hebben, die onder controle staat van het EHRM. Zie nr. 6.5 supra. Deze vrijheid komt evenwel, zoals aldaar aangegeven, niet slechts wetgevende autoriteiten toe.(88) Voor zover het onderdeel daarover klaagt, faalt het dan ook. Voor zover het onderdeel stelt dat, in een geval waarin de rechter tot de conclusie komt dat 39

de beperking op de informatievrijheid niet noodzakelijk is in een democratische samenleving, vereist is dat de rechter expliciet aangeeft in hoeverre de wetgever de 'margin of appreciation' heeft overschreden, vindt het geen steun in het recht. Ook in zoverre kan deze klacht niet tot cassatie leiden. 6.31. Onderdeel 10 strekt ten betoge dat het hof in rov. 8.1-8.4 niet, althans niet voldoende (kenbaar) in aanmerking heeft genomen de stelling van Scientology c.s. dat het kopiëren van, publiceren van of citeren uit de auteursrechtelijk beschermde werken van Scientology c.s. niet noodzakelijk was om desgewenst op voldoende wijze kritiek op Scientology c.s. te kunnen leveren.(89) De vraag of het doel van de (beoogde) uiting ook, in voldoende mate, kan worden bereikt zonder auteursrechtinbreuk te plegen vormt hierbij volgens de klacht een essentiële, althans relevante omstandigheid. 6.32. Het gaat hier slechts om de beoordeling van het citeren door [verweerster 13]. Het hof heeft daarover in rov. 8.4 geoordeeld dat is gebleken dat de citaten de door [verweerster 13] beoogde informatieverstrekking ondersteunen en geloofwaardig maken. Hiermee heeft het hof, zoals bij de beoordeling van onderdeel 1 bleek(90), geen onjuiste maatstaf aangelegd. Voor zover het onderdeel van een andere maatstaf uitgaat, faalt het. 's Hofs oordeel is voorts niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het partijdebat. 6.33. Onderdeel 11 klaagt dat het hof - zonder voldoende kenbare motivering - is voorbijgegaan aan hetgeen zijdens Scientology c.s. is aangevoerd omtrent het bijzondere karakter van de OT-werken(91) en zijn beslissing in zoverre onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel wijst erop dat zijdens Scientology c.s. met name is aangevoerd dat de vertrouwelijkheid van de OT-werken altijd gewaarborgd is gebleven en dat de betrokkenen van die intentie tot vertrouwelijkheid op de hoogte waren; dat de persoonlijkheidsrechtelijk getinte rechten een bijzondere bescherming bieden aan datgene wat te maken heeft met iemands religieuze opvattingen of levensovertuiging, ongeacht of anderen die opvatting kwalificeren als 'kinderachtig of, zoals in casu, "bizar", ...'; dat met name in zodanig geval bij de auteursrechthebbenden een belang van bescherming aanwezig is, nu juist dan een bescherming aangewezen lijkt tegen het in de openbaarheid brengen van door een auteur bewust vertrouwelijk gehouden ontboezemingen over godsdienstige of levensbeschouwelijke materie. 6.34. Het systeem van de Auteurswet 1912 (en van de Berner Conventie) levert geen aanwijzingen op voor een bijzondere bescherming van werken met een religieus karakter. Aan de steller van het middel kan toegegeven worden dat dit systeem wél aanwijzingen oplevert voor een verdergaande bescherming van niet openbaar gemaakte (veelal samenvallend met: vertrouwelijke) werken, dan voor openbaar gemaakte werken.(92) 6.35. Het gaat in de aangevallen overweging van het hof evenwel om de uitleg en toepassing van art. 10, leden 1 en 2 EVRM. Artikel 10 EVRM kent zijn eigen, in nrs. 6.1 e.v. becommentarieerde maatstaven. Daarin komt, aan de kant van de beperkingsgronden van lid 2, naast de bescherming van 'rechten van anderen' ook voor het belang om 'de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen'(93). Zoals uiteengezet in nrs. 6.4.-6.5 geldt daarnaast echter de toets dat de beperking van de uitingsvrijheid 'in een democratische samenleving noodzakelijk is' (met de daarbij behorende proportionaliteitstoets). Nu ook de bekendmaking van vertrouwelijke gegevens aan deze nadere toetsing onderworpen is, en nu het geen betoog behoeft dat het belang om inlichtingen te verstrekken volgens de hoofdregel van art. 10 lid 1 EVRM bij uitstek ook betrekking kan hebben op vertrouwelijke mededelingen, faalt het onderdeel voor zover het zou betogen dat de door Scientology c.s. ingeroepen (c.q. in auteursrechtelijke zin gestaafde) vertrouwelijke verspreiding op zichzelf zou medebrengen dat andere dan de even bedoelde door het hof tot uitgangspunt genomen - maatstaven zouden moeten zijn aangelegd. 6.36. Nadat het hof op juiste wijze was uitgegaan van de maatstaven van art. 10 EVRM, is 's hofs oordeel, niettegenstaande het door Scientology c.s. ingeroepen (c.q. in auteursrechtelijke zin gestaafde) vertrouwelijke karakter, reeds niet onbegrijpelijk in het licht van 's hofs (uitvoerige) rov. 8.3 en de daarop voortbouwende rov. 8.4, eerste en tweede 40

alinea (waartegen blijkens deze conclusie door mij geen slagende klachten worden aangetroffen). 6.37. Voorts dient opgemerkt te worden dat het hof in rov. 8.4, derde alinea (die, naar blijken zal, door onderdeel 16 vergeefs aangevochten wordt) als 'bijkomend argument' heeft overwogen (en ook al eerder in rov. 7.9 heeft overwogen) dat de documenten OT II en OT III tijdelijk (twee jaar) voor een ieder (vrijelijk) verkrijgbaar waren, en aldus (rov. 7.9) 'in het publiek domein' zijn gekomen. Naar het klaarblijkelijke en begrijpelijke oordeel van het hof was daarmee van daadwerkelijke vertrouwelijkheid in objectieve zin geen sprake meer. Dat het hof in rov. 7.11 het beroep van [verweerster 13] en de Providers op het citaatrecht van art. 15a Aw afwees omdat het geen voorafgaande rechtmatige openbaarmaking in de zin van dat artikel aanwezig achtte, doet daaraan niet af.(94) Ten overvloede: de omstandigheid dát de documenten OT II en OT III door toedoen van de District Court van Californië tijdelijk voor een ieder verkrijgbaar waren, duidt op zichzelf al op de - in het kader van art. 10 EVRM relevante - rol die deze documenten in een maatschappelijk debat over de CoS spelen. 6.38. In onderdeel 12 wordt geklaagd dat, voor zover het hof in rov. 8.4, tweede regel met de verwijzing naar 'citaten van derden' tot uitdrukking bedoelt te brengen dat de in het relaas van [verweerster 13] opgenomen citaten uit de OT-werken geen auteursrechtinbreuk opleveren, zulks rechtens onjuist is, nu ook in zodanig geval sprake is van openbaarmaking en/of verveelvoudiging van niet rechtmatig openbaar gemaakte documenten. 6.39. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een oordeel als in het onderdeel vervat ligt immers niet besloten in rov. 8.4, tweede regel en met name niet in het gebruik van de woorden 'citaten van derden'. 6.40. Onderdeel 13 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 8.4 heeft meegewogen dat de citaten uit OT II en OT III het betoog van [verweerster 13] 'ondersteunen en geloofwaardig maken', zulks onvoldoende is om de auteursrechtinbreuk te rechtvaardigen, althans voortduring van de auteursrechtinbreuk te dulden, met een beroep op vrijheid van meningsuiting. In het licht van hetgeen het hof overigens overweegt omtrent het 'gehele relaas' van [verweerster 13] geldt temeer hetgeen in onderdeel 10 omtrent het op andere, niet inbreukmakende, wijze leveren van kritiek op Scientology c.s. is aangevoerd. 6.41. De klacht faalt. 's Hofs oordeel in rov. 8.4, eerste alinea, dat gebleken is dat de citaten uit de OT-werken de door [verweerster 13] beoogde informatieverstrekking ondersteunen en geloofwaardig maken, is wel degelijk een omstandigheid die een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of [verweerster 13] en de Providers een beroep op art. 10 EVRM toekomt. Het onderdeel vormt in wezen een herhaling van de klacht in onderdeel 10 en deelt het lot daarvan. Voor zover het onderdeel klaagt dat deze omstandigheid op zichzelf niet doorslaggevend kan worden geacht, faalt het bovendien bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu 's hofs oordeel niet uitsluitend hierdoor wordt gedragen. 6.42. In onderdeel 14 wordt aangevoerd dat, waar het hof in rov. 8.4 heeft overwogen dat 'gesteld noch gebleken is dat zij [[verweerster 13]] daarmee (mede) een commercieel doel heeft beoogd', onvoldoende inzichtelijk is welke betekenis een en ander heeft voor 's hofs verdere redenering, en dat de beslissing aldus onvoldoende is gemotiveerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat in een situatie dat geen commercieel doel met de informatieverstrekking (mede bevattend een inbreuk op auteursrecht) wordt beoogd, het auteursrecht, althans de handhaving daarvan, op eerder aanvaardbaar te achten gronden kan worden terzijde gesteld (met de redenering die het hof voorts presenteert) dan in andere situaties het geval is, is zulks rechtens onjuist, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. 6.43. In de kennelijke gedachtegang van het hof zou een bij [verweerster 13] eventueel wél aanwezig commercieel doel mogelijk tot een ander - voor Scientology c.s. gunstiger - oordeel hebben kunnen leiden. Nu het onderdeel niét bestrijdt 's hofs feitelijk oordeel dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 13] met het weergeven van de citaten (mede) een commercieel doel heeft beoogd, faalt het onderdeel bij gebrek aan belang.

41

6.44. Onderdeel 15 klaagt over de wijze waarop het hof in rov. 8.4, tweede alinea vergaande consequenties verbindt aan de in rov. 8.3 gepresenteerde (selectieve) citaten en betoogt dat 's hofs oordeel niet voldoet aan de aan dergelijke vergaande conclusies te stellen zware motiveringseisen. In rov. 8.3 immers citeert het hof een aantal passages uit enkele documenten, behorend tot een zeer omvangrijke hoeveelheid producties die tot de gedingstukken behoren. Het hof geeft echter onvoldoende precies aan op welke gronden en aan de hand van welke passages het hof tot zijn oordeel in rov. 8.4, tweede alinea is gekomen; het hof volstaat met een algemene verwijzing naar 'de hiervoor onder 8.3 vermelde teksten'. Nu het hof partijen in rov. 6 heeft voorgehouden dat het enkele overleggen van producties uit een eerder gevoerd kort geding en/of het zich daarop in algemene zin beroepen niet voldoen/voldoet aan het vereiste dat een partij die zich op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dit op zodanige wijze moet doen dat voor de rechter voldoende duidelijk is wat als grondslag voor de vordering wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij haar verdediging dient af te stemmen, heeft evenzeer voor de procespartijen, in dit geval Scientology c.s. te gelden dat voor hen voldoende duidelijk moet zijn op welke gronden de rechter tot zijn beslissing komt. 6.45. Het onderdeel faalt. Het onderdeel suggereert wellicht, maar klaagt niet dat het hof - in rov. 6 aan partijen als ongenoegzaam voorgehouden - zich heeft gebaseerd op producties uit het kort geding tussen partijen, waarnaar in deze hoofdzaakprocedure niet of onvoldoende verwezen zou zijn. In zoverre is er geen klacht, of zo die er is, mist zij feitelijke grondslag, of voldoet ze niet aan art. 407 lid 2 Rv. Dat geldt ook voor zover het onderdeel erover zou klagen dat het hof de vindplaatsen van de in rov. 8.3 geciteerde documenten niet genoegzaam zou hebben aangegeven. Het hof heeft overigens wel degelijk vindplaatsen aangegeven; tot méér precisie daarbij was het hof niet gehouden. Het hof was ook niet gehouden tot nadere motivering waarom hij tot zijn in rov. 8.4 genoemde conclusies kwam. Nu 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is, verlangt het onderdeel in zoverre, ten onrechte, een 'motivering achter de motivering', en klachten over onbegrijpelijkheid stuiten in zoverre af op niet-voldoening van het onderdeel aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 6.46. Onderdeel 16 richt zich tegen rov. 8.4, derde alinea, waarin het hof als bijkomende omstandigheid heeft meegewogen 'dat de documenten OT II en OT III door toedoen van voormelde District Court te Californië tijdelijk voor ieder verkrijgbaar waren, aldus in het publiek domein zijn geweest en in die periode op het internet zijn geplaatst'. Volgens het onderdeel is allereerst onvoldoende duidelijk of en in welke mate deze omstandigheid bijdraagt aan 's hofs in rov. 8.1-8.4 gegeven beslissing. Voorts valt niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, in te zien dat en in welke mate deze omstandigheid de handhaving van het auteursrecht kan blokkeren, althans daartoe kan bijdragen, in het bijzonder indien in auteursrechtelijke zin die werken door de genoemde handelwijze van de District Court te Californië niet rechtmatig openbaar zijn gemaakt. 's Hofs beslissing is volgens het onderdeel daarenboven rechtens onjuist voor zover daarin in aanmerking wordt genomen de omstandigheid dat - kort gezegd - de auteursrechtelijk beschermde documenten voor derden beschikbaar waren ondanks het feit dat in auteursrechtelijke zin uitgangspunt is dat geen sprake is geweest van rechtmatige openbaarmaking, nu aldus dat aspect van die (tijdelijke) beschikbaarheid in het kader van de binnen het raamwerk van art. 10 EVRM uit te voeren toetsing, althans binnen de door het hof uitgevoerde toetsing, toch weer die rol speelt, althans kan spelen. 6.47. Het onderdeel berust, evenals onderdeel 11, op een miskenning van het aan art. 10 EVRM eigen, autonome toetsingskader. Ik verwijs naar de nrs. 6.1-6.5 en naar de bespreking van onderdeel 11 in nrs. 6.33-6.37. Aldaar heb ik al aangegeven waarom onderdeel 16 behoort te falen: in het systeem van art. 10 lid 2 EVRM met zijn criterium van de 'noodzaak in een democratische samenleving' (pressing social need) voor een wettelijke (bijv. auteursrechtelijke) beperking van de informatievrijheid getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk dat het hof het door Scientology c.s. ter versterking van hun beroep op auteursrecht ingeroepen vertrouwelijkheidsargument gerelativeerd heeft op de wijze als hij in rov. 8.4, derde alinea gedaan heeft. Ik verwijs verder naar nr. 6.37. 6.48. Onderdeel 17 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 8.4, vierde alinea, 'dat het dwingen 42

van de Providers om in dit geval de informatie van [verweerster 13] te verwijderen of ontoegankelijk te maken disproportioneel is'. Volgens het onderdeel valt allereerst niet in te zien dat een en ander een rol kan spelen bij beantwoording van de vraag of de vorderingen van Scientology c.s. jegens [verweerster 13] toewijsbaar zijn en in het bijzonder van de vraag of art. 10 EVRM aan de handhaving van het auteursrecht door Scientology c.s. in de weg staat. Voor zover de overweging betrekking heeft op de vorderingen jegens de Providers, is voorts onjuist dat deze omstandigheid een rol speelt bij de in rov. 8.1-8.4 aan de orde zijnde vraag naar de verhouding tussen het auteursrecht van Scientology c.s. en art. 10 EVRM. Daarenboven motiveert het hof op geen enkele wijze op welke grond het meent dat het disproportioneel is de informatie van [verweerster 13] te verwijderen of ontoegankelijk te maken. Ten slotte verwijst het onderdeel naar de onderdelen (C) 23-27. 6.49. Hoewel 's hofs oordeel, dat het dwingen van de Providers om de informatie van [verweerster 13] te verwijderen of ontoegankelijk te maken disproportioneel is, niet op begrijpelijke wijze duidelijk maakt dat dit een rol kan spelen bij de vraag of [verweerster 13] een beroep op art. 10 EVRM kan doen, meen ik dat dit onderdeel, ook als de klacht op zichzelf gegrond is, niet tot cassatie kan leiden, en wel wegens gebrek aan belang. 's Hofs oordeel in rov. 8.4 wordt namelijk (ruimschoots) voldoende gedragen door de overige, tevergeefs bestreden, overwegingen. Ik verwijs naar nr. 6.13. 7. Principaal cassatiemiddel onder B (18-20): Inbreukverbod 7.1. De onderdelen (B) 18-20 van het principale cassatiemiddel richten zich tegen rov. 10 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat buiten beschouwing kan blijven of door het plaatsen van de (gehele) Fishman Affidavit met bijlagen op de website al dan niet aan de eis van proportionaliteit is voldaan dan wel of art. 10 lid 1 EVRM al dan niet moet wijken voor de beperking van het auteursrecht, waartoe het hof overwoog: 'Naar vast staat heeft [verweerster 13] de Fishman Affidavit met bijlagen in 1995 op de website geplaatst en vóór 23 februari 1996 daarvan verwijderd. Scientology c.s. hebben betoogd dat dit is geschied na sommatie en onder de druk van een kort geding. Nu [verweerster 13] ook na het vonnis in kort geding en na het vonnis waarvan beroep (in welke beide gedingen een inbreukverbod jegens haar werd afgewezen) niet is overgegaan tot publikatie op enigerlei wijze van de Fishman Affidavit met bijlagen, acht het hof thans op dit punt geen dreiging meer aanwezig. Dit brengt mee dat het gevorderde inbreukverbod achterwege dient te blijven.' De onderdelen betogen kort gezegd dat, nu er in cassatie, in ieder geval veronderstellenderwijs, van kan worden uitgegaan dat door het plaatsen van de (gehele) Fishman Affidavit met bijlagen op de website niet aan de eis van proportionaliteit is voldaan, art. 10 EVRM er niet aan in de weg staat dat Scientology c.s. hun auteursrecht uitoefenen, en dat [verweerster 13] (ontoelaatbaar) inbreuk maakte op het auteursrecht van Scientology en mitsdien onrechtmatig handelde, de hier aan de orde zijnde beslissing rechtens onjuist is, of althans ongenoegzaam is gemotiveerd. 7.2. Onderdeel 18 klaagt dat het het hof niet vrijstond te oordelen dat het gevorderde inbreukverbod achterwege dient te blijven, nu immers, in ieder geval veronderstellenderwijs, vaststaat dat (ontoelaatbaar) auteursrechtinbreuk is gepleegd, althans onrechtmatig is gehandeld, zodat het hof een daarop gerichte verbodsvordering diende toe te wijzen. 7.3. Hieromtrent wil ik het volgende opmerken. Een rechterlijk verbod of bevel is veelal gegrond op art. 3:296 lid 1 BW. Volgens die bepaling wordt degene die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe op vordering van de gerechtigde door de rechter veroordeeld, tenzij anders volgt uit de wet, de aard der verplichting of een rechtshandeling. Een vordering tot een verbod komt evenwel slechts voor toewijzing in aanmerking indien er een dreiging of vrees voor herhaling bestaat.(95) De beoordeling van de vraag of hiervan sprake is, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(96) Volgens Van Nispen kan hierover slechts gezegd worden dat een aan zekerheid grenzende 43

waarschijnlijkheid niet vereist is, en dat een theoretische mogelijkheid niet voldoende is. De omstandigheden van het geval zijn beslissend.(97),(98) 7.4. Het hof kon dus wel degelijk het gevorderde inbreukverbod afwijzen op de grond dat er geen dreiging van auteursrechtinbreuk dan wel onrechtmatig handelen meer bestond. Hierop stuit de klacht af. 7.5. Onderdeel 19 betoogt dat het hof, door te oordelen dat het gevorderde inbreukverbod achterwege dient te blijven omdat het 'thans op dit punt geen dreiging meer aanwezig' acht, een onjuiste, namelijk te lichte, maatstaf heeft gehanteerd. Indien 's hofs afwijzing al aanvaardbaar zou kunnen zijn, dan is zulks eerst dan gerechtvaardigd indien redelijkerwijs niet aan twijfel onderhevig is dat niet (wederom) zal worden overgegaan tot plaatsing op de website, althans tot enige publicatie in andere zin, althans de dreiging van inbreuk ondubbelzinnig is weggenomen. 7.6. Het hof heeft, zoals hierboven in nr. 7.3 bleek, een juiste maatstaf gehanteerd. Voorts is zijn oordeel niet onbegrijpelijk. Een maatstaf als in het onderdeel voorgestaan vindt geen steun in het recht. De klacht faalt. 7.7. Onderdeel 20 voert nog aan dat 's hofs oordeel, dat thans geen dreiging meer aanwezig is, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof niet (voldoende kenbaar) de volgende zijdens Scientology c.s. in de procedure aangevoerde (relevante) stellingen heeft meegewogen(99): - [Verweerster 13] wist wel degelijk dat zij inbreuk maakte op de auteursrechten van Scientology c.s.; zij baseerde haar standpunt op het feit dat de Fishman Affidavit gedurende een zekere tijd vrij verkrijgbaar was in een Amerikaanse rechtbank en dat maakte volgens haar, doch ten onrechte, het kopiëren van de Fishman Affidavit inclusief bijlagen rechtmatig; - [Verweerster 13] stelt nog steeds dat Scientology c.s. geen rechten hebben en ook dat zij gerechtigd is de Fishman Affidavit op het internet te plaatsen; - Uit de uitlatingen van [verweerster 13] kan afgeleid worden dat het plaatsen van de Fishman Affidavit niet zozeer ten doel heeft kritiek te leveren, doch meer de organisatie van Scientology c.s. te schaden, omdat zij weet dat Scientology c.s. de in de Fishman Affidavit opgenomen stukken als vertrouwelijk beschouwen; - Ook nu nog weigert [verweerster 13] immers ondubbelzinnig de rechten van Scientology c.s. te erkennen en toe te zeggen dat zij zich in de toekomst van het plegen van auteursrechtinbreuk zal onthouden; - Daar komt nog bij dat [verweerster 13] anderen ertoe heeft aangezet ook kopieën van de Fishman Affidavit op het internet te plaatsen. 7.8. Ik meen dat 's hofs oordeel in rov. 10, dat er geen dreiging meer bestaat dat de Fishman Affidavit wordt gepubliceerd, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde, ook niet in het licht van de hiervoor aangevoerde stellingen. Het hof kon bij zijn - feitelijk, vgl. hierboven 7.3 - oordeel doorslaggevende betekenis toekennen aan het feit dat [verweerster 13], sinds zij de OT-werken in 1996 (na sommatie van Scientology c.s.) van haar homepage had verwijderd, deze werken niet meer heeft gepubliceerd, ondanks het feit dat een inbreukverbod jegens haar tot tweemaal toe werd afgewezen. 8. Principaal cassatiemiddel onder C (21-28): De positie van internet (service) providers 8.1. Zoals gezegd komt in onderdelen (C) 21-28 van het principale cassatiemiddel aan de orde de positie van internet providers in auteursrechtelijk en civiel-aansprakelijkheidsrechtelijk opzicht, wanneer door individuele gebruikers (ook wel information providers genoemd) auteursrechtinbreuken worden gepleegd of anderszins onrechtmatig wordt gehandeld, of een dreiging daartoe bestaat. 8.2. Deze problematiek heeft in het laatste decennium veel aandacht getrokken, in de literatuur(100) maar ook bij supranationale, internationale en nationale regelgevers, en in de rechtspraak. Dat verbaast niet, gezien het aanvankelijk geleidelijk toenemende en inmiddels niet meer weg te denken belang van het internet als wereldomspannend netwerk van 44

computernetwerken, en het spanningsveld van verschillende tegengestelde waarden dat zich ook op internet manifesteert. De onderhavige zaak biedt van dit laatste een goed voorbeeld. De auteursrechtelijke positie van internet (service) providers 8.3. De eerste vraag die ik onder ogen wil zien, betreft de positie in auteursrechtelijk opzicht van internet (service) providers, zoals de partijen die door het hof en in deze conclusie worden aangeduid als 'de Providers'. In dit verband zijn vooreerst van belang de reeds genoemde Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG en de implementatiewet van 2004.(101) 8.4. Art. 2 van de Auteursrechtrichtlijn verplicht de lidstaten ten behoeve van de rechthebbenden te voorzien 'in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden'.(102) Dit zeer ruim geformuleerde reproductierecht brengt mee dat vrijwel iedere handeling op het internet onder het uitsluitende recht van de auteursrechthebbende valt, ook waar het gaat om louter technische reproducties. 8.5. De Auteursrechtrichtlijn bevat in art. 5 lid 1 evenwel een (verplichte) beperking op dit veelomvattende reproductierecht. Door deze bepaling zijn hiervan uitgezonderd: 'tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procédé en die worden toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten [...]'.(103) Bij deze reproductiehandelingen kan onder meer gedacht worden aan het tijdelijk opslaan van informatie ter vergemakkelijking van de latere doorgifte (het zogenaamde 'caching'), evenwel op voorwaarde dat de informatie niet wordt gemodificeerd en dat niet wordt geïntervenieerd bij in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie.(104) 8.6. De Auteursrechtrichtlijn bevat, naast het reproductierecht van art. 2, in artt. 3 en 4 het recht van mededeling aan het publiek (waaronder het zogenaamde beschikbaarstellingsrecht(105)), resp. het distributierecht(106),(107). Het recht van mededeling aan het publiek ziet blijkens de considerans onder 27 niet op de loutere beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. Dit sluit aan bij de Agreed Statement bij art. 8 van het WIPOAuteursrechtverdrag.(108) 8.7. Tegen de bovenstaande achtergrond kan gezegd worden dat de Auteursrechtrichtlijn met zich brengt dat de activiteiten van zogenaamde mere conduit providers (zij geven uitsluitend informatie door of verschaffen toegang tot een communicatienetwerk, vgl. de 'pijpleiding') of caching providers (zij slaan informatie tijdelijk op ter vergemakkelijking van latere doorgifte) veelal niet, maar van hosting providers (hun activiteiten bestaan uit het opslaan van informatie) doorgaans wél als auteursrechtelijke relevante handelingen moeten worden beschouwd. 8.8. Tot zover de auteursrechtelijke positie van de internet (service) provider op grond van de Auteursrechtrichtlijn en de implementatiewet. Als regel van overgangsrecht bepaalt de implementatiewet dat zij de vóór de datum van inwerkingtreding (1 september 2004) verrichte exploitatiehandelingen, alsmede vóór dat tijdstip verworven rechten onverlet laat. 8.9. Ik zal nu stilstaan bij de auteursrechtelijke positie van internet (service) providers, zoals die gold vóór de inwerkingtreding van de ARl en de implementatiewet. Hierbij kan ik goeddeels aansluiten bij hetgeen ik in mijn conclusie voor het arrest Buma/Kazaa(109) (onder 5.6-5.13) schreef over de vraag naar de auteursrechtelijke positie van Kazaa als aanbieder van zogenaamde file sharing-software. 8.10. De vraag valt uiteen in twee nadere vragen: a) Kunnen internet (service) providers, samen met de gebruiker, als mede-openbaarmaker worden aangemerkt? 45

b) Verrichten internet (service) providers, ook los van de gebruiker, auteursrechtelijke relevante handelingen? a) Kunnen internet (service) providers, samen met de gebruiker, als mede-openbaarmaker worden aangemerkt? 8.11. In (oudere) jurisprudentie is de vraag aan de orde geweest of niet zelf uitvoerende personen (tevens) als openbaarmakers kunnen worden aangemerkt. In 1919 oordeelde de Hoge Raad dat de exploitant van een 'cabaret' niet zelf (mede) een ongeoorloofde openbaarmaking verrichtte van een aldaar door een pianist uitgevoerd muziekwerk: 'dat nu in het engageeren van een pianist om in een Cabaret op een openbaar concert, dat men daar geeft, muziekstukken uit te voeren en het zoodoende tot die uitvoeringen medewerken, op zich zelf zonder meer nog niet oplevert openbaar maken, dat in den zin der wet ongeoorloofd zou zijn...', De Hoge Raad liet hierop volgen dat: '... van medewerken tot ongeoorloofde uitvoeringen alleen dan sprake zou kunnen zijn, indien mede feiten waren gesteld waaruit zou voortvloeien, dat die ongeoorloofde uitvoeringen in de opdracht waren begrepen, althans dat deze waren voorzien of behoorden te worden voorzien'.(110) 8.12. Blijkens een arrest uit 1920 ging de sociëteit, die in haar zaal gelegenheid gaf tot uitvoeringen, in auteursrechtelijk opzicht vrijuit. De Hoge Raad overwoog: 'dat toch ook in dit artikel [art. 12 Aw, A-G] die uitdrukking [openbaar maken, A-G] de beteekenis heeft, welke daaraan in het dagelijksch leven wordt toegekend, d.w.z.: het feitelijk ten gehoore brengen van het werk.'(111) In een arrest van een week later uit 1920 blijkt op positieve wijze het belang dat de Hoge Raad toekent aan een rechtstreekse betrokkenheid bij de daadwerkelijke uitvoering: de dirigent van een koorwerk geldt wél als mede-openbaarmaker van dat 'zangstuk'.(112) 8.13. Dat het gelegenheid geven tot het plegen van auteursrechtinbreuk op zichzelf niet voldoende is om als (deelneming aan) auteursrechtinbreuk te gelden, blijkt ook uit de volgende uitspraak, waarin het ging om de aansprakelijkheid van de organisator van een muziekwedstrijd voor de ongeoorloofde openbaarmaking van een bij die wedstrijd voorgeschreven muziekwerk. De Hoge Raad overwoog: 'dat nu dit enkele feit [het gelegenheid bieden tot uitvoering van muziekstukken, A-G], waar zelfs niet is gesteld, dat verweerster kon of moest voorzien dat de vereenigingen dat werk ongeoorloofd zouden uitvoeren, niet kan opleveren deelneming of medewerking aan de schending van eischers auteursrecht, noch op zich zelf een inbreuk op dit recht uitmaakt.'(113) Ofschoon de Hoge Raad hier enige rol aan de voorzienbaarheid van de te plegen rechtsinbreuken toekende, bleek hij het gelegenheid geven tot auteursrechtinbreuk op zichzelf niet als een auteursrechtelijke openbaarmaking te beschouwen.(114) 8.14. In het licht van het bovenstaande meen ik dat de vraag of internet (service) providers als 'mede-openbaarmaker' van de door de gebruikers verrichte openbaarmakingen kunnen worden aangemerkt, ontkennend moet worden beantwoord. b) Verrichten de internet (service) providers - los van de gebruikers - zelf auteursrechtelijk relevante handelingen? 8.15. Bij deze vraag zijn de zgn. kabelpiratenarresten uit de jaren '80 van belang. Het ging daarbij om omroeprechtelijk illegale uitzenders van tv-programma's die 's nachts, na afloop van de officiële uitzendingen, signalen op de ontvangstantenne van de Amsterdamse kabelexploitant KTA instraalden, waardoor deze signalen vervolgens via de kabel aan de abonnees werden doorgegeven. Het door de piraten doorgestraalde aanbod omvatte (onder 46

meer) lopende bioscoopfilms. In een van de procedures van de auteursrechthebbenden tegen KTA oordeelde de Hoge Raad: 'Het hof heeft [...] vastgesteld dat de apparatuur van KTA de van piraten ontvangen signalen bewerkt, versterkt en via het kabelnet van KTA doorgeeft aan al haar abonnees te Amsterdam. Dit een en ander moet aldus worden begrepen dat het de activiteit van KTA is bestaande in het in werking doen zijn van haar apparatuur - die meebrengt dat haar abonnees de films op hun scherm ontvangen. Daarvan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat hier sprake is van openbaarmaking van de films door KTA in de zin van de Auteurswet 1912.'(115) In een volgende procedure, ditmaal naar aanleiding van het tijdens de reguliere kabeluitzendingen 'wegdrukken' van het officiële signaal door het piratensignaal, herhaalde de Hoge Raad zijn in bovengenoemd arrest gegeven oordeel.(116) In beide arresten werd de kabelexploitant door de Hoge Raad dus als zelfstandige openbaarmaker van het door de piraten ingestraalde signaal gekwalificeerd. Opgemerkt zij dat deze opvatting van de Hoge Raad niet zonder kritiek is gebleven.(117) 8.16. Na opkomst van de digitale (netwerk)technieken is in de auteursrechtelijke literatuur discussie ontstaan over de betekenis van deze kabelpiratenarresten voor onder meer de aansprakelijkheid van internet (service) providers. Sommigen hebben toepasselijkheid van de kabelpiratenarresten op internet van de hand gewezen.(118) Dommering wijst hierbij op een aantal verschillen tussen internet providers en kabelexploitanten, zoals de actieve rol van de internet gebruiker tegenover de passieve rol van de kabelabonnee, de grote verscheidenheid aan webpagina's tegenover het overzichtelijke aanbod van de kabelexploitant en (ten slotte) de actieve rol van kabelexploitanten in (de selectie van) het aanbod.(119) 8.17. Tegen het standpunt dat internet providers als openbaarmakers moeten worden beschouwd pleit de reeds genoemde, en ook vóór de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn relevante 'Agreed Statement' waarin uitdrukkelijk is bepaald dat het op internet toegesneden openbaarmakingsrecht (het 'making-available'-recht) uit dit verdrag niét ziet op het enkele ter beschikking stellen van de faciliteiten om een werk openbaar te maken. Tot zover de auteursrechtelijke positie van internet (service) providers. De aansprakelijkheidsrechtelijke positie van internet (service) providers naar burgerlijk recht 8.18. Thans wil ik enige paragrafen wijden aan de vraag hoe de positie van internet (service) providers naar het civiele aansprakelijkheidsrecht moet worden beoordeeld, in het geval dat individuele gebruikers inbreuk maken op andermans recht. 8.19. De Auteursrechtrichtlijn noch de Auteurswet bevatten regels omtrent de civielrechtelijke aansprakelijkheid van internet (service) providers. De considerans bij de Auteursrechtrichtlijn (onder 16) verwijst hiervoor naar de richtlijn betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (de Richtlijn elektronische handel)(120). 8.20. Deze Richtlijn elektronische handel bevat in artt. 12-14 een horizontale regeling(121) voor de beperking van de aansprakelijkheid van internet (service) providers. 8.21. Met ingang van 30 juni 2004 zijn de genoemde bepalingen in art. 6:196c BW neergelegd.(122) Het artikel onderscheidt in navolging van de richtlijn in gevallen waarbij het gaat om 'mere conduit' (art. 6:196c leden 1 en 2), 'caching' (196c lid 3) en 'hosting' (196c lid 4).(123) Onder bepaalde in de wet genoemde voorwaarden is de internet provider niet aansprakelijk voor de doorgegeven of opgeslagen informatie. 8.22. Aansprakelijkheid van de dienstverlener die optreedt als 'mere conduit' ontbreekt indien hij zich inderdaad daartoe beperkt en niet betrokken is bij de inhoud van de informatie. De dienstverlener die 'caching'-activiteiten verricht komt een beroep op art. 6:196c lid 3 BW toe wanneer hij (i) de tijdelijk opgeslagen informatie niet wijzigt, (ii) de toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht neemt, (iii) zich houdt aan erkende en gangbare regels betreffende de bijwerking van de informatie, (iv) niet de in de bedrijfstak geldende of gebruikelijke technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van informatie wijzigt, en (v) 47

de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt, zodra hij te weten komt dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk in het netwerk bevond of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt, of dat een bevoegde autoriteit daartoe heeft bevolen. De ratio voor deze twee uitsluitingen is dat de dienstverlener louter technische handelingen verricht en die handelingen een passief karakter hebben.(124) Zelfs als de hier bedoelde internet (service) provider op de hoogte is van onrechtmatige activiteiten of informatie, kan hij, mits hij zich houdt aan de genoemde voorwaarden, niet aansprakelijk gehouden worden. 8.23. De aansprakelijkheid van de hosting provider is slechts uitgesloten indien hij niet daadwerkelijk weet of redelijkerwijs behoort te weten van de onwettige situatie, dan wel indien hij, zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft of behoort te hebben, prompt handelt en de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt. Blijkens de considerans bij de Richtlijn elektronische handel (onder 46) dient de verwijdering of het ontoegankelijk maken te geschieden met inachtneming van onder meer het beginsel van de vrijheid van meningsuiting. Blijkens de MvT(125) moet de hosting provider geacht worden kennis te hebben van de onwettige informatie indien hij daarop is geattendeerd, en aan de juistheid van de kennisgeving in redelijkheid niet kan worden getwijfeld.(126) Dit zal het geval zijn indien de kennisgeving afkomstig is van een rechter of de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is. In bijzondere gevallen, waarin de provider gegronde redenen heeft om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie, kan volgens de MvT, in verband met de belangen van derden een onderzoeksplicht op de provider komen te rusten.(127) 8.24. Aan de MvT ontleen ik met betrekking tot de positie van internet (service) providers onder art. 6:196c lid 4 voorts de volgende passage:(128) 'De dienstverlener die van een ander afkomstige informatie opslaat, is doorgaans in staat adequaat op te treden tegen de bij hem opgeslagen informatie. Vanuit de praktijk wordt er wel op gewezen dat de dienstverlener alsdan uit twee kwaden dreigt te moeten kiezen. De dienstverlener die de informatie niet ontoegankelijk maakt, riskeert aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. De dienstverlener die de informatie wel ontoegankelijk maakt, riskeert een vordering van de afnemer van zijn dienst wegens wanprestatie. De dienstverlener moet inderdaad het belang van (potentieel) door de onrechtmatige informatie gelaedeerden enerzijds en het belang van afnemers van die informatie, doorgaans zijn contractuele wederpartijen, en in het verlengde daarvan het belang van de informatievrijheid en het voorkomen van onwenselijke vormen van inhoudscontrole vooraf anderzijds tegen elkaar afwegen. Voor onoverkomelijke problemen behoeft echter niet te worden gevreesd. Het belang van de vrije uitwisseling van informatie in de maatschappij en de steeds belangrijkere rol die de elektronische snelweg daarin speelt, brengen namelijk mee dat van een dienstverlener in beginsel slechts zal kunnen worden gevergd dat hij de informatie verwijdert of ontoegankelijk maakt, indien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over het onrechtmatig karakter daarvan.' 8.25. De aansprakelijkheidsbeperkingen van art. 6:196c leden 1-4 BW staan blijkens lid 5 niet 'in de weg aan het verkrijgen van een rechtelijk verbod of bevel' tegen de provider.(129) De in overeenstemming met de richtlijn opgenomen afzonderlijke regeling van lid 5 voor het rechterlijk verbod of bevel is kennelijk bedoeld ter onderscheiding van het in leden 1-4 primair op aansprakelijkheid voor schadevergoeding geschreven regime.(130) Hoewel de tekst van art. 6:196c lid 5 BW in dat opzicht niet glashelder is, gaat het blijkens de MvT (nog steeds) om aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.(131) Volgens de MvT is daartoe dan ook vereist dat het voor de provider redelijkerwijs mogelijk is om op te treden, preciezer geciteerd: dat dit 'op proportionele wijze en tegen aanvaardbare kosten mogelijk is [...] met personele en technische maatregelen.'(132) Ook in ander opzicht zal het niet-verwijderen van de informatie onrechtmatig geoordeeld moeten worden: het kan immers niet zo zijn dat de loutere wens van een belanghebbende bij het niet-verdere doorgeven van bepaalde informatie al voldoende zou zijn voor een rechterlijk verbod of bevel. (Denk bijv. aan de wens van een oud-politicus dat een kritisch artikel over zijn handel en wandel niet langer verspreid wordt, evenwel zonder dat er sprake is van een onrechtmatige perspublicatie, noch van inbreuk op auteursrecht of enig ander recht). 48

8.26. Op het (al bestaande) leerstuk van de onrechtmatige daad in verband met betrokkenheid bij inbreuk op (onder meer) het auteursrecht zal ik hierna in nr. 8.29 e.v. ingaan. 8.27. Naast de aansprakelijkheidsregeling van artt. 12-14 Richtlijn elektronische handel is ook art. 15 van die richtlijn van belang. Art. 15 lid 1 verbiedt de lidstaten internet (service) providers een algemene verplichting op te leggen om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, of om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Omdat een dergelijke verplichting in het commune Nederlandse recht ontbreekt, werd implementatie van deze bepaling niet nodig geacht.(133) Op grond van art. 15 lid 2 van de richtlijn kunnen de lidstaten de providers ook de verplichting opleggen de bevoegde autoriteiten in te lichten over vermeende onwettige activiteiten. Een dergelijke verplichting is niet in de wet ter uitvoering van de richtlijn opgenomen.(134) Ten slotte kunnen de dienstverleners op grond van art. 15 lid 2 richtlijn worden verplicht om informatie te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst kunnen worden geïdentificeerd. Nu naar het Nederlandse civiele recht reeds de mogelijkheid bestaat dat de rechter de dienstverlener een dergelijke verplichting oplegt, werd om die reden van implementatie van deze bepaling afgezien.(135) 8.28. Het wetsvoorstel tot aanpassing aan de Richtlijn elektronische handel bevat geen specifieke bepaling van overgangsrecht. In dat geval heeft de wet op grond van art. 68a Overgangswet NBW onmiddellijke werking. Ook hier is het evenwel zinvol om in te gaan op de situatie zoals die gold vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn elektronische handel. 8.29. Ik breng in herinnering de jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgt dat zaalhouders en organisatoren van evenementen, die niet zelf als openbaar maker kunnen worden gezien, doch uitsluitend laten openbaar maken, slechts onder omstandigheden aansprakelijk kunnen worden geacht op grond van onrechtmatige daad.(136) 8.30. Ik noem met name het arrest van de Hoge Raad Buma/De Vries(137) uit 1957. In de procedure van Buma tegen De Vries, had het hof Leeuwarden aansprakelijkheid van De Vries ex art. 1401 BW aangenomen in verband met auteursrechtinbreuken, gepleegd door musici die optraden in het café van De Vries' echtgenote. De Vries had volgens het hof in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid gehandeld, omdat: - De Vries bij de muziekavonden in het café te Lippenhuizen aanwezig was om er samen met zijn vrouw de tucht te handhaven, en daarbij de zeggenschap had over het personeel, daaronder begrepen de musici, terwijl de gemeentelijke muziekvergunningen op zijn naam (en niet die van zijn echtgenote) werden verleend, - De Vries herhaaldelijk door Buma opmerkzaam was gemaakt op reeds gepleegde inbreuken, - het onder deze omstandigheden op zijn weg had gelegen om, alvorens de muziekuitvoeringen plaatsvonden, opgave van de uit te voeren nummers te vragen en zich ervan te vergewissen of die nummers tot Buma's repertoire behoorden. Ik teken aan dat van een aansprakelijkheid louter op grond van 'zaalhouderschap' of 'faciliteren' geen sprake is. Zowel in het arrest van het hof, als in het arrest van de Hoge Raad (die het cassatieberoep van De Vries verwierp) is m.i. 'scharnierend' dat De Vries zeggenschap had over het personeel, daaronder begrepen de musici. De Hoge Raad geeft in zijn arrest expliciet aan dat het hof (daarmee) niet heeft beslist dat voor het geven van een gebod als het onderhavige voldoende is, dat de betrokkene feitelijk bij machte is de inbreuk te verhinderen. 8.31. M.i. bevat dit arrest de te hanteren beoordelingscriteria voor gevallen waarin het bijdragen aan (eventuele) inbreuken op intellectuele eigendomsrechten aan de orde is. 8.32. Ik wil ten slotte nog een opmerking maken over de hyperlink. Een hyperlink is een elektronische doorverwijzing. In het algemeen wordt aangenomen dat het aanbrengen van een hyperlink geen auteursrechtelijk relevante handeling inhoudt(138), doch onder omstandigheden wel een onrechtmatige daad jegens de rechthebbende kan opleveren.(139) De vraag of een internet (service) provider aansprakelijk kan worden gesteld voor het 49

toegankelijk maken van een hyperlink, wordt m.i. voorts niet beantwoord in de Richtlijn elektronische handel en evenmin in art. 6:196c BW(140). Deze vraag zal derhalve moeten worden beoordeeld naar de algemene regels van het aansprakelijkheidsrecht waarbij m.i. de criteria uit het arrest Buma/De Vries handvatten kunnen bieden. 8.33. Tot zover mijn inleidende opmerkingen. Thans ga ik over tot bespreking van het principale cassatiemiddel onder C (onderdelen 21-28), dat zich met rechts- en motiveringsklachten richt tegen rov. 11 en 12 van het bestreden arrest. 8.34. Onderdeel 21 betoogt dat 's hofs oordeel in rov. 12, dat van auteursrechtinbreuk door verveelvoudiging en openbaarmaking door de Providers evenmin kan worden gesproken, nu de citaten van [verweerster 13] in casu geen auteursinbreuk opleveren, geen stand kan houden op grond van hetgeen in de onder A opgenomen klachten (onderdelen 1-17) is aangevoerd. 8.35. Onderdeel 21 bouwt daarmee geheel voort op de onderdelen 1-17 en deelt het lot daarvan. 8.36. Onderdeel 22 voert aan dat, voor zover het hof uit het oog heeft verloren dat de vordering tegen de Providers (in ieder geval mede) gebaseerd was op de stelling dat de Fishman Affidavit met bijlagen in hun geheel op de website van [verweerster 13] hadden gestaan (vgl. rov. 10), dit (uit het oog verliezen) onbegrijpelijk is.(141) In dit licht is het volgens het onderdeel ook onbegrijpelijk dat het hof in rov. 12 (in fine) heeft geoordeeld dat 'voor het overige [...] Scientology c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden [hebben] gesteld waaruit het tegendeel kan blijken'. 8.37. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Het hof heeft immers in rov. 13, derde alinea, geoordeeld dat, gelet op hetgeen in rov. 10 (ten aanzien van de latere opstelling van [verweerster 13]) is overwogen, geen dreiging (meer) bestaat dat de volledige Fishman Affidavit op de servers van de Providers zal worden geplaatst. Hiermee heeft het hof de betreffende grondslag van de vordering van Scientology c.s. niet over het hoofd gezien. 8.38. Onderdeel 23 klaagt dat het hof ook overigens is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat service providers op het moment dat zij toegang geven tot verveelvoudigingen aanwezig op hun computersystemen, zelf auteursrechtinbreuk plegen indien het om inbreukmakende werken gaat. Scientology c.s. hebben uiteengezet(142) dat de werken via de systemen van de Providers ter beschikking worden gesteld, dat indien een gebruiker inbreuk maakt en de documenten ter beschikking stelt op zijn homepage daarvan een kopie aanwezig is in het computersysteem van de betreffende Providers, en dat aan derden die de homepage opvragen vervolgens door de Providers een kopie ter beschikking wordt gesteld die eventueel gedownload kan worden. Aldus is er volgens het onderdeel sprake van inbreukmakende openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de werken (ook) door de Providers. Indien de inbreukmakende documenten ter beschikking worden gesteld van derden met behulp van een in een homepage opgenomen 'link' die de inbreukmakende documenten, zich al dan niet bevindend in een ander computersysteem, aanwijst en die bij activering veroorzaakt dat een verveelvoudiging van deze documenten wordt vertoond op het scherm van de computer van de gebruiker, is volgens het onderdeel eveneens sprake van inbreukmakende openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de werken door de gebruiker en de Providers, waardoor (ook) deze laatsten inbreuk maken op de rechten van Scientology c.s. en derhalve onrechtmatig handelen jegens hen. 8.39. Wat betreft de aan de vorderingen ten grondslag gelegde stelling dat [verweerster 13] tot februari 1996 de volledige Fishman Affidavit met bijlagen, waaronder de OT-werken en Ability, op haar website had geplaatst, heeft het hof in rov. 10 geoordeeld dat, nu [verweerster 13] ook na het vonnis in kort geding en na het vonnis waarvan beroep (in welke beide gedingen een inbreukverbod jegens haar werd afgewezen) niet is overgegaan tot publicatie op enigerlei wijze van deze Fishman Affidavit met bijlagen, er thans geen dreiging meer bestaat zodat het gevorderde inbreukverbod achterwege dient te blijven en in het midden kan blijven of er sprake is van auteursrechtinbreuk. Dit geldt blijkens rov. 13, derde alinea, ook 50

voor de in onderdeel 23 (dat op onderdeel 22 voortbouwt) bedoelde, door [verweerster 13] voor haar website gebezigde (service) Providers. Het hof behoefde in dit verband derhalve niet toe te komen aan de vraag of deze Providers onder andere omstandigheden auteursrechtinbreuk zouden kunnen plegen met betrekking tot volledige werken als OT II en OT III. Wat betreft de grondslag dat [verweerster 13] uit OT II en OT III heeft geciteerd, heeft het hof in rov. 12 en in rov. 13, eerste en tweede alinea onder meer geoordeeld dat, nu [verweerster 13] door haar relaas met de litigieuze citaten op haar website, geen auteursrechtinbreuk maakt(143), van auteursrechtinbreuk door de Providers evenmin kan worden gesproken. Reeds hierop stuit de klacht af. 8.40. Desondanks wil ik hieromtrent het volgende opmerken. Nu de betrokken Providers hier als hosting provider moeten worden beschouwd (zij bieden de gebruiker ruimte op hun server aan om een homepage te bouwen en informatie op te slaan) zullen zij, gelet op art. 5 lid 1 Auteursrechtrichtlijn (en art. 13a Aw) als verveelvoudiger moeten worden beschouwd (zie nr. 8.5).(144) Dat zij ook als openbaarmaker moeten worden bestempeld kan op grond van de considerans bij de Auteursrechtrichtlijn en de Agreed Statement bij art. 8 WIPOAuteursrechtverdrag evenwel niet worden aanvaard (zie nr. 8.6). Wat de hyperlink betreft, breng ik in herinnering dat het aanbrengen ervan in het algemeen niet als auteursrechtelijk relevante handeling wordt beschouwd (zie nr. 8.32). 8.41. In onderdeel 24 wordt geklaagd dat uit rov. 11 en 12 van 's hofs arrest voorts niet blijkt dat het hof heeft onderkend dat Scientology c.s. aan hun vorderingen (mede) ten grondslag hebben gelegd dat de Providers onrechtmatig hebben gehandeld jegens Scientology c.s., ook indien hun activiteiten niét kunnen worden aangemerkt als openbaarmaking en/of verveelvoudiging.(145) Het hof heeft een en ander niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen passeren als het in rov. 12 heeft gedaan, aldus de klacht. 8.42. Ook deze - eveneens op onderdeel 22 voortbouwende, en daarmee nog steeds op door [verweerster 13] voor haar website gebezigde (service) Providers betrekking hebbende klacht faalt. Het hof heeft deze grondslag wel degelijk onder ogen gezien, getuige 's hofs oordeel in rov. 13 van het bestreden arrest. In de tweede alinea geeft het hof aan dat nu van inbreuk op het auteursrecht of onrechtmatig handelen door [verweerster 13] geen sprake is, evenmin sprake is van onrechtmatig handelen van de Providers; in de derde alinea beslist het hof dat gelet op hetgeen in rov. 10 is overwogen, er ook geen dreiging is dat de (volledige) Fishman Affidavit met bijlagen op de servers van de Providers zullen worden geplaatst; en ten slotte overweegt het hof in de vierde en laatste alinea dat daarmee de grieven van [verweerster 13] en de Providers, voor zover die gebaseerd zijn op beweerde onrechtmatige gedragingen van de Providers, slagen. 8.43. In onderdeel 25 wordt in aansluiting op het vorige onderdeel aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de Providers op grond van de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt verplicht (kunnen) zijn, nadat door de rechthebbende auteursrechtinbreuk/onrechtmatig handelen redelijkerwijs aannemelijk is gemaakt en nadat de Providers van de aanwezigheid en het inbreukmakende karakter van die informatie op de hoogte zijn gesteld, deze inbreukmakende informatie te verwijderen, en/of (desgevraagd) de personalia van de betreffende gebruikers aan de auteursrechthebbende te verstrekken, althans dat zij daartoe gehouden zijn indien aan de kennisgeving van de rechthebbende in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. 8.44. Dit - nog steeds op onderdeel 22 voortbouwende - onderdeel faalt omdat uit rov. 10-13 volgt dat er geen sprake (meer) is van auteursrechtinbreuk of onrechtmatig handelen van [verweerster 13] en dat er daarmee geen dreiging (meer) is dat de (volledige) Fishman Affidavit met bijlagen door de door haar gebezigde (service) Providers op het internet zal worden geplaatst. Scientology c.s. hebben dan ook geen belang bij deze klacht. Het hof kon (ook) een in onderdeel 25 bedoelde beoordeling van de gedragingen van de Providers naar civiel aansprakelijkheidsrecht derhalve onbesproken laten. 8.45. Ik merk hierover niettemin nog het volgende op. Op grond van art. 6:196c lid 4 BW is de aansprakelijkheid van (hosting) Providers uitgesloten indien zij, zodra zij kennis hebben van 51

een onwettige situatie maatregelen nemen en de informatie verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk maken. Hierbij geldt dat de Providers geacht worden kennis te hebben van de informatie indien zij daarop zijn geattendeerd en aan de juistheid van de kennisgeving redelijkerwijs niet kan worden getwijfeld, bijv. in het geval dat de kennisgeving afkomstig is van een rechter of de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is.(146) Uit hetgeen het hof heeft overwogen, volgt dat, nu - als vaker aangegeven - ten aanzien van deze Providers een dreiging niet (meer) aanwezig is, naar zijn oordeel aan deze voorwaarden niet is voldaan. Ik verwijs naar nrs. 8.37 en 8.39. 8.46. Onderdeel 26, nog steeds voortbouwend op de vorige klachten, betoogt dat een en ander ertoe leidt dat rov. 13, voor zover betrekking hebbend op de positie van de onderhavige Providers, onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd. Daarenboven is volgens de klacht onvoldoende inzichtelijk waarom het hof de door Scientology c.s. gevorderde, en door de rechtbank grotendeels toegewezen, verklaring voor recht alsnog heeft afgewezen. Zulks geldt temeer en in het bijzonder ten aanzien van hetgeen zijdens Scientology c.s. is aangevoerd omtrent de publicatie van de Fishman Affidavit met bijlagen, nu wat dat betreft de door het hof gegeven redenering en beslissing omtrent 'de citaten' in ieder geval al toepassing mist.(147) 8.47. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de vorige klachten, deelt het het lot daarvan. Voorts is m.i. geenszins onduidelijk op welke grond het hof de door Scientology c.s. jegens de onderhavige Providers gevorderde verklaring voor recht wat betreft het citeren door [verweerster 13] heeft afgewezen. Dit wordt (wederom) verklaard door het oordeel dat [verweerster 13] geen auteursrechtinbreuk of onrechtmatige daad jegens Scientology c.s. heeft gepleegd (of, wat betreft de publicatie van de volledige OT II en III, dit in het midden kan blijven, vanwege de verwijdering), en dat dus ook aan de Providers, in de visie van het hof, geen verwijten kunnen worden gemaakt (zie rov. 13). Wat betreft de eerdere weergave van de volledige Fishman Affidavit met bijlagen zien Scientology c.s. voorts over het hoofd dat een eventueel eerder inbreukmakend/onrechtmatig handelen van [verweerster 13] niet automatisch onrechtmatig handelen van de Providers met zich brengt. Van dit laatste kon slechts sprake zijn indien de Providers, op het moment dat zij door Scientology c.s. op de hoogte werden gesteld van de onrechtmatige informatie op hun servers, onvoldoende maatregelen hadden genomen om deze informatie te verwijderen of de toegang daartoe af te sluiten. Hiervan kan de Providers evenwel geen verwijt worden gemaakt omdat [verweerster 13] zelf de informatie (OT II en OT III), na door Scientology c.s. te zijn gesommeerd, van haar website heeft verwijderd. Voorts heeft het hof deze verklaring, ook wat betreft het eventuele auteursrechtelijk inbreukmakend handelen van de Providers kunnen afwijzen, nu hij geen dreiging van herhaling van dit handelen aanwezig oordeelde. Ook in zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden. 8.48. Onderdeel 27 klaagt dat het hof (in rov. 11 en 12) onvoldoende onder ogen heeft gezien dat de vorderingen van Scientology c.s. jegens de Providers niet uitsluitend waren gerelateerd aan de vordering jegens [verweerster 13], en mitsdien/althans in ieder geval de vorderingen tegen de Providers ook beoordeeld dienden te worden onafhankelijk van het oordeel over het handelen van [verweerster 13]. Volgens het onderdeel kan feitelijk uitgangspunt zijn (vgl. rov. 10) dat de gehele Fishman Affidavit met bijlagen op een website is geplaatst, en kan mitsdien in cassatie - in ieder geval veronderstellenderwijs - uitgangspunt zijn dat in zoverre sprake is van auteursrechtinbreuk, althans van onrechtmatig handelen. Daarbij is zijdens Scientology c.s. in feitelijke instanties het volgende aangevoerd:(148) - de Fishman Affidavit met bijlagen is door ene [betrokkene 3] zonder enige toestemming overgezet in een voor computers leesbare vorm en in eerste instantie door [betrokkene 3] verspreid via een nieuwsgroep op het internet; - het document is uiteindelijk door diverse personen, waaronder [verweerster 13], op hun homepages, die zich bevonden op de computersystemen van de Providers, geplaatst; - de betreffende homepages vermeldden niet de personalia van hun eigenaar en deze waren evenmin langs andere weg te achterhalen, met uitzondering van de personalia van [verweerster 13]; - de Providers is gevraagd een einde te maken aan de inbreuk en de personalia van de gebruikers te verstrekken; - aan de Providers is gedetailleerde informatie over de vindplaats van de inbreukmakende 52

documenten verstrekt; - een en ander was voor de Providers voldoende om kennis te nemen van de inbreukmakende documenten; - zijdens Scientology c.s. is contact opgenomen met de Providers en hun advocaten om tot een praktische oplossing, strekkende tot beëindiging van de inbreukmakende handelingen, te komen; en ten slotte - uit de uitingen van de personen die de Fishman Affidavit op hun homepages plaatsten kon worden opgemaakt dat zij zich ervan bewust waren dat het hier een illegale verveelvoudiging van die werken betrof. Het hof heeft, aldus de klacht, miskend dat dit een en ander ten grondslag heeft gelegen aan de zijdens Scientology c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep ingestelde vorderingen jegens de Providers. 8.49. Mijns inziens is, gelet op het gehele partijdebat, niet onbegrijpelijk dat het hof de vorderingen jegens de Providers heeft beschouwd als voortbouwend op de vorderingen jegens [verweerster 13] en de daaraan ten grondslag liggende feiten. Een reconstructie van het partijdebat wijst het volgende uit. In eerste aanleg hebben de Providers nadrukkelijk én gemotiveerd (niet alleen juridisch, maar ook feitelijk) ontkend dat een of meer hunner inbreuk zou hebben gemaakt. Uit de CvD in eerste aanleg citeer ik: 'Geen onderbouwing 44. Frappant is dat eisers in deze procedure tot op heden hebben nagelaten te onderbouwen waarom zij van mening zijn dat een of meer van de providers inbreuk hebben gemaakt op hun auteursrechten. Nergens in de procedure is aangegeven op welk adres bij welke provider stukken zijn aangetroffen die inbreuk maken op auteursrechten van eisers. Eisers hebben tot op heden volstaan met sub 14 van de inleidende dagvaarding te stellen dat het Fishman Affidavit zonder hun toestemming op het internet openbaar gemaakt en/of verveelvoudigd wordt via de systemen van de providers, door een aantal van hun gebruikers, waaronder [verweerster 13]. 45. Betwist wordt dat abonnees van alle gedaagde providers de litigieuze stukken op het internet hebben getoond en tonen. Eisers hebben ook nagelaten uitdraaien over te leggen van zulke vermeend inbreukmakende homepages, zodat onduidelijk is om welke redenen die homepages inbreuk op de rechten van eisers zouden maken. (Is de inhoud van die homepages bijvoorbeeld identiek aan die van [verweerster 13] of wijkt deze af?). Hier wordt er van uit gegaan dat eisers van mening zijn dat de betreffende andere home page bezitters exact dezelfde informatie op hun home page hebben staan als [verweerster 13].' 8.50. De rechtbank heeft blijkens de door haar vastgestelde feiten dit verweer kennelijk gehonoreerd. Bij de feitenvaststelling in rov. 1 (waarnaar het hof in zijn rov. 3, in cassatie onbestreden, verwijst), heeft de rechtbank onder 1.9 en onder 1.10 immers (uitsluitend) overwogen: '1.9. Gedaagde sub 20 (hierna: '[verweerster 13]') heeft twee Internet-aansluitingen. Zij maakt daartoe gebruik van de diensten van gedaagde sub 1 [Dataweb BV, A-G] en van Planet International BV (thans geen partij meer in deze procedure). [verweerster 13] heeft op het Internet twee home pages, waarop tot 23 februari 1996 de Fishman Affidavit heeft gestaan. Op die datum heeft [verweerster 13] haar home pages gewijzigd en de bijlagen bij de Fishman Affidavit daarvan verwijderd; sindsdien staan daarop wel citaten uit die bijlagen. 1.10. Volgens een op verzoek van eisers door notaris J.F. Renes te Amsterdam tezamen met kandidaat-notaris J.L.M. van Erp gemaakte vergelijking tussen, onder meer, de originele werken OT II en III enerzijds en de teksten van de onderdelen OT II en III zoals vervat in via het internet opgevraagde prints met betrekking tot de website http://www.xs4all.nl/~[verweerster 13] anderzijds, zijn deze grotendeels gelijkluidend.' 8.51. Omdat [verweerster 13] na sommatie door Scientology c.s. de volledige teksten van haar homepages had verwijderd en nog slechts door de rechtbank toelaatbaar geoordeelde citaten daarop had staan, terwijl met betrekking tot de volledige teksten geen vrees voor herhaling bestond, wees de rechtbank de vordering tegen [verweerster 13] af (rov. 14). De 53

daartegen gerichte grief van Scientology c.s. faalde bij het hof (rov. 8.4, rov. 13), terwijl naar mijn hiervoor gegeven mening de cassatieklachten van Scientology c.s. tegen dat oordeel van het hof eveneens dienen te falen. De rechtbank wees wél enige jegens de Providers gerichte vorderingen (in gewijzigde vorm) toe, waarover dadelijk meer. 8.52. De appelfase werd ingeleid door de dagvaarding (inclusief grieven) zijdens Scientology c.s. In de inleiding op de grieven stelden zij op pp. 9-10 onder 'III. De feiten' onder meer:(149) '8. In 1995 hebben diverse personen, waaronder geïntimeerde sub 20, [verweerster 13], kopieën van diverse van de hiervoor genoemde gepubliceerde en ongepubliceerde vertrouwelijke werken op het internet, dat wil zeggen deze personen hebben kopieën van die werken geplaatst op de computersystemen (servers) in eigendom van de andere geïntimeerden, service providers, geplaatst, die daarna deze kopieën toegankelijk maakten voor iedere internet-gebruiker. Door dat te doen maakten deze personen inbreuk op het auteursrecht van appellanten, zoals nu is bevestigd door de rechtbank 's-Gravenhage in haar beslissing van 9 juni 1999.' Bij Memorie van antwoord (p. 4) hebben de Providers hiertegen bezwaar gemaakt: '5. De appeldagvaarding bevat in pars. 7 t/m 11 een deels onjuiste uiteenzetting van de feiten. De Providers en [verweerster 13] betwisten c.q. volharden in de betwisting: [...] - dat de rechtbank heeft bevestigd dat diverse personen auteursrechtinbreuk maakten op haar werken (MvG, par. 8); de rechtbank heeft slechts (ten onrechte) geoordeeld dat [verweerster 13] gedurende korte tijd auteursrechtinbreuk maakte op OT II, OT III en Ability'. 8.53. Naast deze bestrijding van het door Scientology c.s. gestelde feitensubstraat, hebben de Providers in hun incidentele grief I (dus) erover geklaagd dat de rechtbank blijkens rov. 16 en blijkens het dictum van het vonnis heeft aangenomen dat zij onrechtmatig gehandeld hadden. De Providers verwezen daarbij naar uitgewerkte betwistingen in eerdere instantie.(150) 8.54. Op grief I in het incidenteel appel antwoordden Scientology c.s. bij MvA in het incidenteel appel onder meer (p. 4 onder 6): 'RTC is van mening dat de Arrondissementsrechtbank terecht heeft overwogen dat van onrechtmatig handelen door de Providers, onder de door de Arrondissementsrechtbank genoemde voorwaarden sprake kan zijn.' Ook Scientology c.s. verwezen daarbij naar uitgewerkte betwistingen in eerdere instantie.(151) 8.55. Het debat is voortgezet bij pleidooien voor het hof. Blijkens de pleitnota van mr. Hermans (pp. 4-5) is zijdens Scientology c.s. wel geklaagd over onjuiste vaststelling van feiten door de rechtbank, maar niet op het op in nr. 8.53 gecursiveerde, door de Providers bedoelde punt. 8.56. Bij pleidooi voor het hof hebben de Providers, blijkens de pleitnota van mr. Van Manen onder incidentele grief I, nr. 65, nogmaals geklaagd over ontoereikend bewijs met betrekking tot openbaarmaking door de Providers, met verwijzing naar de (gemotiveerde) stellingname in nr. 58 van de pleitnota in prima. Daaraan is (in nr. 66) toegevoegd dat [verweerster 13] en alle andere abonnees na februari 1996 (circa drie en een half jaar voor het vonnis) nooit meer OT II en III en Ability op hun websites hebben aangeboden(152) en er geen vrees voor herhaling aannemelijk is gemaakt. 8.57. Zijdens de Providers is hieraan toegevoegd dat de rechtbank met het oog op de rechtsvorming had kunnen volstaan met overwegingen. 8.58. Onder deze omstandigheden meen ik dat het hof, zonder miskenning van een rechtsregel, en in het licht van de door de rechtbank onder 1.9 en 1.10 (door Scientology c.s. niet als te beperkt aangevochten) vastgestelde feiten, die het hof (in cassatie onbestreden) heeft overgenomen, alsmede in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk, is gekomen tot 54

zijn in rov. 12, laatste alinea, neergelegde oordeel (cursivering van mij, A-G): '12. [...] Van auteursrechtinbreuk door verveelvoudiging en openbaarmaking door de Providers kan evenmin worden gesproken, nu de citaten van [verweerster 13] in casu geen auteursinbreuk opleveren. Voor het overige hebben Scientology c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel kan blijken. De voorwaardelijke principale grief II kan niet tot vernietiging leiden.' 8.59. Evenmin is onbegrijpelijk 's hofs oordeel in de op rov. 12 voortbouwende rov. 13 dat 'uit het vorenstaande' voortvloeit (post alia) : '13. [...] Nu van inbreuk op het auteursrecht of onrechtmatig handelen van [verweerster 13] te dien aanzien geen sprake is, is evenmin sprake van onrechtmatig handelen van de Providers met betrekking tot het relaas van [verweerster 13]. Gelet op hetgeen hierboven in rechtsoverweging 10 is overwogen, is er ook geen dreiging dat de (volledige) Fishman Affidavit met bijlagen op de servers van de providers zullen worden geplaatst. Dit brengt mee dat de incidentele grief 1 slaagt, evenals de incidentele grieven 2, 3, 4 en 5 voor zover die zijn gebaseerd op beweerde onrechtmatige gedragingen van de Providers, zodat het vonnis niet in stand kan blijven. [...]' [mijn curs., A-G] 8.60. De klacht wordt m.i. dan ook tevergeefs voorgesteld. Ik teken daarbij nog aan dat, hoewel aan het belang bij het verkrijgen van een verklaring voor recht geen hoge eisen gesteld worden, op grond van art. 3:303 BW nog altijd de eis geldt dát er voldoende belang dient te zijn. Bij afwezigheid van een dreiging ten aanzien van de onderhavige Providers, zoals door het hof - als gezegd: in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk aangenomen, kon het hof oordelen dat zulk een belang ontbrak. Ik wijs er nog op dat het hof de door de rechtbank in haar rechtsoverwegingen in het algemeen aangenomen maatstaven voor aansprakelijkheid van service providers niét heeft gedesavoueerd. 8.61. Onderdeel 28 betoogt ten slotte dat het hof in rov. 8.4 ten aanzien van de Providers heeft overwogen dat hij bij de daar te nemen beslissing in aanmerking heeft genomen dat het dwingen van de Providers om in dit geval de informatie van [verweerster 13] te verwijderen of ontoegankelijk te maken disproportioneel is. Het onderdeel brengt tegen deze beslissing de in onderdeel (A) 17 en in onderdelen (C) 23-27 aangevoerde klachten in. 8.62. Het onderdeel bouwt volledig voort op de daarin genoemde eerdere klachten en moet het lot daarvan delen. 9. De overige klachten van het principale cassatiemiddel (onder (D) 29-32) 9.1. Het principale cassatiemiddel bevat in onderdelen (D) 29-32 'overige' klachten, die zich richten tegen rov. 5, 7.6-7.12 en 13. 9.2. Onderdeel 29 richt zich tegen rov. 5, slot waarin het hof overweegt: 'Wat de overige werken betreft stellen Scientology c.s. onder 19 van hun memorie van antwoord in het incidenteel appèl dat het feit dat in deze procedure alleen het auteursrecht van Scientology c.s. op de werken OT II, OT III en Ability is komen vast te staan niet afdoet aan de verplichting van de Providers om "de verveelvoudiging van andere werken", waarop Scientology auteursrecht heeft, te verwijderen dan wel te blokkeren na ontvangst van een kennisgeving aan de juistheid waarvan in redelijkheid niet valt te twijfelen. Daar Scientology c.s. ook in hoger beroep niet nader hebben onderbouwd dat zij rechthebbende(n) zijn op andere werken dan OT II, OT III en Ability, gaat het hof aan de vermeende inbreuk op die "andere werken" voorbij.' Deze beslissing is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, allereerst gelet op de stelling van Scientology c.s. dat zij tevens rechthebbenden zijn op de werken OT I en OT IV-VII(153). De rechtbank heeft ten aanzien van de werken OT IV-VII overwogen dat Scientology c.s. er 55

terecht op wijzen 'dat bij de akte worden overgedragen de rechten op de "Works", volgens de definitie omvattende alle werken van Hubbard, en dat Attachment B een opgave is van "certain of the Works" die geregistreerd zijn bij de Copyright Office'; in de visie van de rechtbank levert een en ander een vermoeden, althans een begin van bewijs op, dat ook OT IV-VII in de overdracht zijn begrepen. Gezien hetgeen de rechtbank overigens overwoog, behoefde hier geen nader (tegen)bewijs door [verweerster 13] en de Providers te worden geleverd. In het licht van de stellingen van Scientology c.s., het oordeel van de rechtbank, en het ontbreken van (voldoende geadstrueerde) stellingen van [verweerster 13] en de Providers, is onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat Scientology c.s. 'ook in hoger beroep niet nader hebben onderbouwd' dat zij rechthebbende(n) zijn op de andere werken. 9.3. Ik acht 's hofs oordeel dat Scientology c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat zij rechthebbenden zijn op andere OT-werken dan OT II en III niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat Scientology c.s. slechts hun rechten op OT II en III en Ability hebben onderbouwd (hetgeen op zichzelf niet onbegrijpelijk is omdat voor onderhavige procedure, ook in de visie van Scientology c.s., uitsluitend deze werken (en Ability) van belang waren(154)). Overigens faalt de klacht m.i. ook bij gebrek aan feitelijke grondslag wegens onjuiste lezing, en/of bij gebrek aan belang. In de aangevallen laatste alinea van rov. 5.3 spreekt het hof niet alleen over onvoldoende onderbouwing door Scientology c.s. dat zij rechthebbende zijn op andere werken dan OT II, OT III en Ability, maar ook over de door Scientology c.s. gestelde 'vermeende' inbreuk op 'andere werken' (waarop Scientology c.s. auteursrecht claimen). Ook indien het onderdeel terecht zou klagen over 's hofs overwegingen met betrekking tot de rechten van Scientology c.s. op de 'andere werken', blijft - als onbestreden - overeind dat slechts sprake was van 'vermeende' inbreuken op die 'andere werken'. Door in rov. 13, laatste alinea te overwegen dat de daar bedoelde incidentele grieven slagen voor zover die zijn gebaseerd op beweerde onrechtmatige gedragingen van de Providers, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat door Scientology c.s. niet genoegzaam is gesteld, noch is gebleken, dat (óók, of juist) ten aanzien van de 'andere werken' sprake is van een dreiging van auteursrechtinbreuk. Dit oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Zoals ik in nrs. 7.3-7.4 aangaf, stond het het hof vrij om onder die omstandigheden de gevorderde bevelen af te wijzen. 9.4. Onderdeel 30 klaagt dat het hof, ondanks hetgeen het in rov. 7.6-7.12 heeft overwogen, de gevorderde verklaring voor recht(155), welke vordering mede zag op de plaatsing van de gehele Fishman Affidavit en mede zag op [verweerster 13], afwijst. Hetgeen in rov. 8.1-8.4, 10 en 13 wordt overwogen kan die afwijzing volgens het onderdeel niet dragen. Rov. 8.1-8.4 zien immers - kort gezegd - op de ná 23 februari 1996 ontstane situatie (verwijdering van de Fishman Affidavit), terwijl het in rov. 10 en 13 gaat om het vermeend ontbreken van een 'dreiging'. 9.5. De betreffende vordering zag op de verklaring voor recht dat de OT-werken, althans de werken OT II en III niet rechtmatig openbaar zijn gemaakt, althans niet in de zin van art. 15a lid 1 onder 1 Aw. Het hof heeft, gelet op het oordeel dat [verweerster 13] en de Providers een beroep op art. 10 EVRM toekomt wat de citaten betreft, en gelet op de afwezig geoordeelde dreiging van hernieuwde plaatsing van de volledige OT II en III, deze vordering kunnen afwijzen wegens gebrek aan belang hierbij (zie rov. 7.1 en 7.12, slot). Indien de Hoge Raad (zoals ik in nrs. 5.65 e.v. verdedigd heb) zou menen dat het citaatrecht van art. 15a op OT II en III wél van toepassing is, hebben Scientology c.s. nog minder belang bij deze vordering. 9.6. Onderdeel 31 komt op tegen rov. 7.12, slot, waarin het hof heeft geoordeeld dat grief 1 in het principaal appel slaagt, maar dat zulks gelet 'op hetgeen hierna zal worden overwogen niet tot vernietiging van het vonnis (kan) leiden'. Deze beslissing kan niet in stand blijven indien één of meer van de in de hoofdstukken A tot en met C en in D onder 29 aangevoerde klachten tot vernietiging van het arrest van het hof leidt/leiden. 9.7. De klacht deelt het lot van de klachten waarop het voortbouwt.

56

9.8. Tot slot komt onderdeel 32 op tegen rov. 13 waarin het hof een samenvatting van de eerder gegeven beslissingen geeft. De beslissing in rov. 13, eerste gedeelte (eerste vijf regels), ten aanzien van [verweerster 13] kan volgens het onderdeel geen stand houden, gelet op hetgeen hiervoor in de onderdelen onder A en B is aangevoerd. Hetgeen in rov. 13, tweede gedeelte, wordt beslist ten aanzien van de Providers kan geen stand houden op grond van hetgeen hiervoor onder C en in A17 is aangevoerd. De verwijzing in rov. 13, derde gedeelte, naar rov. 10 kan geen stand houden op grond van het onder B aangevoerde. Ten slotte kunnen de samenvattende oordelen in rov. 13, laatste gedeelte (laatste vijf regels), 14 en 15 op grond van het eerder in het middel aangevoerde evenmin stand houden. 9.9. Nu ook dit onderdeel geheel voortbouwt op eerdere klachten, geldt ook daarvoor dat het het lot daarvan deelt. 10. Slotsom Ik acht het door mij vooraf behandelde voorwaardelijke incidentele cassatieberoep (over het citaatrecht) gegrond. Daarmee ontvalt voor een deel het belang aan het principale cassatiemiddel, waar het gaat over de door het hof i.v.m. art. 10 EVRM toelaatbaar geachte citaten. De daarop betrekking hebbende klachten van het principale middel falen overigens naar mijn mening. Ook de overige klachten van het principale middel kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. 11. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Ik wijs erop dat Scientology c.s. in diverse (cassatie-)stukken worden aangeduid als RTC c.s., resp. CST c.s. Ik wijs er voorts op dat in het incidentele middel Scientology ook wel wordt gebruikt om de CoS te benoemen. 2 Ontleend aan rov. 1 van het vonnis van de rechtbank van 9 juni 1999, waarvan het hof blijkens rov. 3 van het bestreden arrest ook is uitgegaan. Het hof heeft in rov. 2 nog een samenvatting van deze feiten gegeven (waartegen onderdelen 43 en 44 van het incidentele cassatiemiddel opkomen). 3 In de feitelijke instanties waren aan de zijde van [verweerster 13] en de Providers nog enkele andere partijen (internet service providers) betrokken. 4 Lees: art. 15a lid 1 onder 1 Auteurswet 1912. 5 Het arrest dateert van 4 september 2003; de cassatiedagvaarding van 4 december 2003. 6 Zie met name: Informatierecht/AMI 1999, p. 110 m.nt. Koelman; Mediaforum 1999, p. 205 m.nt. Visser; Computerrecht 1999, p. 200 m.nt. Hugenholtz; BIE 1999, nr. 117, p. 458 m.nt. Quaedvlieg. 7 Zie met name: Mediaforum 2003, p. 340 m.nt. Visser; AMI 2003, p. 217 m.nt. Hugenholtz; Computerrecht 2003, p. 350 m.nt. Koelman; JAVI 2003, p. 193 m.nt. Pors; IER 2003, nr. 69, p. 352 m.nt. Grosheide; BIE 2004, nr. 57, p. 394 m.nt. Quaedvlieg. 8 Zie met name: A&V 1996, p. 105 m.nt. Van Dijk; Mediaforum 1996, p. B59 m.nt. Visser; Computerrecht 1996, p. 73 m.nt. Verkade. 9 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001, Pb. 2001, L167/10. Deze richtlijn is bij wet van 6 juli 2004 (Stb. 2004, 336) in Nederlandse wetgeving omgezet. De wijzigingen waartoe de richtlijn in art. 15a Aw heeft geleid, zijn voor deze zaak niet van belang. 10 Stb. 1985, 307. Tot die wetswijziging was de regeling van het citaatrecht ondergebracht in art. 16 lid 1 onder b (oud) Aw. 11 De Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886, zoals deze is aangevuld te Parijs op 24 juli 1971. 12 Kamerstukken II 1980-1981, 16740, nrs. 3-4, p. 6 en id. II 1982-1983, 16740, nr. 7, p. 8. 13 Kamerstukken II 1982-1983, 16740, nr. 7, p. 8. Het betoog in het incidentele cassatiemiddel (onder 8) en de s.t. (onder 6.10-6.14) dat deze opmerking in een andere 57

context is gemaakt en derhalve geen belang toekomt, gaat m.i., naar blijken zal (nrs. 5.20 e.v.), niet op. 14 S. Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912 (1988), art. 15a, aant. 5, p. 225. 15 Zie zijn noot bij het bestreden arrest in AMI 2003, p. 223. 16 D.J.G. Visser, Auteursrecht op toegang (diss. 1997), pp. 84-85. Zie ook zijn noot bij het bestreden arrest in Mediaforum 2003, p. 341. Vgl. ook Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (derde druk 2005), par. 4.5, p. 155 ('openbaarmaken I') en par. 4.17, p. 179. 17 In zijn noot bij het bestreden arrest: BIE 2004, nr. 57, pp. 401-402. 18 Het is volgens hem dan ook ongeloofwaardig om aan te nemen dat de onderhavige OTwerken zich nog in de phase intime bevinden. 19 HR 8 februari 2002, C00/109, NJ 2002, 515 m.nt. JHS (EP Controls/GEC), rov. 5.3, met verwijzing naar HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116 m.nt. HB (Televizier). 20 Hof Amsterdam 8 juli 1999, AMI 1999, p. 116 m.nt. Hugenholtz, Mediaforum 1999, nr. 44, p. 222 m.nt. Visser (Anne Frank Fonds/Het Parool), rov. 4.6-4.10. 21 Pres. Rb. Arnhem 3 april 1987, BIE 1991, nr. 19, p. 58 (Notu c.s./Mediaset), rov. 9. 22 Pres. Rb. Zutphen 28 april 1981, RvdW/KG 1981, 58, AMR 1982, p. 16, BIE 1982, nr. 62, p. 182 (Huijgen c.s./Van IJzendoorn c.s.), rov. 7. 23 Bijlagen Handelingen II 1911-1912, 227, nr. 3, p. 9. 24 Vgl. S. Gerbrandy, a.w. (1988), art. 12, aant. 1, p. 124; D.J.G. Visser, a.w. (1997), p. 90 en L. Wichers Hoeth c.s., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht (2000), p. 339. 25 MvT 1912, p. 9. 26 D.J.G. Visser, a.w. (1997), p. 86. 27 Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 4.19, pp. 180-181. 28 Hetzelfde geldt blijkens art. 12 lid 4 Aw voor tentoonstellingen. 29 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 341 m.nt. LWH. 30 HR 24 december 1993, NJ 1994, 641 m.nt. JHS, rov. 3.7. 31 Zie bijv. D.J.G. Visser, a.w. (1997), pp. 126 (voor uitzendingen) en 132 (grens kan niet nog lager worden gelegd); M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van Internetaanbieders (2001), p. 163 en Chr. Alberdingk Thijm, Privacy vs. Auteursrecht in een digitale omgeving (IteRuitgave nr. 49, 2001; zie ook -http://www.ivir.nl/publicaties/overig/alberdingk_thijm/ITeRprivacy-v-auteursrecht.pdf). 32 HR 27 januari 1995, nr. 8476, NJ 1995, 669 m.nt. JHS. 33 Zie ook Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 4.16, pp. 177-178. 34 Ik sluit mij dus niet aan bij de genoemde vonnissen Notu c.s./Mediaset (zie voetnoot 21) en Huijgen c.s./Van IJzendoorn c.s. (zie voetnoot 22), die op een andere keuze duiden. 35 Ik herinner me dat ik het argument met name geuit heb, als het ging om kwesties van samenloop tussen auteursrecht en merkenrecht (vindplaatsen doen nu niet terzake). 36 Waaronder het gevolg van toepasselijkheid van art. 15a Aw, toevoeging A-G. 37 In dezelfde zin T&C IE (1998), art. 15a Aw, aant. 4 (Visser). 38 N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen (5e druk 2002), pp. 129-130. 39 Kamerstukken II 1982-1983, 16740, nr. 7, p. 8. 40 S. Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986, London/Deventer 1987. 41 Zie nader nrs. 5.44 en 6.1 e.v. 42 De ratio valt niet weg en verbleekt nauwelijks, indien het werk (toch al) onrechtmatig openbaar gemaakt is. Dat zou immers onrechtmatige openbaarmakingen kunnen uitlokken, juist óm daarmee het vervolgens citeren te legitimeren. 43 Overigens kent de WOB in art. 10 afwegingsgronden, zoals in art. 10 lid 2 onder e en g: onevenredig nadeel, respectievelijk privacy. 44 Tenzij het auteursrecht daarop wordt voorbehouden, maar dat wordt natuurlijk vaak vergeten. 45 HR 29 mei 1987, NJ 1987, 1003 m.nt. LWH, AMI 1987, p. 105 m.nt. DWFV (Beatrixpostzegel). 46 Zie hieromtrent, recent, Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 3.61-3.63, pp. 141-146, overigens qua stellingname niet anders dan reeds bij Spoor/Verkade, Auteursrecht (2e druk 1993), pp. 129-134. 47 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota van mr. Van Manen van 11 april 2002, onder 2530. Onder 27 wordt verwezen naar HR 24 december 1993, NJ 1994, 641 m.nt. JHS (Kleine kabelnetten). 48 Verwezen wordt naar de pleitnota van mr. Van Manen van 11 januari (lees: april, A-G) 58

2002, onder 8. 49 Verwezen wordt naar de pleitnota van mr. Van Manen van 11 april 2002, onder 43. 50 Verwezen wordt naar de pleitnota van mr. Van Manen van 11 april 2002, onder 5-24. 51 MvA in incidenteel appel, prod. 1. 52 Ik citeer uit prod. 2c bij CvA, p. 126 (midden): 'People that helped to support it in some ways, contributions, investors were made copies of this (...)'. Het woord 'contributions' in plaats van 'contributors' is kennelijk een verschrijving van de stenograaf/law clerk. 53 NJ 1979, 470 m.nt. LWH, AMR 1979, p. 74, AA 1980, p. 32 m.nt. Cohen Jehoram. 54 Verwezen wordt naar de pleitnota van mr. Van Manen van 11 april 2002, onder 9-24. 55 Verwezen wordt naar de pleitnota van mr. Van Manen van 11 april 2004 (lees: 2002, A-G), onder 9-24. 56 Verwezen wordt naar CvA, prod. 2b, p. 25 en prod. 2c, p. 115 e.v. 57 Verwezen wordt naar de pleitnota van mr. Van Manen van 11 april 2002, onder 13. 58 Art. 2bis BC correspondeert met art. 15b Aw. 59 Vgl. Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 3.58, p. 139. 60 Verwezen wordt naar de pleitnota van mr. Van Manen van 8 maart 1999, onder 9. 61 Pendanten van art. 10 EVRM zijn art. 19 van het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en art. 7 Grondwet; de Auteurswet kan echter in verband met art. 120 Grondwet niet aan art. 7 Grondwet getoetst worden. 62 In de literatuur is, na een aarzelende start, deze kwestie vervolgens meer en meer nadrukkelijk aan de orde gekomen, zie bijv.: H. Cohen Jehoram, Auteursrecht contra vrijheid van meningsuiting?, NJB 1974, pp. 1393-1405; B.P. Hugenholtz, Auteursrecht op informatie (diss. 1989), pp. 150-170; P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk (3e druk Nijmegen 1990), pp. 457-458; D.W.F. Verkade, Intellectuele eigendom, mededinging en informatievrijheid (1990); J.M. de Meij, Auteursrecht en informatievrijheid, NJB 1991, pp. 45-51; E.J. Dommering, Internet: een juridische plaatsbepaling van een nieuw communicatieproces, Computerrecht 1996, pp. 210-221; E.J. Dommering (red.), Informatierecht, Fundamentele rechten voor de informatiesamenleving (2000), pp. 431-455; H. Cohen Jehoram, Auteursrecht en expressievrijheid, in: Hins/Nieuwenhuis (red.), Van ontvanger naar zender (De Meij-bundel 2003), pp. 77-87; P.B. Hugenholtz, Auteursrecht contra informatievrijheid in Europa, in dezelfde De Meij-bundel, pp. 157-174 en Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 1.6, pp. 5-8 en par. 5.6-5.7, pp. 219-224. 63 EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside), rov. 49. 64 Zie bijv. EHRM 25 maart 1985, NJ 1987, 900 m.nt. EAA (Barthold), rov. 58 en EHRM 25 november 1999, NJ 2001, 63 m.nt. EJD (Nilsen), rov. 43. 65 Zie bijv. EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside), rov. 48 en 49 en EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 m.nt. EAA (Sunday Times), rov. 59 en 62. 66 Zie voor een uitspraak waarin het EHRM dit met zoveel woorden zegt: EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 m.nt. EJD (VGT Verein), rov. 75. Zie ook J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid, De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief (Amsterdam 2000), p. 256. 67 Zie bijv., in een conflict tussen art. 10 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol (rechten van verzoekers om hun mening te uiten versus recht van eigenaar van het winkelcentrum waar zij dit wilden doen): EHRM 6 mei 2003, nr. 44306/98 (Appleby c.s.), rov. 41-49. 68 ECRM 6 juli 1976, NJ 1978, 237 (Geïllustreerde Pers) en ECRM 15 januari 1997, Informatierecht/AMI 1999, p. 115 m.nt. Hugenholtz (France 2/Frankrijk). 69 Zie Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 1.6, p. 7. 70 Denk hierbij aan het hiervoor aan de orde gekomen citaatrecht van art. 15a Aw, en aan artt. 15, 16, 16a en 18 Aw. 71 Vgl. hierover (kritisch) de algemene beschouwingen bij Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), hoofdstuk V-A, pp. 211-224. 72 Bij voorkeur natuurlijk met een kruisverwijzing en een voorrangs- of achterrangserkenning, al is het maar in de Kamerstukken. Bij gebreke daarvan is er meer werk voor de rechter. 73 Een (voorzichtige) aanzet daartoe is te ontwaren in HR 20 oktober 1995, nr. 15735, NJ 1996, 682 m.nt. JHS (Dior/Evora), rov. 3.6.2. 74 Zie voor een (voorzichtige) erkenning hiervan, althans van het beginsel, wederom HR 20 oktober 1995, nr. 15735, NJ 1996, 682 m.nt. JHS (Dior/Evora), nu rov. 3.11 (volgens de HR 'dwong' in deze zaak evenwel het door Evora gestelde niet tot de conclusie dat het belang van de auteursrechthebbende voor het belang van de wederpartij bij haar vrijheid van meningsuiting moest wijken). 59

75 Vgl. D.W.F. Verkade, a.w. (1990), pp. 36-39. Vgl. ook Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), t.a.p. 76 Vgl. Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 5.6-5.7, pp. 222-224: aldaar ook over de verhouding tot de zgn. 'drie-stappentoets' van de ARl en de (omgekeerde) 'driestappentoets' van art. 10 EVRM. 77 Zie bijv. Rb. Amsterdam 19 januari 1994, AMI 1994, p. 51, IER 1994, nr. 5, p. 50 (met illustratie), Mediaforum 1994, p. B34, NJCM-Bulletin 1994, p. 673 m.nt. Hugenholtz (Boogschutter), Hof Arnhem 15 april 1997 en 5 augustus 1997, AMI 1997, p. 214, BIE 1999, nr. 119, p. 464, Computerrecht 1997, p. 314 m.nt. Struik, Mediaforum 1997, p. B72 en B127 (KPN/Denda), Hof Amsterdam 8 juli 1999, AMI 1999, p. 116 m.nt. Hugenholtz, Mediaforum 1999, nr. 44, p. 222 m.nt. Visser (Anne Frank Fonds/Het Parool) en Rb. Almelo 6 december 2000, AMI 2001, nr. 6, p. 69 m.nt. Cohen Jehoram, Mediaforum 2001, nr. 26, p. 177 m.nt. Beunen, BIE 2002, nr. 36, p. 219 (KPN/Denda). 78 Zie vorige voetnoot. 79 Zie bijv. EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens), EHRM 25 juni 1992, Publ. Hof, Serie A nr. 239 (Thorgeir Thorgeirson), EHRM 23 september 1994, Publ. Hof, Serie A nr. 298 (Jersild), EHRM 24 februari 1997, NJ 1998, 360 (De Haes & Gijsels), EHRM 1 juli 1997, NJ 1999, 709 (Oberschlick), EHRM 25 augustus 1998, NJ 1999, 712 (Hertel), EHRM 21 januari 1999, NJ 1999, 713 (Fressoz en Roire), EHRM 3 oktober 2000, nr. 34000/96 (Du Roy en Malaurie), EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 m.nt. EJD (VGT Verein) en EHRM 13 november 2003, NJ 2004, 338 (Scharsach). Vgl. ook P.B. Hugenholtz, a.w. (De Meij-bundel 2003), p. 173. 80 EHRM 9 februari 1995, Mediaforum 1995, p. B30 m.nt. Schuijt op p. 41, NJCM 1995, p. 480 m.nt. De Meij (Bluf). 81 Hierover zou meer te zeggen zijn (zie volgende voetnoot). 82 Zie met name P.B. Hugenholtz, a.w. (diss. 1989), p. 150 e.v. en Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 1.6, pp. 5-8. 83 Verwezen wordt naar MvA in incidenteel beroep, onder 41 in samenhang met CvR, onder 67. 84 Zie bijv. Vande Lanotte/Haeck (red.), Handboek EVRM Volume II (Intersentia Antwerpen 2004), pp. 321-322, met verdere verwijzingen. 85 Vgl. ook art. 27 lid 2 Universele Verklaring voor de rechten van de mens en art. II-77 lid 2 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie bij het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa, Trb. 2004, 275. 86 Voor een voorbeeld waarin art. 10 EVRM daadwerkelijk in conflict kwam met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM verwijs ik naar EHRM 6 mei 2003, nr. 44306/98 (Appleby c.s. tegen Verenigd Koninkrijk). 87 Op de onderdelen 5, 6 en 7 kom ik hieronder terug. 88 Vgl. bijv. P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, a.w. (1990), p. 644 e.v. 89 Verwezen wordt naar CvR, onder 68, pleitnotities in eerste aanleg, onder 18-19 en MvA in incidenteel appel, onder 40-41. 90 Zie hierboven nrs. 6.14-6.15. 91 Verwezen wordt naar de pleitnota in hoger beroep, p. 10. 92 Vgl. bijv. Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 4.17, p. 179. 93 Het onderdeel verwijst, opvallenderwijs, niet hiernaar. 94 Overigens heb ik in nr. 5.65 e.v. aangegeven, dat de daartegen gerichte incidentele cassatieklacht van [verweerster 13] en de Providers m.i. opgaat. 95 Zie bijv. Losbl. Onrechtmatige daad II.1, aantt. 96 en 131 (T.E. Deurvorst). 96 Zie bijv. HR 11 februari 1966, NJ 1966, 405 m.nt. HB (Centrafarm/Ciba-Geigy), HR 1 december 1995, nr. 15815, NJ 1996, 510 m.nt. DWFV (Intres/Disney), verwijzend naar de conclusie van A-G Vranken voor dat arrest (waarin sub 25-27 verdere verwijzingen) en HR 21 december 2001, C99/355, NJ 2002, 217 m.nt. TK (VJV c.s./Staat), rov. 3.3 (onder D). 97 C.J.J.C. van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel (diss. 1978), p. 191. 98 De in de s.t. namens Scientology c.s. opgenomen verwijzing naar rov. 3.3 van HR 28 juni 1985, NJ 1986, 356 (Claas/Van Tongeren), is niet terzake. Het ging daar om het specifieke geval van (als zodanig onbestreden) voortdurende hinder door voortdurend gebruik van een perceel in strijd met een bestemmingsplan; onder die omstandigheden was er, anders dan het hof gedaan had, geen plaats voor nadere belangenafweging. 99 Verwezen wordt naar CvR, onder 26-32 en 52, pleitnota in eerste aanleg, onder 15-22 en MvE, onder 43-44. 60

100 Ik noem, wat de Nederlandse literatuur betreft: P.B. Hugenholtz, Het auteursrecht, het internet en de informatiesnelweg, NJB 1995, pp. 513-519; B.N. Westenbrink, Juridische aspecten van het Internet (1996), o.m. p. 87; H.W.K. Kaspersen, Aansprakelijkheid van Internet-providers, Computerrecht 1996, pp. 9-13; F. Kuitenbrouwer, Internet: de vrijheid voorop, in: Brants/Kelk/Moerings (red.), Er is meer, Opstellen over mensenrechten in internationaal en nationaal perspectief (Swart-Bundel 1996), pp. 291-302; D.J.G. Visser, Het auteursrecht en de Internet provider, AA 1996, pp. 158-160; E.J. Dommering, De auteursrechtelijke aansprakelijkheid van intermediairs, het Kabelpiratenarrest revisited in de tijd van Internet, in: Verkade/Visser (red.), Intellectuele eigenaardigheden (Bremer-bundel 1998), pp. 75-82; W.J.H.T. Dupont e.a., Aansprakelijkheid van tussenpersonen in het Nederlandse intellectuele eigendomsrecht, in: Van Buren-Dee/Grosheide (red.), Tussen de polen van bescherming en vrijheid, Aspecten van aansprakelijkheid (Intersentia Groningen 1998), pp. 223-232; P.B. Hugenholtz, Het Internet: Het auteursrecht voorbij?, Preadvies NJV 1998, pp. 223-235 (verslag in Handelingen NJV 1998-II); K. Koelman, Wat niet weet, wat niet deert: civielrechtelijke aansprakelijkheid van de internet provider, Mediaforum 1998, pp. 204213; H. Hijmans, Aansprakelijkheid op het Internet na de totstandkoming van richtlijn 2000/31/EG, Computerrecht 2000, pp. 234-239; J.E.J. Prins en S.J.H. Gijrath, Privaatrechtelijke aspecten van elektronische handel (2000), pp. 161-170; M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van Internetaanbieders (2001); D.J.G. Visser, 'Napsterren', 'Gnutellen' en de afwezigheid van legale muziek op Internet, Computerrecht 2001, pp. 131133 en Spoor/Visser/Verkade, a.w. (2005), par. 8.9, pp. 405-408. 101 Zie over de richtlijn en de implementatie ervan, voor zover hier van belang: M.R. de Zwaan, Collega's van God, IER 1998, pp. 247-253; E.J. Arkenbout, Nieuw auteursrecht op komst, Informatierecht/AMI 2000, pp. 125-131; P.B. Hugenholtz, Brussels Broddelwerk, Recht en krom in de auteursrechtrichtlijn, AMI 2001, pp. 2-8; H. Cohen Jehoram, Implementatie van de Auteursrechtrichtlijn, De stille strijd tegen een spookrijder, NJB 2002, pp. 1690-1695 en J.M.B. Seignette, Implementatie en dan nog meer: Reactie op het conceptwetsvoorstel voor de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn, AMI 2002, pp. 6-10. 102 Deze bepaling is, vanwege het flexibele karakter van het reeds in de Auteurswet 1912 opgenomen verveelvoudigingsrecht, niet expliciet in de Auteurswet neergelegd, zie Kamerstukken II 2001-2002, 28482, nr. 3 (MvT), p. 13. 103 Deze bepaling is geïmplementeerd in art. 13a Aw, dat de 'technische kopie' niet als verveelvoudiging beschouwt. Vgl. Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 4.14, pp. 176-177. Zie voor kritiek op deze wijze van implementatie: H. Cohen Jehoram, a.w. NJB 2002, p. 1691 en J.M.B. Seignette, a.w. AMI 2002, pp. 7-8. 104 Zie de Considerans bij de Auteursrechtrichtlijn onder 33 en Kamerstukken II 2001-2002, 28482, nr. 3 (MvT), p. 38. De bepaling is volgens de MvT ook van toepassing op bijv. het maken van kopieën die onmisbaar zijn om een werk vanaf een beeldscherm te kunnen raadplegen en op 'browsen'. 105 Met het recht van mededeling aan het publiek wordt gedoeld op openbaarmakingshandelingen, per draad of draadloos, waarbij onderscheid bestaat tussen de bron van de mededeling en de plaats waar het medegedeelde wordt geconsumeerd; bij het beschikbaarstellingsrecht gaat het om de interactieve doorgifte op aanvraag waarbij het materiaal voor particulieren toegankelijk is op de door hen individueel gekozen plaats en tijd, zie MvT, Kamerstukken II 2001-2002, 28482, nr. 3, pp. 13-14. 106 Het recht om fysieke exemplaren van het werk te verspreiden, zie MvT, Kamerstukken II 2001-2002, 28482, nr. 3, p. 15. 107 Ook deze bepalingen vindt men niet met zoveel woorden terug in de in 2004 gewijzigde Auteurswet 1912. 108 Bij de 'Agreed Statement' gaat het om ter Diplomatieke Conferentie geaccordeerde verklaringen, die dienden om het WIPO-Auteursrechtverdrag voor de Diplomatieke Conferentie aanvaardbaar te maken, met vermijding van amendering van de voorliggende verdragsartikelen en de formele kanten van dien. Volgens (het destijds bij de WIPOConferentie betrokken lid van de Nederlandse delegatie) Arkenbout gaat het bij de onderhavige Agreed Statement om een handreiking naar de telecommunicatie-industrie: E.J. Arkenbout, Nieuwe verdragen over auteursrecht en naburige rechten, Informatierecht/AMI 1997, p. 70. De Agreed Statement bepaalt: 'It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention. It is further understood that nothing in Article 61

8 precludes a Contracting Party from applying Article 11 bis (2).' 109 HR 19 december 2003, C02/186, JOL 2003, 687 (Buma/Kazaa). Ook verder ontleen ik bepaalde alinea's aan deze conclusie. 110 HR 18 december 1919, NJ 1920, p. 35 (Kollo/Lize; 'Cabaret Métropole'). 111 HR 11 juni 1920, NJ 1920, 718 (Vereeniging Buitensociëteit). 112 HR 18 juni 1920, NJ 1920, 797. 113 HR 11 februari 1926, NJ 1926, 354 (Harmonie Phileutonia). 114 Vgl. S. Gerbrandy, a.w. (1988), art. 12, aant. 1, p. 125. 115 HR 14 januari 1983, NJ 1984, 696 m.nt. Van Nieuwenhoven Helbach onder NJ 1984, 697 (KTA/Columbia Pictures e.a. I), rov. 3.6. 116 HR 22 november 1985, NJ 1986, 158 (KTA/Columbia Pictures e.a. II). 117 E.J. Dommering, a.w. (Bremer-bundel 1998), pp. 75-82. Op p. 78 merkt Dommering op dat, zo al van openbaarmaking gesproken kan worden, de kabelpiraten de openbaarmakers waren en niet KTA: 'De analogie met de zaalverhuurder die naar vaste jurisprudentie niet zelf openbaarmaakt, maar laat openbaarmaken, dringt zich bij het door piraten gebruikmaken van de in werking zijnde antenne-inrichting op. [...] Het lijkt er op dat de HR door de beslissingen in de Amstelveense zaken gefixeerd was op de draadomroepinrichting als een zelfstandige schakel in de verspreiding.' (In de 'Amstelveense' zaken ging het om de vraag of het actief doorgeven van radio- en tv-programma's door kabeltv-ondernemingen een '(nieuwe of afzonderlijke) openbaarmaking' opleverden, des ja: zie NJ 1982, 435 en NJ 1984, 697). Ook ik heb mij kritiek op de kabelpiratenjurisprudentie gepermitteerd, in mijn noot onder het kort geding vonnis tussen Scientology c.s. en een aantal van de partijen in onderhavige zaak: zie Computerrecht 1996, p. 76. 118 Zie bijv. H.W.K. Kaspersen, a.w. Computerrecht 1996, p. 11; E.J. Dommering, a.w. (Bremer-bundel 1998), pp. 75-82; M.H.M. Schellekens, a.w. (2001), p. 187 en D.J.G. Visser, a.w. Computerrecht 2001, p. 132. 119 A.w., pp. 78-81. 120 Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000, PbEG L178/1. Zie over deze richtlijn bijv.: H. Hijmans en J. Roording, Juridische aspecten van elektronische handel: de ontwerp-richtlijn, Mediaforum 1999, pp. 136-139; H. Hijmans, a.w. Computerrecht 2000, pp. 234-239; N.M. Wisman en M. de Koning, De e commerce richtlijn, Bb 2000, pp. 95-99; M.H.M. Schellekens, a.w. (2001), pp. 215-225 en C.B. van der Net, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van internetproviders na de Richtlijn elektronische handel, JAVI 2002, pp. 10-15. 121 De bepalingen raken grote delen van zowel het publiekrecht als het privaatrecht. 122 Bij de wet ter uitvoering van de Richtlijn elektronische handel, Wet van 13 mei 2004, Stb. 2004, 210. De richtlijn had per 17 januari 2002 moeten zijn omgezet. 123 Zie omtrent deze begrippen nr. 8.7 supra. 124 MvT, Kamerstukken II 2001-2002, 28197, nr. 3, pp. 26-27. 125 MvT, pp. 49-50. 126 De MvT verwijst naar het rechtbankvonnis in onderhavige procedure. 127 Zie voor een uitspraak waarin aan de hand van art. 14 van de Richtlijn elektronische handel werd onderzocht of de provider aansprakelijk was: Hof Amsterdam 7 november 2002, NJ 2003, 54 (XS4ALL/Deutsche Bahn). 128 MvT, p. 50. 129 Zie ook artt. 12 lid 3, 13 lid 2 en 14 lid 3 Richtlijn elektronische handel. 130 Respectievelijk voor de door de Richtlijn en de implementatiewet ook bestreken strafsancties. 131 MvT, p. 47 bovenaan, p. 50 onderaan. 132 MvT, Kamerstukken II 2001-2002, 28197, nr. 3, p. 51. 133 MvT, p. 27. 134 MvT, pp. 27-28. 135 MvT, pp. 28 en 51. 136 Vgl. Spoor/Verkade/Visser, a.w. (2005), par. 8.8-8.9, pp. 404-408. 137 HR 8 maart 1957, NJ 1957, 271 (Buma/De Vries). 138 De inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn maakt dit m.i. niet anders. 139 Zie bijv. P.B. Hugenholtz, a.w. Preadvies NJV 1998, pp. 212-213; D.J.G. Visser, Techniek en contract geven auteursrecht op Internet het nakijken, NJB 1998, p. 1037; M.H.M. Schellekens, a.w. (2001), pp. 163-165 en Spoor/Visser/Verkade, a.w. (2005), par. 4.13, p. 174 en par. 8.9, p. 407, met verdere literatuurverwijzingen. Vgl. voor rechtspraak bijv. Pres. Rb. 's-Gravenhage 17 augustus 2000, Mediaforum 2000, p. 62

353 m.nt. Visser (Webdarts), Pres. Rb. Rotterdam 22 augustus 2000, IER 2000, nr. 55, p. 268 m.nt. EJA (Kranten.com), Hof 's-Gravenhage 21 december 2000, Mediaforum 2000, p. 87 m.nt.Van Eechoud (De Telegraaf/NVM) (op andere gronden gecasseerd door HR 22 maart 2002, NJ 2003, 149), Pres. Rb. 's-Hertogenbosch 10 april 2001, KG 2001, 117, Vzr. Rb. Arnhem 20 juni 2002, Computerrecht 2002, p. 311 m.nt. Asscher, Vzr. Rb. Leeuwarden 30 oktober 2003, AMI 2004, p. 32 m.nt. Koelman (Vriend/Batavus) en Rb. Haarlem 12 mei 2004, NJ 2004, 357 (Techno Design). 140 Deze gedragingen vallen m.i. niet te brengen onder mere conduit, caching of hosting. 141 Verwezen wordt naar de MvE (lees: appeldagvaarding), onder 45-56, de CvR, onder 3341 en 48-50, de pleitnota in eerste aanleg, onder 24-28 en de pleitnota in hoger beroep, pp. 11-12. 142 Verwezen wordt naar de MvE (lees: appeldagvaarding), onder 45-46, de inleidende dagvaarding, onder 16 en de CvR, onder 33-47. 143 Aldus de verwoording in rov. 13, eerste alinea; in rov. 12 en in rov. 13, tweede alinea zegt het hof het korter, maar onmiskenbaar in dezelfde zin. 144 Dit ligt m.i. overigens anders indien deze vraag beoordeeld wordt naar het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn. 145 Verwezen wordt naar de CvR, onder 72-86 en de pleitnota in eerste aanleg, onder 24-34. 146 Dit strookt m.i. met het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van de Richtlijn elektronische handel: zie nr. 8.29 e.v. 147 Verwezen wordt naar de pleitnotities in eerste aanleg, onder 13-17. 148 Verwezen wordt naar CvR, onder 7-9 en 72-86 en pleitnotities in eerste aanleg, onder 24-30. 149 De eerste volzin van het citaat loopt niet goed. 150 Zie MvA/MvG in incidenteel appel, onder 24, verwijzend naar: pp. 15-16 pl.n. mr. Van Manen in het kg, par. 14 CvA, par. 46-71 CvD. Vgl. voorts par. 44-45 CvD en par. 57-58 pleitnota mr. Van Manen in prima. 151 Zie, naast de MvA, onder 6, de verwijzingen onder 7 naar par. 72-86 van de CvR en par. 24-34 van de pleitnota van mr. Hermans in prima. 152 Daarbij is onmiskenbaar bedoeld: anders dan via door de rechtbank toelaatbaar geoordeelde citaten. 153 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding, onder 4-5 en de CvR, onder 17-24 met verwijzingen. 154 Zie bijv. CvR, onder 17 en de pleitnotities in hoger beroep van mr. Hermans, p. 4 (onder 'de vaststaande feiten'). 155 Verwezen wordt naar de CvE, onder c en de MvE, onder IIc Met bronvermelding is overname toegestaan. Aansprakelijkheid wordt niet aanvaard.

63