21 januari
15
POLYGAMIE NETJES ERKEND?/!/?! DE ERKENNING VAN IN HET BUITENLAND
VOLTROKKEN POLYGAME H UWELIJKEN E N D E OPENBARE O RDE
GUIDO EERENBERG
PROF. MR . DR . P. VLAS MR . DR . M . ZILINSKY
AFSTUDEERRICHTING PRIVAATRECHT
Quis legem det amantibus? Maior lex amor est sibi. -‐ Anicius Manlius Severinus Boethius -‐
De Consolatione Philosophiae
DANKWOORD Dank gaat uit naar mijn ouders, die het studeren aan de Vrije Universiteit en de diverse stages mogelijk hebben gemaakt. Zonder hen had ik nooit kunnen profiteren van de bezieling van alle docenten van de VU die de fascinatie voor het recht bij mij hebben aangewakkerd. Als prachtig voorbeeld van die bezieling zijn daar prof. mr. dr. Vlas en mr. dr. Zilinsky. Zij hebben zich voor deze scriptie ingezet, ondanks hun toch al zo drukke bestaan. Omslagontwerp: Guido Eerenberg Foto: Roland Zumbuehl (rechtenvrij) 1
I. INHOUDSOPGAVE DANKWOORD
1
II. INLEIDING
4
II.I. TOELICHTING ONDERZOEKSVRAAG II.II. VERANTWOORDING
5 5
III. DE OPENBARE ORDE IN HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT
8
III.I. INLEIDING III.II. ACHTERGROND VAN HET OPENBARE ORDE-‐BEGRIP III.III. ONDERSCHEID IN OPENBARE ORDES III.IV. WAT IS DE OPENBARE ORDE III.IV.I. VEILIGHEIDSKLEP III.IV.II. TWEELEDIGE MAATSTAF III.IV.III. BETROKKENHEIDSCRITERIUM III.IV.IV. SUPRANATIONAAL KARAKTER III.IV.V. DECLARATOIR EN EXCEPTIONEEL KARAKTER III.V. CONCLUSIE
8 8 9 10 10 11 12 13 14 15
IV. DE OPENBARE ORDE-‐EXCEPTIE BIJ ERKENNING HUWELIJKEN
17
IV.I. INLEIDING IV.II. WETSGESCHIEDENIS IV.II.I. INLEIDING IV.II.II. DE GESCHIEDENIS VAN ARTT. 10:31 EN 10:32 BW IV.III. DE TOETSING AAN ART. 10:32 BW IV.IV. CONCLUSIE
17 18 18 19 21 22
V. DE ERKENNING VAN POLYGAME HUWELIJKEN
23
V.I. INLEIDING V.II. NEDERLANDSE VISIE OP POLYGAMIE V.II.I. CIVIEL-‐ EN STRAFRECHTELIJKE POLYGAMIEVERBODEN V.II.II. CONCLUSIE V.III. DE ERKENNING VAN POLYGAME HUWELIJKEN V.III.I. WETSGESCHIEDENIS V.III.II. DE TOETSING AAN ART. 10:32 BW V.III.III. EEN ANDER TOETSINGSKADER? V.III.IV. GEVOLGEN VAN ERKENNING EN NIET-‐ERKENNING V.III.V. CONCLUSIE V.IV. CONCLUSIE
23 23 23 26 26 26 27 33 35 36 37
VI. ERKENNING WEGENS HET EVRM
38
VI.I. INLEIDING VI.II. ARTIKEL 8 EVRM
38 38
2
I
VI.III. ARTIKEL 12 EVRM VI.IV. CONCLUSIE
41 42
VII. RECHTSVERGELIJKING
43
VII.I. INLEIDING VII.II. BELGIË VII.III. FRANKRIJK VII.IV. DUITSLAND VII.V. VERGELIJKING VII.VI. CONCLUSIE
43 43 46 49 52 54
VIII. WELLICHT TOEKOMSTIGE REDACTIE VAN ART. 10:32 BW
55
VIII.I. INLEIDING VIII.II. DE WIJZIGINGEN VIII.III. CONCLUSIE
55 55 61
IX. CONCLUSIE
63
JURISPRUDENTIELIJST
67
EUROPA NEDERLAND BELGIË FRANKRIJK
67 67 68 68
WETSGESCHIEDENIS
69
NEDERLAND KAMERSTUKKEN II KAMERSTUKKEN I KAMERVRAGEN BELGIË
69 69 69 69 69
LITERATUURLIJST
70
3
II
II. INLEIDING In 2009 kwam in het nieuws hoe de Zuid-‐Afrikaanse zakenman Milton Mbele een uitzonderlijk huwelijk had gesloten. In een gehuurde tent werden maar liefst vier trouwringen om de ringvinger van zijn linkerhand geschoven, nadat hij in de echt was verbonden met evenzoveel vrouwen. In een interview met de BBC laat Mbele weten trots te zijn het polygame huwelijk te hebben gesloten, omdat het deel uitmaakt van zijn Zulu-‐cultuur. Bovendien is volgens Mbele het polygame huwelijk een betere optie dan het erop nahouden van maîtresses in een monogaam huwelijk. Hij kan zich overigens spiegelen aan de president van zijn land; Jacob Zuma heeft ook vier vrouwen.1
Polygamie wordt in zijn algemeenheid opgevat als ‘een relatie met twee of
meer partners.’ 2 In deze scriptie wordt het echter meer strikt opgevat als het verbonden zijn door een huwelijk met meer dan één partner,3 en omvat het zowel de huwelijken waarbij een man met meerdere vrouwen is getrouwd (polygynie) als die waarbij een vrouw met meerdere mannen is gehuwd (polyandrie). Doordat veel polygame huwelijken in de praktijk uit een driehoeksrelatie bestaan tussen drie echtgenoten, is er veelal sprake van bigamie: één van de echtgenoten heeft twee partners. In deze scriptie zal de algemene term polygamie worden gehanteerd, maar wordt gemakkelijkheidshalve telkens uitgegaan van een bigame situatie. 4 Met de term polygamist zal de persoon worden bedoeld in het polygame huwelijk die meerdere echtgenoten heeft, zoals Milton Mbele en Jacob Zuma. Ook in Nederland komen polygame samenlevingsvormen voor, ondanks dat het in art. 1:33 BW vastgelegde monogamiebeginsel polygamie uitsluit. De verbazing in de politiek en de samenleving was dan ook groot toen in 2008 de Telegraaf onder de kop ‘Veelwijverij wordt netjes geregistreerd’ berichtte dat er in Nederland door gemeentes
‘doodgewoon’
polygame
huwelijken
in
de
gemeentelijke
basisadministratie werden bijgeschreven.5 De commotie die deze berichtgeving tot gevolg had leidde tot Kamervragen, waarna de staatssecretaris toezegde te gaan bekijken of de regels van het internationaal privaatrecht niet aangepast zouden moeten worden. Na een bericht in het Brabants Dagblad een jaar later, waarin over
Fihlani 2009. Van Dale 2010. 3 En meer naar de letterlijke Griekse vertaling van polygamie: poly (veel) gamos (huwelijk). 4 Zie voor deze benadering bijvoorbeeld ook Rutten 2001, p. 45. 5 De Swart 2008. 1 2
4
een negental in Tilburg geregistreerde polygame huwelijken wordt gerept,6 werden er opnieuw Kamervragen gesteld. Deze leidden tot een telling van deze huwelijken namens de Minister van Justitie. Hieruit bleek dat er in totaal 1.374 mensen als polygaam gehuwd in de gemeentelijke basisadministraties stonden ingeschreven.7
De vraag was hoe het kon dat dit duizendtal mensen als polygaam gehuwd
ingeschreven stond bij de gemeente, terwijl het polygame huwelijk door de wet was uitgesloten. De situatie bevreemdt nog meer wanneer men in beschouwing neemt dat ‘het aangaan van een dubbel huwelijk’ strafbaar is gesteld in het commune strafrecht: art. 237 Sr. Het antwoord op deze vraag is gelegen in het internationaal privaatrecht. Huwelijken die in het buitenland naar het geldend recht rechtsgeldig zijn gesloten of nadien rechtsgeldig zijn geworden, worden ingevolge art. 10:31 BW in beginsel erkend. Dat betekent dat ook polygame huwelijken, mits zij in het buitenland rechtsgeldig tot stand zijn gekomen of na het sluiten rechtsgeldig zijn geworden, in Nederland erkend worden.8 Hierop kan slechts uitzondering worden gemaakt middels art. 10:32 BW, dat bepaalt dat erkenning aan huwelijken wordt onthouden wanneer deze kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. De vraag rijst wat er onder deze openbare orde begrepen moet worden en welke gevallen ‘kennelijk onverenigbaar’ met deze openbare orde zijn.
II.I. TOELICHTING ONDERZOEKSVRAAG Al met al lijkt er op het eerste gezicht sprake te zijn van een spagaat in het wettelijk systeem. Klaarblijkelijk is polygamie in een dergelijke mate verwerpelijk en aanstootgevend dat het verboden en zelfs strafbaar is om in Nederland een polygaam huwelijk aan te gaan, maar weerhoudt de Nederlandse ‘openbare orde’ de erkenning van rechtsgeldig in het buitenland gesloten huwelijken ook weer niet. Die spagaat wil ik onderzoeken in mijn masterscriptie met als onderzoeksvraag: Geeft Nederland bij de erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken op een correcte wijze toepassing aan de openbare orde in het Nederlandse internationaal privaatrecht?
II.II. VERANTWOORDING Brabants Dagblad, 12 november 2009. Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 718. 8 Het gaat hier voornamelijk om huwelijken die zijn gesloten in islamitische landen, zie Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 13-‐16. 6 7
5
Het onderzoeken van deze vraag noopt tot het stellen van deelvragen. Eerst dient te worden onderzocht wat nu precies die openbare orde in het internationaal privaatrecht behelst. Een volgende vraag zou zijn hoe de erkenning van een buitenslands voltrokken huwelijk geregeld is, en welke rol de openbare orde daarbij speelt. Vervolgens kan worden bekeken onder welke omstandigheden een polygaam huwelijk in Nederland erkend kan worden. Om te zien of Nederland een unieke positie inneemt in deze kwestie, wordt een externe micro-‐rechtsvergelijking gedaan naar drie andere landen die het monogamiebeginsel huldigen. Gekozen is voor drie nabije West-‐Europese landen wiens cultuur op die van Nederland lijkt: België, Duitsland en Frankrijk. Het gaat daarbij dus om de drie buurlanden van Nederland. 9 In alle drie de landen is het sluiten van een polygaam huwelijk civielrechtelijk verboden en strafrechtelijk gesanctioneerd, evenals in Nederland.10 Bovendien gaat het om drie landen die een soortgelijke cultuur en socio-‐economische karaktertrekken delen met Nederland, waardoor er sprake is van een intraculturele vergelijking. 11 Het doel van deze rechtsvergelijking is te zien hoe deze landen omgaan met de erkenning van buitenslands voltrokken huwelijken. Zo kan worden bekeken of de Nederlandse wijze van omgaan met buitenslands voltrokken polygame huwelijken te verdedigen is, of dat er ook andere methoden denkbaar zijn. Het hoofddoel van de rechtsvergelijking is dan ook het inzicht in het eigen recht te vergroten,12 specifieker gezien het recht inzake de erkenning van polygame huwelijken. Gezien de omvang van deze masterscriptie zal deze rechtsvergelijking kleinschalig van aard zijn en vooral gericht op de law in books.13 Verder zal bekeken worden of wellicht het recht op respect voor het familie-‐ en gezinsleven en het recht om een huwelijk te sluiten en een gezin te stichten, zoals deze zijn vastgelegd in respectievelijk art. 8 en art. 12 EVRM, niet een positieve verplichting voor lidstaten inhouden om een polygaam huwelijk te erkennen. Andere internationale verdragen waarin deze rechten zijn vastgelegd, zoals het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR)
Frankrijk is daadwerkelijk een buurland van het Koninkrijk, nu het Nederlandse Sint-‐Maarten grenst aan het Franse Saint-‐Martin. 10 Zie voor België art. 147 Burgerlijk Wetboek en art. 391 Strafwetboek, Frankrijk, art. 147 Code civil en art. 433-‐20 Code pénal, voor Duitsland § 1306 Bürgerliches Gesetzbuch jo. § 1 lid 3 sub 1 Lebenspartnerschaftsgesetz en § 172 Strafgesetzbuch. 11 Bogdan 2013, p. 45. 12 De Boer 1993, p. 6, zie ook Bogdan 2013, p. 15-‐16. 13 Er zal slechts naar gerechtelijke uitspraken worden verwezen voor zover daar in de bronnen naar wordt verwezen. Het zelfstandig interpreteren van arresten in een mij niet eigen rechtsstelsel acht ik een te grote kans bieden om fouten te maken. 9
6
zullen hierbij niet worden besproken, nu het EVRM in de Nederlandse rechtsorde het belangrijkste toetsingskader blijkt.14 Tot slot zal worden bekeken welke gevolgen het wetsvoorstel Wet tegengaan huwelijksdwang heeft voor de erkenning van polygame huwelijken, en op de werking van de openbare orde in dergelijke gevallen.15 Onderzocht zal worden hoe in de literatuur op dit wetsvoorstel is gereageerd en op welke wijze het wetsvoorstel wanneer het van kracht wordt het antwoord op onze onderzoeksvraag verandert.
14 15
Zie bv. Overkleeft-‐Verburg 2000, p. 5., en Elzinga & De Lange 2006, p. 315. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 1.
7
III
III. DE OPENBARE ORDE IN HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT III.I. INLEIDING In dit hoofdstuk zal worden onderzocht wat de openbare orde in het internationaal privaatrecht inhoudt. Eerst zal oppervlakkig worden bekeken wat de achtergrond van het openbare orde-‐begrip in het internationaal privaatrecht is en hoe deze is te plaatsen in het Nederlandse recht in het algemeen. Daarna zal uiteen worden gezet hoe het leerstuk van de openbare orde in het Nederlandse internationaal privaatrecht is ingekleed.
III.II. ACHTERGROND VAN HET OPENBARE ORDE-‐BEGRIP In het internationaal privaatrecht wordt sinds het ‘System des heutigen Römischen Rechts’ van de Duitse romanist Friedrich Carl von Savigny uitgegaan van de gelijkwaardigheid van de verschillende rechtssystemen welke de wereld rijk is.16 Het gaan om een principiële gelijkwaardigheid volgens Struycken, die het als volgt uitdrukt: ‘(…) as a principle, the forum should adopt as a datum that foreign law of whichever legal community, as the legal expression of its culture and of its self-‐ respect, deserves respect. In that sense there is an equivalence of the systems of law, forum law and foreign laws. The idea of equivalence expresses equality of rank, not equal quality from the viewpoint of legislative craftsmanship or that of judicial wisdom.’17 Von Savigny legde onder meer op grond van deze premisse de basis van het huidige internationaal privaatrecht,
18
waarin de conflictenrechtelijke vraagstelling
diametraal is veranderd ten opzichte van de eerder geldende statutenleer.19 Niet langer wordt aangeknoopt bij het toepassingsgebied van de betrokken rechtsregels, maar centraal staat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen. Hiermee wordt niet meer gekeken naar de inhoud, aard en strekking van de rechtsregels, en
Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 333. Struycken 2004, p. 596. 18 Strikwerda 2012, p. 20. 19 Zie voor een beknopte geschiedenis van het internationaal privaatrecht Strikwerda 2012, p. 14-‐23. 16 17
8
wordt het conflictenrecht ‘regelblind.’ 20 Ondanks deze gelijkwaardigheid van rechtssystemen die uit het systeem van het internationaal privaatrecht volgt, kent het respect voor andere rechtssystemen dan het eigen wel grenzen. Het regelblinde conflictenrecht kent dan ook een ‘veiligheidsklep’; de openbare orde-‐exceptie.
III.III. ONDERSCHEID IN OPENBARE ORDES De openbare orde in het internationaal privaatrecht moet onderscheiden worden van de openbare orde in andere rechtsgebieden, zoals het strafrecht, 21 het familierecht,22 het rechtspersonenrecht,23 en het staatsrecht.24 Om dit onderscheid scherp te krijgen wordt in de literatuur de openbare orde in het internationaal privaatrecht ook wel de ‘internationale openbare orde’ genoemd. Ondanks deze benaming gaat het niet om een internationaalrechtelijk leerstuk, maar om een begrip dat (voornamelijk) door het Nederlandse recht wordt ingekleurd.25
Vervolgens kan in het Nederlands internationaal privaatrecht een verder
onderscheid in het openbare orde-‐begrip worden gemaakt. Zo wordt de conflictenrechtelijke openbare orde-‐exceptie, vastgelegd als algemene bepaling in art. 10:6 BW, onderscheiden van de verschillende openbare orde-‐excepties in het kader van de erkenning en tenuitvoerlegging, die in een aantal bijzondere bepalingen zijn opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis volgt expliciet dat het verschil tussen de inhoud van het vreemde recht en de gevolgen waartoe erkenning en tenuitvoerlegging van dit vreemde recht leiden, tot deze tweedeling noopt. 26 Niettegenstaande deze tweedeling vindt volgens Strikwerda de toepassing van de openbare orde-‐exceptie in het erkenningsrecht in de kern met gebruikmaking van dezelfde criteria plaats als in het conflictenrecht.27 De werking van de openbare orde als exceptie – het weren van de toepassing van het vreemde recht – werd vroeger ook wel aangeduid als de negatieve functie van de openbare orde. Daarvan moest de positieve functie van de openbare orde worden onderscheiden. Tegenwoordig hebben we het in deze zin over voorrangsregels. Dit onderscheid tussen de openbare orde in positieve en negatieve
Strikwerda 2012, p. 19. Bijvoorbeeld in Titel V van Boek II van het Wetboek van Strafrecht waar misdrijven tegen de openbare orde strafbaar zijn gesteld. 22 Bijvoorbeeld in art. 1:205 lid 2 BW. 23 Bijvoorbeeld in art. 2:20 BW. 24 Bijvoorbeeld in art. 172 Gemw. 25 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 333. 26 Kamerstukken II, 2009/10, 32 137, nr. 3, p. 14 (MvT). 27 Strikwerda 2012, p. 280. Zie in deze zin ook Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 358. 20 21
9
zin wordt inmiddels als onjuist afgedaan, en dus wordt in deze scriptie telkens de openbare orde in negatieve zin bedoeld.28
III.IV. WAT IS DE OPENBARE ORDE III.IV.I. VEILIGHEIDSKLEP Kosters formuleerde in 1917 het aldus dat de openbare orde zijn werking in dier voege uitoefent dat ‘de Staat niet duldt de toepassing van vreemd recht, voorzooveel die toepassing met zijne openbare orde in strijd zou zijn.’29 Kollewijn heeft het over de rechter die ‘de wet van een vreemde staat, die volgens de regels der universele theorie toepasselik zou wezen, afwijst, omdat de inhoud van deze vreemde wet al te zeer met de in de staat des rechters geldende rechtsbegrippen verschilt.’30 Hoe juist Kosters definitie nog steeds wordt gevonden blijkt als wij kijken naar de huidige conflictenrechtelijke openbare orde-‐exceptie, zoals die in boek 10 BW in art. 6 is opgenomen:
De
‘Vreemd recht wordt niet toegepast, voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.’ redactie van het artikel geeft een mooi voorbeeld van het
‘veiligheidsklepkarakter’ van de openbare orde. Het resultaat van de verwijzingsregel kan immers worden gecorrigeerd door de openbare orde. Oderkerk heeft het in deze zin over een ‘schild tegen de toepassing van buitenlands recht’ dat naar Nederlands recht onverteerbaar zou zijn.31 Struycken heeft het over het weren van resultaten die voor ons ‘stuitend’ zouden zijn.32 Maar wat wordt nu onder die ‘openbare orde’ verstaan?
In de literatuur wordt de openbare orde vaak aangeduid met imposante
begrippen. Zo heeft Vonken het over de openbare orde als het geheel van ‘materieelrechtelijke beginselen van juridische, sociale en morele aard, die in de
Het leerstuk van de voorrangsregels is vervat in boek 10:7 BW, en behelst kort gezegd de toepassing en voorrang van dwingende materiële Nederlandse rechtsregels, waarbij van de toepassing van verwijzingsregels wordt afgezien. Zie Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 333. Dat niet langer van de positieve functie van de openbare orde wordt gesproken heeft te maken met het karakter van deze regels. Deze regels hoeven namelijk niet noodzakelijkerwijs de fundamentele normen en waarden of de goede zeden van het Nederlandse rechtsstelsel te reflecteren, maar kunnen ook om economische, sociale of politieke belangen worden geprefereerd boven elk mogelijk buitenlands recht. Zie Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 334-‐336 en 416. 29 Kosters 1917, p. 150-‐151. 30 Kollewijn 1917, p. 60. 31 Oderkerk 2011, p. 15. 32 Struycken 2001, p. 3. 28
10
Nederlandse rechtsgemeenschap voor fundamenteel worden gehouden’. 33 Kosters haalt jurisprudentie aan om te laten zien hoe lastig het is om een vinger te leggen op het abstracte begrip van de openbare orde.34 Zo blijft volgens die jurisprudentie de toepassing van vreemd recht achterwege in ‘eene zaak die de openbare orde en goede zeden betreft’,35 die in strijd is met ‘de nationale zeden of rechtsorde’,36 met ‘de wetten die handhaven de zedelijke kern van de eigen wetgeving, datgene dat wortelt in de rechtsovertuiging en de goede zeden van de rechtsgemeenschap’,37 of ‘de wetten die in het belang der gemeenschap de rechten der bijzondere personen beperken’.38 Uit deze opsomming blijkt dat de imposante woorden terecht zijn; het gaat om een soortement fundamentele kern van de Nederlandse rechtsorde. Zo ook de communis opinio in de literatuur: de openbare orde in het internationaal privaatrecht behelst in ieder geval de waarden die ten grondslag liggen aan de Nederlandse samenleving.39 Vervolgens rijst dan de vraag wat deze beginselen en waarden die in ons rechtstelsel als fundamenteel worden aangemerkt precies zijn. Daarop kan geen eenduidig antwoord worden gegeven blijkt. De Staatscommissie Internationaal Privaatrecht (hierna: Staatscommissie IPR) heeft het over een ‘moeilijk af te bakenen catalogus van fundamentele waarden en grondslagen van de rechtsorde’.40 Volgens Vonken is de definitie noodgedwongen onnauwkeurig, door de groeipotentie die het kernbestand van rechtsbeginselen in zich heeft. Dit bestand van waarden en normen is immers alsmaar aan verandering onderhevig. Het bestand is in ieder geval niet simpelweg gelijk aan het geheel aan dwingendrechtelijke regels die de Nederlandse rechtsorde rijk is, noch kan worden gezegd dat doordat de Nederlandse rechtsorde een regel niet kent, deze in strijd is met de openbare orde. 41
III.IV.II. TWEELEDIGE M AATSTAF Uit de literatuur blijkt dat de openbare orde wordt gekenmerkt door een tweeledige maatstaf.42 Deze tweeledige maatstaf wordt afgeleid uit een reeks arresten van de
Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 332. Kosters 1917, p. 151. 35 HR 13 december 1907, W. 8636, Gerechtshof Arnhem 23 december 1903, W. 8043. N.B. Naar deze laatste uitspraak verwijst Kosters per abuis als zijnde van 23 december 1913. 36 Rechtbank Amsterdam 22 december 1911, W. 9300. 37 Zie de conclusie van het OM bij Rechtbank Amsterdam 22 december 1911, W. 9300. 38 Gerechtshof Amsterdam 27 januari 1913, W. 9438. 39 Zie bv. Strikwerda 2012, p. 52, Verheul 1978, p. 6, Van Hoek 2000, p. 89. 40 Staatscommissie IPR 2002, p. 53. 41 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 345. 42 Strikwerda 2012, p. 53, Loth 2009, p. 60. 33 34
11
Hoge Raad, die hij in de eerste helft van de twintigste eeuw heeft gewezen.43 Het eerste deel van deze maatstaf is het zogenaamde ‘buitengrenscriterium’, dat voorschrijft dat wanneer de inhoud van het vreemde recht overschrijdt wat naar de Nederlandse opvattingen ‘voor een wetgever behoorlijk en geoorloofd is’ dit vreemde recht buiten toepassing blijft.44 Het dicteert de Nederlandse rechter daarmee dat hij buitenlands recht onder geen enkele omstandigheid mag toepassen wanneer dit recht naar zijn inhoud onaanvaardbaar is, ongeacht of het geval in eniger mate verbonden
is
met
Nederland
verbonden
is.
45
Hierdoor
wordt
het
buitengrenscriterium een absoluut karakter toegedicht.46 Over wat voor soort recht nu in strijd is met dit buitengrenscriterium heerst in de literatuur geen consensus, behalve dat het zal gaan om naar Nederlandse maatstaven buitengewoon verwerpelijk recht, zoals in het geval van recht dat van rassensegregatie uitgaat.47
Het tweede deel van de maatstaf is het ‘binnengrenscriterium’ en ziet niet
zozeer op de inhoud van het vreemde recht, maar op de gevolgen van de toepassing van het vreemde recht. Aan buitenlands recht dat op zichzelf aanvaardbaar is – en zodoende aan het buitengrenscriterium voldoet – kan niettemin toepassing worden onthouden wanneer deze toepassing in het concrete geval tot een gevolg zou leiden dat naar Nederlandse opvattingen onaanvaardbaar is.48 Doordat de binnengrens van de openbare orde dus ook rechtsregels bestrijkt die op zichzelf niet onaanvaardbaar zijn,
heeft
het
binnengrenscriterium
een
relatief
karakter.
Bij
dit
binnengrenscriterium speelt de betrokkenheid van de casus met de Nederlandse rechtsorde wel een rol.49 Daarbij geldt dat de openbare orde als ‘schild’ minder snel wordt geheven wanneer de banden met de Nederlandse rechtsorde dunner zijn, en vice versa.50 Dit is – kort gezegd – het zogenoemde betrokkenheidscriterium. 51
III.IV.III. BETROKKENHEIDSCRITERIUM
HR 13 maart 1936, NJ 1936/280 (Koninklijke), HR 13 maart 1936, NJ 1936/281 (Bataafse), HR 11 februari 1938, NJ 1938/787 (Rotterdam), HR 28 april 1939, NJ 1939, 895 (Messageries Maritimes). 44 HR 13 maart 1936, NJ 1936/281 (Bataafse). In HR 11 februari 1938, NJ 1938/787 (Rotterdam) verwoordde de Hoge Raad deze overschrijding als de vreemde wetgever die buiten het kader is getreden van hetgeen de Nederlandse wetgever volgens de opvattingen in Nederland zou kunnen en mogen doen. 45 Strikwerda 2012, p. 53. 46 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 338. 47 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 338-‐340. Zie voor andere standpunten o.a. Staatscommissie IPR 2002, p. 54, Alkema 1995, p. 93-‐94, en Dubbink 1996, p. 52-‐53. 48 HR 28 april 1939, NJ 1939, 895 (Messageries Maritimes). 49 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 338. 50 Strikwerda 2012, p. 54. 51 Opmerking verdient dat deze tweedeling tussen binnen-‐ en buitengrens een volgens Vonken hoog dogmatisch en gekunsteld karakter heeft. Zo is het buitengrenscriterium zo streng dat vreemd recht in de praktijk er altijd aan voldoet. Hij stelt daarom voor om te allen tijde te onderzoeken of er sprake is van enige betrokkenheid van de casus met de Nederlandse rechtsorde. 43
12
Het betrokkenheidscriterium van de binnengrens van de openbare orde dicteert dat er alleen een beroep op de openbare orde kan worden gedaan indien er sprake is van voldoende betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde. Er moet belang zijn voor Nederland dat de fundamentele rechtsbeginselen door de toepassing van het vreemde recht niet worden geschonden, en dit belang zal slechts dan aanwezig zijn wanneer het geval een voldoende nauwe betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde vertoont.
52
Hoe nauwer de betrokkenheid van de Nederlandse
rechtssfeer met de casus, hoe eerder de openbare orde als exceptie kan worden ingeroepen.53 Om deze betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde vast te stellen kan gebruik worden gemaakt van diverse aanknopingspunten. Deze dienen achteraf ad hoc door de rechter te worden gevonden. In de eerste plaats gaat het om geografische of aan de persoon gebonden aanknopingspunten, zoals de nationaliteit van de partijen, hun gewone verblijfplaats, de plaats waar de rechtshandeling heeft plaatsgevonden en de plaats waar een rechtsfeit tot stand is gekomen.54 Behalve deze personele en geografische aanknopingspunten kunnen ook conflicten-‐ en materieelrechtelijke belangen, in onderling verband en samenhang bezien, een rol spelen. Voorbeelden van deze conflictenrechtelijke belangen zijn het belang van eenvoudig te hanteren rechtsregels, de proceseconomie, de rechtszekerheid, de interne en de internationale beslissingsharmonie en de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen.55 Deze moeten volgens Vonken in samenhang worden bezien met materieelrechtelijke belangen, zoals rechtsbeginselen en grondrechten, functionele aanknopingspunten, semipubliekrechtelijke belangen, en beginselen van Unierecht.56
III.IV.IV. SUPRANATIONAAL KARAKTER Hierboven werd opgemerkt dat de openbare orde vooral door het Nederlandse recht wordt ingevuld: het begrip is dus niet beperkt tot een Nederlandse dimensie, en
Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 337. Jessurun d’Oliveira 1975, p. 243, Strikwerda 2012, p. 53, zie ook de conclusie van A-‐G Franx vóór HR 16 december 1983, NJ 1985/311 (Saudi-‐Independence). Kritisch over deze glijdende schaal van de openbare orde is De Boer, die betoogt dat het niet begrijpelijk is dat wanneer de openbare orde ter afwering van onverteerbaar recht bedoeld is, de kwaliteitstoets minder streng wordt wanneer de Nederlandse rechtsorde minder bij de casus betrokken is. Het recht wordt er immers niet meer verteerbaar door. Zie De Boer 1987, p. 167-‐168. 54 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 337. 55 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 150-‐165. 56 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 166-‐169. 52 53
13
kent ook een supranationale dimensie.57 Hierbij valt te denken aan internationale rechtsbeginselen en waarden en normen, die verankerd zijn in het kader van internationale
verdragen.
Ook
rechtsopvattingen
geboren
uit
een
gemeenschappelijke cultuurbeleving in bijvoorbeeld Europees verband vormen deze supranationale dimensie. Vonken noemt als voorbeeld onder meer het recht op de beleving van de eigen cultuur ex art. 27 IVBPR.58 De Staatscommissie IPR noemt normen die zien op ‘bijvoorbeeld money laundering, dubieuze transacties met betrekking tot wapentuig, terrorisme, giftige (afval)stoffen, mensenhandel, kinderroof, illegale handel in voor transplantatie en experimenten bestemde organen; voorts kan worden gedacht aan de bescherming van fauna en flora en van het milieu in het algemeen en de bescherming van het cultureel erfgoed van wereldwijde betekenis.’59
De literatuur wijst als verdere component van de supranationale dimensie
het Unierecht aan. Doordat dit Unierecht voorrang heeft op het nationale recht van de lidstaten, werkt het Unierecht ook door in de openbare orde. Hierbij kunnen typische EU-‐beginselen als het vrije verkeer van goederen, diensten en kapitaal, vrije mededinging een rol spelen, maar ook overige rechtsbeginselen die zijn vervat in verordeningen en richtlijnen.60
III.IV.V. DECLARATOIR EN EXCEPTIONEEL KARAKTER De verklaring dat een handeling of verhouding in strijd met de openbare orde wordt geacht heeft een declaratoir karakter. Dit karakter brengt met zich mee dat deze handeling of verhouding van af het begin af aan strijdig met de Nederlandse openbare orde is geweest.61 De openbare orde-‐exceptie kent volgens de literatuur ook daadwerkelijk een exceptioneel karakter. Het blote feit dat een rechtsregel afkomstig is uit een rechtstelsel dat volledig van aard en karakter verschilt van het onze mag geen reden zijn om de openbare orde-‐exceptie toe te passen. Dit volgt al uit de veronderstelling van equivalentie van de verschillende rechtssystemen; een al te ruime omgang met de veiligheidsklep zou deze equivalentie ernstig devalueren. Vandaar dat volgens Strikwerda slechts bij strijd met fundamentele waarden van onze rechtsorde het
Staatscommissie IPR 2002, p. 55. Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 347-‐348.. 59 Staatscommissie IPR 2002, p. 55. 60 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 348, Staatscommissie IPR 2002, p. 55. 61 Staatscommissie IPR 2010, p. 10. 57 58
14
‘schild van de openbare orde’ wordt geheven.62 Vonken heeft het in deze zin over de openbare orde-‐exceptie als ultimum remedium.63 Wanneer de openbare orde al te gemakkelijk zou worden ingeroepen om (de gevolgen) van buitenlands recht te weren, zou dit de ‘aard en internationalistische geest van ons internationaal privaatrecht’ geweld aan doen, aldus Lemaire.64 Advocaat-‐Generaal Franx meent dat de openbare orde-‐exceptie moet worden ‘gereserveerd voor sprekende gevallen waarin het buitenlandse recht op essentiële punten ver afwijkt van het Nederlandse: de kloof tussen die beide rechtsstelsels moet diep en wijd zijn.’65 De toepassing van de openbare orde-‐exceptie, ondanks de vermeende equivalentie van rechtssystemen, kan bovendien een belerend karakter hebben. Het buitenlandse recht en diens toepassingsgevolgen worden immers niet acceptabel geacht in de Nederlandse rechtsorde.66 De openbare orde-‐exceptie is dan ook niet bedoeld als een dwangmiddel om andere (niet-‐westerse) staten tot eenzelfde uitleg van rechtsbeginselen als de Nederlandse te krijgen. Ook om het aanmatigende karakter van de openbare orde zoveel mogelijk te beperken is een terughoudend beroep op de openbare orde-‐exceptie dan ook geboden.67
III.V. CONCLUSIE De openbare orde heeft in het internationaal privaatrecht een geheel eigen betekenis, die verschilt van de betekenis die het in andere rechtsgebieden heeft. De openbare orde fungeert als de veiligheidsklep van het internationaal privaatrecht om de toepassing of de gevolgen van toepassing van door het conflictenrecht aangewezen buitenlands recht een halt toe te kunnen roepen. Het bestaat uit een catalogus van aan de Nederlandse en internationale rechtsorde fundamenteel zijnde rechtsbeginselen en waarden en normen. Het wordt opzettelijk ruim omschreven om recht te doen aan de mogelijke evolutie van het begrip. De toepassing van de openbare orde in de openbare orde-‐exceptie gebeurt middels
een
tweeledige
maatstaf.
Het
eerste
deel,
het
zogenaamde
buitengrenscriterium, toetst of het buitenlandse recht naar zijn inhoud in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Is dit het geval, en dat is het slechts in zeer
Strikwerda 2012, p. 52. Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 342. 64 Lemaire 1968, p. 395. 65 Zie zijn conclusie vóór HR 16 december 1983, NJ 1985/311. 66 Jessurun d’Oliveira 1975, p. 254. 67 Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 343. 62 63
15
uitzonderlijke omstandigheden, dan wordt de toepassing van dit vreemde recht achterwege gelaten. Het tweede deel, het binnengrenscriterium, toetst of de concrete omstandigheden van het geval al dan niet aanvaardbaar zijn. Hierbij wordt aan de hand van het betrokkenheidscriterium bekeken hoe betrokken de Nederlandse rechtsorde is bij de casus. Wanneer de Nederlandse rechtsorde in bepalende mate betrokken is bij de casus, dan zal ook dan het vreemde recht geen toepassing krijgen. De openbare orde heeft een declaratoir karakter, en om de negatieve gevolgen van een al te gemakkelijk beroep op de openbare orde-‐exceptie te beperken, wordt er terughoudend mee omgesprongen.
16
IV. DE OPENBARE ORDE-‐EXCEPTIE BIJ ERKENNING HUWELIJKEN IV.I. INLEIDING In dit hoofdstuk zal uiteen worden gezet hoe het wettelijk systeem voor de erkenning van in het buitenland gesloten huwelijk is vormgegeven. Daarbij zal de wetsgeschiedenis en de literatuur worden onderzocht. De hoofdregel voor de erkenning van een buiten Nederland gesloten huwelijk is te vinden in art. 10:31 lid 1 BW. Dat bepaalt: Een buiten Nederland gesloten huwelijk dat ingevolge het recht van de staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden, wordt als zodanig erkend.68 Daarmee worden de formele en materiële huwelijksvereisten beheerst door de lex loci celebrationis: het huwelijk wordt erkend als voldaan is aan de eisen van het recht van de staat alwaar het huwelijk is gesloten. Daarbij geldt dat gekeken moet worden naar de lex loci celebrationis zoals die gold ten tijde van de huwelijkssluiting. 69 Indien er een huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit wordt een huwelijk vermoed rechtsgeldig te zijn, zo bepaalt lid 4 van art. 10:32 BW. Dan wordt er in beginsel niet getoetst aan de materiële huwelijksvereisten, nu mag worden afgegaan op de huwelijksakte.70 Door het derde lid van art. 10:31 BW wordt bovendien bepaald dat onder het in lid 1 bedoelde recht ook de regels van internationaal privaatrecht vallen. Zodoende wordt renvoi mogelijk gemaakt.
Het Nederlandse internationaal privaatrecht gaat uit van de favor
matrimonii; het idee dat de geldigheid van een huwelijk in internationaal verband zoveel mogelijk begunstigd moet worden.71 De erkenning van een huwelijk gebeurt dan ook van rechtswege, dat wil zeggen dat er geen beslissing van een rechter aan ten grondslag hoeft te liggen om een huwelijk geldig te verklaren. Ook inschrijving in de openbare registers is geen vereiste voor de rechtsgeldigheid van het
Met Nederland wordt in deze zin het gehele Koninkrijk bedoeld. Huwelijken die in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten en de BES-‐eilanden zijn gesloten behoeven geen erkenning. Zie HR 13 april 2007, NJ 2014/50. 69 Rutten 2001, p. 82. 70 Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 24. 71 Zie bv. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 3, p. 10 (MvT), Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 56 en Jordens-‐Cotran 2007, p. 50. 68
17
IV
huwelijk.72 Wanneer het huwelijk in het vreemde land niet rechtsgeldig tot stand is gekomen of dit later is geworden, wordt aan een huwelijk erkenning van rechtswege geweigerd. Wanneer het huwelijk rechtsgeldig tot stand is gekomen of later is geworden, kan slechts op één wijze op de erkenning van rechtswege een uitzondering worden gemaakt, en dat is wanneer er sprake is van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde. Deze toets is gecodificeerd in art. 10:32 BW, dat bepaalt: Ongeacht artikel 31 van dit Boek wordt aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Het artikel bepaalt dus dat erkenning aan het huwelijk wordt onthouden in het geval de erkenning van het huwelijk kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Van enige discretionaire bevoegdheid wanneer de kennelijke onverenigbaarheid eenmaal is vastgesteld is daarmee geen sprake. Ook valt in de redactie van het wetsartikel op dat niet het huwelijk zelf kennelijk onverenigbaar moet zijn met de openbare orde, maar de erkenning van het huwelijk. Dat wil zeggen dat het bevestigen van de rechtsgeldigheid van het huwelijk in Nederland, kennelijk onverenigbaar met de openbare orde moet zijn. Daarmee wordt ruimte geboden om rekening te houden met de omstandigheden van het geval.73
IV.II. WETSGESCHIEDENIS IV.II.I. INLEIDING Op 18 september 2009 is een wetsvoorstel gedaan om het gehele Nederlandse internationaal privaatrecht te consolideren in het tiende boek van het Burgerlijk Wetboek.74 De afdeling omtrent de voltrekking en erkenning van de geldigheid van huwelijken geeft blijkens art. 10:27 BW uitvoering aan het Haags Huwelijksverdrag van 1978 (VCH).75 Toen op 1 januari 2012 Boek 10 BW in werking trad, vervingen de artikelen van deze afdeling de tot dan toe geldende Wet Conflictenrecht Huwelijk
HR 13 maart 2009, RvdW 2009/411. Rutten 2011, p. 91. 74 Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 2. Zie voor een uitgebreide voorgeschiedenis Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT), p.1-‐6. 75 Eerder deden de artikelen uit de Wet Conflictenrecht Huwelijk dit. Dat de wetgever een nationale regeling heeft gemaakt ondanks het bestaan van het verdrag heeft te maken met het feit dat er lange tijd onzekerheid heerste of het verdrag wel tot stand zou komen, en dat het verdrag slechts een minimumregeling behelst. Zie Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 57-‐58. 72 73
18
(WCH).76 Ingevolge art. 10:34 BW gelden de artikelen die zien op de voltrekking en erkenning van de geldigheid van huwelijken voor buitenlandse huwelijken die na 1 januari 1990 zijn voltrokken. Voor huwelijken die voor die datum zijn voltrokken geldt ofwel het Haags Huwelijksverdrag van 1902, ofwel het oude commune IPR. Nederland is vanaf 1904 tot en met de opzegging op 1 juni 1979 partij geweest bij het Haags Huwelijksverdrag en dit verdrag geldt voor in het buitenland gesloten huwelijken die in die periode zijn gesloten. Voor huwelijken die voor 1 januari 1990 maar na 1 juni 1979 zijn gesloten geldt het commune IPR.77 Het bespreken van deze oudere regelingen valt buiten het bereik van deze scriptie.
IV.II.II. DE GESCHIEDENIS VAN ARTT. 10:31 EN 10:32 BW In de wetsgeschiedenis wordt er relatief weinig uitgeweid over de erkenning en de weigering van de erkenning van de geldigheid van een buitenlands huwelijk. Slechts in de memorie van toelichting worden artt. 10:31 en 10:32 BW besproken. De reden voor deze zuinige bespreking wordt duidelijk uit de opmerkingen van de minister bij de artikelen; ze komen op een kleine redactionele aanpassing na overeen met respectievelijk artt. 5 en 6 WCH, die weer zijn gebaseerd op de artt. 9, en 11 jo. 14 VCH.78 Deze artikelen zullen dan ook worden betrokken bij de bespreking. Artt. 5 WCH en 6 WCH komen bijna één op één overeen met de artt. 10:31 en 10:32 BW. Tussen art. 6 WCH en art. 10:32 BW zit echter één opmerkelijk verschil; waar art. 6 WCH rept over het mogelijk onthouden van erkenning van de geldigheid van een huwelijk wanneer de erkenning onverenigbaar zou zijn met de openbare orde, heeft art. 10:32 BW het over kennelijk onverenigbaar met de openbare orde. De reden hiertoe is volgens de minister enkel ter verduidelijking van het exceptionele karakter van de openbare orde: het inroepen ervan is slechts in bijzondere gevallen toegestaan. 79 Aanvankelijk stond ‘kennelijk onverenigbaar’ overigens ook in de redactie van art. 6 WCH, ter indicatie dat er slechts sporadisch gebruik van de exceptie kon worden gemaakt.80 Waarom dit begrip niet in de uiteindelijke wettekst terecht is gekomen is niet duidelijk.81
Zie voor een uitgebreide beschouwing omtrent de verhouding tussen het verdrag en de wet Verheul 1991, p. 122-‐ 124. 77 Zie voor een uitgebreidere omschrijving Rutten 2011, p. 119-‐120. 78 Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3, p. 33 (MvT). 79 Ibid. 80 Kamerstukken II 1987/88, 20 507, nr. 3, p. 9 (MvT). 81 Vgl. Rutten 2011, p. 91. 76
19
De artt. 5 en 6 WCH zijn zoals gezegd geënt op de bepalingen uit het Haags Huwelijksverdrag 1978. In art. 9 VCH is de hoofdregel van de erkenning van buitenslands voltrokken huwelijken ook opgenomen: in beginsel wordt elk huwelijk dat naar de lex loci celebrationis geldig is voltrokken of dat volgens de lex loci celebrationis nadien geldig is geworden, ook in de verdragsstaten als geldig erkend. Onder het nadien geldig worden van het huwelijk worden uitzonderingssituaties begrepen, waaronder het monogaam worden van een aanvankelijk polygaam huwelijk doordat één der huwelijken is ontbonden.82 Art. 6 WCH bevatte de onverenigbaarheid met de openbare orde als enige weigeringsgrond voor de erkenning van een buitenslands voltrokken huwelijk. De wetgever heeft zich bij de vaststelling van het artikel opzettelijk onthouden van een specificatie van ‘kennelijke strijd met de openbare orde’.83 Als reden hiertoe noemt de minister de complexiteit van de toetsing doordat de Nederlands rechtsorde in meer of mindere mate bij het huwelijk betrokken kan zijn. Er geldt geen vuistregel in de zin dat aan elk huwelijk dat in Nederland niet zou kunnen worden voltrokken, erkenning van de geldigheid dient te worden onthouden wegens strijd met de openbare orde. Steeds zal per geval moeten worden bekeken of er sprake is van strijd met de openbare orde: een algemene regel is daardoor niet te geven.84 Hoewel art. 6 WCH geënt is op art. 14 VCH dat dezelfde openbare orde-‐ exceptie bevat, heeft de wetgever het daarbij behorende art. 11 VCH niet in eniger vorm in de wet opgenomen. Art. 11 VCH geeft een limitatieve opsomming van mogelijke weigeringsgronden voor de erkenning van de geldigheid van huwelijken. Deze weigeringsgronden behelzen de gevallen waarin één der echtgenoten reeds gehuwd was, verwant was door bloedverwantschap of adoptie als ouder, broeder of zuster, niet oud genoeg was of de juiste ontheffing had, geestelijk niet in staat was zijn toestemming te geven of zijn toestemming helemaal achterwege was gebleven. Bij de weigeringsgrond voor bigamie wordt in het tweede lid van het artikel nog wel een voorbehoud gemaakt; wanneer het huwelijk later geldig is geworden door de ontbinding of nietigverklaring van het eerdere huwelijk kan de erkenning niet worden geweigerd.
Dat een dergelijke limitatieve opsomming niet in de Wet Conflictenrecht
Huwelijk is opgenomen verklaart de minister in de memorie van toelichting. Uit de lijst zou blijken dat ‘de verdragsopstellers weliswaar een poging in het werk hebben
Kamerstukken II 1987/88, 20 504, nr. 3, p. 6 (MvT). De minister gebruikt ook ‘strijd’ om de onverenigbaarheid aan te duiden. 84 Kamerstukken II 1987/88, 20 507, nr. 3, p. 8-‐9 (MvT). 82 83
20
gesteld om de exceptie van de openbare orde enigermate te concretiseren, of als men wil: te kanaliseren, zulks in het belang van een zo ruim mogelijke erkenning, maar in die poging niet geheel zijn geslaagd.’ 85 Doordat de exceptie van de openbare orde toch al in algemene vorm was opgenomen vond de minister het bovendien weinig zinvol om een dergelijke lijst te herhalen. Een dergelijke lijst is ook niet opgenomen in Boek 10 BW. De reden hiertoe noemt de minister niet expliciet, slechts wordt opgemerkt dat wordt volstaan ‘met de algemene weigeringsgrond strijd met de openbare orde.’ 86
IV.III. DE TOETSING AAN ART. 10:32 BW De toets van art. 10:32 BW bestaat als eerste uit een onderzoek naar de vraag of erkenning van het in het buitenland gesloten huwelijk afbreuk doet aan de normen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde voor fundamenteel worden gehouden.87 Daarbij speelt volgens Rutten het karakter van de geschonden norm een relevante rol. Hoe ‘fundamenteler’ de norm is die zou zijn geschonden, hoe eerder men kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde zou kunnen aannemen. 88 De tweede stap die de toetsing aan art. 10:32 BW behelst is het onderzoek naar de betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde met het huwelijk.89 De openbare orde-‐exceptie richt zich immers niet tegen het huwelijk op zichzelf, maar tegen de rechtsgeldigheid ervan in de Nederlandse rechtsorde en dus tegen de erkenning in het concrete geval.90 Zodoende wordt er getoetst aan het eerder onderscheiden binnengrenscriterium van de openbare orde. De factoren die worden gehanteerd bij het bepalen van de betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde zijn voornamelijk de nationaliteit van de huwelijkspartijen en hun gewone verblijfplaats.91 Ook andere aanknopingspunten kunnen door de rechter worden meegewogen, zoals hoelang de echtgenoten in Nederland hebben gewoond tijdens het huwelijk.92
Kamerstukken II 1987/88, 20 507, nr. 3, p. 9 (MvT). Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3, p. 33 (MvT). 87 Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 78 en Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 27. 88 Rutten 2011, p. 92. 89 Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 27, Rutten 2011, p. 92, Ten Wolde 2012, p. 99. 90 Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 78. 91 Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 27, Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 78. Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama noemen ook de eerste huwelijksdomicilie als een factor die wordt meegewogen, onder verwijzing naar Jordens-‐Cotran 2007. Daarin wordt echter slechts gerept over de gewone verblijfplaats en nationaliteit als aanknopingsfactoren. Ook andere bronnen maken geen gewag van de huwelijksdomicilie als aanknopingsfactor. 92 Zie voor een voorbeeld in de rechtspraak waarin de nationaliteit, woonplaats en de duur van het huwelijk in Nederland worden meegewogen om de betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde te bepalen: Rechtbank Utrecht 21 januari 2009, NIPR 2009/115. 85 86
21
De toetsing van art. 10:32 BW gebeurt in beginsel naar het moment van de totstandkoming van het huwelijk. 93 Anders verwoord: bij het bepalen van de betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde wordt gekeken naar de factoren zoals die golden ten tijde van de huwelijksvoltrekking. 94 Daarop is echter een uitzondering in het geval er zoveel tijd is verstreken sinds het huwelijk dat de Nederlandse rechter met een fait accompli wordt geconfronteerd. Zo kan bijvoorbeeld ook het geval zoals geregeld in art. 11 lid 2 VCH zich voordoen; het huwelijk is inmiddels monogaam geworden door bijvoorbeeld ontbinding van het andere huwelijk.95 Het tijdsverloop kan de werking van de openbare orde dus doen afzwakken.96 Momenteel is een wetsvoorstel in behandeling dat de redactie van art. 10:32 BW grondig zal veranderen. Hier wordt nader op ingegaan in hoofdstuk VIII.
IV.IV. CONCLUSIE Huwelijken die in het buitenland zijn gesloten worden in beginsel in Nederland erkend wanneer deze naar de lex loci celebrationis geldig zijn voltrokken. De enige uitzondering die daarop wordt gemaakt is wanneer erkenning van deze geldigheid in strijd zou zijn met de openbare orde. Daarvoor wordt via een tweetrapstoets bekeken of er ten eerste sprake is van strijd met een fundamentele waarde of norm en ten tweede of de Nederlandse rechtsorde voldoende betrokken is bij het huwelijk. De twee aanknopingspunten met de Nederlandse rechtsorde die bij deze toets worden betrokken zijn de nationaliteit van de echtgenoten en hun gewone verblijfplaats. Er wordt in beginsel getoetst aan het moment van het tot stand komen van het huwelijk, waarbij het tijdsverloop echter wel een helende werking kan hebben. De toetsing van art. 10:32 BW bezit daarmee tal van kenmerken die in de dogmatiek van het internationaal privaatrecht aan de openbare orde worden toegeschreven.
Vgl. ook Malmström 1976, p. 24 over art. 11 VCH. Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 78 en 82, en Staatscommissie IPR 2010, p. 8. 95 Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 78 en 83, en Staatscommissie IPR 2010, p. 9-‐10. 96 Zie bv. Rechtbank Amsterdam 21 maart 1961, NJ 1961/300. 93 94
22
V
V. DE ERKENNING VAN POLYGAME HUWELIJKEN V.I. INLEIDING Polygame huwelijken kunnen volgens Rutten op vier wijzen tot stand komen wanneer een tweede huwelijk wordt aangegaan: het eerste huwelijk is niet ontbonden en bestaat nog gewoon, het eerste huwelijk kan niet ontbonden worden, het eerste huwelijk is niet tijdig ontbonden en het eerste huwelijk is wel degelijk ontbonden, maar deze huwelijksontbinding kan niet worden erkend.97 Huwelijken waarbij één van de echtgenoten op basis van het recht van de plaats van voltrekking de bevoegdheid heeft een tweede echtgenoot te huwen worden niet als polygamie gezien. Dergelijke ‘potentieel polygame huwelijken’ werden vroeger nog wel in de Nederlandse rechtsorde als een polygaam huwelijk aangemerkt,98 maar inmiddels is deze leer verlaten.99 In dit hoofdstuk zal worden onderzocht hoe men in Nederland omgaat met in het buitenland gesloten polygame huwelijken. Daartoe zal eerst worden bekeken hoe er tegen polygamie an sich wordt aangekeken in de Nederlandse rechtsorde. Daarna zal uiteen worden gezet hoe de toetsing van art. 10:32 BW verloopt in het geval van polygame huwelijken.
V.II. NEDERLANDSE VISIE OP POLYGAMIE V.II.I. CIVIEL-‐ EN STRAFRECHTELIJKE POLYGAMIEVERBODEN In de Nederlandse rechtsorde is het monogamiebeginsel stevig verankerd: polygamie is niet toegestaan. Zo dicteert art. 1:30 lid 1 BW dat een huwelijk door twee personen van gelijk of verschillend geslacht kan worden aangegaan, en bepaalt art. 1:33 BW dat een persoon slechts met één ander persoon door het huwelijk verbonden kan zijn. Ook de tweede in het Nederlands recht bestaande formele relatievorm, te weten het geregistreerd partnerschap, gaat uit van het monogamiebeginsel.100 Zo dicteren art. 1:80a lid 1 en lid 2 BW dat een geregistreerd partnerschap slechts kan worden aangegaan met een persoon die niet ook al
Rutten 2001, p. 45-‐46. Zie ook Van den Hoogen 2010, p. 87. Rechtbank Arnhem 2 oktober 1975, NILR 1980/229. 99 Rutten 2001, p. 45. 100 Ondanks dat een geregistreerd partnerschap geen gamos (huwelijk in het Grieks) is in de letterlijke vertaling van het woord. 97 98
23
gehuwd is of reeds door een geregistreerd partnerschap verbonden is.101 Dat er in Nederland geen polygame huwelijken tot stand kunnen worden gebracht heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd in 1993. In dat arrest bepaalde de Hoge Raad bovendien dat het monogamiebeginsel ex art. 1:33 BW van openbare orde is, waardoor een huwelijk dat in veronachtzaming met deze bepaling in Nederland tot stand is gekomen nietig dient te worden verklaard.102 Het samenwonen met meerdere levensgezellen, met of zonder samenlevingscontract, is geen geval van polygamie. Zo verschijnt in september 2005 in de media een bericht dat een echtpaar een geldig samenlevingscontract heeft gesloten met hun gezamenlijke levensgezel. 103 Dit leidt tot enige mate van consternatie in de Tweede Kamer en de minister wordt gevraagd of met een dergelijke constructie het polygamieverbod omzeild kan worden. Het antwoord daarop luidt ontkennend, nu er volgens de minister geen sprake is van een dubbel huwelijk.104 Eerder, bij de openstelling van het huwelijk voor partners van gelijk geslacht, maakte de minister al duidelijk dat het dit samenlevingscontract zag als een manier om de juridische kant van de relatie te regelen, zonder de relatie publieke
erkenning
te
geven.
Navraag
bij
de
Koninklijke
Notariële
Beroepsorganisatie leverde volgens de minister bovendien de kennis op dat een dergelijk samenlevingscontract nauwelijks voorkomt.105 Opmerkelijk is dat de ratio achter het polygamieverbod in het civiele recht niet meer te achterhalen is. Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama wijzen erop dat in de recente literatuur geen informatie te vinden is over deze ratio, en dat deze er hoogstwaarschijnlijk in gelegen is het monogame huwelijk te beschermen.106 Het monogamiebeginsel lijkt eeuwen terug te gaan, en is inmiddels een traditie geworden die niet meer ter discussie wordt gesteld.107 Zo wijst Hugo de Groot er reeds op dat een man slechts één vrouw mag huwen en vice versa, en dat dit in overeenstemming is met ‘de oude Duitsche wetten’ en hetgeen Christus onder het huwelijk verstaat.108 Noch bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1838, ontleend aan de Franse Code civil, noch bij de invoering van het ‘nieuwe’ Burgerlijk
Er is bovendien sprake van een zogenaamd exclusiviteitsverbod: men mag niet zowel door een huwelijk als door een geregistreerd partnerschap met dezelfde persoon verbonden zijn. In het vervolg van de scriptie zal het geregistreerd partnerschap niet meer worden besproken. 102 HR 1 juli 1993, NJ 1994/105 m. nt. WH-‐S. Nota bene, het gaat hier dus om de openbare orde in de familierechtelijke zin van art. 1:33 BW en níet in de zin van het internationaal privaatrecht. 103 Bolman 2005. 104 Aanhangsel Handelingen II 2005/06, nr. 219, p. 469. 105 Kamerstukken II 1999/00, 26 672, nr. 5, p. 28. 106 Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 20. 107 Van den Hoogen 2010, p. 88. 108 De Groot 1910, p. 10. 101
24
Wetboek in 1970 is vervolgens het monogamiebeginsel ter discussie gesteld. Pas bij de openstelling van het huwelijk voor partners van gelijk geslacht is de vraag of het monogamiebeginsel nog altijd gehuldigd moest worden aan de orde geweest. Toen overwoog de wetgever als volgt: Een huwelijk tussen drie of meer personen lijkt bovendien in onze cultuur moeilijk inpasbaar te zijn. Het gelijkheidsbeginsel als geformuleerd in bijvoorbeeld artikel 1 van de grondwet, vraagt ook niet om een publieke erkenning. Dit is ook niet aan te nemen op grond van artikel 12 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens. Daaraan doet niet af dat in het buitenland gesloten polygame huwelijken, in Nederland niet zonder meer nietig zijn. […] In een aantal landen die vanouds polygamie kennen, wordt door progressieve politieke groeperingen met klem gepleit voor de invoering van monogamie. Het zou onder die omstandigheden niet voor de hand liggen indien in Nederland een ontwikkeling in tegengestelde richting zou worden ingezet, nog afgezien van de vraag of een dergelijke ontwikkeling door de betrokken bevolkingsgroepering in Nederland zou worden gewenst.109 Bovendien acht de wetgever het problematisch dat het gehele Nederlandse recht, alwaar uitgegaan wordt van een monogaam huwelijk, opnieuw moet worden geëvalueerd en hoogstwaarschijnlijk moet worden aangepast aan deze nieuwe rechtsverhouding.110 Dat de Nederlandse samenleving geen ruimte biedt aan polygamie blijkt goed uit het feit dat polygamie ook strafrechtelijk verboden is. Zo wordt bijvoorbeeld degene die opzettelijk een dubbel huwelijk aangaat, of een huwelijk aangaat wetende dat de echtgenoot daardoor een dubbel huwelijk verkrijgt, met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar gestraft.111 Een Nederlander is bovendien strafbaar wanneer hij in het buitenland een dubbel huwelijk aangaat.112 Het belang dat met dit strafrechtelijke verbod werd beoogd te beschermen was vooral de burgerlijke staat van personen. De burgerlijke staat van de tweede huwelijkspartner van een polygamist wordt onzeker, evenals die van eventuele kinderen die uit het huwelijk voortvloeien.113 Bij de recente wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht ter verruiming van de mogelijkheden tot strafrechtelijke aanpak van
Kamerstukken II 1999/00, 26 672, nr. 5, p. 28-‐29. Kamerstukken II 1999/00, 26 672, nr. 5, p. 29. 111 Hiermee is ingevolge art. 90octies Sr het aangaan van een dubbel geregistreerd partnerschap ook strafbaar. 112 Art. 5 lid 1 Sr. 113 Lindenberg 2012, art. 237 Sr, aant. 5. 109 110
25
dwanghuwelijken, lijkt ook de morele verwerpelijkheid van polygamie een rol te spelen: polygamie druist in tegen de in Nederland geldende norm.114
V.II.II. CONCLUSIE Daarmee kunnen wij concluderen dat er in de Nederlandse rechtsorde tot op heden geen ruimte is voor een formele relatievorm voor polygame relaties. Er zijn civiel-‐ en strafrechtelijke verboden die het aangaan van een dubbel huwelijk verbieden en zelfs met een gevangenisstraf sanctioneren. Het civielrechtelijke verbod lijkt in beginsel te zijn ingegeven uit eerbied voor het monogame huwelijk, waar het strafrechtelijke verbod vooral beoogt de burgerlijke staat van de huwelijkspartners en mogelijke uit het polygame huwelijk voortvloeiende kinderen te beschermen. Recentelijk heeft de minister nog eens herhaald dat er voor een huwelijk tussen drie of meer personen geen ruimte is in de Nederlandse rechtsorde, daar een dergelijk institutie niet past in de Nederlandse cultuur en huidige wetssystematiek. Enig soelaas voor hen die hun polygame relatie juridisch willen regelen wordt geboden door de mogelijkheid een samenlevingscontract te sluiten.
V.III. DE ERKENNING VAN POLYGAME HUWELIJKEN V.III.I. WETSGESCHIEDENIS De wetsgeschiedenis geeft een genuanceerd beeld van de erkenning van polygame huwelijken. Zo bevat – zoals al eerder ter sprake kwam – art. 11 lid 1 VCH polygamie als weigeringsgrond voor de erkenning van een huwelijk, maar is dit volgens de verdragsluitende partijen expliciet geen verplichting maar een mogelijkheid. 115 Bovendien vervalt deze mogelijkheid indien het huwelijk het polygame karakter verliest door de ontbinding of nietigverklaring van het eerdere huwelijk, aldus art. 11 lid 2 VCH.
Bij de bespreking van de wetsgeschiedenis van artt. 5 en 6 WCH kwam al aan
het licht dat een categorische weigering van de erkenning van huwelijken die in Nederland niet zouden kunnen zijn gesloten de minister te ver zou gaan. Steeds moest volgens de minister per concreet geval worden bekeken of er sprake is van strijd met de openbare orde. Polygamie is wel een grond die een weigering van de erkenning van het huwelijk in voorkomende gevallen kan dragen. Belangrijk daarbij
114 115
Kamerstukken II 2010/11, 32 840, nr. 3, p. 10-‐11(MvT). Malmström 1976, p. 25.
26
is de mate van betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde.116 In vrijwel exact dezelfde woorden herhaalt de minister bij de invoering van art. 10:32 BW dit standpunt. 117 Ook noemt de minister een buitenslands voltrokken polygaam huwelijk als een voorbeeld waarin de Nederlandse betrokkenheid een grote rol speelt.118 Daarmee is het standpunt van de wetgever dat de rechter aan de hand van de betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde moet beoordelen of erkenning aan een polygaam huwelijk onthouden moet worden.
V.III.II. DE TOETSING AAN ART. 10:32 BW V.III.II.I. H ET TOETSINGSKADER
Eerder in deze scriptie is het toetsingskader van art. 10:32 BW al uiteengezet. Er blijkt een tweetrapstoets te worden gehanteerd, waarbij als eerste wordt gekeken of er sprake is van strijd met fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Het tweede gedeelte van de toets is de betrokkenheid van de casus met de Nederlandse rechtsorde, waarbij geldt hoe meer de Nederlandse rechtsorde betrokken is, hoe eerder er sprake zal zijn van onverenigbaarheid met de openbare orde. Alvorens er echter aan deze tweetrapstoets wordt toegekomen moet vaststaan dat het eerdere huwelijk in Nederland rechtsgeldig is. Wanneer het huwelijk niet rechtsgeldig is, of niet voor erkenning in aanmerking komt (bijvoorbeeld omdat het een informeel huwelijk is of omdat erkenning van het eerste huwelijk op zich in strijd is met de openbare orde) kan erkenning niet aan het tweede huwelijk worden onthouden wegens het polygame karakter ervan.119 Van polygamie is dan immers geen sprake. Wanneer het eerste huwelijk echter rechtsgeldig is, komt men toe aan de eerste trap van de toets; is er sprake van strijd met een fundamenteel beginsel? V.III.II.II. S TRIJD MET FUNDAMENTEEL BEGINSEL De eerste vraag is dus of polygamie in strijd is met de fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Deze vraag hoeft niet per concreet geval te worden beoordeeld, in tegenstelling tot de betrokkenheid van het geval met de Nederlandse rechtsorde. Uit het feit dat de wetgever enkel opmerkt dat bij een polygaam
Kamerstukken II 1987/88, 20 507, nr. 3, p. 9 (MvT). Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3, p. 33 (MvT). 118 Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3, p. 14 (MvT). 119 Rutten 2011, p. 94, Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 29-‐30. Zie voor een voorbeeld uit de jurisprudentie Gerechtshof ’s-‐Gravenhage 28 november 1979, NJ 1980/395. 116 117
27
huwelijk zal moeten worden bekeken in welke mate de Nederlandse rechtsorde betrokken is, lijkt al te volgen dat polygamie op zich in strijd is met de fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Aan het betrokkenheidscriterium zou immers niet worden toegekomen indien er geen sprake was van een dergelijke strijd met de fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Maar er zijn ook meer directe argumenten aan te dragen dat polygamie in strijd is met die fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Zo werd eerder al een arrest van de Hoge Raad besproken waarin hij bepaalde: “De in artikel 1:33 [BW] neergelegde regel volgens welke de Nederlandse man tegelijkertijd slechts met één vrouw en de Nederlandse vrouw slechts met één man door het huwelijk verbonden kan zijn, is van openbare orde”.120
Hammerstein-‐Schoonderwoerd merkt in haar noot onder het arrest op dat de Hoge Raad hiermee aangeeft dat het monogamiebeginsel een fundamenteel beginsel van de rechtsstaat betreft.
121
Mijns inziens moet hierbij wel uitdrukkelijk het
voorbehoud worden gemaakt dat het hier gaat om de openbare orde in de zin van art. 1:33 BW, en dus uitdrukkelijk niet om de openbare orde in de zin van het internationaal privaatrecht. 122 Mattheusens-‐Kroon en Van der Velden betogen zonder verdere onderbouwing dat polygamie in strijd is met de fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde.123 Van Brakel verwoordde het als volgt: ‘het monogame huwelijk is een der grondslagen van onze samenleving, zowel door de algemeen erkende moraal als door een uitdrukkelijke wetsbepaling gesanctioneerd.’124
Mijns inziens kan ook naar de ratio van het strafrechtelijke verbod worden
verwezen. Daaruit blijkt dat monogamie in Nederland ‘hoort’, en dat afwijking daarvan bestraft dient te worden. Ook het feit dat de ratio van het civiele verbod op polygamie niet langer is te achterhalen, pleit er sterk voor dat het hier gaat om een fundamenteel beginsel. Blijkbaar is het beginsel zo in onze rechtsorde vastgegroeid, dat inmiddels niet meer kan worden achterhaald waarom het eigenlijk zo’n bepalende plek inneemt. Ook in de jurisprudentie rondom erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken wordt polygamie aangemerkt als in strijd met de
HR 1 juli 1993, NJ 1994, 105 m.nt. WH-‐S. Zie in deze zin ook Rechtbank Utrecht 20 december 2006, JV 2007/512. Zo ook Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 27. 122 Zie ook Gerechtshof Amsterdam 12 november 1998, NIPR 1999/137, r.o. 3.8, Gerechtshof Amsterdam 9 april 1998, NIPR 1998/271 r.o. 3.7, maar ook Vonken 2013, art. 10:32 BW, aant. 3. 123 Mattheussens-‐Kroon 1993, p. 11-‐13, Van der Velden 1998, 191. 124 Van Brakel 1953, p. 85. 120 121
28
fundamentele beginselen van het recht. Zo overweegt de Rechtbank Rotterdam in een uitspraak van 30 juni 2000 kortweg: ‘Aan de zijde van de man is derhalve sprake van bigamie. Dit is in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands huwelijksrecht.’125 Daarmee lijkt uit de jurisprudentie, wetsgeschiedenis en literatuur eenduidig en principieel antwoord te komen over de eerste vraag van de tweetrapstoets van de openbare orde-‐exceptie: polygamie is in strijd met de fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde. V.III.II.II. B ETROKKENHEID MET DE N EDERLANDSE RECHTSORDE De tweede trap van de toets van openbare orde-‐exceptie is de mate van verbondenheid die de casus heeft met de Nederlandse rechtsorde. Eerder kwam al aan het licht dat bij de erkenning van huwelijken dan vooral twee aspecten worden gewogen: de nationaliteit en de gewone verblijfplaats van de huwelijksgenoten. N ATIONALITEIT De nationaliteit van alle drie de betrokken echtgenoten kan een rol spelen bij het bepalen van de mate van betrokkenheid. 126 Daarbij kunnen twee verschillende situaties worden onderscheiden: ofwel geen van de echtgenoten heeft de Nederlandse nationaliteit ofwel minstens één van de echtgenoten heeft de Nederlandse nationaliteit. Wanneer geen van de partijen de Nederlandse nationaliteit bezit is de betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde – haast vanzelfsprekend – gering. Dergelijke huwelijken zullen dan niet per direct erkend worden, maar de andere factoren moeten dan wel duiden op een sterke betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde.127 Of de partijen de Nederlandse nationaliteit al voor het sluiten van één van de of beide huwelijken bezaten doet daarbij niet ter zake.128 In het geval één van de partijen de Nederlandse nationaliteit bezit is dit een sterke aanwijzing dat er sprake is van betrokkenheid. Zo kán de Nederlandse nationaliteit van één van de drie huwelijksgenoten ervoor zorgen dat er sprake is
Rechtbank Rotterdam 30 juni 2000, NIPR 2000/276. Rutten 2001, p. 46. 127 Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 28. 128 Zie bv. Rechtbank Breda 13 februari 1977, AK 11689, C 21, A 5. 125 126
29
van betrokkenheid, volgens Vonken.129 De Nederlandse nationaliteit hoeft echter niet direct te betekenen dat er sprake is van een kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde, 130 andere factoren kunnen weer afbreuk doen aan de aanwezigheid van die ‘nationaliteitsband.’ Zo noemen Vonken en Ibili de realiteitswaarde van de nationaliteit en het feit dat een tweede Nederlandse partner willens en wetens accepteert dat zij met een reeds gehuwde partner in het huwelijk stapt, als factoren die de kracht van de nationaliteit kunnen verslappen. 131 Deze laatste correctiefactor zien we vrijwel letterlijk terug in een uitspraak uit 2009 van de Rechtbank ’s-‐Gravenhage waarin er sprake was van een Nederlandse man die in Kenia ‘uit vrije wil met twee vrouwen tegelijk in het huwelijk is getreden’, waardoor de rechtbank de nationaliteit van de man van ondergeschikt belang achtte.132 G EWONE VERBLIJFPLAATS
De tweede factor die meegewogen kan worden bij het bepalen van de betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde is of één van de huwelijksgenoten zijn of haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.133 Vonken noemt het voorbeeld van een Marokkaans echtpaar, gehuwd in Marokko, dat naar Nederland komt. Na diens integratie in Nederland reist de man af naar Marokko om met een tweede vrouw te huwen. Volgens Vonken is er dan sprake van verbondenheid met de Nederlandse rechtsorde die gebaseerd is op het duurzame verblijf alhier van de man en de eerste echtgenote.134 Dat ook het hebben van de gewone verblijfplaats in Nederland niet per definitie betekent dat er van betrokkenheid sprake is, komt goed tot uitdrukking in het volgende voorbeeld dat Vonken geeft. Stel, er is sprake van een Marokkaanse man die gehuwd is met een Marokkaanse vrouw, hij vertrekt vervolgens naar Nederland maar laat zijn vrouw en gezin achter. Vervolgens reist hij af naar Marokko om aldaar nogmaals te huwen met een Marokkaanse vrouw, die hij wel
Vonken 2013, art. 10:32 BW, aant. 3 en Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 98. Zie in deze zin ook Van den Hoogen 2010, p. 90. Zie ter vergelijk zijn eerdere standpunt in Vonken, GS Personen-‐ en familierecht 10.2, dat erop neerkwam dat ieder polygaam huwelijk waarbij een Nederlandse echtgenoot was betrokken in strijd was met de openbare orde. In deze zin ook Cohen Henriquez 1980, p. 171. 130 Zie bv. Rechtbank Rotterdam 30 juni 2000, NIPR 2000/276. 131 Vonken 2013, art. 10:32 BW, aant. 3, Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 98 en Ibili 2013, p. 33. 132 Rechtbank ‘s-‐Gravenhage 23 november 2009, NIPR 2010/294. 133 Vonken 2013, art. 10:32 BW, aant. 3 en Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 98, Vonken, GS Personen-‐ en familierecht 10.2, Rutten 2001, p. 47, Staatscommissie IPR 2010, p. 8. 134 Vonken, GS Personen-‐ en familierecht 10.2 129
30
‘meeneemt’ naar Nederland. In dat geval vindt Vonken de enkele verblijfplaats een te dunne band met de Nederlandse rechtsorde.135 Een voorbeeld uit de rechtspraak waarin de gewone verblijfplaats van doorslaggevende betekenis was, komt van een uitspraak van de Rechtbank Utrecht. Hierin overwoog de rechtbank dat er sprake was van betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde omdat de Marokkaanse man en diens vrouw, in het bezit van de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit, voor en tijdens hun huwelijk in Nederland hebben gewoond.136 Bij de eerder genoemde uitspraak van de Rechtbank ’s-‐Gravenhage uit 2009 oordeelde de rechtbank onder meer op grond van het feit dat geen van de huwelijkspartners gedurende het huwelijk in Nederland had gewoond dat er sprake was van een zeer beperkte mate van betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde.137 B ETROKKENHEID MET ANDERE STAAT
Een andere factor die wordt aangevoerd in de literatuur is het raakpunt van het huwelijk met een andere staat. Zo meent Verheul dat wanneer er een land bij het polygame huwelijk betrokken is dat het monogamiebeginsel in zijn rechtssysteem huldigt, het huwelijk niet kan worden erkend.138 Het voorbeeld dat Verheul geeft baseert hij op een stuk van Cohen Henriquez:139 een onderdaan van een islamitische staat is in Frankrijk gehuwd met een Française, waarna hij een tweede huwelijk sluit met een derde (wiens nationaliteit niet verder gespecificeerd wordt). Verheul betoogt dat erkenning van dit tweede huwelijk in Nederland op de openbare orde moet afstuiten, omdat het eerste huwelijk in een ‘monogaam land’ gesloten is. De Staatscommissie IPR heeft het over eenzelfde soort betrokkenheid met een ander land dan Nederland. Anders dan Verheul heeft de Staatscommissie IPR het niet over andere staten die het monogamiebeginsel huldigen, maar over ‘andere westerse landen’ waarmee waarschijnlijk een bij het EVRM aangesloten staat wordt bedoeld.140 Wanneer er een band met een EVRM-‐land ontstaat, door de nationaliteit of woonplaats van één van de betrokkenen, zou er in principe erkenning aan het polygame huwelijk moeten worden onthouden op grond van de openbare orde. Zo
Ibid. Rechtbank Utrecht 21 januari 2009, NIPR 2010/115. Zie voor een ander voorbeeld Rechtbank Rotterdam 30 juni 2000, NIPR 2000/276. 137 Rechtbank ‘s-‐Gravenhage 23 november 2009, NIPR 2010/294. 138 Verheul 1991, p. 124. 139 Waardoor Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama ten onrechte aannemen dat Cohen Henriquez eenzelfde mening is toegedaan, zie Cohen Henriquez 1990, p. 170-‐172. 140 Staatscommissie IPR 2010, p. 8. 135 136
31
geeft de Staatscommissie IPR het voorbeeld van een uit Saoedi-‐Arabië afkomstige man, woonachtig in Engeland, die in Abu Dhabi een tweede vrouw huwt. Ondanks dat er geen raakpunt met Nederland is, acht de Staatscommissie IPR het aangewezen om uit solidariteit met, met name, de staten die partij zijn bij het EVRM, aan het huwelijk op basis van onverenigbaarheid met de openbare orde in Nederland erkenning te onthouden.141 Wat de Staatscommissie IPR met ‘met name’ bedoelt, of bijvoorbeeld de eerdergenoemde ‘westerse landen’, wordt verder niet duidelijk. Ondanks deze standpunten van Verheul en de Staatscommissie IPR gaat het hier volgens Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama niet om een heersende leer.142 Wel kan het volgens hen één van de vele feiten en omstandigheden zijn die worden meegewogen bij het bepalen van de betrokkenheid met Nederland.143 A NDERE FACTOREN De rechtspraak laat nog een andere factor zien die mee kan spelen bij het bepalen van de betrokkenheid met de Nederlandse rechtssfeer. Zo liet de Rechtbank Rotterdam in diens uitspraak van 30 juni 2000 de duur van het verblijf in Nederland van het echtpaar tijdens het huwelijk meewegen.144 Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama wijzen er nog eens op dat ook het recht dat op de voltrekking van het tweede huwelijk van toepassing is geweest een rol speelt: de lex loci celebrationis. Is polygamie naar dit recht niet toegestaan, en had het huwelijk dus in de eerste plaats aldaar niet voltrokken mogen worden, dan moet in Nederland aangenomen worden dat er sprake is van onverenigbaarheid met de openbare orde.145 De vraag is echter of dit het geval is, nu in de wetsgeschiedenis van art. 6 WCH de wetgever juist overwoog dat in een dergelijk geval een beroep op de Nederlandse openbare orde niet vanzelfsprekend is.146 V.III.II.III. M OMENT VAN TOETSING Eerder kwam aan het licht dat bij art. 10:32 BW wordt getoetst naar het moment van de totstandkoming van het huwelijk. Van den Eeckhout wijst er echter op dat in het geval van polygame huwelijken daarmee alle betekenis aan art. 11 lid 2 VCH lijkt
Staatscommissie IPR 2010, p. 9. Waarom dit niet de heersende leer zou zijn wordt verder niet onderbouwd. 143 Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 30. 144 Rechtbank Rotterdam 30 juni 2000, NIPR 2000/276. Zo ook Rechtbank Utrecht 21 januari 2009, NIPR 2009/115. 145 Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 29-‐30, Rutten 2011, p. 94. 146 Kamerstukken II 1987/88, 20 507, nr. 3, p. 9 (MvT). 141 142
32
te ontvallen, en dat er aldus geen rekening kan worden gehouden met bijvoorbeeld de ontbinding van het eerste huwelijk door echtscheiding.147 Ook uit de jurisprudentie blijkt dat er wel degelijk rekening moet worden gehouden met het ontbinden van het eerste huwelijk en dus aan het ontvallen van het polygame karakter aan het huwelijk.148 Inmiddels is in dergelijke gevallen de exceptie op het beginsel dat strijdigheid met de openbare orde wordt beoordeeld naar het moment van huwelijksvoltrekking algemeen geaccepteerd.149 Dergelijke gevallen lijken nu gevat te worden onder de ‘helende werking van de tijd’, waardoor het bezwaarlijk is met de ‘houwdegen van de openbare orde’ nog eens in actie te komen.150
V.III.III. EEN ANDER TOETSINGSKADER? In een opmerkelijk arrest uit 1998 lijkt het Gerechtshof Amsterdam een geheel eigen openbare orde-‐toets toe te passen. In deze zaak ging het om een oorspronkelijk Marokkaanse man die op 10 oktober 1985 te Marokko is getrouwd met een Nederlandse vrouw, waarna hij zich op 10 juli 1986 bij zijn vrouw in Nederland heeft gevestigd. Op 5 oktober 1992 verkrijgt de man vervolgens ook de Nederlandse nationaliteit. Een half jaar later trouwt de man een tweede maal in Marokko, dit keer met een Marokkaanse. Ondanks dat de vraag naar erkenning van het polygame huwelijk eigenlijk niet in de procedure aan de orde was, wijdde het gerechtshof er ten overvloede een overweging aan. Opmerkelijk is dat er geen overweging wordt gewijd aan de betrokkenheid van Nederland bij het polygame huwelijk – die gezien zowel de nationaliteit als de gewone verblijfplaats van de man én de eerste echtgenote toch groot lijkt te zijn – maar dat er in plaats daarvan groot belang werd toegekend aan het rechtens te respecteren belang dat de polygaam gehuwde man had bij erkenning van het huwelijk. Het hof overwoog: ‘Met betrekking tot de erkenning — welke naar het standpunt van de AvBS net verleend zal mogen worden — overweegt het hof ten overvloede als volgt. Ten aanzien van de uitspraak van de HR 1 juli 1993, NJ 1994, 105 is het hof van oordeel dat de openbare orde wat betreft de aantastbaarheid van een in Nederland gesloten huwelijk — zonder internationale elementen — niet zonder meer dezelfde context heeft als met betrekking tot de erkenning van
Van den Eeckhout 2005, p. 16. Gerechtshof Amsterdam 9 april 1998, NIPR 1998/271, Gerechtshof Amsterdam 12 november 1998, NIPR 1999/137. 149 Rutten 2011, p. 92, Jordens-‐Cotran 2007, p. 280, Vonken, art. 10:32 BW, aant. 3. 150 Staatscommissie IPR 2010, p. 9. 147 148
33
polygame huwelijken die in het buitenland naar aldaar geldend recht geldig zijn voltrokken. Gelet hierop en nu de man heeft verklaard reeds tijdens het eerste huwelijk, vanwege het voornemen tot echtscheiding en zijn afhankelijkheid van een derde wegens zijn handicap als gevolg van een dienstongeval, — met medeweten van zijn voormalige echtgenote — op zoek is gegaan naar een nieuwe echtgenote om voor hem te zorgen en deze in Marokko heeft gevonden, heeft de man een rechtens te respecteren belang bij de erkenning in Nederland van het op 15 februari 1993 te Marokko gesloten huwelijk. Voorts is het hof met de P-‐G van oordeel dat van strijd met de openbare orde geen sprake meer is sinds het eerste huwelijk van de man op 7 december 1995 is ontbonden. Een en ander leidt tot de slotsom dat de openbare orde naar het oordeel van het hof niet in de weg staat aan de erkenning in Nederland van het Marokkaanse huwelijk van de man en de vrouw. Een tegengestelde opvatting zou bovendien tot het voor de man persoonlijk onaanvaardbare gevolg leiden dat hij wederom in Marokko zou moeten gaan scheiden en hertrouwen en dat hij en de vrouw niet in Nederland kunnen hertrouwen, zolang aan de vrouw de afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf wordt onthouden.’151 Het hof overweegt dus dat de man een rechtens te respecteren belang heeft bij de erkenning van het huwelijk, vanwege een drietal met elkaar samenhangende factoren: het bestaande voornemen tot echtscheiding, de afhankelijkheid van de man van een derde, en de bewustheid van de eerste echtgenote van haar mans zoektocht naar een nieuwe vrouw. Bovendien zou het onthouden van erkenning aan het huwelijk leiden tot onaanvaardbare toekomstige gevolgen voor de man. Vooral deze laatste overweging geeft het oordeel van het hof een praktisch karakter, men lijkt ad hoc een zo goed mogelijke oplossing te hebben willen geven. Hiermee is echter in strijd dat dit een overweging ten overvloede was; het hof had deze oplossing helemaal niet hoeven aandragen omdat men er al via een andere weg was gekomen. Het eerste huwelijk was immers reeds ontbonden en dus was het polygame karakter aan het huwelijk ontvallen. Daarmee is dit arrest lastig te plaatsen en lijkt het erop dat het hof de zaak heeft aangegrepen om een ‘balletje op te gooien’ in een overweging ten overvloede. Rutten juicht een dergelijke belangenafweging toe, zelfs bij het schenden van een belangrijk beginsel als het monogamiebeginsel; zo kan gewicht worden toegekend aan reële belangen.152
Juist door deze strijd met een fundamenteel beginsel lijkt mij het soort
billijkheidsoverweging dat het hof laat zien niet te passen. Uit de literatuur en de rechtspraak komt een duidelijk principieel beeld naar voren: polygamie is in Nederland in strijd met de fundamentele beginselen van de rechtsorde, en zodra er
151 152
Gerechtshof 12 november 1998, NIPR 1999/137. Rutten 2001, p. 51.
34
betrokkenheid met die rechtsorde is wordt erkenning aan een buitenslands voltrokken huwelijk onthouden. Om in dat verband het rechtens te respecteren belang van de man mee te wegen lijkt een vreemde keuze. Bovendien had de man zelf ook via een andere weg aan zijn belangen tegemoet kunnen komen. De afhankelijkheid van een derde betekent immers niet dat men afhankelijk is van een echtgenote. Ook had men van de man mogen verwachten met het tweede huwelijk te wachten tot na de echtscheiding. Tevens komt de overweging over de in de toekomst gelegen onaanvaardbare gevolgen voor de man als erkenning wordt onthouden mij in dit verband bijzonder vreemd voor. Dit heeft immers niets te maken met de factoren en belangen die speelden op het moment van de huwelijkssluiting. Deze methode van toetsen van het gerechtshof is bovendien niet consistent met het leerstuk van de openbare orde in het internationaal privaatrecht. De toepassing van het vreemde recht blijft nu niet achterwege vanwege de geringe betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde, maar omdat de man een rechtens te respecteren belang heeft. Met andere woorden, niet het belang van de Nederlandse rechtsorde wordt beschermd, maar dat van de man. Een soortgelijke redenering zet Vonken op wanneer hij overweegt dat te betogen valt dat de vrouw die willens en wetens toetreedt tot een harem haar beroep op de openbare orde verspeelt.153 Een dergelijke wijze van redeneren lijkt mij onjuist: met een dusdanige toepassing van de openbare orde-‐exceptie verdwijnt het karakter van veiligheidsklep van het internationaal privaatrecht.
De vraag is bovendien hoe het hof zou hebben geoordeeld als het eerste
huwelijk van de man niet reeds ontbonden was geweest. Had het hof dan hetzelfde toetsingskader gebruikt, of had het toch de betrokkenheid van het huwelijk bij de Nederlandse rechtsorde getoetst? Een interessante vraag waarop ik het antwoord helaas schuldig moet blijven. Deze lijn van het Gerechtshof Amsterdam is in ieder geval niet gevolgd in de jurisprudentie, en vindt in de literatuur ook verder geen bijval. Het is daarmee mijns inziens een fremdkörper in de uitspraken omtrent de erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken.
V.III.IV. GEVOLGEN VAN ERKENNING EN NIET-‐ERKENNING
Asser/Vonken 10-‐II 2012, p. 344. Vergelijk ook de situatie bij de erkenning en ten uitvoerlegging van een vreemd vonnis dat in strijd is met de openbare orde. Ook dan kan men zijn beroep op de openbare orde ‘verspelen’.
153
35
De gevolgen van de erkenning van het polygame huwelijk zijn niet dezelfde als die de erkenning van een monogaam huwelijk met zich zou brengen. Zo betekent de erkenning van het polygame huwelijk niet automatisch dat beide huwelijkspartners zich kunnen laten naturaliseren,154 noch dat alle kinderen uit het tweede huwelijk een verblijfsvergunning in Nederland krijgen.155 De erkenning en niet-‐erkenning hebben ook gevolgen voor de vernietigbaarheid van het huwelijk,156 en bovendien gevolgen op het gebied van het erfrecht.157 Dergelijke gevolgen verlaten het bereik van het internationaal privaatrecht, en zullen daarmee ook verder niet in deze scriptie besproken worden.
V.III.V. CONCLUSIE De erkenning van polygame huwelijken blijkt voornamelijk een toets te zijn naar de betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde. In de praktijk blijkt dat de eerste stap van de tweetrapstoets van de openbare orde-‐exceptie bij een polygaam huwelijk automatisch wordt ‘vervuld’: polygamie is in strijd met een fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsorde, te weten het monogamiebeginsel. De toets naar betrokkenheid wordt voornamelijk gedaan aan de hand van twee specifieke aanknopingspunten: de nationaliteit van de huwelijksgenoten en de gewone verblijfplaats van de huwelijksgenoten. Deze twee aanknopingspunten worden zowel in de literatuur aangedragen, als in de rechtspraak. Wanneer één van de echtgenoten zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft of de Nederlandse nationaliteit bezit is dit een sterke aanwijzing voor betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde, maar hoeft dit geenszins direct te leiden tot die conclusie. Ook de duur van het verblijf in Nederland van het echtpaar tijdens het huwelijk kan worden meegewogen blijkt uit de rechtspraak. Al met al ontstaat er een beeld van een genuanceerde praktijk waarin bij ieder huwelijk zorgvuldig wordt bekeken in welke mate de Nederlandse rechtsorde betrokken is bij het huwelijk. In de literatuur wordt ook betoogd dat aan polygame huwelijken erkenning dient te worden onthouden in het geval er sprake is van betrokkenheid met een ander westers land c.q. een bij het EHRM aangesloten staat. Hoewel dit gezien het supranationale karakter van de openbare orde een verdedigbaar standpunt lijkt, is het vooralsnog geen heersende leer.
Zie bv. Jessurun d’Oliveira 2008. Zie art. 3.2.6. Vc 2000. 156 Zie bv. Van den Eeckhout 2000 p. 141-‐148, Van den Eeckhout 2005 p. 9-‐18, Cohen Henriquez 1990 p. 170-‐171. 157 Zie bv. Cohen Henriquez 1990, p. 172. 154 155
36
De toets van art. 10:32 BW wordt gedaan naar het moment van de huwelijkssluiting van het tweede huwelijk. Hierbij wordt echter wel rekening gehouden met het inmiddels ontbreken van het polygame karakter van dit huwelijk door bijvoorbeeld de ontbinding van het eerste huwelijk door echtscheiding. De afwijkende uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, waarin niet de tweetrapstoets van de openbare orde wordt toegepast maar vooral aan de rechtens te respecteren belangen van de huwelijksgenoten wordt getoetst lijkt geen navolging te hebben gevonden, en kan op weinig bijval in de literatuur rekenen.
V.IV. CONCLUSIE Polygamie wordt in Nederland zowel civiel-‐ als strafrechtelijk verboden, waarbij als ratio voornamelijk het beschermen van het monogamiebeginsel lijkt te gelden. In Nederland kunnen daardoor rechtens geen polygame huwelijken worden gesloten, en als dit toch gebeurt is er sprake van een strafwaardig feit. Het monogamiebeginsel is blijkens de literatuur en de jurisprudentie een fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsstaat. Dat betekent dat in het kader van de erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken, de eerste trap van de openbare orde-‐toets al is gegeven: er ís strijd met een fundamenteel beginsel. De toets van de openbare orde strekt zich dan ook vooral uit naar de betrokkenheid van het huwelijk bij de Nederlandse rechtsorde. Het is hiermee in lijn met de toets van het binnengrenscriterium. Hierbij worden vooral de nationaliteit en de gewone verblijfplaats van de echtgenoten als aanknopingspunt gebruikt. Dit betekent in de praktijk dat er een zorgvuldige afweging ontstaat van de betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde met het huwelijk. De toetsing kan, door deze factoren tegen elkaar af te wegen, recht doen aan het flexibele karakter van de openbare orde. Zodoende ontstaat er een beeld van een genuanceerde toetsing omtrent de vraag of een huwelijk kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde.
37
VI
VI. ERKENNING WEGENS HET EVRM VI.I. INLEIDING In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of op Nederland, ingevolge het recht op respect voor het familie-‐ en gezinsleven (art. 8 EVRM) en het recht om te huwen en een gezin te stichten (art. 12 EVRM), een positieve verplichting rust tot erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken.
VI.II. ARTIKEL 8 EVRM In art. 8 EVRM wordt het recht op respect voor het familie-‐ en gezinsleven beschermd, waardoor lidstaten niet zonder meer inbreuk op het familie-‐ en gezinsleven van personen kunnen maken. Men zou daardoor kunnen betogen dat op grond van dit recht een polygaam huwelijk als onderdeel van het gezinsleven altijd erkend zou moeten worden. Zodoende zou er sprake zijn van een positieve verplichting tot erkenning van het huwelijk. De tekst van het artikel luidt: 1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie-‐ en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
De Staatscommissie IPR is van mening dat niet-‐erkenning van buitenslands voltrokken huwelijken onder omstandigheden in strijd kan worden geacht met art. 8 EVRM.158 Opmerkelijk is dat dit wordt gepresenteerd als samengevat advies van hun rapport ten aanzien van het conceptwetsvoorstel Wet tegengaan dwanghuwelijken. Dit verbaast omdat in het dit rapport een onderzoek naar art. 8 EVRM in het geheel niet voorkomt, sterker: het artikel voor het eerst wordt genoemd in dit samengevatte advies. Hoe de Staatscommissie IPR tot deze conclusie is gekomen is dan ook onduidelijk en kan niet worden behandeld.
158
Staatscommissie IPR 2010, p. 14.
38
Iemand die wel een betoog – zij het een voorzichtige – wijdt aan erkenning
wegens art. 8 EVRM is Loonstein. Hij meent dat het denkbaar is dat een polygaam huwelijk, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in aanmerking komt voor erkenning met een beroep op art. 8 EVRM.159 Hij haalt hierbij een uitspraak van de Rechtbank ’s-‐Gravenhage van 5 maart 2007 aan, waarin de rechtbank overwoog dat de omstandigheid dat er sprake is van een polygaam huwelijk niet reeds op voorhand betekent dat van schending van art. 8 EVRM geen sprake kan zijn.160 Hieruit concludeert Loonstein dat art. 8 EVRM met zich kan brengen dat een polygaam huwelijk moet worden erkend. Deze conclusie trekt hij mijns inziens ten onrechte: in de uitspraak van de rechtbank gaat het niet om de erkenning van het polygame huwelijk, maar om het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf. In die zaak ging het om een Marokkaanse vrouw en een Marokkaanse man die allebei woonachtig zijn in Nederland. De man is echter met nog een Marokkaanse vrouw gehuwd, en hun kinderen zijn in deze zaak de eisers. Zij hebben beroep ingesteld tegen de weigering van de Minister van Buitenlandse Zaken om hen een machtiging tot voorlopig verblijf te verlenen. Deze was hen geweigerd omdat ingevolge het Nederlandse vreemdelingenbeleid slechts een verblijfsvergunning wordt verleend aan één echtgenoot en de uit dat huwelijk voortvloeiende kinderen (art. 3.13 lid 1 Vb 2000). In deze context overwoog de rechtbank dat onder omstandigheden art. 8 EVRM in afwijking van het nationale recht een verblijfsrecht kan geven om het gezins-‐ en familieleven te kunnen voortzetten. Zodoende oordeelde de rechtbank dat het enkele feit dat er sprake was van polygamie, niet betekent dat art. 8 EVRM nimmer kan zijn geschonden door het onthouden van de verblijfsvergunning: er moet worden beoordeeld of art. 8 EVRM in dit geval een positieve verplichting inhoudt om een machtiging tot voorlopig verblijf te verlenen. Het gaat dus specifiek niet om de erkenning van het polygame huwelijk, wat overigens in de rest van het vonnis ook niet wordt beoordeeld. Het lijkt er bovendien op dat het huwelijk al in Nederland is erkend.161 Wat hier ook van zij, mijns inziens kan op grond van deze uitspraak niet worden geconcludeerd dat art. 8 EVRM met zich mee kan brengen dat een polygaam huwelijk moet worden erkend.
Loonstein 2010, p. 200. Rechtbank ‘s-‐Gravenhage 5 maart 2007, JNVR 2007/64. 161 Ondanks dat dit niet expliciet wordt genoemd in het vonnis, lijkt het feit dat de rechtbank simpelweg vaststelt dat er sprake is van een polygaam huwelijk er op te duiden dat het huwelijk in Nederland is erkend. Het lijkt daarenboven aannemelijk dat wanneer het huwelijk niet in Nederland zou zijn erkend, dit op enigerwijze zou zijn meegewogen. 159 160
39
Uit een uitspraak van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: ECRM) van 1967 lijkt een duidelijk antwoord te volgen of art. 8 EVRM een positieve verplichting tot erkenning van een in het buitenland gesloten polygaam huwelijk inhoudt. In die uitspraak ging het ook om het kind van een polygaam gehuwde Marokkaanse man dat in Nederland om een verblijfsvergunning verzocht. Hoewel het daarmee dus expliciet ook niet ging om de erkenning van het polygame huwelijk, wijdt het ECRM hier wel een overweging aan: ‘When considering immigration on the basis of family ties, a Contracting State cannot be required under the Convention to give full recognition to polygamous marriages which are in conflict with their own ordre public. This does not mean, however, that there is no right to respect for the family life of a father and his children born by different wives in a polygamous marriage.’162 De vraag of art. 8 EVRM een positieve verplichting inhoudt tot erkennen van een polygaam huwelijk lijkt daarmee ontkennend beantwoord: onder het EVRM kan niet verlangd worden dat lidstaten polygame huwelijken erkennen wanneer deze in strijd zijn met hun openbare orde. Toch kan men zich afvragen of die conclusie niet al te simpel is: het ECRM overweegt dit immers in het licht van het immigratievraagstuk. De consensus in de literatuur is echter dat hiermee wordt bedoeld dat de internationaal privaatrechtelijke openbare orde van een verdragsstaat in de weg kan staan aan de erkenning van een polygaam huwelijk.163 De context van het immigratievraagstuk moet dan worden opgevat als zodanig dat ondanks het feit dat het polygame huwelijk niet erkend wordt dit niet betekent dat het recht van art. 8 EVRM niet behoeft te worden gerespecteerd. Deze overweging van het ECRM komt ook terug in andere uitspraken van het ECRM.164 Daarmee lijkt de uitspraak van de Rechtbank ’s-‐Gravenhage in lijn met het standpunt van het ECRM.
Ten overvloede zou men wellicht nog kunnen redeneren dat het onthouden
van erkenning aan met Nederland verbonden polygame huwelijken in lijn is met art. 8 lid 2 EVRM: het argument zou dan luiden dat dit wordt gedaan ter bescherming van de goede zeden, en dat dit in overeenstemming is met zowel de subsidiariteits-‐ als de proportionaliteitstoets. Het onthouden van erkenning wanneer er sprake van verbondenheid is met de Nederlandse rechtsorde lijkt proportioneel in het licht van het geldende monogamiebeginsel, doordat het een fundamenteel rechtsbeginsel is
ECRM 5 oktober 1987, 12139/86 (M. en O.M./Nederland). Van der Pol 1992, p. 479, Reid 2011, p. 566, Peers e.a. 2014, nr. 9.39 en Toner 2004, p. 87. 164 ECRM 29 juni 1992, 19628/92 (R.B./Verenigd Koninkrijk), ECRM 6 januari 1992, 14501/89 (A.A./Nederland). 162 163
40
van de Nederlandse rechtsorde. De bescherming van dit fundamentele beginsel gebeurt dan met een proportioneel middel: het huwelijk wordt niet erkend waardoor het fundamentele beginsel niet wordt geschonden. Bovendien lijkt het onthouden van erkenning ook te voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel, met een minder ingrijpende maatregel wordt het beschermen van de goede zeden niet bereikt. Zodoende kan worden geconcludeerd dat art. 8 EVRM geen positieve verplichting bevat om een polygaam huwelijk te erkennen, maar dat het onder omstandigheden
wel
invloed
kan
uitoefenen
op
het
Nederlandse
vreemdelingenbeleid. 165 De uitspraak van het ECRM lijkt ook de deur voor erkenning op grond van art. 12 EVRM te sluiten,166 maar voor de volledigheid zal deze mogelijkheid nog worden onderzocht.
VI.III. ARTIKEL 12 EVRM In art. 12 EVRM is het recht tot huwen vastgelegd en heeft daarmee een duidelijke connectie met het recht op respect voor het gezins-‐ en familieleven zoals dat in art. 8 EVRM is vastgelegd.167 De redactie van het artikel luidt als volgt: Mannen en vrouwen van huwbare leeftijd hebben het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. Men zou kunnen betogen dat het recht tot huwen ook inhoudt dat een polygaam huwelijk moet worden gerespecteerd, wanneer dit volgens de lex loci celebrationis geldig tot stand is gekomen.
Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt echter dat het in art. 12 EVRM
vastgelegde recht enkel ziet op het recht te huwen, en niet ziet op verdere aspecten van het familieleven en het huwelijk.168 Een latere inmenging in of inbreuk op dit huwelijk dient te worden beoordeeld aan de hand van art. 8 EVRM.169 Voor zover er bijvoorbeeld een verplichting tot het toelaten van een echtgenoot in een lidstaat bestaat, volgt die uit art. 8 EVRM, en niet uit art. 12 EVRM.170
Zie omtrent deze steeds vaker als lastig ervaren invloed van het EVRM ook Rodrigues 2010. Peers e.a. 2014, nr. 9.39. 167 Van Dijk e.a. 2006, p. 841. 168 Harris, O'Boyle & Warbick 2009, p. 549-‐550. 169 EHRM 9 november 1999, 34891/97 (Schober/Oostenrijk). 170 EHRM 15 mei 2003, 76878/01 (Gribenko/Letland), ECRM 10 juli 1980, 8186/78 (Draper/Verenigd Koninkrijk), ECRM 22 oktober 1997, 32094/96 en 32568/96 (E.L.H. en P.B.H./Verenigd Koninkrijk). 165 166
41
Zodoende moet de conclusie luiden dat art. 12 EVRM geen positieve
verplichting voor een lidstaat kan bevatten om een polygaam huwelijk te erkennen.171
VI.IV. CONCLUSIE Art. 8 EVRM bevat geen positieve verplichting tot de erkenning van het huwelijk op grond van het respect voor gezins-‐ en familieleven. Uit de jurisprudentie van het ECRM blijkt dat het EVRM überhaupt geen positieve verplichting inhoudt tot het erkennen van polygame huwelijken. Dit betekent echter niet dat het recht op respect voor het gezins-‐ en familieleven van art. 8 EVRM niet behoeft te worden gerespecteerd. Deze jurisprudentie laat ook zien dat een dergelijke positieve verplichting tot erkenning ook niet uit art. 12 EVRM, waarin het recht om te huwen en een gezin te stichten is gecodificeerd, vloeit. Daarenboven ziet het recht om te huwen en een gezin te stichten niet op situaties waarin het huwelijk en gezin al tot stand zijn gekomen. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de artt. 8 en 12 EVRM geen positieve verplichting tot erkenning van polygame huwelijken kunnen inhouden.
Overigens is het nationale verbod om een polygaam huwelijk te sluiten ook niet in strijd met art. 12 EVRM. Zie bv. ECRM 22 juli 1970, 3898/68 (X/Verenigd Koninkrijk).
171
42
VII
VII. RECHTSVERGELIJKING VII.I. INLEIDING In het navolgende hoofdstuk zal onderzocht worden hoe de erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken in het internationaal privaatrecht van België, Frankrijk en Duitsland in zijn werk gaat. Er zal voornamelijk gefocust worden op het wettelijke systeem van de onderscheiden rechtsstelsels, in de zin van law in the books. De beperkte omvang van deze scriptie dwingt tot een bescheiden en kleinschalig onderzoek, waarbij nuances die bij de bespreking van het Nederlandse systeem wel werden gemaakt, niet altijd zullen worden behandeld.
VII.II. BELGIË In België wordt het wettelijk kader van het internationaal privaatrecht geschetst door het sinds 1 oktober 2004 geldende Wetboek van Internationaal Privaatrecht (hierna: WIPR). Dat bepaalt in art. 27 dat buitenlandse authentieke akten zonder een gerechtelijke procedure door alle Belgische overheden de plano kunnen worden erkend.172 Het artikel bepaalt dat de rechtsgeldigheid van de akte moet worden beoordeeld naar het recht dat overeenkomstig de toepasselijke verwijzingsregel geldig is.173 Daarmee gaat het om een conflictenrechtelijke toets.174 Deze verwijzingsregels kunnen worden gevonden in art. 46 en art. 47 WIPR. Art. 46 WIPR bepaalt dat voor de materiële huwelijksvereisten in beginsel geldt dat deze voor elke echtgenoot worden beheerst door het recht van de staat waarvan hij bij de voltrekking van het huwelijk de nationaliteit heeft. 175 Bij deze materiële vereisten kan onderscheiden worden tussen eenzijdige en tweezijdige vereisten. Wanneer het nationale recht van één van de echtgenoten een huwelijksbeletsel formuleert voor alleen die echtgenoot is er sprake van een eenzijdig huwelijksbeletsel. Wordt er een beletsel geformuleerd dat voor beide partners geldt, dan is er sprake van een tweezijdig beletsel. Voor de formele huwelijksvereisten geldt art. 47 WIPR, dat als toepasselijk recht de lex loci celebrationis aanwijst. Doordat de materiële vereisten naar het recht van de nationaliteit van de
Zie Erauw e.a. 2006, p. 154. Er vindt daarmee een contôle de la loi convenable plaats, zie Erauw e.a. 2006, p. 153. 174 Woutelet 2009, p. 179. 175 In het geval er sprake is van een dubbele nationaliteit moet bekeken worden met welke staat die persoon het meest betrokken is, zie art. 3 WIPR. Zie Erauw e.a. 2006, p. 248. 172 173
43
huwelijksgenoten wordt beoordeeld ontstaat er een onderscheid tussen buitenslands voltrokken huwelijken waarbij een Belg is gehuwd en buitenslands voltrokken huwelijken waarbij enkel buitenlanders zijn gehuwd. H UWELIJKEN MET EEN B ELGISCHE ECHTGENOOT Het Belgische polygamieverbod uit art. 147 BW is een tweezijdig beletsel, 176 waardoor een Belg geen geldig polygaam huwelijk kan sluiten in het buitenland. Dat betekent dat een buitenslands voltrokken huwelijk waarbij een Belg één van de echtgenoten is of allebei de echtgenoten Belgisch zijn, niet wordt erkend en nietig dient te worden verklaard in België.177 H UWELIJKEN TUSSEN BUITENLANDERS De conflictenrechtelijke toets van art. 27 WIPR bepaalt eveneens dat een huwelijk niet in strijd mag zijn met de openbare orde, doordat het bepaalt dat de huwelijksakte ook aan art. 21 WIPR dient te voldoen. De openbare orde bepaling van art. 21 WIPR luidt: De toepassing van een bepaling uit het door deze wet aangewezen buitenlands recht wordt geweigerd voor zover zij tot een resultaat zou leiden dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Bij de beoordeling van deze onverenigbaarheid wordt inzonderheid rekening gehouden met de mate waarin het geval met de Belgische rechtsorde is verbonden en met de ernst van de gevolgen die de toepassing van dat buitenlands recht zou meebrengen. Wanneer een bepaling van buitenlands recht niet wordt toegepast wegens deze onverenigbaarheid, wordt een andere relevante bepaling van dat recht of, indien nodig, van Belgisch recht toegepast. Het artikel bevat twee even doorslaggevende beoordelingscriteria voor de vraag of er sprake is van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde volgens de wetgever. Er moet zowel rekening worden gehouden met de intensiteit van de aanknoping aan de Belgische rechtsorde als met de ernst van de gevolgen die de toepassing van dat buitenlands recht zou meebrengen.178 Deze afwegingen kunnen bij een polygaam huwelijk echter achterwege blijven: een buitenslands voltrokken polygaam huwelijk zal te allen tijde stuklopen
Van Hecke & Rigaux 1979/230. Erauw e.a. 2006, p. 249. Zie bijvoorbeeld Hof van Beroep Gent 26 november 2009,
[email protected] nr. 3, p. 74. 178 Memorie van Toelichting bij het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl. St. Senaat buitengewone zitting 2003, nr. 3-‐27/1, p. 49. 176 177
44
op de openbare orde-‐exceptie. 179 Dit blijkt uit een circulaire van de Belgische regering waarin wordt opgemerkt dat als voorbeeld van een geval dat altijd binnen het toepassingsgebied van art. 21:
‘kan worden verwezen naar het geval van buitenlandse bepalingen op grond waarvan een polygaam huwelijk kan worden aangegaan. Het resultaat van het aangaan van een dergelijke huwelijk kan worden beschouwd als kennelijk onverenigbaar met de internationale openbare orde van België, hetgeen zeker verbiedt dat een Belgische overheid kan overgaan tot het sluiten van een dergelijk huwelijk of de rechtsgeldigheid ervan kan erkennen.’180 Dat een buitenslands voltrokken polygaam huwelijk in België nooit erkend kan worden benadrukt de Minister van Justitie ook in een vraag omtrent de onterechte registratie van bigamie in Antwerpen.181 Wanneer het recht van de nationale staat van de tweede echtgenoot of de polygamist ook polygamie verbiedt zal bovendien het huwelijk niet geldig zijn o.g.v. de toets van art. 46 WIPR. Het onthouden van de erkenning van de rechtsgeldigheid van het huwelijk in geval van strijd met de openbare orde, betekent evenwel niet dat ook alle gevolgen van het huwelijk niet kunnen worden erkend. Er geldt een verzwakte werking van de openbare orde ofwel het effet atténué. Dat zorgt ervoor dat de Belgische openbare orde zich niet zal verzetten tegen de erkenning van de gevolgen van een polygaam huwelijk, wanneer is voldaan aan artt. 46 en 47 WIPR, en het nationale recht van de eerste echtgenoot van de polygamist polygamie toestaat.182 Deze leer kan volgens de Minister van Justitie tot gevolg hebben dat de Rijksdienst voor Pensioenen een overlevingspensioen zal moeten uitkeren aan een weduwe van een polygame man en daarmee dus de gevolgen van een dergelijk polygaam huwelijk zal moeten erkennen.183 De gevolgen van een polygaam huwelijk worden niet erkend wanneer het recht van de staat waarvan de eerste echtgenoot de nationaliteit bezit polygamie niet toestaat.184 Daarmee verliest de huwelijksakte echter niet diens bewijskracht in
Erauw e.a. 2006, p. 250-‐251. Circulaire betreffende de aspecten van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht die betrekking hebben op het personeelsstatuut, Belgisch Staatsblad, 28 september 2004, p. 69 598. 181 Vr. en Antw. Kamer 2011-‐12, 28 december 2011, 5-‐4430 (F. DEWINTER). Zie voor een voorbeeld in de rechtspraak Rechtbank van Eerste Aanleg 27 juni 2008, T.Vreemd 2008/4. De huwelijken die in Antwerpen waren ingeschreven werden later alsnog geschrapt uit het bevolkings-‐ en vreemdelingenregister wegens strijd met de openbare orde, zie: Demeulemeester 2013. 182 Hof van Cassatie 14 februari 2011, S.10.0031.F. 183 Vr. en Antw. Kamer 2011-‐12, 28 december 2011, 5-‐4430 (F. DEWINTER). 184 Hof van Cassatie 3 december 2007, S.06.0088.F 179 180
45
bijvoorbeeld een zaak omtrent een vordering tot schadevergoeding wegens het nadeel geleden door de echtgenote van een polygame man.185
De Belgische wijze van omgaan met de onderscheiden vormen van
buitenslands voltrokken huwelijken is hieronder schematisch weergegeven: 186
AFBEELDING 1 SCHEMATISCH OVERZICHT BELGIË
VII.III. FRANKRIJK In het Franse rechtstelsel verloopt de erkenning van een in het buitenland voltrokken huwelijk via een conflictenrechtelijke toets. Deze toets zorgt ervoor dat in het buitenland voltrokken huwelijken in twee categorieën opgedeeld kunnen worden: huwelijken waarbij minstens één van de betrokkenen de Franse nationaliteit heeft en huwelijken waarbij alleen buitenlanders zijn betrokken.187 Het gaat hierbij dan telkens om het tweede huwelijk, dat het eerder gesloten monogame huwelijk polygaam maakt. H UWELIJKEN MET EEN F RANSE ECHTGENOOT
Circulaire betreffende de aspecten van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht die betrekking hebben op het personeelstatuut, Belgisch Staatsblad, 28 september 2004, p. 69 598. 186 Voor het gemak geeft het figuur de in de scriptie gehanteerde bigame situatie weer. 187 Rude-‐Antoine 1997, p. 41, Loussouarn, Bourel & De Vareilles-‐Sommières 2007, p. 399. 185
46
Alvorens een Franse burger in het buitenland kan trouwen moet zijn voldaan aan de vereisten van art. 172-‐2 Code civil, dat bepaalt dat alvorens een Franse burger kan trouwen in het buitenland, hij een verklaring van huwelijksbevoegdheid dient te overleggen aan de buitenlandse autoriteit welke bevoegd is het huwelijk te sluiten.188 Heeft de diplomatieke of consulaire ambtenaar het idee dat er niet is voldaan aan de materiële huwelijksvereisten van het Franse recht, waardoor het beoogde huwelijk nietig zou kunnen worden verklaard, dan zal hij ingevolge art. 171-‐4 Code civil om onmiddellijke stuiting van het huwelijk moeten verzoeken. Deze materiële huwelijksvereisten zijn vastgelegd in art. 144 tot en met 164 Code civil. In art. 147 is het monogamiebeginsel vervat: ‘On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier.’
Voor de erkenning van het buitenslands voltrokken huwelijk geldt art. 171-‐1
Code civil. Dat bepaalt dat het recht dat van toepassing is op de formele vormvereisten van het huwelijk dat van de lieu de célébration is. Voor de materiële vereisten geldt dat het huwelijk moet voldoen aan de eisen van het Franse recht uit art. 144 tot en met 164 Code civil. Dit betekent dat nu niet aan het monogamiebeginsel ex art. 147 Code civil is voldaan het tweede huwelijk niet erkend zal worden: er is immers bij dit tweede huwelijk een Franse staatsburger betrokken.189 Wanneer een potentieel polygaam huwelijk tussen een Franse staatsburger en een buitenlander polygaam wordt doordat de buitenlander nogmaals huwt met een andere buitenlander geldt dit niet. 190 In dat geval beoordeelt de rechter naar het kader zoals dat geldt voor de erkenning van een huwelijk tussen buitenlanders. H UWELIJKEN TUSSEN BUITENLANDERS Een huwelijk dat tussen buitenlanders wordt gesloten komt voor erkenning in aanmerking wanneer er voldaan is aan de materiële vereisten van de nationaliteit van de echtgenoten en aan de formele vereisten van de lex loci celebrationis. In het geval de echtgenoten geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben, beheerst het nationale recht van elk der echtgenoten ieders eigen materiële vereisten.191 Voor wat betreft het monogamiebeginsel heeft het Franse Cour de cassation uitdrukkelijk
Deze verklaring wordt verstrekt door een consulaire of diplomatieke ambtenaar. Hierbij geldt dat deze enkel wordt verstrekt wanneer beide echtgenoten zijn gehoord door die consulaire of diplomatieke ambtenaar (art. 171-‐3 Code civil), het voorgenomen huwelijk gepubliceerd is, en aan nog meer vormvereisten is voldaan, zie art. 63 Code civil. 189 TGI Paris 21 juni 1967, RCDIP 1968/294, m. nt. H. Battifol. 190 Rude-‐Antoine 1997, p. 43. 191 Loussouarn, Bourel & De Vareilles-‐Sommières 2007, p. 402. 188
47
bepaald dat dit een tweezijdig vereiste is: dat wil zeggen dat erkenning van een polygaam huwelijk alleen mogelijk is als het recht van beide echtgenoten het aangaan van een polygaam huwelijk toestaat.192 Dat betekent dat voor de erkenning van polygame huwelijken geldt dat wanneer volgens het recht van één of beide echtgenoten polygamie niet mogelijk is, de erkenning onthouden zal worden. 193
Maar wat nu als het tweede huwelijk gesloten is tussen echtgenoten wier
beider nationale rechtstelsels polygamie erkennen? Dan is erkenning in beginsel mogelijk: Un mariage contracté á l’étranger en état de bigamie pour l’un des époux ou les deux n’est pas nul en France si les lois nationales ou les statuts personnels, éventuellement différents, de chaque époux autorisent la bigamie.194 Wel moet dan nog worden getoetst of het in het buitenland gesloten huwelijk in overeenstemming is met de Franse (niet gecodificeerde) openbare orde.195 Wanneer het gaat om het monogamiebeginsel vindt men dat, hoewel het een fundamenteel beginsel is in Frankrijk, men dit niet één op één moet toepassen op andere culturen waarin polygamie rechtens is toegestaan.196 In dat geval geldt ‘l'effet atténué de l'ordre public’, een verzwakte versie van de openbare orde.197 Deze verzwakte versie van de openbare orde staat de erkenning van een dergelijk polygaam huwelijk niet in de weg, maar laat bepaalde gevolgen van het polygame huwelijk niet doorwerken in de Franse rechtsorde.198 Deze erkenning van het huwelijk houdt daarmee in dat niet alle normaliter uit een huwelijk voortvloeiende rechten het echtpaar toekomt. Zo kan de tweede echtgenoot aanspraak maken op alimentatie,199 maar heeft een polygame man geen recht op gezinshereniging met zijn tweede vrouw.200
Opmerkelijk is dat in Frankrijk een betrokkenheidscriterium ontbreekt; alles
hangt af van de nationaliteit en vervolgens het toestaan van polygamie in het nationale recht van de betrokkenen. Toch wordt er wel gepleit voor een betrokkenheidstoets, waarin bijvoorbeeld ook de gewone verblijfplaats wordt meegewogen.201 Dit is echter niet de heersende leer. De betrokkenheid van Frankrijk
Cass. Civ. 1e, 24.09.2002, Revue critique de droit international privé 2003, p. 271, m.nt. B. Bourdelois. Loussouarn, Bourel & De Vareilles-‐Sommières 2007, p. 410. 194 Tisserand-‐Martin e.a. 2008, p. 263. 195 Ibid. 196 Brunet 2010. Hierin zien we de Nederlandse vrees voor het ‘belerende vingertje’ terug. 197 Rude-‐Antoine 1997, p. 46. 198 Cass. Civ. 1e, 24.09.2002, Revue critique de droit international privé 2003, p. 271, m.nt. B. Bourdelois. 199 Cass. Civ. 1e, 28.01.1958 et 19.02.1963, in Ancel & Lequette 2006, nr. 30-‐31. 200 Cass. Civ. 1e, 17.02,1982 (Baaziz), Revue critique de droit international privé 1983, p. 275, m. nt. Y. Lequette. Zie ook Cohen Henriquez 1990, p. 170-‐172. 201 Zie bv. Lagarde 1993. 192 193
48
met het geval wordt wel al in zekere mate getoetst bij l’effet atténué de l’ordre public, dat immers geldt omdat Frankrijk niet betrokken is geweest bij het huwelijk.202
Daarmee kunnen dus drie situaties onderscheiden worden, die in
onderstaande figuur zijn weergegeven:
AFBEELDING 2: SCHEMATISCH OVERZICHT FRANKRIJK
VII.IV. DUITSLAND In Duitsland verloopt de erkenning van een buitenslands voltrokken huwelijk via de conflictregels van art. 11 lid 1 en art. 13 lid 1 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB). 203 Art. 11 lid 1 EGBGB bepaalt dat een rechtshandeling formeel geldig is wanneer de vormvoorschriften in acht zijn genomen die worden voorgeschreven door ófwel het recht van de staat alwaar het huwelijk is voltrokken ófwel het huwelijksrecht van de staat wiens nationaliteit de echtgenoten bezitten. Daarbij geldt dat het huwelijk qua vorm geldig is wanneer aan de vormvoorschriften van één van deze twee aanknopingspunten is voldaan.204 Bevinden de aanstaande echtgenoten zich tijdens het sluiten van het huwelijk in verschillende staten, dan is
Najm 2010. Kegel & Schurig 2004, p. 808. 204 Kropholler 2006, p. 338. 202 203
49
het al voldoende wanneer aan de vormvoorschriften van één van de staten waar zij zich bevinden is voldaan, zo bepaalt art. 11 lid 2 EGBGB.
Voor de materiële voorschriften geldt art. 13 lid 1 EGBGB, dat bepaalt dat
voor iedere echtgenoot het nationale recht van de staat geldt waarvan hij of zij de nationaliteit heeft.205 Het gaat hier om een gekoppelde en niet cumulatieve eis van de twee rechtssystemen: iedere echtgenoot hoeft alleen aan de materiële vereisten van zijn nationale recht te voldoen, en niet nog eens aan de materiële vereisten van zijn of haar huwelijksgenoot. Toch vindt door toepassing van dit beginsel vaak wel een cumulatieve toetsing plaats. Deze materiële vereisten bevatten namelijk de Ehehindernisse, huwelijksbeletselen, en wanneer er sprake is van een tweezijdig beletsel zal iedere echtgenoot hieraan moeten voldoen.206
Ook in het Duitse recht kan daardoor een onderscheid worden gemaakt
tussen huwelijken waarbij een Duitser is betrokken en huwelijken waarbij enkel buitenlanders zijn betrokken. H UWELIJKEN MET EEN D UITSE ECHTGENOOT
Het polygamieverbod in art. 1306 BGB is een typisch voorbeeld van een dergelijk tweezijdig beletsel in het eigen Duitse recht.207 Dit betekent dat in geval van een in het buitenland gesloten huwelijk waarbij een Duitser is betrokken, het huwelijk nooit erkend zal worden. Daarbij doet het niet ter zake of de echtgenoot uit een land komt waar polygamie al dan niet is toegestaan.208 H UWELIJKEN TUSSEN BUITENLANDERS Wil een buitenslands voltrokken huwelijk erkend worden waarbij enkel buitenlanders betrokken zijn, dan geldt dat het huwelijk niet in strijd mag zijn met de Duitse openbare orde. Art. 6 lid 1 EGBGB bepaalt dat: Eine Rechtsnorm eines anderen Staates ist nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist.
Renvoi dient hierbij blijkens art. 41 EGBGB in acht te worden genomen. Kropholler 2006, p. 331. 207 Staudinger/Mankowski 2003, p. 127-‐128. Kropholler 2006, p. 331-‐332. 208 Staudinger/Mankowski 2003, p. 128. 205 206
50
Daarbij geldt dat hoe sterker de betrokkenheid van de casus met de Duitse rechtsorde is, des te eerder er sprake zal zijn van strijd met de openbare orde. Voor buitenslands voltrokken huwelijken waarbij alleen buitenlanders zijn betrokken geldt dat wanneer het nationale recht van de echtgenoten het polygame huwelijk toestaat, de openbare orde zich niet tegen erkenning zal verzetten. In dit geval is de betrokkenheid met de Duitse rechtsorde, de Inlandsbezug, dermate gering dat de openbare orde zich niet tegen erkenning van het polygame huwelijk verzet.209 Er is dan sprake van fehlender Inlandsbezug, onvoldoende mate van betrokkenheid van Duitsland.210 De gewone verblijfplaats in Duitsland van één of meer echtgenoten maakt daarin geen verschil. Zo kan een in Duitsland wonende Marokkaan rechtsgeldig in Marokko met twee vrouwen van de Marokkaanse nationaliteit trouwen en worden het huwelijk en alle daaruit voortvloeiende rechten in beginsel in Duitsland erkend.211 Staat het recht van één van de echtgenoten van dit tweede huwelijk polygamie echter niet toe, dan wordt het huwelijk niet erkend en is de nietigverklaring ervan geboden, voor zover het nationale recht van die echtgenoot het huwelijk niet al als non-‐existent beschouwd.212
Wanneer een echtgenoot uit Duitsland, of een ander land dat een polygaam
huwelijk verbiedt, getrouwd is met een echtgenoot wiens nationale recht polygamie wel toestaat, kan het geval zich voordoen dat deze laatste echtgenoot in het buitenland trouwt met een derde wiens nationale recht polygamie ook toestaat. In het geval een dergelijk potentieel polygaam huwelijk daadwerkelijk polygaam wordt, zal Duitsland het tweede huwelijk ook erkennen nu het huwelijk gesloten is tussen twee personen wiens nationale recht polygamie toestaat. Wel kan de eerste echtgenoot een directe echtscheiding aanvragen – zonder de gebruikelijke eis van een eenjarige separatie.213
De Duitse regeling heeft dan ook tot resultaat dat de openbare orde-‐exceptie
nooit wordt gebruikt om erkenning aan in het buitenland voltrokken huwelijken te onthouden.214 Hieronder zijn de verschillende onderscheiden gevallen schematisch weergegeven:
Staudinger/Mankowski 2003, p. 126. Cullmann 1976, p. 314. 211 Staudinger/Mankowski 2003, p. 126. 212 Staudinger/Mankowski 2003, p. 128. 213 Staudinger/Mankowski 2003, p. 127. Art. 1565 lid 2 BGB jo. art. 17 lid 1 S 2 EGBGB. 214 De openbare orde-‐exceptie wordt dan weer wel ingeroepen bij in Duitsland gesloten polygame huwelijken: zie Staudinger/Mankowski 2003, p. 126. 209 210
51
AFBEELDING 3 SCHEMATISCH OVERZICHT DUITSLAND
VII.V. VERGELIJKING Iets dat direct in het oog springt is hoe de verscheidene staten ieder op een eigen manier omgaan met de erkenning van buitenslands voltrokken huwelijken. Daarbij wordt duidelijk dat geen van de drie staten een procesrechtelijke toets – zoals Nederland dat wel doet – hanteert; alle drie de staten hanteren een conflictenrechtelijke toets waarbij in alle gevallen wordt bekeken of het huwelijk geldig tot stand is gekomen volgens de regels die het conflictenrecht aanwijst. Ook valt op dat geen van de staten verwijst naar de lex loci celebrationis voor de materiële huwelijksvereisten: allen verklaren de lex patriae van toepassing. Dat zorgt er in alle drie de staten voor dat wanneer een onderdaan betrokken is bij het tweede huwelijk het polygame huwelijk niet kan worden erkend wegens het niet doorstaan van de conflictenrechtelijke toets. Hiermee staat de betrokkenheid van de rechtsorde met het huwelijk in de weg aan de erkenning ervan, zonder dat deze betrokkenheid is getoetst via de band van de openbare orde. Het Nederlandse systeem is daarmee ook het enige waar een buitenslands polygaam huwelijk van een eigen onderdaan erkend kan worden.
52
Met buitenslands voltrokken huwelijken waarbij alleen buitenlanders
betrokken zijn, gaan de drie staten ieder op hun eigen manier om. Wel speelt in alle drie de staten voor wat betreft de materiële huwelijksvereisten het nationale recht van de echtgenoten een rol. Door het procesrechtelijke karakter van de Nederlandse openbare orde-‐toets, wordt er juist in beginsel geen rekening gehouden met de vraag of het nationale recht van de echtgenoten polygamie toestaat. Er wordt immers getoetst aan de betrokkenheid van het huwelijk met de Nederlandse rechtsorde. Hierin verschilt Nederland van alle drie de landen. Verder valt op dat in vergelijking met de drie landen Nederland als enige intensief toetst naar de betrokkenheid van het huwelijk met de eigen rechtsorde. Deze betrokkenheid komt in beginsel in onze buurlanden slechts tot uiting in de conflictenrechtelijke toets naar de eigen nationaliteit van het land. Slechts Duitsland toetst in het kader van de erkenning van buitenslands voltrokken huwelijken de betrokkenheid van de Duitse rechtsorde. Maar door de conflictenrechtelijke toets geldt dat alleen voor huwelijken waarbij geen Duitser is betrokken, waardoor er standaard sprake is van te weinig betrokkenheid met de Duitse rechtsorde. Dat zorgt ervoor dat de openbare orde-‐exceptie nooit wordt ingeroepen in Duitsland om de erkenning aan in het buitenland voltrokken huwelijken te onthouden. Nederland heeft in dat opzicht een wat grotere armslag in het ‘weren’ van polygame huwelijken ten opzichte van Duitsland en Frankrijk: zo kan een polygaam huwelijk waarbij alle drie de echtgenoten een niet-‐Nederlandse nationaliteit hebben maar wel allen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, als kennelijk onverenigbaar met de Nederlandse rechtsorde worden beoordeeld. Ten opzichte van België heeft Nederland een wat minder strenge wijze van omgaan met polygame huwelijken. Er wordt in België dan ook niet écht getoetst aan de openbare orde; er wordt standaard aangenomen dat er sprake is van kennelijke onverenigbaarheid.
Een verschil tussen Nederland enerzijds en Frankrijk en België anderzijds
zijn de gevolgen die erkenning met zich meebrengt. Naar het Nederlandse internationaal privaatrecht geldt dat het huwelijk ofwel volledig wordt erkend, ofwel niet wordt erkend. Gevolgen als mogelijke gezinshereniging en pensioenaanspraken worden beheerst door de betrokken rechtsgebieden. Door de Franse en Belgische verzwakte werking van de openbare orde wordt respectievelijk bepaald welke gevolgen van het polygame huwelijk niet worden erkend, en welke gevolgen van het polygame huwelijk wel worden erkend. Duitsland heeft in dit
53
opzicht dezelfde benadering als Nederland, het huwelijk wordt in zijn geheel erkend en in beginsel dus ook de uit het huwelijk voortvloeiende rechten.
VII.VI. CONCLUSIE Het Nederlandse systeem heeft een dogmatisch geheel verschillend karakter ten opzichte van Duitsland, Frankrijk en België. Doordat het uitgaat van de lex loci celeberationis is er in Nederland slechts één wijze waarop erkenning aan een polygaam huwelijk onthouden kan worden: strijd met de openbare orde. De andere landen hanteren alle drie de lex patriae waardoor behalve de openbare orde ook de nationale wet van de huwelijksgenoten aan erkenning in de weg kan staan. Hierdoor kan een huwelijk van personen wiens nationale recht geen polygamie toestaat niet worden erkend. De Nederlandse openbare orde-‐toets heeft in vergelijking met de andere landen middels het betrokkenheidscriterium veel meer armslag om genuanceerd en toch ‘streng’ te kunnen optreden. Ondanks dat het niet de mogelijkheid heeft om bepaalde rechtsgevolgen niet te erkennen of juist slechts enkele rechtsgevolgen van het huwelijk te erkennen, kan aan de hand van het betrokkenheidscriterium nauwkeurig worden getoetst welk huwelijk men wel of niet in strijd acht met de openbare orde. Daarmee kan ook getoetst worden of men de eerste echtgenoot wil beschermen met de openbare toets. Het Nederlandse systeem onderscheidt zich dan ook doordat het als enige de rechter in staat stelt iedere zaak op zijn eigen merites te beoordelen, in plaats van een rigide ‘als x dan y’-‐toets toe te passen.
54
VIII. WELLICHT TOEKOMSTIGE REDACTIE VAN ART. 10:32 BW VIII.I. INLEIDING Op 26 november 2012 is het wetsvoorstel Wet tegengaan huwelijksdwang ingediend,215 waarin uitvoering wordt gegeven aan het regeerakkoord van kabinet-‐ Rutte II: Bruggen Slaan.216 In dit regeerakkoord wordt in het kader van ‘emancipatie en gelijke behandeling’ en ‘immigratie, integratie en asiel’ onder meer afgesproken om maatregelen tegen dwanghuwelijken in te stellen.217 Het wetsvoorstel betreft blijkens de memorie van toelichting een viertal onderwerpen,218 alle met als doel het tegengaan van huwelijken die onder dwang tot stand zijn gekomen.219 Om deze dwanghuwelijken tegen te gaan wordt er voorgesteld om erkenning van bepaalde huwelijken te beteugelen. Het gaat daarbij om huwelijken waarbij er een verhoogd risico verondersteld wordt aanwezig te zijn dat deze onder dwang zijn gesloten. De minister meent dat dit in ieder geval het geval is bij huwelijken waarbij minderjarigen zijn betrokken, polygame huwelijken, huwelijken tussen familieleden in rechte lijn of tussen broers en/of zussen, en huwelijken waarbij geen toestemming is gegeven of deze toestemming gegeven is door iemand die daartoe geestelijk niet in staat was.220 In dit hoofdstuk zal worden onderzocht wat dit wetsvoorstel voor gevolgen heeft voor de erkenning van polygame huwelijken.
VIII.II. DE W IJZIGINGEN Voorgesteld wordt om een lijst met gevallen waarin de openbare orde in ieder geval in de weg staat aan erkenning van de geldigheid van een in het buitenland gesloten huwelijk op te nemen in art. 10:32 BW. Er wordt daarmee dus teruggekomen op het eerdere achterwege laten van de lijst met limitatieve weigeringsgronden ex art. 11
Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 1. Bruggen Slaan 2012. Overigens werd al in 2009 onder kabinet-‐Balkenende IV aangekondigd dat er onderzocht zou worden of erkenning aan polygame huwelijken te allen tijde kon worden onthouden. Zie: Kamerstukken II 2009/10, 32 175, nr. 1, p. 12. 217 Bruggen Slaan 2012, p. 18 en p. 29. 218 Deze vier onderwerpen zijn het tegengaan van huwelijken die onder invloed van dwang worden gesloten, een verbod op het sluiten van een huwelijk met een persoon die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, een verbod op het sluiten van een huwelijk met een bloedverwant in de derde of vierde graad in de zijlinie en het inperken van de mogelijkheid van erkenning hier te lande van rechtsgeldig in het buitenland gesloten polygame huwelijken, zie Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 3, p. 1 (MvT). 219 Deze nadruk op de problematiek van dwanghuwelijken is in de literatuur met enige mate van verbazing ontvangen, nu het bestaan van deze problematiek op vooronderstellingen zou zijn gebaseerd en niet zozeer op empirische gegevens. Zie bv. Ibili 2013, p. 30, en Swennen 2012, p. 175. 220 Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 3, p. 10-‐14 (MvT). 215 216
55
VIII
VCH; men gaat zelfs verder door deze weigeringsgronden imperatief te maken. Dit teneinde de wetstoepasser behulpzaam te zijn bij het toepassen van de openbare orde-‐exceptie, alsmede ter bevordering van de rechtszekerheid. 221 De redactie van art. 10:32 BW zou in deze voorgestelde regeling als volgt komen te luiden:
Ongeacht artikel 31 van dit Boek wordt aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en in ieder geval indien een der echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van dat huwelijk: a. reeds gehuwd was of een geregistreerd partnerschap had gesloten met een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezat of zelf de Nederlandse nationaliteit bezat of in Nederland zijn gewone verblijfplaats had, tenzij het eerder gesloten huwelijk of geregistreerd partnerschap is ontbonden of nietig verklaard; b. aan de andere echtgenoot in rechte lijn verwant was of de broer of zuster van die echtgenoot was, hetzij door bloedverwantschap, hetzij door adoptie, tenzij deze familierechtelijke betrekking later is verbroken vanwege het ontbreken van biologische verwantschap of herroeping van de adoptie; c. niet de leeftijd van achttien jaar had bereikt, tenzij de echtgenoten op het moment dat erkenning van het huwelijk gevraagd wordt beiden de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt; d. geestelijk niet in staat was zijn toestemming te geven, tenzij deze daartoe wel in staat is op het moment dat de erkenning van het huwelijk gevraagd wordt en uitdrukkelijk met de erkenning van het huwelijk instemt; of e. niet vrijelijk zijn toestemming tot het huwelijk had gegeven, tenzij deze uitdrukkelijk met de erkenning van het huwelijk instemt.
De wijziging is een redelijk ingrijpende verandering van het artikel: de openbare orde-‐exceptie zal van een in opzettelijk open en ruime bewoordingen geformuleerde discretionaire bevoegdheid veranderen in een tot op zeker hoogte geconcretiseerde bevoegdheid. Er wordt immers gerept van het in ieder geval weigeren van de erkenning in het geval één van de onder a tot en met e omschreven gevallen zich voordoet. In deze zin valt ook de concretisering van het betrokkenheidsvereiste op: de gewone verblijfplaats en de nationaliteit worden in het geval van polygame huwelijken expliciet genoemd. Daarmee schuift het Nederlandse systeem qua resultaat na de toepassing op naar dat van de buurlanden: de Nederlandse nationaliteit staat altijd in de weg aan erkenning. En dit geldt ook wanneer de eerste echtgenoot deze Nederlandse nationaliteit bezit. Hierdoor valt er ook een figuur voor de nieuwe Nederlandse situatie te maken:
221
Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 3, p. 11 (MvT).
56
AFBEELDING 4 MOGELIJK NIEUWE NEDERLANDSE SITUATIE
Rutten vreest dat door het imperatief voorschrijven van de openbare orde-‐exceptie huwelijken niet erkend zullen worden, ondanks dat ze eigenlijk niet in strijd met de openbare orde zijn.222 Dit verplichte beroep op de openbare orde-‐exceptie in het geval van een op de lijst voorkomend geval is bovendien in strijd met het advies van de Staatscommissie IPR. Deze had aangeraden de lijst van art. 11 VCH op te nemen, opdat er van de ruimte die de lijst biedt gebruik mocht worden gemaakt ‘voor zover de Nederlandse openbare orde zulks bepaaldelijk vergt.’ 223 Ook na een tweede verzoek tot advies van de Staatscommissie IPR ten aanzien van het wetsvoorstel hekelt de Staatscommissie IPR de imperatieve lijst met weigeringsgronden. Door de lijst wordt de wetstoepasser niet langer ruimte geboden om rekening te houden met de relatieve afweerkracht van de openbare orde, en kan hij niet langer rekening houden met het dynamische karakter van de openbare orde. 224 Dit karakter van de openbare orde is nu juist diens kracht meent Ibili; het stelt de rechter in staat elk geval op diens eigen merites te beoordelen.225
Rutten 2014, p. 327. In deze zin ook Ibili 2013, p. 32. Staatscommissie IPR 2010, p. 12. 224 Staatscommissie IPR 2011, p. 2-‐3. 225 Ibili 2013, p. 33. 222 223
57
Volgens de Staatscommissie IPR werkt een imperatieve lijst van weigeringsgronden een oneigenlijk gebruik van de openbare orde-‐exceptie als echtscheidingsgrond in de hand. Zo kan in een zaak waarin om echtscheiding wordt verzocht aangevoerd worden dat de geldigheid van het huwelijk überhaupt niet erkend kan worden in Nederland, waardoor de echtscheiding niet wordt uitgesproken. Zo kleven er ook geen gevolgen als alimentatieverplichtingen aan de partijen, wat misschien wel in de eerste plaats het doel van het beroep op de openbare orde was. ‘Hard and fast rules’ als deze imperatieve lijst zijn daarom niet aan te raden volgens de Staatscommissie IPR.226 Ondanks deze argumenten van de Staatscommissie IPR is de imperatieve lijst toch in het wetsvoorstel gebleven, omdat ‘artikel 32 van Boek 10, waarin is bepaald dat aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning wordt onthouden indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde thans ook imperatief is geformuleerd.’227 Dat lijkt een bijzonder zwak argument. Dat de rechter erkenning moet onthouden wanneer hij van mening is dat er sprake is van strijd met de openbare orde is immers iets heel anders dan dat de rechter erkenning moet onthouden omdat de wet voorschrijft dát er sprake is van strijd met de openbare orde. Ibili wijst erop dat dit zorgt voor een aantal ongelukkige gevolgen, zo kan bijvoorbeeld niet langer rekening worden gehouden met faits accompli waarin de echtgenoten steeds buiten Nederland hebben gewoond. Daarenboven meent hij dat de imperatieve lijst rechtstreeks in strijd is met de grondslag van de huwelijksbepalingen in het Nederlands internationaal privaatrecht: de favor matrimonii. De lijst zorgt immers juist voor belemmeringen en beperkingen voor de erkenning van huwelijken, in plaats van deze te begunstigen. Opmerkelijk is dat Vonken in Tekst & Commentaar al deze zorgen niet lijkt te delen en meent dat de wijzigingen aan art. 10:32 BW vooral van tekstuele aard zijn en niet zozeer de inhoud betreffen.228 Hij lijkt hiermee echter een unieke positie in de literatuur in te nemen.
Al deze geuite zorgen lijken mij volledig terecht. Het beeld dat hierboven is
ontstaan van een genuanceerde toetsing aan de openbare orde lijkt volledig te verdwijnen wanneer dit wetsvoorstel van kracht wordt. Het artikel heeft mijns inziens bovendien een ongelukkige redactie gekregen doordat het lijkt of de gronden a tot en met e buiten de toets aan de openbare orde worden geplaatst door
Staatscommissie IPR 2011, p. 2-‐3. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 3, p. 15. 228 Vonken 2013, art. 10:32 BW, aant. 1. 226 227
58
het gebruik van ‘en in ieder geval’ in lid 1. Uit de memorie van toelichting blijkt echter dat dit zo moeten worden begrepen dat de gronden a tot en met e in ieder geval strijd met de openbare orde opleveren.
Een ander bezwaar dat tegen de wetswijziging kan worden aangevoerd is
dat er niet correct uitvoering wordt gegeven aan het binnengrenscriterium. Het vreemde recht zelf is naar zijn inhoud niet zo verwerpelijk dat het polygame huwelijk op het buitengrenscriterium stukloopt, een volledig ‘buitenlands’ huwelijk dient immers nog steeds aan de openbare orde-‐exceptie te worden getoetst. Dus zal er altijd nog – ook in het geval er een Nederlander bij is betrokken – naar de doctrine van de openbare orde, aan de betrokkenheid moeten worden getoetst. En dat wordt met deze nieuwe redactie niet langer gedaan. Men zou kunnen betogen dat de wetgever dit al heeft gedaan door te stellen dat door de Nederlandse nationaliteit en de gewone verblijfplaats altijd sprake is van betrokkenheid, maar daarmee wordt voorbij gegaan aan situaties waarin bijvoorbeeld sprake is van een verwaterde nationaliteit,229 en dus feitelijk van weinig betrokkenheid. Het wetsvoorstel lijkt zichzelf bovendien in de voet te schieten waar het beoogt de wetstoepasser van dienst te zijn. Naar mijn mening wordt de wetstoepasser juist geen dienst bewezen door het soepele, flexibele instrument van de openbare orde dat hij tot zijn beschikking had te veranderen in een lompe hamer. In die zin kan ik mij dan ook volledig in Ibili vinden wanneer die opmerkt dat de rechter niet langer in staat is ieder geval op zijn eigen merites te beoordelen.
Opmerkelijk is dan ook dat in het rapport van Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner &
Schrama voorafgaand aan dit wetsvoorstel werd geoordeeld dat het huidige systeem geen noodzakelijke aanpassingen behoeft. Hun conclusie luidde simpel: het systeem functioneert goed.230 Er werden wel twee mogelijk te overwegen aanbevelingen gedaan: men zou ten eerste de betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde door middel van een gewone verblijfplaats nader kunnen concretiseren, en ten tweede zou men ook de betrokkenheid met een staat alwaar het monogamiebeginsel geldt tot kennelijke onverenigbaarheid met de Nederlandse openbare orde kunnen laten leiden. Het nader concretiseren van het criterium ‘gewone verblijfplaats’ zou men op twee manieren kunnen doen. Enerzijds zou men ieder verblijf in Nederland tot betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde kunnen laten leiden, anderzijds zou
229 230
Zie ook Ibili 2013, p. 32. Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009, p. 180.
59
men een bepaalde tijdsduur van het verblijf, bijvoorbeeld vijf jaar, kunnen eisen. De minister heeft dit advies niet opgevolgd. Hoewel het hebben van de gewone verblijfplaats in Nederland leidt tot het niet erkennen van het huwelijk, wordt dit begrip gewone verblijfplaats niet nader geconcretiseerd teneinde de nodige flexibiliteit te behouden.231 Mijns inziens is dit een gelukkige keuze van de minister, het begrip gewone verblijfplaats vraagt naar zijn aard om een genuanceerde toetsing, en is niet te vangen met een vast criterium. Het nader concretiseren zou men dan ook beter aan de rechter kunnen overlaten. Bovendien behoudt de rechter zo nog enige speling in de openbare orde-‐exceptie. Ook het tweede advies van Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama heeft men niet opgevolgd. Opmerkelijk is daarbij dat de minister overweegt dat daarin de Staatscommissie IPR is gevolgd in zijn advies ‘om geen betrokkenheid met de Nederlandse rechtssfeer aan te nemen als het huwelijk wordt gesloten door een persoon die een nationaliteit bezit van een land waarin het hem evenmin is toegestaan om een polygaam huwelijk te sluiten.’232Dit is frappant nu in het rapport van de Staatscommissie IPR een dergelijk advies niet voorkomt. In tegendeel, de Staatscommissie IPR stelt juist voor om ‘uit solidariteit met, met name, de staten die partij zijn bij het EVRM, voor zulk een geval ook de Nederlandse openbare orde te doen gelden zodra daartoe aanleiding mocht ontstaan, en aan het polygame huwelijk in beginsel op grond van de openbare orde erkenning te onthouden.’ 233 Overigens lijkt het mij verstandig dat de minister dit al dan niet gegeven advies heeft opgevolgd. Uit de rechtsvergelijking is gebleken dat het onthouden van erkenning aan polygame huwelijken waarbij een persoon is betrokken wiens nationale recht geen polygamie toestaat, voortvloeit uit de conflictenrechtelijke toets en niet zozeer uit solidariteitsoverwegingen met andere ‘westerse’ landen. Een dergelijke toets heeft Nederland niet. Ook kan men zich afvragen op welke wijze de Nederlandse openbare orde, de fundamentele beginselen die aan de Nederlandse rechtsorde ten grondslag liggen, in zulk geval wordt beschermd. Dat het nationale recht van één van de echtgenoten polygamie verbiedt doet in het Nederlandse conflictenrecht niet ter zake: er wordt getoetst naar de lex loci celebrationis. Daarenboven lijkt een extra belemmering voor huwelijksgenoten uit staten welke het monogamiebeginsel huldigen niet in de geest van de favor matrimonii. Wel zou men kunnen betogen dat de internationale beslissingsharmonie erbij gebaat is dat
Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 3, p. 21. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 3, p. 15. 233 Staatscommissie IPR 2010, p. 9. 231 232
60
Nederland nu voor eigen onderdanen net zo streng is als de buurlanden,234 maar deze grond voert de minister niet aan. Ook is af te vragen of de internationale beslissingsharmonie wel gebaat is hierbij, nu een dergelijke regeling in beginsel geen hinkende rechtsverhoudingen voorkomt.
Momenteel ligt het wetsvoorstel ter beoordeling bij de Eerste Kamer, en
heeft de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie voorlopig verslag uitgebracht. Daarin is door de SP-‐leden kritisch gereageerd op de imperatieve weigeringsgronden.235 Opgemerkt moet dan ook worden dat de redactie vooralsnog veranderen kan, nu het wetsvoorstel nog niet is aangenomen. Bovendien dient een aangenomen – problematische 236 – motie waarin ook het neef-‐nichthuwelijk erkenning wordt geweigerd nog erin te worden verwerkt.237
VIII.III. CONCLUSIE De voorgestelde nieuwe redactie van art. 10:32 BW wordt algemeen in de literatuur afgekeurd. Vooraf gegeven adviezen om in de openbare orde-‐exceptie vooral geen imperatieve weigeringsgronden op te nemen zijn door de minister niet overgenomen. Dit zorgt ervoor dat een in het buitenland gesloten polygaam huwelijk waarbij een persoon met de Nederlandse nationaliteit betrokken is of iemand die in Nederland zijn gewone verblijfplaats had, of waarbij de eerste echtgenoot Nederlands is, nooit erkend kan worden. Daarmee gaat het Nederlandse systeem wel meer op dat van de buurlanden lijken, maar enkel in het resultaat: nog altijd geldt art. 10:31 BW en de lex loci celebrationis.
Het imperatieve voortschrijven van het weigeren van erkenning aan
polygame huwelijken is in de literatuur in zijn algemeenheid afgekeurd en afgeraden. Het belangrijkste bezwaar blijkt het inperken van de mogelijkheid van de rechter om rekening te houden met het dynamische karakter van de openbare orde: niet langer is de rechter in staat elk geval op diens eigen merites te beoordelen. Ook wordt niet langer in alle gevallen aan het binnengrenscriterium getoetst, waardoor de nieuwe redactie ook op die manier in strijd is met het leerstuk van de openbare orde. Niet alles is negatief aan het wetsvoorstel, het niet nader concretiseren van het criterium van de gewone verblijfplaats en het niet opnemen van betrokkenheid
Zie in deze zin Asser/Vonken 10-‐I 2013, p. 160. Kamerstukken I 2013/14, 33 488, nr. B, p. 9. 236 De Staatscommissie IPR adviseerde er sterk tegen, zie Staatscommissie IPR 2010, p. 6 en 11. 237 Kamerstukken II 2013/14, 33 488, nr. 11. 234 235
61
met een andere staat als een weigeringsgrond geven het wetsvoorstel een kleine positieve glans.
62
IX
IX. CONCLUSIE In deze scriptie stond de beantwoording van de volgende onderzoeksvraag centraal: Geeft Nederland bij de erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken op een correcte wijze toepassing aan de openbare orde in het Nederlandse internationaal privaatrecht? Daarvoor is eerst onderzocht wat de openbare orde in het internationaal privaatrecht nu precies inhoudt. Gebleken is dat de openbare orde in het internationaal privaatrecht de rol van veiligheidsklep vervult. Wanneer de conflictregels tot de toepassing, erkenning of tenuitvoerlegging van vreemd recht leiden dat in strijd is met de fundamentele waarden en grondslagen van de Nederlandse rechtsorde, kan met een beroep op de openbare orde deze toepassing, erkenning of tenuitvoerlegging achterwege worden gelaten. Wat de openbare orde precies inhoudt is lastig te definiëren doordat het begrip continu evolueert en verandert. Daardoor wordt in de literatuur volstaan met een ruime definitie: de openbare orde is een catalogus van aan de Nederlandse rechtsorde fundamenteel zijnde rechtsbeginselen en waarden en normen. Daarmee heeft de openbare orde een flexibel en dynamisch karakter; de openbare orde van vandaag hoeft niet de openbare orde van morgen te zijn. De openbare orde is een tweeledige maatstaf. Het eerste deel, het zogenaamde buitengrenscriterium, bekijkt of er sprake is van vreemd recht dat naar zijn inhoud in strijd is met die fundamentele waarden en grondslagen van de Nederlandse rechtsorde. Strijd met dit buitengrenscriterium is in de praktijk tot op heden nooit aangenomen. Wanneer het vreemde recht op zichzelf geen aanleiding geeft tot een beroep op de openbare orde, maar in zijn toepassing tot strijd met die fundamentele waarden en grondslagen van de Nederlandse rechtsorde leidt, is er sprake van strijd met het binnengrenscriterium. Bij dit binnengrenscriterium wordt aan de hand van het betrokkenheidscriterium bekeken in welke mate de Nederlandse rechtsorde betrokken is met de casus. Daarbij geldt een glijdende schaal: hoe minder betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde, hoe eerder zal worden geconcludeerd dat er geen sprake is van strijd met de openbare orde. Dit betekent overigens niet dat de openbare orde een volledig Nederlands karakter
63
heeft; het kent ook een supranationale dimensie. Die supranationale dimensie wordt vooral vormgegeven door de mensenrechten, maar ook door EU-‐beginselen en internationale belangen. Het dogmatische karakter van de openbare orde wordt verder gekarakteriseerd door een terughoudend gebruik, om een al te belerende toon richting vreemde rechtsstelsels te voorkomen.
De erkenning van (polygame) huwelijken in het Nederlands privaatrecht is
geregeld in artt. 10:31 en 10:32 BW. Huwelijken die in het buitenland naar de lex loci celebrationis geldig zijn voltrokken worden in beginsel erkend, zo bepaalt art. 10:31 BW. Dit is volledig in lijn met de in Nederland geldende gedachte van de favor matrimonii: in het buitenland voltrokken huwelijken moeten zoveel mogelijk begunstigd worden. Uitzondering hierop vindt slechts plaats wanneer er sprake is van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde, zo bepaalt art. 10:32 BW. Deze openbare orde-‐exceptie is in het geval van buitenslands voltrokken polygame huwelijken bij uitstek een voorbeeld van een toets aan het binnengrenscriterium. Allereerst wordt getoetst of de erkenning van het polygame huwelijk leidt tot strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel van de Nederlandse rechtsorde. Nu het monogamiebeginsel in de Nederlandse literatuur, jurisprudentie en wetsgeschiedenis als fundamenteel wordt beschouwd, wordt in het geval van polygame huwelijken deze stap vaak als gegeven beschouwd. Vervolgens wordt getoetst in welke mate het huwelijk verbonden is met de Nederlandse rechtsorde. Daarbij worden voornamelijk twee aanknopingspunten gebruikt: de nationaliteit en de gewone verblijfplaats van alle betrokken echtgenoten. Bij het afwegen van deze aanknopingspunten kunnen ook andere factoren een rol spelen, waardoor hard and fast rules niet kunnen worden gegeven. Dat betekent dat de aanwezigheid van een aanknopingspunt niet per definitie hoeft te leiden tot de conclusie dat er sprake is van betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde. De jurisprudentie laat juist een afgewogen en genuanceerd beeld zien van hoe de rechter elke zaak op zijn eigen merites beoordeeld. Door de glijdende schaal van het betrokkenheidscriterium is er geen sprake van een belerende toon van de openbare orde in het geval van polygame huwelijken. Als de Nederlandse rechtsorde niet bij het huwelijk is betrokken, of slechts in geringe mate, wordt het huwelijk immers erkend. Het betrokkenheidscriterium geeft op zichzelf ook al op passende wijze uitvoering aan het leerstuk van de openbare orde, nu hiermee aan het binnengrenscriterium wordt getoetst. Door de open redactie van de openbare orde-‐exceptie van artikel 10:32 BW wordt
64
bovendien rekening gehouden met het open en evoluerende karakter van de openbare orde. Men kan wellicht aanvoeren dat de supranationale dimensie niet terugkeert in deze toets, maar daar lijkt ook geen reden toe. Er is immers geen sprake van een typisch EU-‐beginsel als het vrije verkeer van goederen dat in het geding is, noch spelen internationale belangen als het tegengaan van witwassen of het beschermen van flora en fauna. Wel zou men wellicht kunnen aannemen dat het supranationale karakter zich uit doordat het monogamiebeginsel uit een gemeenschappelijke Europese cultuurbeleving is geboren, maar dat kan niet zonder meer worden aangenomen. Daarvoor zou deze premisse eerst nader onderzocht moeten worden. Men zou kunnen betogen dat het recht om te huwen en een gezinsleven te stichten en het recht op respect voor dit gezins-‐ en familieleven door zouden moeten werken in het supranationale karakter van de openbare orde. Een dergelijk betoog stuit echter af op het feit dat daarmee niet het belang van de Nederlandse rechtsorde wordt beoogd te beschermen, maar dat van de huwelijksgenoten. In deze scriptie is ook gebleken dat uit deze rechten uit het EVRM geenszins een positieve verplichting tot erkenning van polygame huwelijken voortvloeit, en dat Nederland wanneer het aan polygame huwelijken erkenning onthoudt daarmee dus niet in strijd met het EVRM handelt. Een kijkje over de grens bij onze drie buurlanden levert het beeld op dat Nederland qua erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken een unieke positie inneemt. Duitsland, Frankrijk en België hanteren in hun internationaal privaatrecht alle drie een conflictenrechtelijke toets, in tegenstelling tot Nederland, dat een procesrechtelijke toets kent. Wat opvalt in de rechtsvergelijking is de flexibele omgang van Nederland met de erkenning van polygame huwelijken door het betrokkenheidscriterium. De buurlanden kennen veelal een rigide opstelling waarbij een huwelijk niet naar zijn eigen aard wordt beoordeeld, en dat lijkt in het dogmatische karakter van de Nederlandse openbare orde een slecht uitgangspunt. De onderzoeksvraag wordt dan ook voor het vigerende Nederlandse stelsel zeer positief beantwoord: ja, de Nederlandse wijze van omgaan met de erkenning van buitenslands voltrokken polygame huwelijken is volledig in lijn met de openbare orde in het Nederlandse internationaal privaatrecht. Daarbij moet echter wel een kanttekening worden geplaatst. Het momenteel onderhavige wetsvoorstel Wet tegengaan dwanghuwelijken lijkt deze conclusie volledig te veranderen. Als het
65
wetsvoorstel wet wordt zal de erkenning aan polygame huwelijken in geval de eerste echtgenote Nederlands is, de polygamist Nederlands is of wanneer die zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, door de rechter moeten worden onthouden. In dat opzicht overtreft het Nederlandse systeem in strengheid de systemen van de buurlanden, zonder een verzwakkende werking van de openbare orde te kennen. Daarmee ontvalt aan het Nederlandse systeem in grote mate het door de rechter toegepaste betrokkenheidscriterium en daardoor ook het genuanceerde en flexibele karakter van de openbare orde-‐exceptie. Wanneer dit wetsvoorstel van kracht wordt zal niet langer op dezelfde correcte wijze toepassing worden gegeven aan de openbare orde in het Nederlandse internationaal privaatrecht. De openbare orde-‐exceptie van art. 10:32 BW verliest dan zijn scherpte.
66
JURISPRUDENTIELIJST
EUROPA EHRM EHRM 9 november 1999, 34891/97 (Schober/Oostenrijk). EHRM 15 mei 2003, 76878/01 (Gribenko/Letland). ECRM ECRM 22 juli 1970, 3898/68 (X/Verenigd Koninkrijk). ECRM 10 juli 1980, 8186/78 (Draper/Verenigd Koninkrijk) ECRM 5 oktober 1987, 12139/86 (M. en O.M./Nederland). ECRM 6 januari 1992, 14501/89 (A.A./Nederland). ECRM 29 juni 1992, 19628/92 (R.B./Verenigd Koninkrijk). ECRM 22 oktober 1997, 32094/96 en 32568/96 (E.L.H. en P.B.H./Verenigd Koninkrijk).
NEDERLAND Hoge Raad HR 13 december 1907, W. 8636. HR 13 maart 1936, NJ 1936/280 (Koninklijke). HR 13 maart 1936, NJ 1936/281 (Bataafse). HR 11 februari 1938, NJ 1938/787 (Rotterdam). HR 28 april 1939, NJ 1939, 895 (Messageries Maritimes). HR 16 december 1983, NJ 1985/311 (Saudi-‐Independence). HR 1 juli 1993, NJ 1994/105 m.nt. WH-‐S. HR 16 oktober 1998, NJ 1999/6. HR 13 april 2007, NJ 2014/50. HR 13 maart 2009, RvdW 2009/411. Gerechtshoven Gerechtshof Arnhem 23 december 1903, W. 8043. Gerechtshof Amsterdam 27 januari 1913, W. 9438. Gerechtshof ’s-‐Gravenhage 28 november 1979, NJ 1980/395. Gerechtshof Amsterdam 9 april 1998, NIPR 1998/271. Gerechtshof Amsterdam 12 november 1998, NIPR 1999/137. Rechtbanken Rechtbank Amsterdam 22 december 1911, W. 9300. Rechtbank Amsterdam 21 maart 1961, NJ 1961/300. Rechbank Arnhem 2 oktober 1975, NILR 1980/229. Rechtbank Breda 13 februari 1977, AK 11689, C 21, A 5. Rechtbank Arnhem 6 juni 1991, NIPR 1991/330. Rechtbank Rotterdam 30 juni 2000, NIPR 2000/276. Rechtbank Arnhem 20 februari 2002, NJ 2002/237. Rechtbank Utrecht 20 december 2006, JV 2007/152. Rechtbank 's-‐Gravenhage 5 maart 2007, JNVR 2007/64. Rechtbank Utrecht 21 januari 2009, NIPR 2009/115. Rechtbank ‘s-‐Gravenhage 23 november 2009, NIPR 2010/294. 67
BELGIË Hof van Cassatie Hof van Cassatie 3 december 2007, S.06.0088.F. Hof van Cassatie 14 februari 2011, S.10.0031.F. Hof van Beroep Hof van Beroep Gent 26 november 2009,
[email protected] nr. 3, p. 74. Rechtbank van Eerste Aanleg Rechtbank van Eerste Aanleg 27 juni 2008, T.Vreemd 2008/4.
FRANKRIJK Court de Cassation Cass. Civ. 1e, 28.01.1958 et 19.02.1963, in Ancel & Lequette 2006, nr. 30-‐31. Cass. Civ. 1e, 17.02,1982 (Baaziz), Revue critique de droit international privé 1983, p. 275, m. nt. Y. Lequette. Cass. Civ. 1e, 24.09.2002, Revue critique de droit international privé 2003, p. 271, m.nt. B. Bourdelois. Tribunal de grande instance TGI Paris 21 juni 1967, RCDIP 1968/294, m. nt. H. Battifol.
68
WETSGESCHIEDENIS NEDERLAND KAMERSTUKKEN II Kamerstukken II 1987/88, 20 504, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1987/88, 20 507, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1999/00, 26 672, nr. 5. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 2. Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2009/10, 32 175, nr. 1. Kamerstukken II 2010/11, 32 175, nr. 17. Kamerstukken II 2010/11, 32 840, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 1. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 488, nr. 11.
KAMERSTUKKEN I Kamerstukken I 2013/14, 33 488, nr. B.
KAMERVRAGEN Aanhangsel Handelingen II 2005/06, nr. 219. Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 718.
BELGIË Memorie van Toelichting bij het Wetboek van internationaal privaatrecht, Parl. St. Senaat buitengewone zitting 2003, nr. 3-‐27/1, p. 49. Circulaire betreffende de aspecten van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht die betrekking hebben op het personeelstatuut, Belgisch Staatsblad, 28 september 2004, p. 69 598. Vr. en Antw. Kamer 2011-‐12, 28 december 2011, 5-‐4430 (F. DEWINTER).
69
LITERATUURLIJST Alkema 1995 E.A. Alkema, ‘De reikwijdte van fundamentele rechten – de nationale en internationale dimensies’ (preadvies), Handelingen NJV 1995-‐I, Zwolle: Tjeenk Willink 1995. Ancel & Lequette 2006 B. Ancel & Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Parijs: Dalloz 2006. Asser/Vonken 10-‐I 2013 A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 10. Internationaal Privaatrecht. Deel I. Algemeen deel IPR, Deventer: Kluwer 2013. Asser/Vonken 10-‐II 2012 A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 10. Internationaal Privaatrecht. Deel II. Het internationale personen-‐, familie-‐ en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012. Boele-‐Woelki, Curry-‐Sumner & Schrama 2009 K. Boele-‐Woelki, I. Curry-‐Sumner & W. Schrama, De juridische status van polygame huwelijken in rechtsvergelijkend perspectief. WODC rapport 2009, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010. Bogdan 2013 M. Bogdan, Concise introduction to comparative law, Groningen: Europa Law Publishing 2013. Bolman 2005 H. Bolman, 'Eén man met twee bruiden', AD 23 september 2005. Brunet 2010 L. Brunet, 'La réception en droit français des institutions familiales de droit musulman: vertus et faiblesses d’un compromis', Droit et cultures 2010, p. 231-‐251. Bruggen Slaan 2012 Bruggen Slaan, Regeerakkoord VvD-‐PvdA, 29 oktober 2012. Cohen Henriquez 1990 E. Cohen Henriquez, 'Polygamie in Nederland', FJR 1990, p. 170-‐172. Cullmann 1976 P. Cullmann, 'Anerkennung polygamer Ehen in der Bundesrepublik Deutschland', FamRZ 1976, p. 313-‐315. De Boer 1987 Th. M. de Boer, Beyond lex loci delicti. Conflicts methodology and multistate torts in American case law (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1987. De Boer 1993 Th. M. de Boer, De wisselwerking tussen materieel recht en conflictenrecht (Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking), Deventer: Kluwer 1993. De Groot 1910 H. de Groot, Inleiding tot de Hollandsche rechts-‐geleerdheid. Met aantekeningen van Mr. S.J. Fockema Andreae, Arnhem: Gouda Quint 1920. Demeulemeester 2010 S. Demeulemeester, 'Antwerpen schrapt alle polygame huwelijken: 'Onverenigbaar met openbare orde' (Homans)', Knack.be 4 september 2013, Knack.be (zoek op polygame huwelijken). 70
De Swart 2008 J. de Swart, 'Veelwijverij wordt netjes geregistreerd', De Telegraaf 19 september 2008. Dubbink 1996 C.W. Dubbink, 'Mensenrechten en de openbare orde in het internationaal privaatrecht', in: S.C.J.J.Kortmann e.a. (red.), Op Recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996. Elzinga & De Lange 2006 D.J. Elzinga en R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006. Erauw e.a. 2006 J. Erauw e.a., Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen: Intersentia 2006. Erauw & Fallon 2004 J. Erauw & M. Fallon, De nieuwe wet op het internationaal privaatrecht, Mechelen: Kluwer 2004. Fihlani 2009 P. Fihlani, 'SA man's mass wedding 'saved money'’, BBC News 7 oktober 2009, news.bbc.co.uk (zoek op mass wedding) Harris, O'Boyle & Warbick 2009 Harris, O'Boyle & Warbick (red.), Law of the European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford Univeristy Press 2009. Ibili 2013 F. Ibili, 'Plaats-‐ en tijdgebonden vrijheden in het internationaal privaatrecht', in: J.W. Rutgers & M. Zilinsky, Begrensde vrijheid in het IPR, Apeldoorn: Maklu 2013. Jessurun d'Oliveira 1975 H.U. Jessurun d'Oliveira, 'Openbare orde en rechtsvergelijking', in: H.U. Jessurun d'Oliveira, E. Fischer-‐Keuls, R. Drilsma (red.), 't Exempel dwinght, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1975. Jessurun d'Oliveira 2008 H.U. Jessurun d'Oliveira, 'Polygamie en Nederlanderschap', NJB 2008, 1855. Jordens-‐Cotran 2007 L. Jordens-‐Cotran, Nieuw Marokkaans Familierecht en Nederlands IPR, Den Haag: Sdu 2007. Kegel & Schurig 2004 G. Kegel & K. Schurig, Internationales Privatrecht, München: C.H. Beck 2004. Kollewijn 1917 R.D. Kollewijn, Het beginsel der openbare orde in het internationaal privaatrecht, 's-‐ Gravenhage: Martinus Nijhoff 1917. Kosters 1917 J. Kosters, Het internationaal burgerlijk recht in Nederland, Haarlem: De Erven F. Bohn 1917. Kropholler 2006 J. Kropholler, Internationales Privatrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2006. Lagarde 1993 P. Lagarde, 'La théorie de l'ordre public international face à la polygamie et à la répudiation', in: Nouveaux itinéraires en droit, Bruyant 1993. Lemaire 1968 W.L.G. Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht. Hoofdlijnen, Leiden: Uitgeverij Sijthoff 1968. Lindenberg 2012 71
K. Lindenberg, 'Bigamie', in: C.P.M. Cleiren en M.J.M. Verpalen (red.), Tekst en Commentaar Strafrecht, Deventer: Kluwer 2012. Loonstein 2010 H. Loonstein, 'Het verbod op polygamie en artikel 8 EVRM (reactie op FJR 2010, 39), FJR 2010, 73. Loth 2009 M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Deventer: Kluwer 2009. Loussouarn, Bourel & De Vareilles-‐Sommières 2007 Y. Loussouarn, P. Bourel & P. de Vareilles-‐Sommières, Droit international privé, Parijs: Dalloz 2007. Malmström 1967 Å. Malmström, Explanatory report on the 1978 Hague Convention on the Celebration and recognition of the validity of marriages, Den Haag: HCCH 1976. Mattheussens-‐Kroon 1993 A.J.H.M. Mattheussens-‐Kroon, 'Het polygame huwelijk in Nederland', HPS 1993, p. 11–13. Najm 2010 M. Najm, 'Le sort des répudiations musulmanes dans l’ordre juridique français. Droit et idéologie(s)', Droit et cultures 2010, p. 209-‐229. Oderkerk 2011 A.E. Oderkerk, 'Art. 1-‐9 Boek 10 BW: Titel 1 Algemene Bepalingen', in: P. Vlas e.a., Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal Privaatrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011. Overkleeft-‐Verburg 2000 G. Overkleeft-‐Verburg, 'Het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer', in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer 2000. Peers e.a. 2014 S. Peers e.a., The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary, Camden: Bloomsbury Publishing 2014. Reid 2011 K. Reid, A practitioner's guide to the European Convention on Human Rights, Londen: Sweet & Maxwell 2011. Roca & Santolaya 2012 J.G. Roca & P. Santolaya, Europe of Rights: A Compendium on the European Convention of Human Rights, Den Haag: Brill Nijhoff 2012. Rodrigues 2010 P.R. Rodrigues, De grenzen van het vreemdelingenrecht (oratie), Leiden: Universiteit Leiden 2010. Rude-‐Antoine 1997 E. Rude-‐Antoine, La validité et la réception de l'union polygamique par l'ordre juridique français: une question théorique controversée, Journal des anthropologues 1997/71, p. 39-‐56. Rutten 2001 S.W.E. Rutten, 'Enkele beschouwingen over het polygamievraagstuk in een Westerse context', NIPR 2001, p. 44-‐52. Rutten 2010 S.W.E. Rutten, 'Aanpassing van het huwelijksrecht; gevolgen voor de openbare orde en mensenrechten in het IPR', NIPR 2010, p. 410-‐420. Rutten 2011 S.W.E. Rutten, Huwelijk en burgerlijke stand, Apeldoorn: Maklu 2011. 72
Rutten 2014 S.W.E. Rutten,'De strijd tegen huwelijksdwang', A&MR 2014, p. 320-‐327. Staatscommissie IPR 2002 Staatscommissie IPR, Rapport aan de Minister van Justitie. Algemene bepalingen wet internationaal privaatrecht, Den Haag 2002. Staatscommissie IPR 2010 Advies Staatscommissie IPR, Bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 32 175, nr. 17. Staatscommissie IPR 2011 Staatscommissie IPR, Nader advies concept-‐wetsvoorstel tegengaan huwelijksdwang, Den Haag 2011. Staudinger/Mankowski 2003 P. Mankowski, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einfürungsgesetz sum Bürglichen Gesetzbuche/IPR Art 13-‐17b EGBGB, Berlin: Sellier -‐ de Gruyter 2003. Story 1834 J. Story, Commentaries on the Conflict Laws, Foreign and Domestic, Boston: Hilliard, Gray, and Company 1834. Strikwerda 2012 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012. Struycken 1966 A.V.M. Struycken, 'Rechtsorde en openbare orde identiek?', AA 1966, p. 261-‐269. Struycken 2001 A.V.M. Struycken,'s Lands wijs 's lands eer, Nijmegen: Katholieke Universiteit Nijmegen 2001. Struycken 2004 A.V.M. Struycken, 'Co-‐ordination and Co-‐operation in Respectful Disagreement. General Course on Private International Law', RCADI 2004. Swennen 2012 F. Swennen, 'Liever paria dan sharia', FJR 2012, p. 175. Ten Wolde 2012 M.H. ten Wolde, 'Huwelijk, persoonlijke betrekkingen tussen echtgenoten, huwelijkvermogensrecht', in: Th.M. de Boer e.a., Nederlands internationaal personen-‐ en familierecht. Wegwijzer voor de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2012. Ten Wolde e.a. 2014 M.H. ten Wolde e.a., Parlementaire geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 10 Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2014. Tisserand-‐Martin e.a. 2008 Tisserand-‐Martin e.a., Code Civil, Parijs: Dalloz 2008. Toner 2004 H. Toner, Partnership Rights, Free Movement, and EU Law, Portland: Hart Publishing 2004. Van Bochove & Kramer 2011 L.M. van Bochove & X.E. Kramer, 'Opgelegde bescherming in het Europees internationaal privaatrecht.', in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh (red.), ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 5-‐32. Van Brakel 1953 S. van Brakel, Grondslagen en beginselen van Nederlands internationaal privaatrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1953. 73
Van Dale 2010 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, Utrecht: Van Dale Lexicografie 2010 (ook online). Van den Eeckhout 2000 V. van den Eeckhout, 'Aanvechting in Nederland van internationale 'gedwongen' huwelijken', FJR 2000, p. 141-‐148. Van den Eeckhout 2005 V. van den Eeckhout, 'Onder het zwaard van Damocles', FJR 2005, 3. Van den Hoogen 2010 E.J.A. van den Hoogen, 'Bi-‐, poly-‐ of toch maar gewoon monogaam huwelijk?', FJR 2010, 39. Van der Pol 1992 R.A. van der Pol, 'Het Nederlandse 'polygamieverbod' en artikel 8 EVRM', AA 1992, p. 476-‐484. Van der Velden 1998 F.J.A. van der Velden, 'Bigamie en naturalisatie', in: Aan de grenzen van het Nederlanderschap, ‘s-‐Gravenhage: Ministerie van Justitie 1998, p. 189-‐193 Van Dijk e.a. 2006 P. van Dijk e.a., Theory and Practice of the European Conention on Human Rights, Antwerpen: Intersentia 2006. Van Hecke & Rigaux 1979 G. van Hecke & F. Rigaux, 'Examen de jurisprudence (1970-‐1975)', R.C.J.B. 1979. Van Hoek 2000 A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers: Een onderzoek naar de interactie tussen arbeidsrecht, EG-‐recht, en IPR aan de hand van de detacheringsrichtlijn (diss. UvA), Den Haag: Sdu Uitgevers 2000. Van Rijn van Alkemade 1977 J. van Rijn van Alkemade, 'Verdrag betreffende de huwelijkssluiting en de erkenning van de geldigheid van huwelijken', NJB 1977, p. 482. Verheul 1978 J.P. Verheul, De openbare orde als tweesnijdend zwaard (oratie Leiden), Leiden: Universitaire Pers Leiden 1978. Verheul 1991 J.P. Verheul, 'Het huwelijksverdrag en de Wet conflictenrecht huwelijk', FJR 1991, 6. Vonken, GS Personen-‐ en familierecht 10.2 A.P.M.J. Vonken, 'Polygame Huwelijken', in: Groene Serie Personen-‐ en familierecht, losbladig, Deventer: Kluwer (losbladig en online). Vonken 2013 A.P.M.J. Vonken, 'De openbare orde-‐exceptie', in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Burgerlijk Wetboek. De tekst van de Boeken 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 en 10 van het BW voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2013. Woutelet 2009 P. Woutelet, 'De strijd tegen (schijn)huwelijken voltrokken in het buitenland: is het Belgisch ipr aan een update toe?', in: Clijmans e.a., Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, meer globaal, Antwerpen: Kluwer 2009.
74
